Bazan Control de Constitucionalidad
Bazan Control de Constitucionalidad
Bazan Control de Constitucionalidad
Sumario: I. Plan del trabajo. II. Consideraciones contextuales. III. Diversas cuestiones relativas al control
de convencionalidad. IV. El control de convencionalidad en la visión de la Corte Suprema de Justicia
Argentina. V. Una cuestión discutida: El valor de los informes de la Comisión IDH. La jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia Argentina como caso testigo. VI. Diálogos e influencias jurisdiccionales
recíprocas . VII. Epílogo
I. Plan del trabajo
Este trabajo pretende explorar algunas cuestiones de relevancia y actualidad y de palpitante prospectiva
conectadas con el tema de la vinculación de la jurisprudencia internacional en el ámbito interno (y por ende, de
los jueces nacionales): el control de convencionalidad y la necesidad de propiciar esfuerzos correlacionados y
diálogos jurisdiccionales tangibles entre las instancias internas de los Estados partícipes del sistema regional y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
No es superfluo recordar que la garantía de los derechos fundamentales legitima y justifica tanto al Estado
Constitucional cuanto al sistema protectorio transnacional, éste dinamizado básicamente por la Comisión y la
Corte Interamericanas de Derechos Humanos.
Tomando en cuenta tal trascendente pauta jurídica y axiológica, comenzaremos nuestro recorrido ofreciendo
algunas sumarias consideraciones para contextuar el problema y enfatizar la exigencia que pesa sobre los
operadores jurisdiccionales (y demás autoridades competentes) de llevar adelante una interpretación de la
normativa interna conforme al derecho internacional de los derechos humanos.
Seguidamente ingresaremos al "mundo" del control de convencionalidad, intentando responder a un puñado
de interrogantes a su respecto, tales como: de qué hablamos cuando hablamos de control de convencionalidad;
cómo se ha venido construyendo progresivamente hasta el presente dicha fiscalización en el seno jurisprudencial
de la Corte IDH; cuáles son algunos de los fundamentos en que se asienta y los objetivos que persigue; cómo se
concreta la conexión de esta modalidad de contralor de compatibilidad convencional con el principio de
adecuación normativa consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la
imprescindible búsqueda del efecto útil de los compromisos internacionales en materia de derechos
fundamentales; y de qué manera el control de convencionalidad puede funcionar como una importante pieza del
mecanismo de protección multinivel de éstos.
A continuación, relevaremos la posición de la Corte Suprema de Justicia argentina en punto a la
fiscalización de convencionalidad. Luego exploraremos, a modo de caso testigo, un asunto complejo en la
trayectoria jurisprudencial de dicho Alto Tribunal: el valor de las recomendaciones contenidas en los informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), tópico que se muestra igualmente
conflictivo en la mayoría de los países que integran el esquema protectorio regional.
Enfilaremos después hacia otro ítem de interés: la necesidad de fortalecer cualitativamente una relación
concertada y de diálogo entre la Corte IDH y los tribunales de cúspide en materia constitucional de los Estados
del sistema interamericano, a partir de la función de integración que ostentan los derechos humanos. Allí, y
después de formular sucintas consideraciones generales sobre la temática, haremos algunas referencias en torno
a la doctrina del "margen de apreciación nacional" e identificaremos determinadas señales de apertura y
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
deferencia de la Corte IDH hacia aquellas naciones que son partes de la CADH.
El cierre de este ensayo vendrá de la mano de ciertas consideraciones finales que se unirán a otras
aproximaciones intercaladas en su nudo argumental.
II. Consideraciones contextuales
1. Conexiones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno
Una de las facetas sustanciales de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se
traduce en que la eficacia real del primero depende en buena medida de la fidelidad con que los derechos
nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto. (1) En particular sobre el derecho
internacional de los derechos humanos, la creciente trascendencia que adquieren sus áreas de interacción con el
derecho doméstico exige una articulación de ese binomio de fuentes mediante su retroalimentación y
complementariedad en pro del fortalecimiento cabal del sistema de derechos.
Tales premisas confirman que la medular problemática de los derechos humanos es una incumbencia -y debe
ser una preocupación- concurrente o compartida entre las instancias estatales y la transnacional. Ello sin olvidar
que esta última ostenta (en el plano jurisdiccional) una naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de las de los ordenamientos nacionales (cfr. Preámbulo de la CADH, párr. 2°) y que la pauta de agotamiento de
los recursos internos (2), estrechamente vinculada al carácter subsidiario de la dimensión interamericana, ha
sido concebida para brindar a los Estados la posibilidad de remediar internamente sus conflictos en la materia
sin necesidad de verse enfrentados a un eventual litigio en el marco transnacional que pudiera acarrearles
responsabilidad internacional.
En esa dinámica se impone como premisa irrecusable a los magistrados constitucionales en la dimensión
interna acometer sus labores de interpretación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, lo que involucra la exigencia de tomar en
cuenta los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericanas.
Tal mandato de interpretación conforme a aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de una
vinculación jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación de la norma más favorable
y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y libertades (principio pro persona o favor libertatis), en
la línea de sentido del art. 29 de la CADH.
La Constitución de un Estado, con el vigor normativo que le es inherente, y los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, como las disposiciones contenidas, por ejemplo, en la CADH y los estándares
hermenéuticos que a su respecto traza la Corte IDH, conforman una matriz jurídica que orienta su vigencia hacia
un idéntico sustrato axiológico: la defensa y la realización de los derechos esenciales.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
3. Valor de las opiniones consultivas
Las opiniones consultivas de dicho Tribunal Interamericano, si bien obviamente no son sentencias
jurisdiccionales, sí poseen carácter vinculante.
Es que si el control de convencionalidad implica que principal pero no exclusivamente los jueces deban
cotejar la normativa interna aplicable a un caso concreto con la CADH y con la interpretación que de ésta realice
la Corte IDH, y si justamente las opiniones consultivas son resultado de la labor hermenéutica de ésta en tanto
intérprete final de tal instrumento internacional, parece razonable concluir que al llevar adelante la fiscalización
convencional aquéllos habrán de tener necesariamente en cuenta los productos interpretativos vehiculados en
dichas opiniones consultivas.
III. Diversas cuestiones relativas al control de convencionalidad
1. Aproximación conceptual
La interrelación de los tribunales nacionales y los internacionales en materia de derechos humanos se mueve
al compás de una lógica compleja, generando un haz de puntos de contacto no siempre pacíficos ni lineales.
Precisamente, uno de los pliegues de esta trama interactiva corresponde al control de convencionalidad, que para
algunos autores no deja de ser una especie de diálogo interjurisdiccional.
Recogiendo los datos que proporciona la praxis del sistema interamericano, pueden reconstruirse ciertos
perfiles de dicho contralor, teniendo en cuenta que éste transita por dos vertientes, según veremos a
continuación.
A) Ámbito internacional
Una de las modalidades se desarrolla en el plano internacional, y se deposita en la Corte IDH que la ha
venido desplegando desde el comienzo efectivo de su práctica contenciosa, aunque sólo en época reciente la ha
bautizado como "control de convencionalidad".
Tal tarea consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan
incompatibles con la CADH, disponiendo en consecuencia -v. gr.- la reforma o la abrogación de dichas práctica
o norma, según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y la preservación de la vigencia
suprema de tal convención y de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.
Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones
de derecho interno (art. 2º de la CADH) para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos
reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte, por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas
legislativas o de otro carácter para satisfacer semejante finalidad (asunto que retomaremos).
B) Contexto interno
La restante vertiente se despliega en sede nacional, se encuentra a cargo de los magistrados locales
(involucrando también a las demás autoridades públicas -según lo ha entendido la Corte IDH-) y consiste en la
obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos, a la
CADH (y otros instrumentos internacionales esenciales en el área de los derechos humanos) y a los patrones
interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuñado a su respecto, en aras de la cabal tutela de los
derechos básicos.
En resumen, se efectúa una interpretación de las prácticas internas a la luz o al amparo del corpus juris (5)
capital en materia de derechos humanos acerca del cual aquél ejerce competencia material. Desde este ángulo, el
control de convencionalidad es un dispositivo que -en principio y siempre que sea adecuadamente empleado-
puede contribuir a la aplicación armónica, ordenada y coherente del derecho vigente en el Estado, abarcando a
sus fuentes internas e internacionales.
Ciertamente, aquel mecanismo no es inocuo, sino que plantea diferentes retos y en no pocas ocasiones
genera inconvenientes operativos en los espacios jurídicos nacionales. Por su parte, aunque obvio, su ejercicio
exige implícitamente que los operadores jurisdiccionales conozcan el citado bloque jurídico de derechos
humanos y el acervo jurisprudencial de la Corte IDH y paralelamente, aunque ya en ejercicio introspectivo, se
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
despojen de vacuos prejuicios soberanistas a la hora de concretarlo.
2. La construcción jurisprudencial del instituto
A) Antes del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile"
Fue el hoy ex Presidente de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en su voto concurrente razonado emitido
en el "Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala"(6), quien en el seno de la Corte IDH utilizó por vez primera la
expresión "control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdicción de la Corte (párr. 27).
Aunque es preciso consignar que el citado ex magistrado centralizaba el contenido semántico de aquella
locución en el ámbito de despliegue funcional de la Corte IDH, a la que concebía -mutatis mutandis- como una
suerte de tribunal constitucional (o convencional) supranacional.
