Donacion

El contrato de donación y sus
vicisitudes en el Código Civil y

Comercial
Por Cristina N. Armella
Sumario: I. Introducción.— II. El contrato de donación y la capacidad de donante y donata-

rio.— III. El contrato de donación y su celebración entre ausentes.
I. Introducción esfuerzos propios y ajenos (ya que muchas veces

los han recibido de sus ancestros) pasen a sus
El Código Civil y Comercial de la Nación ha descendientes tempranamente, por actos entre
sido promulgado por la ley 26.994, cuya entrada vivos, sin esperar sus fallecimientos. Este supues-
en vigencia (art. 7º de la mencionada ley) ha sido to no es excluyente de muchos otros ejemplos en
adelantada al 1º de agosto de 2015 (ley 27.077). los cuales se evidencia la real voluntad del do-
Por tanto a partir de la fecha señalada y de nante de beneficiar al donatario, a partir de un
acuerdo a lo normado en el art. 7º de dicho or- íntimo convencimiento de que realiza un acto
denamiento legal, la conducta de los habitantes jurídico con la más plena convicción de que ese
de nuestro país (art. 4º del C.CyC) se verá impac- es su verdadero deseo. No obstante, esta realidad
tada por el nuevo Código dada la aplicación in- incontestable, que cotidianamente se expresa en
mediata del mismo a las relaciones y situaciones miles de títulos provenientes de donaciones en
jurídicas existentes. De esta manera se siguen los toda la República Argentina, tendrá que sortear
lineamientos establecidos por el art. 3º del Códi- no pocos obstáculos en su circulación en el tráfi-
go Civil, reformado por la ley 17.711 [1968]. (1) co negocial a partir de la vigencia del nuevo Có-
digo Civil y Comercial de la Nación. El conteni-
En esta ocasión abordaremos algunos aspectos do de este artículo se centrará especialmente en
del contrato de donación (arts. 1542 al 1573 del las donaciones inmobiliarias, aunque en ciertas
C.CyC), especialmente cuando el mismo se vin- oportunidades también tendremos en cuenta las
cula con otras instituciones jurídicas. donaciones de otras cosas, como las donaciones
manuales dinerarias.
Es dable advertir que se trata de un contrato
muy caro a las costumbres arraigas en nuestro II. El contrato de donación y la capacidad de
país y que en el marco de los negocios jurídicos donante y donatario
celebrados entre familiares tiene un protagonis-
mo importantísimo, en especial cuando los as- 1. Donaciones anteriores al matrimonio
cendientes pretenden que sus bienes, especial-
mente los inmuebles, que han logrado a través de Convenciones matrimoniales. El Libro se-
gundo al legislar sobre las relaciones de familia,
en su Título 2: régimen patrimonial del matrimo-
(1) Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis. “Código Civil y nio, se ocupa en el Capítulo 1: de las disposicio-
Comercial de la Nación, Comentado”. Tomo I, pág. 45. nes generales y en la Sección 1: de las convencio-
Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2014. nes matrimoniales. Estas convenciones pueden
Cristina N. Armella | 431
celebrarse antes del matrimonio por los futuros establecimiento de la edad núbil a los dieciocho
cónyuges (art. 446) y luego del matrimonio con años de edad tanto para el varón como para la
la finalidad de modificar el régimen patrimonial mujer, de lo que se infiere, sin hesitación, que la
(art. 449), después de un año de aplicación del edad núbil se adquiere con la mayoría de edad,
régimen convencional o legal —esto es el régi- régimen que fue mantenido en el nuevo Código.
men de separación (art. 505 y ss.) o el régimen de Por tanto, todos los menores de edad que pre-
comunidad (art. 463 y ss.)—. tendan celebrar matrimonio deben contar con
la autorización de sus representantes legales o
Dentro del objeto de las convenciones mala autorización judicial conferida a partir de la
trimoniales celebradas antes del matrimonio, dispensa judicial. Es clara la norma cuando dis-
el inc. c) del art. 446 enumera “las donaciones tingue dos franjas etarias. Los menores que no
que se hagan entre ellos”. (2) Tal convención debe hayan cumplido los dieciséis años de edad pue-
celebrarse por escritura pública y produce sus den contraer matrimonio si obtienen la dispensa
efectos a partir de la celebración del matrimonio judicial. Los que hayan cumplido los dieciséis
y en tanto el matrimonio no sea anulado (arts. años pueden celebrar matrimonio válidamente
424 a 430). solo con la autorización de sus representantes
Convenciones matrimoniales anteriores al legales. Si no cuentan con la autorización de sus
matrimonio celebradas por menores de edad. representantes legales pueden tramitar la dis-
Capacidad adelantada para donarse entre pensa judicial.
ellos. Las personas menores de edad autoriza- Si interpretamos el art. 450 a la luz del art.
