Minuta Oposición a la comunicación de no pereverar.

La comunicación de la decisión de no perseverar en el procedimiento,

regulada escuetamente en el artículo 248 letra c) CPP, constituye una
prerrogativa exclusiva del Ministerio Público, hecha valer tras el cierre
de la investigación y cuyo presupuesto de procedencia recae en
investigaciones en las cuales el ente persecutor no logró reunir
antecedentes probatorios suficientes para fundar una acusación, pero
respecto de las que tampoco es posible considerar la concurrencia de
alguna de las causales de sobreseimiento definitivo contenidas en las
letras a) y b) del artículo 250 del Código adjetivo. De este modo la DNP
se sitúa -probatoriamente- en un punto intermedio entre la “claramente
demostrada” inocencia del imputado que presuponen dichas causales
de sobreseimiento definitivo, y los “fundamentos serios” para el
enjuiciamiento, estándar que exige la formulación de la acusación de
conformidad con el artículo 248 letra b) CPP.

Dicha distinción, fundada en un determinado análisis probatorio, se

condice con lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago la cual
sostuvo que la causal de sobreseimiento definitivo se configura cuando
los antecedentes probatorios reunidos dan cuenta de un hecho que no
resulta constitutivo de delito; en cambio la decisión de no perseverar
procederá cuando “los antecedentes probatorios reunidos no logren dar
cuenta de la existencia de un hecho constitutivo de delito” (Naranjo con
Nilo (2015). Del mismo modo, como sostuvo la Corte de Apelaciones de
Concepción, la decisión de no perseverar se fundamenta en no haberse
reunido al cierre de la investigación antecedentes suficientes para
fundar una acusación, más no en el supuesto (propio del sobreseimiento
definitivo) de no ser los hechos investigados constitutivos de delito
Araya con Vidal (2015)1.
(

En cuanto a su naturaleza jurídica, puede discutirse si esta corresponde

a una resolución judicial adoptada por un tribunal, o bien, a una
decisión autónoma del órgano persecutor, no sometida al escrutinio del
Juez de Garantía.

Sustentando la primera postura, la Corte Suprema, pronunciándose

sobre un recurso de queja incidente en una decisión de no perseverar,
otorgó naturaleza jurisdiccional a dicha decisión, señalando que: “la
resolución que tiene por comunicada la decisión del Ministerio Público
de no perseverar en el procedimiento, es una actuación de carácter
jurisdiccional por haber sido dictada por el Juez de Garantía en el
ejercicio de sus funciones”. Consecuentemente, prosigue el máximo
tribunal, “al ser de aquellas resoluciones que hacen imposible la
prosecución del procedimiento es susceptible de ser impugnada por el
recurso de apelación”

¿CONSTITUYE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UN

PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN DE NO
PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO?

Un asunto especialmente discutido en la doctrina y la jurisprudencia,

dice relación con la posibilidad de comunicar la decisión de no
perseverar, sin que previamente la investigación haya sido formalizada.
Dicha controversia constituye una de las principales consecuencias de
1
Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de junio de 2015, rol Nº 372-2015. Considera
Correa que “de este modo, el precio que el Ministerio Público debe pagar mediante el
ejercicio de la DNP será comparativamente más bajo que la aplicación de las salidas
antes referidas, al constituir una solución respecto de la cual los alcances de la
prohibición de doble persecución –como veremos más adelante– no se extienden. Así,
en estos casos, el costo de la incertidumbre probatoria se transfiere del Estado, al
imputado”
la escueta regulación legal de la institución que se analiza. En efecto,
respecto de la oportunidad procesal en la cual el fiscal puede
comunicar la decisión de no perseverar, el Código solo menciona que
dicha alternativa podrá ser adoptada por el fiscal “dentro de los diez
días siguientes al cierre de la investigación”, debiendo el juez
posteriormente (artículo 249 CPP) llamar a los intervinientes a
audiencia para teles efectos.

Para algunos autores (Carocca (2009) p. 139; Orellana (2009) pp. 63 y

ss). la decisión de no perseverar solo puede adoptarse en aquellos casos
en los cuales la investigación se encontrare previamente formalizada.
Para llegar a tal conclusión esgrimen distintos fundamentos. En primer
lugar, la ubicación sistemática en la que se encuentra tratada la
decisión de no perseverar en el CPP presupondría una formalización
previa. En efecto, el artículo 248 c) CPP, única disposición que regula la
decisión de no perseverar, se encuentra contenida dentro del párrafo 7°
del Título I Libro segundo del CPP, referido a la conclusión de la
investigación. Así, la regulación de dicho párrafo comienza señalando
(artículo 247 inc. 1°) que el fiscal deberá proceder al cierre de la
investigación transcurrido el plazo de dos años “desde que la
investigación ha sido formalizada”.