Retomando el hilo secuencial de las referencias que el nombrado jurista realiza al "control de
convencionalidad", ya con mayor grado de detalle y por medio de un voto concurrente razonado en el "Caso
Tibi vs. Ecuador"(7), explicó que el Tribunal Interamericano analiza los actos que llegan a su conocimiento en
relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa,
resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos, pretendiendo "conformar esa actividad al orden
internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados
Partes en ejercicio de su soberanía" (párr. 3).
En un voto razonado elaborado en el "Caso López Álvarez vs. Honduras"(8), y al analizar la duración
razonable del proceso penal, García Ramírez indicó que la Corte IDH, que verifica la compatibilidad entre la
conducta del Estado y las disposiciones de la Convención -es decir, el órgano que practica el "control de
convencionalidad"-, debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso (párr. 30).
A su tiempo, en el voto razonado pronunciado en el "Caso Vargas Areco vs. Paraguay"(9) (resuelto el
mismo día que el "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile"(10), del que nos ocuparemos infra), el varias
veces citado ex juez del Tribunal Interamericano precisó que éste "tiene a su cargo el ‘control de
convencionalidad' fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención
Americana" (párr. 6), pudiendo sólo "confrontar los hechos internos -leyes, actos administrativos, resoluciones
jurisdiccionales, por ejemplo- con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia entre aquéllos y
éstas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento
de sus obligaciones de la misma naturaleza" (párr. 7).
Al solo efecto ilustrativo vale evocar que en su intervención como Presidente de la Corte IDH en la
ceremonia de apertura del Período Extraordinario de Sesiones del Tribunal en Brasilia, el 28 de marzo de 2006,
García Ramírez ya expresaba: "La Corte Interamericana no es un órgano de última instancia con respecto a los
tribunales nacionales. Ni lo es, ni pretende serlo. Es complementaria de la jurisdicción interna y se atiene a esta
misión, claramente establecida. Le incumbe juzgar exclusivamente sobre la compatibilidad entre los hechos de
los que toma conocimiento y los derechos y las libertades consagrados en la Convención Americana y,
eventualmente, en otros instrumentos que le confieren competencia. En este sentido (...) es corte de
convencionalidad, semejante a las de constitucionalidad en los ordenamientos nacionales"(11) -destacado
nuestro-.
B) El empleo plenario del enunciado "control de convencionalidad" por la Corte IDH a partir del "Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile"
a) Los primeros fallos en los que el Tribunal Interamericano se refirió plenaria y particularmente al control
de convencionalidad, se profirieron (en línea temporal) en los siguientes casos: "Almonacid Arellano y otros vs.
Chile"(12), "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú"(13) y "La Cantuta vs. Perú".
(14)
En el "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", específicamente en el párr. 124, sostuvo: "La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad' entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"
(destacado añadido).
Por su parte, en el párr. 128 del fallo recaído en el "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú",
expresó que: "... los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también ‘de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (remarcado
agregado).
Ya en el "Caso La Cantuta vs. Perú", en su párr. 173 directamente reprodujo lo que expusiera en el párr. 124
del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile".
Del breve racconto efectuado, se desprende que en el "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú"
empleó un mayor nivel de determinación jurídica en relación con la naturaleza y la preceptividad del control de
convencionalidad vis-à-vis lo que verbalizara en el "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile". Así, mientras
en éste sostuvo un tanto genéricamente que el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad", en el "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" puntualizó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad'.
Es preciso subrayar, a modo de síntesis, que en el decisorio citado en último término la Corte avanzó en la
conformación de la doctrina del control de convencionalidad, decantándose por su viabilidad incluso de oficio,
además de poner énfasis en la búsqueda del efecto útil de los tratados sobre derechos humanos y en el necesario
resguardo del objeto y el fin de los mismos (temas que oportunamente retomaremos).
En tren de sintetizar al máximo el problema, debe subrayarse que la faena de desenvolvimiento del control
de convencionalidad implica discernir si una norma o un acto internos son o no convencionales. Es que, como el
Tribunal Interamericano advirtió en el "Caso Boyce y otros vs. Barbados", ello significa que no alcanza con
limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma
también es "convencional", o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los
derechos reconocidos en la CADH (párr. 78). (15)
b) Por su parte, en el "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", la Corte IDH amplió la
plataforma de vinculatoriedad de los sujetos encargados de llevar adelante la fiscalización de coherencia
convencional en el derecho interno. En tal sentido, precisó que: "Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de
convencionalidad' entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (párr. 225). (16)
c) Respecto del panorama someramente descripto es útil traer a colación otro ingrediente importante,
aunque controversial. En efecto, por medio de la sentencia de 24 de febrero de 2011 dictada en el "Caso Gelman
vs. Uruguay", la Corte IDH ha expandido fuertemente las fronteras de operatividad del control de
convencionalidad y entronizado la tutela de los derechos fundamentales como límite a las mayorías en el
despliegue de la vida democrática.
Sostuvo en esa ocasión que "... particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la
regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido' por parte de las mayorías en instancias
democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de convencionalidad' (...), que es función y tarea de
cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial" (párr. 239). (17) En breves palabras, la Corte IDH ha
involucrado expressis verbis en la obligación de realizar control de convencionalidad a cualquier autoridad
pública, lo que representa un mandato con un tenor tal de generalidad que, de no ser debidamente delimitado por
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
aquélla en futuros pronunciamientos, es posible intuir que provocará diversas dificultades operativas en el plano
interno.
d) A su tiempo, en un nuevo movimiento en la dirección indicada, el Tribunal Interamericano expresó en
los casos "López Mendoza vs. Venezuela"(18) y "Atala Riffo y Niñas vs. Chile"(19) que, con base en el control
de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales
se apliquen adecuándose a los principios establecidos en su jurisprudencia.
e) De su lado, en los casos "Masacre de Santo Domingo vs. Colombia" y "Gelman vs. Uruguay", resolución
esta última de 20 de marzo de 2013 en el marco del proceso de supervisión de cumplimiento de la sentencia
antes referenciada, la Corte puntualizó que es "obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado
Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción
sean respetados y garantizados", adquiriendo, así, "sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos
los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben
solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, sólo en caso
contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de
convencionalidad"(20) -énfasis agregado-.
f) Para cerrar este segmento, y procurar compendiar la secuencia creciente de destinatarios involucrados en
el deber de desplegar el control de convencionalidad en el ámbito interno y la ampliación del alcance material
de tal test de compatibilidad convencional, se observan hasta el momento los siguientes eslabones:
i) el Poder Judicial debe realizar una "especie" de control de convencionalidad ("Caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile");
ii) los órganos del Poder Judicial deben desarrollar no sólo un control de constitucionalidad sino también de
convencionalidad, incluso de oficio ("Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú");
iii) el test de convencionalidad involucra a jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles ("Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México");
iv) cualquier autoridad pública y no sólo el Poder Judicial deben llevar adelante la fiscalización
convencional ("Caso Gelman vs. Uruguay");
v) se impone la adecuación de las interpretaciones judiciales y administrativas y de las garantías judiciales a
los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH (casos "López Mendoza vs. Venezuela" y "Atala
Riffo y Niñas vs. Chile"); y
vi) existe la obligación de las autoridades internas (y fundamentalmente de todos los jueces y órganos
judiciales) de realizar lo que figurativamente nos permitimos llamar un control de convencionalidad preventivo
teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, en caso de que no se logre adecuada
solución a la cuestión en el plano doméstico, esta última llevará a cabo un control complementario de
convencionalidad (casos "Masacre de Santo Domingo vs. Colombia" y "Gelman vs. Uruguay", tratándose en
este último asunto de una resolución de 20 de marzo de 2013, en el contexto del proceso de supervisión del
cumplimiento de la sentencia de fondo).
3. Fundamentos y finalidad
Uno de los aspectos que procuramos resaltar es la importancia de que la dimensión objetiva de las sentencias
de la Corte IDH tenga eco en los órganos nacionales competentes al efecto. Dicho de otro modo, debe hacerse
foco en el impacto jurisdiccional que esos fallos proyectan con carácter general en el contexto interno,
impregnando toda la labor de la jurisprudencia en la aplicación y la interpretación de las normas internas sobre
derechos fundamentales. (21)
Aunque en definitiva, como sucede con diversas cuestiones inherentes al derecho internacional, las
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
posibilidades de éxito de la tesis del "control de convencionalidad" están cifradas en el grado de receptividad en
los ámbitos domésticos de la labor de los respectivos operadores jurídicos involucrados y en la voluntad política
de los Estados.
La lógica de funcionamiento del nombrado mecanismo sería la siguiente: la Corte IDH fija un criterio o
estándar (que es un umbral cuyo alcance puede ser ampliado por las jurisdicciones internas, tomando al
principio pro persona como fuente nutricia) y, control de convencionalidad mediante, los órganos competentes
locales lo aplican (en la medida de lo aplicable) en los casos concretos que se les presenten.