das judicialmente para casarse no pueden hacer 403 y 404 afirmamos que los únicos menores de
donaciones en la convención matrimonial (art. edad que no pueden hacerse donaciones en las
450 del C.C.yC.). Ello nos impone entender, a convenciones matrimoniales anteriores a la ce-
contrario sensu, que las personas menores de lebración del matrimonio son los que contraen
edad, que no necesitan autorización judicial nupcias con dispensa judicial por ser menores
para contraer nupcias porque cuentan con la au- de dieciséis años o mayores de dieciséis años
torización de sus progenitores (quienes ostentan que no cuentan con la autorización de sus re-
la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad presentantes legales. Por su parte, los menores
parental) (3) pueden hacerse donaciones en la mayores de dieciséis años que cuenten con la
convención matrimonial. autorización de sus representantes legales para
Fundamentos. El art. 403 al establecer los re- contraer nupcias podrán hacerse donaciones en
quisitos para contraer matrimonio determina la convención matrimonial que celebren.
como impedimento dirimente tener menos de
Sin lugar a dudas se trata de una excepción al
dieciocho años (inc. f). Esta norma mantiene lo
régimen de la incapacidad de ejercicio de art.
legislado en la ley 25.579 de adelantamiento de la
24, inc. b), y es de aplicación el art. 26 que dice:
mayoría de edad a los dieciocho años, con más el
“La persona menor de edad ejerce sus derechos
a través de sus representantes legales. No obs-
tante, la que cuenta con edad y grado de madu-
(2) Los otros objetos establecidos en la norma (art. 446
del C.CyC) son: a) la designación y avalúo de los bienes
rez suficiente puede ejercer por sí los actos que
que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de le son permitidos por el ordenamiento jurídico”.
las deudas y d) la opción que hagan por alguno de los
regímenes patrimoniales previstos en este Código” y el El régimen actual, entonces, autoriza a los
siguiente art. 447, fulmina con la nulidad cualquier otro menores de edad a celebrar convenciones antes
acuerdo: “Toda convención entre los futuros cónyuges del matrimonio, tal como lo hace el art. 1222 del
sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es Código Civil, pero deja de lado la participación
de ningún valor”. en la escritura pública de las personas que de-
(3) Libro Segundo. Relaciones de familia. Título 7: bían prestar su consentimiento para contraer
Responsabilidad parental. Capítulo 1: Principios gene- nupcias (entiéndase sus representantes legales).
rales de la responsabilidad parental. Art. 645. Actos que Por tanto, durante la vigencia del Código Civil los
requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si
menores de edad a quienes se les reconoce una
el hijo tiene doble vínculo se requiere el consentimiento
expreso de ambos progenitores para los siguientes su- capacidad adelantada para celebrar la conven-
puestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieci- ción matrimonial, deben concurrir al acto escri-
séis y dieciocho años para contraer matrimonio. turario con quienes los autorizan a casarse. En el
432 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN
nuevo Código, por el contrario, tal recaudo no se Se trata del contrato de donación de bienes
exige, y los menores podrán celebrar la conven- (muebles, muebles registrables o inmuebles),
ción matrimonial con su sola comparecencia y concluidas tanto por la existencia de la oferta
ejerciendo sus derechos por si, pudiendo hacer- como de su aceptación, pero que están implíci-
se donaciones entre ellos, solo luego de cumplir tamente sujetas a la condición de que el matri-
los dieciséis años y contando con la autorización monio se celebre válidamente. Entendemos que
para casarse. Nada priva que, quienes ejerzan se trata de una condición resolutoria, por medio
la responsabilidad parental, comparezcan a esa de la cual, la donación ya celebrada produce to-
escritura o a una previa para conferir la autoriza- dos sus efectos. No obstante, al no celebrarse el
ción para que contraigan nupcias (art. 645 a] del matrimonio válidamente, esto es, no solo debe
C.CyC) y luego, entonces, debidamente autori- suceder que se celebre el matrimonio, sino que
zados, celebren en esa misma escritura o en otra éste sea válido, el derecho adquirido por el do-
su convención matrimonial que puede contener, natario se resuelve (arts. 424, en especial 429,
como afirmamos, las donaciones que se hagan inc. b] del C.CyC). (4)
entre ellos.
Oferta de donación celebrada por tercero,
Donaciones por razón de matrimonio (arts. revocable y sujeta a plazo. Por su parte el art.
451 a 453). Dadas las previas aclaraciones con 453, se refiere a la oferta de donación hecha por
respecto a los futuros contrayentes del matrimo- un tercero a uno de los novios o a ambos. Tal ofer-
nio que pueden celebrar convenciones matri- ta, está sujeta a un plazo resolutorio de un año si
moniales y en las mismas donaciones entre ellos, el matrimonio no se celebra en ese íter temporal.