Así, el inciso final del artículo 248 CPP señala como efectos de la
comunicación de la decisión de no perseverar, en primer lugar, la
revocación de las medidas cautelares decretadas; atendido que las
medidas cautelares personales, por definición, afectan derechos de los
imputados, requieren necesariamente de formalización previa. Una
medida cautelar personal decretada sin formalización, sabemos, resulta
improcedente en nuestro sistema procesal penal. El segundo y tercer
efecto que genera la decisión de no perseverar dicen también relación
directa con la formalización de la investigación. En este sentido, el
ejercicio de la decisión de no perseverar trae como consecuencia el que
la formalización de la investigación sea dejada sin efecto, y además, que
el plazo de la prescripción de la acción penal continúe corriendo como
si nunca se hubiere interrumpido, resultados directamente atribuibles a
la comunicación de cargos establecida en el artículo 233 letra a) CPP.

Por último, podría argumentarse en esta línea que si no se ha

formalizado, no tendría sentido adoptar esta decisión, al no existir plazo
alguno que le exija al fiscal cerrar una investigación.

La postura contraria ha sido sostenida por Maturana y Montero , y por el

ex Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena, quien ha sido explícito en
admitir la posibilidad de comunicar la decisión de no perseverar aún sin
formalización previa.

Al respecto, afirma dicho autor, que los ya mencionados efectos

consagrados en el CPP aplicables respecto de la decisión de no
perseverar, serían eventuales y solo tendrán lugar cuando la
investigación efectivamente se encontraba formalizada. Para sustentar
su posición, entrega el ex Fiscal una razón que denomina de índole
práctico: el CPP no ofrece salida alguna a investigaciones no
formalizadas, las cuales a pesar de no ser susceptibles de acusación ni
sobreseimiento, no pueden ser archivadas provisionalmente ni
someterse a una salida alternativa.

En un sentido similar, la Fiscalía Nacional ha manifestado su parecer a

favor de esta última posibilidad. Para ello refiere fundamentalmente a
la dificultad de generar salidas eficaces para aquellos casos en los
cuales pese a no existir antecedentes suficientes para seguir adelante
con el procedimiento, no resulta posible recurrir a salidas tempranas
(como lo sería, paradigmáticamente, el archivo provisional), por haber
intervenido el juez de garantía.

Reapertura de la investigación con posterioridad a una decisión

de no perseverar: límites y resguardo ante eventuales abusos

La jurisprudencia ha sido vacilante en lo que respecta a la exigencia de

formalización previa como requisito de procedencia de la decisión de no
perseverar, decantándose en los últimos años por la negativa.

La Corte de Apelaciones de Rancagua sostuvo que para comunicar la

decisión de no perseverar debe haberse previamente formalizado la
investigación. No habiéndose efectuado esta comunicación de cargos,
constituiría el ejercicio de la DNP tanto un error del fiscal al momento
comunicar dicha decisión, como del juez de garantía al permitir dicha
comunicación en audiencia.

El elemento central que distingue a la decisión de no perseverar del

sobreseimiento definitivo, y obviamente de la sentencia que se dicte en
el juicio oral, es que la mencionada decisión -en tanto acto no
jurisdiccional- no genera (en principio) el efecto propio de la cosa
juzgada.

Un último límite en la facultad del Ministerio Público para reabrir la

investigación, se encuentra en la cosa juzgada generada a partir de un
procedimiento en el cual el querellante ha forzado la acusación,
dictándose posteriormente sentencia definitiva en juicio oral. Desde
luego, la facultad reconocida en el artículo 258 CPP a favor del
querellante, cuyo origen puede encontrarse en el uso de la decisión de
no perseverar, resulta incompatible con la reapertura de la
investigación. Forzada la acusación, la causa será finalmente resuelta
en un juicio oral generándose de este modo una preclusión por
incompatibilidad de la posibilidad de reabrir la investigación por parte
del fiscal. Finalizado el juicio oral, cualquiera sea el resultado de este,
podrá la defensa oponer la excepción de cosa juzgada en caso que el
Ministerio Público desee reactivar el procedimiento ante la presencia
de nueva y mejor prueba.