Así, se aligera prospectivamente la carga de trabajo del Tribunal Interamericano, relevándolo de un conjunto
de casos que pueden y deben ser asumidos por magistrados y demás autoridades en los órdenes nacionales,
siempre dentro del marco de sus respectivas atribuciones. De tal manera, la exigencia del control de
convencionalidad intraestatal obedece a la dinámica de irradiación de la jurisprudencia de la Corte IDH hacia
los Estados que han aprobado y ratificado la CADH y reconocido la jurisdicción contenciosa de ese Tribunal.
Al respecto, no puede soslayarse como material de análisis para ponderar debidamente la cuestión, el deber
de honrar los compromisos asumidos internacionalmente y el debido respeto que demandan los principios
generales del derecho internacional. En particular, las exigencias de las pautas pacta sunt servanda (premisa
fundamental del derecho de los tratados, de raigambre metajurídica (22)); cumplimiento de buena fe (que
recorre transversalmente a todo el derecho internacional), e improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones
-según nuestro criterio-) de derecho interno para justificar el incumplimiento de los convenios internacionales.
(23) Todo ello de acuerdo, respectivamente, con los arts. 26, 31.1 y 27 (éste sin omitir la hipótesis excepcional
contemplada en el art. 46) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), de 23 de mayo
de 1969 (24), conjunto de reglas medulares en materia de observancia de los instrumentos internacionales
convencionales. (25)
Desde otro perfil, tampoco sería válido eludir la premisa de vinculatoriedad de las sentencias de la Corte
IDH por parte de los Estados que, al haberse sometido voluntaria y soberanamente al radio de alcance
competencial que aquélla ostenta, se encuentran integrados en el modelo de justicia internacional que dicho
Tribunal encabeza y, por tanto, deben obrar en consecuencia y de buena fe. (26)
El Presidente de dicho Tribunal, Diego García-Sayán (27), en su voto concurrente emitido en el "Caso
Cepeda Vargas vs. Colombia", ha precisado que "... los tribunales nacionales están llamados a cumplir un papel
crucial por ser uno de los vehículos principales para que el Estado pueda traducir en el orden interno las
obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicándolos en su
jurisprudencia y accionar cotidianos. Ciertamente no sólo deben garantizar los derechos asegurando la
efectividad de los recursos judiciales internos, sino que, además, deben poner en práctica las decisiones
vinculantes de la Corte Interamericana que interpretan y definen las normas y estándares internacionales de
protección de los derechos humanos" -subrayado nuestro- (párr. 30). (28)
Es que, justamente, el desiderátum indica que los Estados deben constituirse en el primer recinto de tutela
cabal de tales derechos. Así, para García Ramírez, la gran batalla por los derechos humanos se ganará en el
ámbito interno, del que es coadyuvante o complemento, no sustituto, el internacional. (29)
4. Vinculación con el principio de adecuación normativa. El efecto útil de los tratados internacionales
A partir de la correlación de los arts. 1.1. y 2º de la CADH, surge que sus Estados Partes se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna; y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, aquéllos se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (30)
En ese contexto, la palabra "garantizar" supone el deber del Estado de tomar todas las medidas conducentes,
incluso a través de decisiones jurisdiccionales que quedan subsumidas en la categoría de medidas de "otro
carácter", en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de
disfrutar de los derechos que la Convención consagra.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
Es doctrina consolidada del citado Tribunal Interamericano que aquella adecuación implica la adopción de
medidas en dos vertientes: "i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u
obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías". (31)
Lo que pretendemos resaltar aquí es que innegablemente la CADH impone a cada Estado Parte la obligación
de adecuar su derecho interno a las disposiciones de tal compromiso convencional, para garantizar los derechos
allí consagrados. Se trata de una norma consuetudinaria de reconocimiento universal, un "principe allant de soi"
(un principio evidente), en palabras que hace ya casi nueve décadas profiriera la hoy desaparecida Corte
Permanente de Justicia Internacional. (32)
Debe añadirse que el Estado Parte de la CADH no sólo tiene el aludido deber de adoptar las medidas de
derecho interno, sino que además está obligado a asegurarse que éstas sean efectivas, es decir, cumplidas en el
orden jurídico interno. En otras palabras, la eficacia de ellas se mide en términos de acatamiento por parte de la
comunidad, o sea, de adaptación de su conducta a la normativa de la Convención. (33) Semejante eficacia de las
normas es de fundamental importancia en un orden jurídico y puede ocurrir que la falta de efectividad de una
disposición afecte su existencia como norma jurídica. (34)
Así, las medidas de derecho doméstico han de ser efectivas con arreglo a la premisa de effet utile, siendo
obligación de los magistrados locales (y otras autoridades públicas) asegurar el cumplimiento de aquel deber de
adecuación por medio del control de convencionalidad, mecanismo que, por lo demás, ha sido pensado como
instrumento para lograr una aplicación armoniosa de las reglas, principios y valores atinentes a los derechos
esenciales.
Presentada la idea en palabras de la Corte IDH, quien lleve adelante el control de convencionalidad en el
marco local "debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado
o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos". (35)
5. Protección multinivel de los derechos humanos
Como insistentemente ha expuesto la Corte IDH, los tratados modernos sobre derechos humanos tienen un
carácter especial, cuyos objeto y fin confluyen en un punto común: la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado cuanto a los
restantes Estados contratantes. Es decir, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes; por el contrario,
cuando los Estados aprueban un tratado sobre derechos humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal
dentro del cual asumen diversas obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción y no frente a
otros Estados. (36)
En esa línea, desde antiguo la Corte viene puntualizando que la CADH, "así como los demás tratados de
derechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la protección del ser humano), están
dotados de mecanismos específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción de garantía
colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los
diferencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes" (37) -
énfasis agregado-.
Como puede suponerse, el esquema de razonamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos ha sido
muy similar en el sentido apuntado. De hecho, hace ya bastante tiempo (v. gr., in re "Irlanda vs. Reino Unido" -
1978-), dejó en claro que la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales comprende más que simples compromisos recíprocos entre los Estados Partes, creando por
encima de un conjunto de compromisos bilaterales, mutuos, obligaciones objetivas que, en los términos del
Preámbulo, cuentan con una garantía colectiva. (38) Asimismo, por ejemplo, en "Soering vs. Reino Unido" -
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
1989-, señaló que tal Convención debe ser interpretada "en función de su carácter específico de tratado de
garantía colectiva de derechos humanos y libertades fundamentales. (...) De este modo, el objeto y fin de la
Convención como instrumento de protección de seres humanos exigen interpretar y aplicar sus disposiciones de
manera que dicha protección sea práctica y efectiva"(39) -el remarcado es nuestro-.
Puede entonces concluirse que sería una prédica discursiva infecunda referirse a un modelo multinivel de
protección de los derechos humanos (emergente de la supuesta combinación "tuitiva" de las dimensiones
nacionales e internacional), si no se contara con genuinos y eficaces recursos judiciales, que operen como llaves
de ingreso a la jurisdicción abriendo el camino para que adquieran anclaje efectivo criterios hermenéuticos
cardinales del derecho internacional de los derechos humanos, tales como las pautas pro persona y pro actione,
que puedan ser trasvasados -interpretación conforme y/o control de convencionalidad mediante- al ámbito
interno. Es que, como afirma Cançado Trindade, el derecho de acceso a la justicia lato sensu en los planos
nacional e internacional, corresponde al "derecho a la realización de la justicia material". (40)
En el escenario descripto, el diálogo jurisdiccional puede visualizarse como ruta de interacción entre las
diversas instancias de protección de los derechos humanos (internas e internacionales), para que absorban
influencias y condicionamientos mutuos, como intentaremos demostrar más adelante.
IV. El control de convencionalidad en la visión de la Corte Suprema de Justicia Argentina
1. Introito
Para ponderar el tenor de permeabilidad del Máximo Tribunal argentino acerca del control de
convencionalidad diseñado por la Corte IDH, vale traer a colación -en lista ilustrativa- lo que resolviera en las
relevantes causas "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad"(41), de 13 de julio
de 2007; "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación"(42), de 31 de agosto de
2010, y "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios"(43), de 27 de
noviembre de 2012.
A) "Mazzeo" y el seguimiento de los primeros trazos conceptuales de la Corte IDH en materia de control de
convencionalidad
Por mayoría (44) y para moldear su plataforma argumental en un hard case, aportó un relevante enfoque
institucional en torno a la invalidez constitucional (anche convencional) de la atribución presidencial de emitir
indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad (cfr., por ejemplo, el consid. 31
de la moción triunfante).
A efectos de dar cuerpo a tal razonamiento, receptó expresamente la pauta adoptada por la Corte IDH en el
citado párr. 124 de la sentencia recaída en el "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", donde ésta mantuvo
que "... el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad' entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (remarcado añadido). (45)
Dicho en otros términos, en el particularmente relevante consid. 21 de la posición triunfante en "Mazzeo", el
Máximo Tribunal nacional extrapoló a su recorrido argumental las pinceladas caracterizantes del control de
convencionalidad que la Corte IDH había bosquejado hasta ese momento.
B) "Videla" y la recepción del control de convencionalidad de oficio
Es importante destacar que en este fallo la Corte Suprema (46) se apoyó en la doctrina sentada por la Corte
IDH en el nombrado "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú", en cuanto al deber de los órganos del
Poder Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad' ex officio
(consids. 8° y 10).
Desde hace bastante tiempo venimos defendiendo la viabilidad del control de constitucionalidad de oficio.
(47) Y, obviamente desde fecha más reciente, hemos hecho lo propio respecto del control de convencionalidad
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
ex officio. (48)
La aplicación oficiosa del control de convencionalidad, que representa una manifestación de la observancia
por los jueces locales (y demás autoridades competentes) de la jurisprudencia internacional, puede inter alia
explicarse -empleando mutatis mutandis las palabras de Jimena Quesada- "por una correcta puesta en práctica
del principio jura novit curia, esto es, cuando el juez interno aplique la jurisprudencia internacional para resolver
los casos sobre los que se vea llamado a pronunciarse pese a que las partes procesales no hayan invocado dicha
jurisprudencia internacional, que a la postre sea determinante para la resolución de dichos casos [, ya que] la
aplicación de las normas internacionales por los jueces nacionales y los demás operadores jurídicos se considera
la ‘piedra de toque' del cumplimiento efectivo del derecho internacional como tal". (49)
De hecho, la Corte IDH abre el espacio para una interpretación extensiva en ese sentido, pues -basándose en
el citado principio jura novit curia-, al desarrollar su actividad jurisdiccional en casos contenciosos no se
autolimita a las alegaciones que expresamente se hubieran realizado en la demanda. Por el contrario, ha
reivindicado con firmeza su competencia, a la luz de la CADH y sobre la plataforma del mencionado principio
(el que, según afirma, se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional) "para estudiar la
posible violación de las normas de la Convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante
ella,...". (50)
Siendo así, y si los jueces nacionales tienen el deber de realizar el control de convencionalidad al aplicar la
normativa interna a los casos concretos que resuelvan, pocas alternativas quedan para obturar discursivamente la
posibilidad de que aquéllos lo hagan ex officio, esto es, aun cuando las partes no lo hubiesen planteado. La
declaración de anticonvencionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que su resolución de
oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de defensa en juicio, la que no
podría ser argüida frente al derecho aplicable para dirimir la contienda.
Tampoco implica que el juez falle extra petita ni soslaye el principio de congruencia, en tanto el sentenciante
se atiene a los puntos introducidos y a las circunstancias fácticas invocadas en el proceso y, para dilucidar la
litis, sólo sujeta la selección del derecho aplicable a su concordancia con la CADH (y otros instrumentos
internacionales acerca de los cuales la Corte IDH ejerza competencia ratione materiae), quehacer en el que
válidamente podría moverse con independencia de las pretensiones de las partes. (51)
C) "Rodríguez Pereyra"
Entre otros puntos de interés que ofrece esta sentencia, en ella se zanja definitivamente la viabilidad del
control de constitucionalidad de oficio, para lo cual se sustenta en la obligación de llevar adelante el control de
convencionalidad ex officio.
Es que, tal como la mayoría (52) del Tribunal razonó en el consid. 12, párr. 3°, la jurisprudencia de la Corte
IDH no deja lugar a dudas en cuanto a que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están
obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan
a dicho tratado. (53) De tal manera, resultaría "un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por
un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus
disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada
por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales
ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango".
2. Síntesis del criterio moldeado hasta el presente
En resumen, las sentencias reseñadas testimonian cómo nuestra Corte Suprema ha sido pionera en
Latinoamérica al acoger ya desde 2007 el deber paulatinamente cimentado por la Corte IDH
(preponderantemente a partir de septiembre de 2006) en torno al control de convencionalidad.
Así, en "Mazzeo" denota el acatamiento de los primeros rasgos bosquejados por el Tribunal Interamericano
en la materia; mientras que en "Videla" patentiza la absorción e internalización de instrucciones más definidas y
demandantes de aquél, como la referida al ejercicio incluso ex officio de tal fiscalización convencional,
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
ratificando tal temperamento en "Rodríguez Pereyra".
V. Una cuestión discutida: El valor de los informes de la Comisión IDH. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia Argentina como caso testigo
1. Prolegómeno
A diferencia del significativo nivel de seguimiento por la Corte Suprema argentina de los estándares fijados
por la Corte IDH (salvo algunos "lunares") y su temprana recepción del control de convencionalidad, no ha
sucedido lo mismo respecto de los informes de la Comisión IDH.
2. Oscilaciones jurisprudenciales
A) La percepción de la Corte Suprema acerca de la obligatoriedad de las recomendaciones contenidas en los
informes de la Comisión IDH, adoptados en el marco del art. 51 de la CADH no ha sido precisamente lineal.
Basta rememorar su pendular secuencia jurisprudencial en la materia para comprobar sus corsi e ricorsi, con
precedentes que en el particular se muestran laudables: v. gr., "Bramajo, Hernán, J."(54) (de 12 de septiembre de
1996) y "Simón, Julio Héctor y otros s/ Privación ilegítima de la libertad, etc. -Causa N° 17.768-"(55) (de 14 de
junio de 2005); y otros cuestionables: por ejemplo, "Acosta, Claudia B."(56) (de 22 de diciembre de 1998) y
"Felicetti, Roberto y otros"(57) (de 21 de diciembre de 2000).
B) En alguna medida, la situación se re-complejizó a partir de la óptica que el Procurador General de la
Nación vertiera en su dictamen de 1 de septiembre de 2009, correspondiente a la causa "Carranza Latrubesse,
Gustavo c/ Estado Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores- y Provincia del Chubut" (C. 594, XLIV), en
el que se muestra refractario a conceder que semejantes recomendaciones posean carácter vinculante.
Disentimos de esta posición. Desde hace tiempo venimos argumentando en sentido inverso a ella (58),
paralelamente a criticar la trayectoria jurisprudencial ondulante que el Alto Tribunal argentino muestra sobre el
particular y la ausencia de un pronunciamiento firme y claro que despeje dudas respecto de los ribetes
mandatorios de dichas recomendaciones de la Comisión IDH. Veamos:
a) Sobre el valor obligatorio de los informes de ésta, se ha señalado que la "recomendación" no obligatoria
(en los términos de la interpretación que la Corte IDH proporcionara en el "Caso Caballero Delgado y Santana
vs. Colombia"(59) es aquella emitida en función del art. 51.2 de la CADH, con posterioridad a la presentación
del caso ante la Corte IDH; al tiempo que las restantes recomendaciones son obligatorias, concluyéndose que
una interpretación de buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin de la Convención debe afirmar tal
obligatoriedad y la percepción acerca de que su incumplimiento genera responsabilidad internacional, puesto
que si se desjerarquizase el valor de aquéllas no se estaría coadyuvando a la búsqueda de la perfección del
sistema de protección internacional. (60)
La propia redacción del citado art. 51.2 de la CADH pareciera refutar la tacha de no vinculatoriedad. En
efecto, este tramo de la cláusula convencional dispone: "La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y
fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación
examinada" -remarcado añadido-. Todo indica que la selección del vocablo "debe" trasunta la intención de dotar
a la redacción de un tono prescriptivo antes que meramente facultativo u optativo.
Al referirse al tema de la interpretación de la CADH, la Corte IDH ha determinado que la misma debe ser
efectuada de modo tal que no conduzca "de manera alguna a debilitar el sistema de protección consagrado en la
Convención" y siempre teniendo en cuenta que el objeto y el fin de la misma "son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos". (61)
b) Tampoco es desdeñable el tenor literal con que el art. 33 de la CADH ha sido elaborado. En efecto,
identifica a la Comisión y a la Corte Interamericanas como "competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes" en la Convención -
destacado nuestro-. Se trata de un elemento relevante y que también lleva a predicar que los pronunciamientos
de uno de los dos órganos que tienen a su cargo la trascendente misión de verificar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los Estados en el marco de dicho instrumento internacional exudan imperatividad. Al
respecto, la Corte IDH ha especificado que en función del citado art. 33 de la Convención, al ratificar ésta, "los
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes" (62) -
énfasis agregado-.
Es también relevante que, de modo correlativo a la obligación individual que adoptan los Estados Partes de
la CADH en el sentido apuntado, afrontan una garantía de carácter colectivo consistente en velar por la
preservación de dicho instrumento internacional, uno de cuyos reflejos radica precisamente en procurar que la
obligatoriedad de la observancia de las recomendaciones de la Comisión Interamericana sea acatada.