La decisión de no perseverar supone que el Ministerio Público no

cuenta con antecedentes probatorios suficientes que le permitan
avanzar en la continuidad de un procedimiento penal. A juicio de
Correa, “a partir del examen del material probatorio recabado durante
la investigación, en estos casos la fiscalía sitúa la posición del imputado
en un estado en el cual los antecedentes no resultan suficientes para
solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa (pues no resulta clara
la inexistencia del delito y/o la ausencia de participación punible del
imputado en éste), pero a su vez, éstos no permiten fundar una
acusación al considerarse a priori insuficientes para destruir en juicio
oral la presunción de inocencia que asiste al acusado”.

En este punto resulta interesante determinar qué debe entenderse por

falta antecedentes suficientes que autoricen a adoptar este tipo de
decisión. Para este mismo autor, ello implica que “la investigación debe
encontrarse agotada, no quedando diligencias probatorias pendientes
de ser realizadas, exigencia que se manifiesta en la obligación de parte
del Ministerio Público de hacer todo lo que esté a su alcance a fin de
clarificar los hechos denunciados” . Lo anterior se desprende
expresamente del tenor literal del artículo 248 inc. 1º CPP, en tanto
reconoce como un requisito para proceder al cierre de la investigación
el que las diligencias necesarias hayan sido practicadas, agregando el
autor “que una vez ejercida esta atribución no podrá reevaluar el
mérito de la investigación ni practicar nuevas diligencias”. Esta misma
posición ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional al señalar que
el fiscal “tiene que haber practicado todas las diligencias necesarias
para la averiguación del hecho punible y sus realizadores” y por
nuestra jurisprudencia judicial, cuando ha señalado que “el fiscal antes
de adoptar la decisión de no perseverar, se encuentra obligado a
efectuar todas las diligencias posibles para la averiguación de los
hechos que serían constitutivos de delito, y la participación punible que
al imputado le ha cabido en ellos”2

Lo anterior constituiría “un presupuesto legal para que el Ministerio

Público ejerza dicha facultad”3

Lo anterior se desprendería expresamente del tenor literal del artículo

248 inc. 1º Código Procesal Penal, en tanto reconoce como un requisito
para proceder al cierre de la investigación el que las diligencias
necesarias hayan sido practicadas.

En sentencia rol Nº 8925-20, se acoge un requerimiento de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad en que se considera que “la
aplicación de los artículos 248, letra c), y 259, inciso final, ambos del
Código Procesal Penal, y el ejercicio de las facultades que allí se
consagran para el Ministerio Público, impiden a la víctima el acceso a
un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional,
vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal
consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución”

Síntesis de argumentos para oponerse DNP.

2
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 4 de julio de 2014, rol Nº 212-2014 y Corte de
Apelaciones de San Miguel, 19 de junio de 2012, rol Nº 739-2012.
3
Corte de Apelaciones de San Miguel, 25 de noviembre de 2008, rol Nº 1450-2008.
1. El artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, vulnera el
artículo 83, inciso segundo, de la Constitución Política, por
impedir a la víctima ejercer su derecho a la acción penal.
De aplicarse el precepto legal para resolver la gestión pendiente,
se violará la garantía del debido proceso y el derecho a un
racional y justo procedimiento, consagrados en el artículo 19 Nº 3
de la Constitución, dado que se deja a la voluntad del Ministerio
Publico la decisión de formalizar o no la investigación.

2. “Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias

necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores,
cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la
investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: c)
Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en
el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación
los antecedentes suficientes para fundar una acusación. La
comunicación de la decisión contemplada en la letra c)
precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación,
dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se
hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal
continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido”.
(Artículo 248, letra c). (necesariamente debe haber realizado
todas las diligencias investigativas solicitadas por el querellante).
3. En fallo de fecha 8 de septiembre del año del 2020, Rol Nº 8.798-
2020, el Tribunal Constitucional (en adelante TC), acogió el
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
señalando la vulneración del derecho a la acción penal que tiene
el ofendido por el delito, conforme al artículo 83, inciso 2º, de la
Constitución, y la infracción al derecho a un procedimiento
racional y justo, garantizado en el artículo 19, Nº 3, inciso 6º, de
la Constitución. La argumentación del Tribunal se divide en tres
apartados: (i) La Constitución reconoce al ofendido por el delito el
derecho a la acción penal; (ii) El Ministerio Público infringe el
derecho a la acción penal de la víctima cuando ejerce la facultad
de no perseverar en la investigación sin formalización previa; y
(iii) Esta actuación evidencia la ausencia de resguardos
procesales a la víctima para evitar una actuación arbitraria del
Ministerio Público.