En esa línea analítica, no cabe soslayar que tales directivas emanan de un órgano principal de la
Organización de los Estados Americanos, cuya función consiste en promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos en el hemisferio (vid. art. 106 de la Carta de dicha Organización), sin olvidar, ya desde otra
vertiente argumental, que no sería sencillo defender válidamente la sustentabilidad jurídica del razonamiento
estatal por medio del cual asegure no tener el deber de cumplir las recomendaciones de la Comisión IDH, pues
en tal caso, los efectos, el alcance y la suerte final de ellas quedarían totalmente a merced y criterio de la propia
parte remisa.
c) De su lado, con agudeza se ha afirmado que conferir obligatoriedad a las recomendaciones de la
Comisión IDH (CIDH en el texto que a continuación transcribiremos) "no vacía de sentido a la jurisdicción
contenciosa de la Corte IDH. La exigibilidad de un fallo de la Corte IDH se sustenta en dispositivos
convencionales más rígidos y precisos, pero ello no quita toda virtualidad a las recomendaciones de la CIDH. Ni
las cláusulas del sistema interamericano pierden sentido ante dicho reconocimiento. La CADH tiene un sistema
de doble vía de culminación de los procedimientos de denuncia. Eso es todo. Un caso puede terminar por un
arreglo amistoso entre las partes, con un informe ante la CIDH, o por una sentencia de la Corte IDH. Afirmar la
obligatoriedad, en general, de cualquiera de esas decisiones no hace que el sistema se desestabilice, por la
sencilla razón, de que el sistema fue concebido y aceptado por los Estados del modo en que luce, esto es, con
dos órganos con competencia final para juzgar el desempeño estatal. Las sentencias de la Corte IDH,
ciertamente, están avaladas por un sistema de exigibilidad más firme y preciso pero ello no implica que sus
fallos pierdan fuerza, si se otorga también algún grado de exigibilidad a las recomendaciones de la CIDH". (63)
d) En resumen, desde nuestro punto de vista, debería consolidarse y luego evolucionar la posición que la
Corte Suprema asumiera en "Simón", en el que retomó -aunque con mayores precisión terminológica y densidad
jurídica- la huella dejada en "Bramajo". En éste, asentándose en la señera sentencia dictada en "Giroldi, Horacio
D. y otro s/ Recurso de casación"(64) (de 7 de abril de 1995), le adjudicó la calidad de "guía para la
interpretación de los preceptos convencionales a la opinión de la Comisión Interamericana" -destacado
agregado-, en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y la aplicación de la CADH (consid. 8° del voto de la mayoría).
De hecho, existe un reciente y auspicioso fallo en el sentido que exponemos, en la citada causa: "Carranza
Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut", de 6 de
agosto de 2013, donde el Tribunal -por mayoría (65)- no adhirió al dictamen del Procurador General, al que
hiciéramos referencia párrafos arriba.
La Corte Suprema entendió que las recomendaciones del art. 51.2 de la CADH, formuladas en el Informe
30/97 respecto de la necesidad de indemnizar a un magistrado por la destitución de su cargo, son de carácter
obligatorio para el Estado Nacional, pues ello impone el sentido que debe atribuirse a los términos del precepto
tanto en el contexto específico cuanto en el general en el que están insertos, atendiendo al objeto y el fin del
régimen de peticiones y de la CADH en su integralidad, y a la par, es lo que mejor responde al principio de
buena fe y al efecto útil del régimen, evitando así el debilitamiento del sistema, cuando no, del propio ser
humano al cual está destinado a servir. Añadió que un resultado definitivo adverso para el Estado demandado
ante la Comisión IDH implicará para aquél hacerse cargo de su responsabilidad internacional y del deber de
remediar la situación examinada por el organismo, lo que sería consecuencia del ejercicio de su soberanía al
haber asumido el carácter de parte de la CADH y, por ende, aceptado la competencia de la Comisión.
El criterio de la mayoría es tan laudable como ajustado fue el resultado de la votación de los ministros de la
Corte, lo que no permite obtener certezas absolutas acerca del específico problema aquí examinado. ¿Será éste
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
el último capítulo de la saga?
VI. Diálogos e influencias jurisdiccionales recíprocas(66)
1. Encuadre del problema
A modo de breve preludio teórico, entre las distintas variantes taxonómicas de "diálogo", pueden aquí
mencionarse la vertical, o sea, entre un tribunal internacional y los tribunales nacionales que integran dicho
sistema; y la horizontal, entre los tribunales que pertenecen a distintos Estados que se encuentran en una
relación de parificación ordinamental. (67)
Si bien esta segunda modalidad es muy importante, pues permite una suerte de intercambio de ideas y
razonamientos en torno de temas comunes de tribunales o cortes constitucionales y cortes supremas (y/o salas
constitucionales en el marco de éstas) entre sí; aquí nos centraremos particularmente en las posibilidades de
interlocución entre estos órganos y la Corte IDH, sin perjuicio de plantear tangencialmente que esta modalidad
de diálogo también debería involucrar a otros órganos cuasijurisdiccionales, como por ejemplo, el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas.
En definitiva, y aun cuando para algunos tal vez sea difícil aceptar un enfoque planteado en términos de
"diálogo" (pues para ellos no podría haberlo si existe una relación de disímil jerarquía entre los pretendidos
dialogantes), nos concentraremos en aquella faceta vertical de interlocución, para lo cual entendemos que debe
intensificarse un ‘rapport' jurisprudencial crítico, tangible y efectivo.
Ello, con la finalidad de que no sólo los órganos de cierre de la justicia constitucional (y demás autoridades
involucradas) acaten los patrones exegéticos labrados por el Tribunal Interamericano, sino que a su vez éste
tenga en cuenta las observaciones y sugerencias que puedan partir de aquéllos, en aras del fortalecimiento
progresivo del sistema tutelar de derechos fundamentales en nuestra área regional.
Empleando mutatis mutandis a este marco de discusión las palabras de Jimena Quesada, podría concluirse
que el diálogo interjurisdiccional que planteamos constituye un desafío que "se ve impregnado por una idea
básica: la coexistencia coordinada de un sólido filtro de control de constitucionalidad y de un depurado filtro de
control de convencionalidad, [que] puede y debe contribuir a paliar o, cuando menos, aminorar, las disfunciones
susceptibles de aflorar en el sistema de fuentes del Derecho y, por tanto, los problemas de articulación en el seno
del ordenamiento jurídico, con objeto de que no se resientan principios esenciales del Estado social y
democrático de Derecho como, entre otros, la seguridad jurídica o la igualdad". (68)
A su tiempo, recurriendo a un ejercicio extremo de síntesis y convergentemente con lo anunciado, la
cuestión ya no puede enfocarse exclusivamente a partir de una matriz unidireccional desde la Corte IDH hacia
los tribunales o cortes constitucionales y cortes supremas (y/o salas constitucionales en el marco de éstas), sino
que corresponde hacer foco en una "construcción transnacional y cooperativa de estándares de derechos
humanos, con efectos tanto a nivel nacional como regional". (69) Corresponde, por tanto, propiciar una suerte de
"fertilización cruzada" (crossfertilization (70)) de ambas instancias en la línea de su retroalimentación y
plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa y cualitativamente la tutela y la realización de los
derechos humanos por medio del intercambio y el aprendizaje mutuos.
2. Sobre el "margen de apreciación nacional"
A) Estimamos conveniente realizar siquiera una somera incursión en el tema, para intentar dilucidar si
recurrir a dicha doctrina en nuestro espacio regional puede o no operar como un elemento útil para aportar a la
búsqueda de un equilibrio sustentable entre las dimensiones jurisdiccionales internacional e internas.
B) En primer lugar, vale advertir que la citada tesis ha mostrado (y sigue exhibiendo) una extendida aunque
proteica utilización en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), asentado en
Estrasburgo; sin embargo, su receptividad en la praxis interamericana ha sido muy discreta. (71)
Desde la perspectiva que al respecto ofrece García Roca, la citada zona apreciativa responde a "una actitud
judicial de deferencia hacia las autoridades internas, al estar ubicadas en una mejor sede para el enjuiciamiento
de ciertos conflictos de intereses y responder democráticamente ante sus electorados. Pero no puede ocultarse su
débil construcción jurisprudencial y las inseguridades que ocasiona". (72)
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
Por su parte, Sáiz-Arnáiz ha sintetizado su percepción sobre el tópico en cuestión en el contexto del TEDH,
sosteniendo que tal doctrina es necesaria ante la gran diversidad cultural de los Estados Partes de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que empieza en las Islas
Azores y termina en Vladivostok. Sin embargo, sostiene que es un criterio muy difícil de objetivar y que ha
recibido diversas críticas pues el Tribunal estrasburguense en ocasiones lo ha aplicado de manera caprichosa.
Alega, además, que el TEDH debería buscar un equilibrio por medio de la configuración de un estándar común
mínimo. (73)
Bustos Gisbert ha indicado que la doctrina del margen de apreciación nacional es típica de los escenarios de
pluralismo constitucional y una de las fórmulas para permitir soluciones no incompatibles en lo referente a la
garantía de los derechos. Desde su punto de vista, "consiste no en el reconocimiento de la existencia de una
protección equivalente, sino más bien el de una protección suficiente. En estos casos lo que el tribunal realiza es
una labor de supervisión de la protección otorgada al derecho marcando sólo algunos mínimos y dejando un
amplio campo de libertad para la actuación del otro ordenamiento. En ocasiones el margen de apreciación puede
combinarse con el criterio de deferencia dando lugar a una suerte de deferencia impura en el que un tribunal no
supervisa, sino que establece algunos criterios básicos para la solución del conflicto, dejando un amplio margen
de interpretación de los mismos en el caso por parte de las autoridades judiciales que resuelven definitivamente
el asunto de fondo"(74) -énfasis del original-.
C) Si por nuestra parte debiéramos describir en breves notas el instituto aludido, diríamos que se trata de
una doctrina compleja, con contornos imprecisos (¿impredecibles?), cuya utilización ha sido voluble, pero que
está destinada a no desaparecer nunca del todo, pues al TEDH le resulta funcional y útil acudir a ella para trazar
las líneas argumentales de sus decisiones en casos con perfiles jurídica, política, institucional y/o socialmente
dilemáticos o "inhóspitos".
Ciertamente, un eventual empleo más intenso de semejante "margen de apreciación nacional" en el ámbito
interamericano habría de ser prudente para evitar que se volatilice la esencia tutelar de los derechos humanos. El
tema no está exento de dificultades operativas por los riesgos latentes de inseguridad jurídica e inestabilidad que
aquella doctrina podría traer consigo. Además, y en su caso, debería exigirse a su respecto un empleo cauteloso
para sortear el peligro de desnaturalización de las obligaciones asumidas por los Estados en materia de derechos
fundamentales, desvaneciéndose las posibilidades de protección real y concreta de éstos.
En ese sentido, dejar librado al "margen de apreciación nacional" conceptos tan complejamente difusos
como los de "orden público", "bien común" y "seguridad nacional" (sólo por citar un puñado de ellos), que
operan en áreas de suma sensibilidad como las de la defensa de los derechos humanos y la consolidación de la
democracia y el Estado Constitucional, podría resultar altamente riesgoso, fundamentalmente en sitios donde los
tribunales que deben definirlos se muestren claudicantes y permeables a las presiones del poder político.
Lo ideal sería que ese espacio de análisis en función de las particularidades jurídicas del Estado en cuestión
sea un margen de apreciación y no un reservorio de arbitrariedad, aunque en cualquier caso deberemos rendirnos
ante la evidencia de que se trata de una noción "resbaladiza". Dicho de otra manera, en abstracto (y no sin
reservas) acaso podría ser una herramienta apta -como actitud deferente hacia el Estado- sólo en la medida que
sea empleada mesurada y razonablemente. Al hilo de esto último, no puede ya discutirse que la pauta de
"razonabilidad"ha pasado de ser requisito subjetivo del jurista a requisito objetivo del derecho -Zagrebelsky (75)
dixit-.
Conectando el tema del margen de apreciación con el del control de convencionalidad, García Ramírez ha
sostenido que "el control interno de convencionalidad supone cierto margen nacional de apreciación. Sería
imposible excluirlo en la hipótesis (...) de que no existan definiciones del tribunal supranacional o de que haya
decisiones nacionales que brinden mejor protección al ser humano. Ahora bien, es preciso reconocer que en la
generalidad de los casos este margen de apreciación -nacional y circunstancial: al amparo de las circunstancias
del caso sub judice- se halla acotado por las definiciones del órgano supranacional de interpretación vinculante.
Cuando el tribunal nacional despliega el control de convencionalidad, en ausencia de definiciones
supranacionales, las decisiones de aquél no tienen alcance erga omnes. Es decir, puede fijar criterios
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
provisionales, inter partes, sujetos a control nacional inmediato (a través de un régimen de "cuestiones de
inconvencionalidad",... que constituye una alternativa atendible, entre otras) e invariablemente condicionados a
definiciones supranacionales"(76) -destacado nuestro-.
3. Ciertas señales aperturistas de la Corte IDH hacia los órganos de cierre de la justicia constitucional de
algunos Estados del sistema interamericano
A) Itinerancia del Tribunal Interamericano
Dentro del marco meramente ejemplificativo de este acercamiento, consideramos como un elemento
positivo y de apertura hacia la sociedad civil, la descentralización de las sesiones extraordinarias que la Corte
IDH realiza en distintos países del arco americano. Tal temperamento suma al proceso de tangibilización y
humanización de la existencia del Tribunal, que puede ser conocido un poco más de "cerca" por operadores
jurídicos y políticos, ONGs, académicos, estudiantes y demás habitantes de distintos Estados, quienes pueden
presenciar a la "Corte en acción".
Esta aproximación del Tribunal Interamericano a los actores nacionales ha sido fecunda, por medio de la
itinerancia en el desarrollo de dichas sesiones extraordinarias y audiencias públicas, permitiendo difundir el
sistema de protección de los derechos humanos en el plano interamericano, su funcionamiento y el tenor de la
faena que lleva adelante.
Asimismo, y como lo mencionan Saavedra Alessandri y Pacheco, las sesiones itinerantes "otorgan una
posibilidad única de asistir y participar en diversos seminarios organizados por la Corte en coordinación con
universidades o instituciones estatales e impartidos por los propios jueces y abogados de la Corte
Interamericana". (77) Esa constatación les lleva a asegurar que "[l]a posibilidad de complementar todas esas
acciones fue esencial para lograr un mayor acercamiento con los miembros de la sociedad civil y empoderarlos
en el conocimiento y reclamo de sus derechos". (78)
Pero además de la provechosa tarea de difusión desplegada, tales sesiones descentralizadas acuerdan a los
magistrados de la Corte IDH la posibilidad de interiorizarse in situ y de primera mano sobre distintos aspectos
de la situación institucional, política, social y cultural de los países visitados, y mejorar las condiciones en que
se encuentran al momento de dictar sentencias que involucren a esos Estados. En algún punto, la actitud
ambulatoria de la Corte IDH le permite a ésta matizar la insularidad que podría predicarse de un
encapsulamiento exclusivo de su actividad jurisdiccional desde su sede costarricense.
B) Referencia a precedentes de tribunales o cortes constitucionales y cortes supremas de justicia (y/o sus
salas constitucionales) latinoamericanos
Otro elemento que puede aportar al diálogo interjurisdiccional y dotar de una mayor dosis de legitimidad a
las sentencias de la Corte IDH (79), es la referencia no meramente "simbólica" a precedentes de los órganos de
clausura del sistema de justicia constitucional de los Estados Partes del esquema interamericano.
Así, en el citado fallo recaído en el "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", se preocupó por
puntualizar expresamente que "tribunales de la más alta jerarquía en la región se han referido y han aplicado el
control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana" (párr.
226).
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
condiciones de disfrutar de los derechos que la Convención consagra.
5) El citado principio de adecuación normativa supone la obligación general de cada Estado Parte de
adaptar su derecho interno a las disposiciones de la CADH, en orden a garantizar los derechos en ella
reconocidos, lo que significa que las medidas de derecho doméstico han de ser efectivas con arreglo a la premisa
de effet utile, siendo obligación de los magistrados locales asegurar el cumplimiento de aquel deber por medio
del control de convencionalidad, mecanismo que, por lo demás, ha sido ideado como vehículo para alcanzar una
aplicación armoniosa de los principios, valores y reglas atinentes a los derechos cardinales.
6) Según reiterada jurisprudencia de la Corte IDH, los tratados modernos sobre derechos humanos tienen un
carácter especial, cuyo objeto y fin convergen en un punto común: la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos. No son tratados multilaterales del tipo tradicional, celebrados en función de un
intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes.
7) No está de más insistir en que los principios, valores y disposiciones sobre derechos humanos se mueven
en el plano del ius cogens; que lo ideal es siempre bregar por la formación de una sólida cultura de respeto,
protección y realización de tales derechos; y que es preciso asimilar -en paráfrasis de HIGGINS (81)- que el
derecho internacional general no son sólo reglas, sino un sistema normativo que tiene como objetivo valores
comunes, y que los derechos fundamentales constituyen un sistema integrado tendiente a salvaguardar la
dignidad del ser humano.
8) Sólo sería una prédica fraseológica vacua hablar de una matriz multinivel de tutela de los derechos
humanos (surgente de la pretendida combinación "protectoria" de las órbitas internas e internacional), si no
existieran instrumentos judiciales efectivos que actúen como vías de ingreso a la jurisdicción y, así, operativizar
premisas interpretativas nucleares del derecho internacional del ser humano, como los principios pro persona y
pro actione.
9) En un contexto donde crece la circulación de reglas iusinternacionales y se profundiza la interrelación del
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, adquiere realce cualitativo la realización ad
intra por la magistratura jurisdiccional (y otras autoridades públicas) del control de compatibilidad convencional
de la normativa doméstica subconstitucional y constitucional vis-à-vis el compacto de reglas y principios que
conforman la estructura literal de la CADH (y de los demás instrumentos integrantes del corpus juris
interamericano) y los patrones valorativos que viene forjando la Corte IDH en su labor interpretativa.
Pero ello no debe darse en el marco de una estricta y exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH
hacia las jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones para profundizar un diálogo
jurisprudencial entre ambos órdenes de tribunales concernidos: interamericano e internos.
10) Ese ambicioso esquema de respeto e influencias recíprocos debería constituirse en el paradigma
jurisdiccional que cobre definitivo impulso en la presente centuria, para contribuir a despejar algunas de las
dificultades sistémicas que conspiran contra la cabal efectividad de los derechos básicos. Ello, en el ámbito de la
aludida defensa multinivel de los derechos esenciales, a partir de una relación bi o multidireccional en la que se
respete el importante emplazamiento institucional de la Corte IDH y la trascendencia de sus estándares, pero que
simultáneamente ésta no se desentienda de las particularidades configurativas de las realidades sociales,
políticas, jurídicas y culturales de los Estados que integran el sistema regional.
11) La anhelable sinapsis entre aquellas instancias, incluso en una atmósfera tensional, se plantea desde la
convicción (y la esperanza) de que es necesario y conveniente que convivan en conexión axiológica y
jurídicamente cooperativa en la sintonía de una hermenéutica pro persona, en tanto ambas son copartícipes
necesarias de un objetivo convergente: fortalecer cualitativamente la tutela y la realización de los derechos
elementales.
12) En prospectiva, aspiramos a que entre las jurisdicciones internas y la interamericana se acentúe un
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
proceso de sinergia y fertilización cruzada sustentable, equilibrado y movido por una verdadera voluntad
política. Ojalá germine entre aquéllas un diálogo crítico y tangible que convierta en realidad sus potencialidades
evolutivas y las vuelque en la lucha por la protección de los derechos fundamentales que, con su naturaleza
transversal, se convierte en elemento imprescindible para la consolidación de la democracia, el Estado
Constitucional (y su inserción internacional) y la salvaguarda de la dignidad humana.
(1) Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de derecho internacional público y organizaciones
internacionales, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, p. 165.
(3) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Instituto de
Investigaciones Jurídicas (IIJ), Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, D.F., 2002, p.
156.
(4) CANÇADO TRINDADE, Antônio A., "Anexo 21: Presentación del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la Organización de los Estados
Americanos (OEA)", de 16 de octubre de 2002, en el mismo autor, El sistema interamericano de protección de
los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria del Seminario realizado los días 23 y 24 de
noviembre de 1999, T° II, 2ª ed., Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, mayo de
2003, p. 920.
(5) Se ha señalado que la expresión "corpus juris de los derechos humanos" es un aporte de la Corte IDH a
la doctrina internacional (ver O'DONNELL, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos.
Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, 2ª ed., Oficina Regional para
América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (ONU) para los Derechos Humanos,
Santiago de Chile, 2007, p. 57).
(6) Corte IDH, "Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 25
de noviembre de 2003, Serie C, N° 101.
(7) Corte IDH, "Caso Tibi vs. Ecuador", Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 7 de septiembre de 2004, Serie C, N° 114.
(8) Corte IDH, "Caso López Álvarez vs. Honduras", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 1 de
febrero de 2006, Serie C, N° 141.
(9) Corte IDH, "Caso Vargas Areco vs. Paraguay", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N° 155.
(10) Si bien existe coincidencia cronológica en el dictado de ambas sentencias, fuera de la alusión del juez
García Ramírez no hay en el fallo recaído en el "Caso Vargas Areco vs. Paraguay" mención alguna al control de
convencionalidad.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
(12) Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154.
(13) Corte IDH, "Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158.
(14) Corte IDH, "Caso La Cantuta vs. Perú", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre
de 2006, Serie C, N° 162.
(15) Corte IDH, "Caso Boyce y otros vs. Barbados", Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169.
(16) Corte IDH, "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220.
(17) Corte IDH, "Caso Gelman vs. Uruguay", Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011,
Serie C, N° 221.
(18) Corte IDH, "Caso López Mendoza vs. Venezuela", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 1 de
septiembre de 2011, Serie C, N° 233, párr. 228.
(19) Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de
febrero de 2012, Serie C, N° 239, párr. 284.
(20) Corte IDH, "Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia", Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones, 30 de noviembre de 2012, Serie C, N° 259, párr. 144; y "Caso Gelman vs.
Uruguay", Supervisión de cumplimiento de sentencia, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 72.
(21) Cfr., mutatis mutandis, JIMENA QUESADA, Luis, "La vinculación del juez a la jurisprudencia
internacional", en REVENGA SÁNCHEZ, Miguel (coord.), El Poder Judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
pp. 501/502 y nota 13 a pie de página.
(22) Sobre el particular, y en su voto disidente en el "Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia"
(Sentencia de Reparaciones y Costas, 29 de enero de 1997, Serie C, N° 31), el ex Presidente del Tribunal,
Antônio A. Cançado Trindade, dejó en claro que el principio general pacta sunt servanda tiene fuente
metajurídica, "al buscar basarse, mas allá del consentimiento individual de cada Estado, en consideraciones
acerca del carácter obligatorio de los deberes derivados de los tratados internacionales" (párr. 8).
(23) Sólo por traer aquí una cita ejemplificativa, evocamos que la Corte IDH ha sostenido: "Según el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse
para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, aun tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (...). Asimismo estas reglas han sido
codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969" (cfr.
Opinión Consultiva OC-14/94, "Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias
de la Convención [arts. 1º y 2º]", 9 de diciembre de 1994, solicitada por la Comisión IDH, Serie A, N° 14, párr.
35).
(24) U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, que entró en vigor el 27 de enero de 1980.
(25) Cabe resaltar, en lo tocante al art. 26 de la CVDT, y su reflejo en el art. 31.1, ibíd., que al enunciado
tradicional en punto a que "los pactos deben ser cumplidos", la disposición añade "de buena fe", que
naturalmente -y como se anticipó- es un principio general del derecho. Pero más allá de encontrarse en el cuerpo
normativo de la Convención, tales premisas adquieren un refuerzo axiológico, también jurídico, al haber
quedado igualmente literalizadas en el Preámbulo de la misma, que en su párr. 3° reza: "Advirtiendo que los
principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente
reconocidos".A su tiempo, entre los principios de la ONU, su Carta establece en el art. 2.2. lo siguiente: "Los
Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales,
cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta" -énfasis
añadido-.Sobre tales tópicos, ver para ampliar DE LA GUARDIA, Ernesto, Derecho de los tratados
internacionales, Ábaco, Buenos Aires, 1997, pp. 94/95.
(26) Ver arts. 33; 62.3; 67, parte inicial; 68.1, y ccds. de la CADH.
(27) El Dr. Diego García-Sayán es Presidente de la Corte IDH desde enero de 2010. Durante el 93° Período
Ordinario de Sesiones de dicho Tribunal, finalizado el 1 de diciembre de 2011, fue reelegido para un nuevo
período de dos años iniciado el 1 de enero de 2012.
(28) Corte IDH, "Caso Cepeda Vargas vs. Colombia", Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones, 26 de mayo de 2010, Serie C, N° 213; voto concurrente del juez Diego García Sayán, párr. 30.
(29) Corte IDH, "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú", cit., voto razonado del juez Sergio
García Ramírez, párr. 11.
(30) Algunas referencias a éste y otros temas pueden verse en BAZÁN, Víctor, "En torno al control sobre
las inconstitucionalidades e inconvencionalidades omisivas", Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Edición 2010, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Fundación Konrad
Adenauer, Montevideo, 2010, pp. 151/177.
(31) Cfr., inter alia, "Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas,
30 de mayo de 1999, Serie C, N° 52, párr. 207; y "Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador", Sentencia de
Excepción Preliminar y Fondo, 6 de mayo de 2008, Serie C, N° 179, párr. 122.
(32) C.P.J.I., Avis consultatif, "Echange des populations grecques et turques", 1925, Série B, N° 10, p. 20.
(33) Cfr., entre otros, Caso "Garrido y Baigorria vs. Argentina", Sentencia de Reparaciones y Costas, 27 de
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
agosto de 1998, Serie C, N° 39, párr. 69.
(35) Ver, v. gr., Corte IDH, "Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá", Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 12 de agosto de 2008, Serie C, N° 186, párr. 180. También, lo puntualizado al
respecto en los casos "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", cit., párr. 124; "Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Perú", cit., párr. 128, y "Boyce y otros vs. Barbados", cit., párr. 113.
(36) Cftar., por ejemplo, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82, "El efecto de las reservas sobre la
entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)", 24 de septiembre de
1982, solicitada por la Comisión IDH, Serie A, N° 2, párr. 29.Sobre el punto, ver BAZÁN, Víctor, "La
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia:
a propósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en AA.VV., Derechos humanos.
Corte Interamericana, Ediciones Jurídicas Cuyo, T° I, Mendoza, 2000, pp. 91/165.
(37) Vid., por ejemplo, Corte IDH, "Caso Ivcher Bronstein", Sentencia de Competencia, 24 de septiembre
de 1999, Serie C, N° 54, párr. 42; "Caso del Tribunal Constitucional", Sentencia de Competencia, 24 de
septiembre de 1999, Serie C, N° 55, párr. 41; y "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá", Sentencia de
Competencia, 28 de noviembre de 2003, Serie C, N° 104, párr. 96.
(38) "Ireland v. the United Kingdom", Merits and just satisfaction, judgment of 18 January 1978, ECHR,
Series A, N° 25, p. 90, para. 239; referido por la Corte IDH, "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá",
Sentencia de Competencia, cit., párr. 98.
(39) "Soering v. the United Kingdom", Merits and just satisfaction, judgment of 7 July 1989, ECHR, Series
A, N° 161, para. 87; mencionado por la Corte IDH, loc. cit. en nota anterior, ídem.
(44) Los alineamientos fueron: por la mayoría, los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y
Zaffaroni; en disidencia se expidió el juez Fayt y en disidencia parcial lo hizo la ministra Argibay.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
(45) Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", cit.
(46) Votaron de modo coincidente los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
(47) Ver de BAZÁN, Víctor, por ejemplo: "La Corte, la declaración de inconstitucionalidad de oficio y el
sendero hacia la superación de una doctrina judicial inconsistente", El Derecho, 1 de octubre de 1998, Buenos
Aires, pp. 1/6; "El control judicial de constitucionalidad de oficio frente a la alegada violación del principio de
separación de poderes", en RESNIK, Mario H. (coord.), Teoría del Estado. Colección de análisis
jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 381/403; y "Recurso extraordinario federal y control de
constitucionalidad de oficio", Jurisprudencia Argentina, Número Especial sobre ‘Recurso Extraordinario
Federal', LexisNexis, Buenos Aires, 26 de marzo de 2003, pp. 2/19.
(48) Sin perjuicio de algunos trabajos anteriores, ver BAZÁN, Víctor, v. gr. en "Corte Interamericana de
Derechos Humanos y Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales latinoamericanos: el control de
convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional crítico", Revista Europea de Derechos
Fundamentales, N° 16, 2° Semestre de 2010, Fundación Profesor Manuel Broseta e Instituto de Derecho Público
Universidad Rey Juan Carlos, Valencia, 2011, pp. 15/44; y "Principios del recurso extraordinario federal, acceso
a la Corte Suprema de Justicia y protección de los derechos fundamentales" (3ª parte), El Derecho. ‘Serie
Constitucional', Buenos Aires, 13 de junio de 2011, en esp. pp. 9 y 11.
(49) JIMENA QUESADA, Luis, op. cit. en llamada 21, pp. 542/543 y nota 96 a pie de página.
(50) Cfr., entre numerosos precedentes, Corte IDH, "Caso Godínez Cruz vs. Honduras", Sentencia de
Fondo, 20 de enero de 1989, Serie C, N° 5, párr. 172; "Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia",
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de enero de 2006, Serie C, N° 140, párr. 54; "Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de marzo de 2006, Serie
C, N° 146, párr. 186; y "Caso Kimel vs. Argentina", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de
2008, Serie C, N° 177, párr. 61.
(51) Para redactar este párrafo, nos hemos servido -mutatis mutandis- de parte de lo expresado respecto del
control de constitucionalidad de oficio por BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación y el control
constitucionales en la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 155.
(52) La mayoría estuvo integrada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni;
por su voto se pronunció el juez Fayt; y en disidencia lo hizo el ministro Petracchi.
(53) La Corte Suprema se encarga de recordar que la exigencia del control de convencionalidad ex officio,
además de otros casos anteriores, fue reiterada por el Tribunal Interamericano en un asunto contra nuestro país
(consid. 12, párr. 2°, de la mayoría). Se refiere al "Caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina", Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2011, Serie C, N° 238, párr. 93.
(54) Fallos: 319:1840. La mayoría quedó integrada con los ministros Nazareno, Moliné O'Connor,
Boggiano, López y Vázquez; y en disidencia conjunta votaron los jueces Fayt, Belluscio y Bossert.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
(55) Fallos: 328:2056. El esquema de votación fue el siguiente: la moción que encabeza el fallo fue firmada
por el juez Petracchi; en sendas concurrencias se pronunciaron los ministros Maqueda, Zaffaroni, Highton de
Nolasco, Lorenzetti (los cuatro coinciden con los consids. 1 a 11 del voto del Dr. Petracchi), Argibay (quien
concuerda con los consids. 1 a 6 del mencionado voto del ministro Petracchi) y Boggiano; y finalmente, el juez
Fayt se expidió en disidencia.
(56) Fallos: 321:3555. La mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt,
Belluscio, López y Vázquez; por su voto se expidieron, conjunta y concurrentemente, los jueces Bossert y
Boggiano; y en disidencia lo hizo el ministro Petracchi.
(57) Fallos: 323:4130. El sentido de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayoría, se pronunciaron los
ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y Vázquez; además, hubo sendas disidencias de los
jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert.
(58) Más allá de algunos trabajos anteriores, ver BAZÁN, Víctor, v. gr., en "La interacción del derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina", Estudios Constitucionales, Año 5, N°
2, 2007, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 137/183.
(59) Corte IDH, "Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia", Sentencia de Fondo, 8 de diciembre de
1995, Serie C, N° 22.
(60) Cfr. ALBANESE, Susana y BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho internacional, derechos humanos
y derecho comunitario, Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 148 y 154.
(61) Entre otros ejemplos, ver Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/82, cit., párr. 29; Opinión Consultiva
OC-3/83, de 8 de septiembre de 1983, "Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana
sobre Derechos Humanos)", solicitada por la Comisión IDH, Serie A, N° 3, párr. 47; y Opinión Consultiva
O.C.-4/84, de 19 de enero de 1984, "Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización", solicitada por el Gobierno de Costa Rica, Serie A, N° 4, párr. 24.
(62) Corte IDH, "Caso Loayza Tamayo", Sentencia de Fondo, 17 de septiembre de 1997, Serie C, N° 33,
párr. 81.
(63) FILIPPINI, Leonardo, GOS, Tatiana y CAVANA, Agustín, "El valor de los informes finales de la
Comisión Interamericana y el dictamen del Procurador General en el caso ‘Carranza Latrubesse'"
(http://www.palermo.edu/derecho/centros/pdf-ictj/caso_Carranza_Latrubesse.pdf, p. 19 de la versión en PDF).
(64) Fallos: 318:514. Votaron coincidentemente los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio
Petracchi y Boggiano.En el consid. 11 se puntualizó que la jerarquía constitucional de la CADH "ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2°),
esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana..." -énfasis agregado-.
(65) El voto matriz fue firmado por los ministros Fayt y Zaffaroni; en sendos votos concurrentes se
pronunciaron los jueces Petracchi y Maqueda; mientras que en disidencias individual lo hizo la ministra Argibay
y conjunta los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco.
(66) Hemos anticipado algunas consideraciones sobre este tema, por ejemplo, en BAZÁN, Víctor, en "El
control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial", La Ley.
Actualidad, Año LXXV, N° 22, Buenos Aires, 1 de febrero de 2011, pp. 1/4.
(67) Empleamos mutatis mutandis la presentación de DE VERGOTTINI, Giuseppe, Oltre il dialogo tra le
Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 10.
(68) JIMENA QUESADA, Luis, "El diálogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: a propósito del control de convencionalidad", Revista Europea de Derechos
Fundamentales, Nº 15, Primer Semestre 2010, Fundación Profesor Manuel Broseta e Instituto de Derecho
Público de la Universidad Rey Juan Carlos, Valencia, 2010, pp. 41/74.
(69) GÓNGORA MERA, Manuel E., "Diálogos jurisprudenciales entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia: una visión coevolutiva de la convergencia de
estándares sobre derechos de las víctimas", en el libro colectivo citado en nota 40, t. II, p. 429.
(70) Utilizamos tal término a modo ilustrativo y tomándolo mutatis mutandis de lo explicado por DE
VERGOTTINI, Giuseppe, op. cit. en llamada 67, p. 20 y notas a pie de página 10, 11 y 12.
(71) Fue empleada por la Corte IDH en la Opinión Consultiva O.C.-4/84, cit., por ejemplo en los párrs. 58 y
62.
(72) GARCÍA ROCA, Javier, "La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración", en BAZÁN, Víctor (coord.), Derecho
Procesal Constitucional Americano y Europeo, t. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 1517.
(74) BUSTOS GISBERT, Rafael, "XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales",
en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y HERRERA GARCÍA, Alfonso (coords.), Diálogo jurisprudencial en
derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos y UNAM, Tirant lo Blanch, México, D.F.,
2013, p. 207.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley
(75) ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 3ª ed., Trotta, trad. de Marina
Gascón, Madrid, 1999, p. 147.
(76) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, "El control judicial interno de convencionalidad", en FERRER MAC-
GREGOR, Eduardo y HERRERA GARCÍA, Alfonso (coords.), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos
entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, cit. en nota 74, p. 772.
(77) SAAVEDRA ALESSANDRI, Pablo y PACHECO ARIAS, Gabriela, "Las sesiones ‘itinerantes' de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: un largo y fecundo caminar por América", Biblioteca Jurídica
Virtual, IIJ de la UNAM, p. 72 (www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/8.pdf).
(78) Ídem.
(79) Ello, de acuerdo con la visión del Presidente de la Corte IDH, Diego García-Sayán, expuesta en su
disertación de 18 de noviembre de 2011 en la mesa "Tareas compartidas", correspondiente al Encuentro
académico identificado supra en nota 73, específicamente en el panel a cargo de aquél y del autor de este
trabajo.
(80) Pese a que nuestra Corte Suprema se ha mostrado en general permeable a receptar los estándares de la
Corte IDH y evidenciado una actitud de plausible apertura hacia el derecho internacional de los derechos
humanos (incluso antes de la reforma constitucional de 1994), su jurisprudencia muestra algunos puntos
discutibles en la materia. Nos referimos a los casos "Acosta, Claudia B." y "Felicetti, Roberto y otros", aludidos
supra (ver notas 56 y 57). También a uno vinculado con un asunto discurrido en sede interamericana ("Caso
Cantos vs. Argentina", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 28 de noviembre de 2002, Serie C, N° 97):
la causa "Procurador del Tesoro de la Nación -en Autos ‘Cantos, José M., Expediente 1.307/2003'-" (Fallos:
326:2968, de 21 de agosto de 2003), donde el voto que encabezó el acuerdo fue firmado por los ministros Fayt y
Moliné O'Connor; mientras que por su voto se pronunciaron los jueces Petracchi y López (de modo conjunto) y
Vázquez (individualmente); y los ministros Boggiano y Maqueda plantearon sendas disidencias. Asimismo, el
caso "Derecho, René J." (Fallos: 330:3074, de 11 de julio de 2007), con una posición coincidente de los
ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni y la solitaria disidencia de la jueza
Argibay.
(81) HIGGINS, Rosalyn, Problems and Process. International Law And How We Use It, Oxford University
Press, Oxford, 2003, pássim.
__________________________________________________________________________
© Thomson La Ley