abordamos ahora el régimen de las donaciones La celebración del matrimonio es presunción de
en razón del matrimonio (arts. 451 a 453). su aceptación, si antes no ha sido revocada la
oferta por el propio donante, dadas las causales
Celebrada en la convención antes del ma- de revocación de la oferta de los contratos en ge-
trimonio. El art. 451 establece palmariamente neral. Su fuente, el art. 445 del Proyecto de 1998,
que las donaciones hechas en las convenciones establecía la solución contraria pues tal oferta se
matrimoniales se rigen por las disposiciones del consideraba irrevocable, debía probarse por escri-
contrato de donación (arts. 1542 a 1573) y solo tura pública y debía también aceptarse dentro del
tienen efecto si el matrimonio se celebra, por lo plazo de un año. Con respecto a la presunción de
que se trata de donaciones sujetas a una condi- su aceptación por la celebración del matrimonio
ción suspensiva. Si el matrimonio se celebra, la sigue lo normado en el art. 1814 del Código Civil
donación causa todos sus efectos. Su fuente di- con respecto a la forma de las donaciones y como
recta es el art. 443 del Proyecto de Código Civil de excepción al principio de la aceptación expresa
la República Argentina, unificado con el Código de la donación en general y del cumplimiento de
de Comercio, de 1998. Por su parte, encuentra su la forma en especial (art. 1552 del C.CyC). Que-
correlatividad en el art. 1217, inc. 3º del Código de claro que esta norma regula un supuesto de
Civil que solo se refiere a las donaciones que el contrato de donación entre ausentes, esto es, no
esposo hiciere a la esposa, luego modificado por perfeccionado aun por la pendencia de la cele-
la ley 26.618. bración del matrimonio.
Ésta es la única referencia a las donaciones
Podemos interpretar, entonces, que mientras
formalizadas en las convenciones matrimonia-
el art. 451 se refiere a las donaciones realizadas
les celebradas antes del matrimonio, ya que los
en las convenciones matrimoniales anteriores a
otros dos casos normativizados en la Sección 2,
la celebración del matrimonio, el art. 452, nor-
de donaciones por razón del matrimonio, regu-
mativiza las donaciones celebradas por terceros
lan supuestos diferentes.
con los futuros contrayentes o por los novios
Donación celebrada fuera de la convención
matrimonial. El art. 452 aborda el supuesto de
donaciones efectuadas por terceros a favor de (4) Se enrola en la postura que sostenemos de que
estas donaciones quedan sujetas a una condición reso-
uno de los novios o a ambos o por un novio a fa-
lutoria ROVEDA, Eduardo Guillermo, en el comentario
vor del otro, en consideración del futuro matri- al art. 453 del C.CyC, en RIVERA, Julio César y MEDINA
monio. Siempre llevan implícita la condición de Graciela (Directores) ESPER, Mariano (Coordinador)
que se celebre el matrimonio válido. El art. 444 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo
del Proyecto de 1998 es la fuente directa. II, pág. 110. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
entre sí, pero fuera de las convenciones matri- evitando el traspaso de bienes de un cónyuge al
moniales, mientras que el art. 453 considera las otro durante la vigencia del matrimonio con la
ofertas revocables de donaciones otorgadas por finalidad de evitar el fraude a sus acreedores o a
terceros pendientes de aceptación, las que se sus futuros herederos.
presumen aceptadas al celebrarse el matrimonio
Negó la donación entre cónyuges y conse-
dentro del año.
cuentemente hubo de seguir la misma orien-
Todas estas donaciones tienen una razón de tación para el contrato de compraventa, con la
ser cual es la celebración del matrimonio y todas finalidad de impedir que los actos gratuitos fue-
ellas estarán sujetas a las acciones sucesorias sen celebrados bajo la simulada fórmula de la
ante la muerte del donante, como veremos infra. onerosidad. La protección de los legitimarios, la
libertad de contratación que podría vulnerarse
2. Donaciones posteriores al matrimonio y en- a través de un consentimiento viciado (el de la
tre cónyuges mujer influenciada por su marido en miras de
su propio enriquecimiento), fueron algunos de
Panorama actual. El art. 1807 del Código Civil
los fundamentos que dieron lugar a estas pro-
dice: “No pueden hacer donaciones” y en inciso
hibiciones, que se mantuvieron vigentes, aun
1º se lee: “Los esposos, el uno al otro durante el
frente a los cambios legislativos posteriores. El
matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos
art. 1807, inc. 1º reconoce su origen en el “Pro-
que el otro cónyuge tenga de diverso matrimo-
yecto Español de 1851 que según García Goyena,
nio, o a las personas de quien éste sea heredero
tiene sus fuentes en el derecho romano y en el
presunto al tiempo de la donación.” Tal prohi-
antiguo derecho español”. (5) Prohíbe el Codifica-
bición se enmarcó en el ámbito de la contrata-
dor decimonónico no solo las donaciones entre
ción entre cónyuges y su compatibilidad con el
cónyuges, vigente su matrimonio, sino también
régimen patrimonial matrimonial, que desde la
las efectuadas por uno de los cónyuges a los hijos
vigencia del código decimonónico, y aun con
que el otro cónyuge tenga de diverso matrimo-
las reformas posteriores, es de orden público y
nio. Parte de la doctrina sostiene que esta nor-
cuando éste último está presente, el interés ge-
ma se funda en un principio ético, cual es evitar
neral priva sobre el particular. La mal llamada
que un cónyuge capte la voluntad del donante
“sociedad conyugal” no es más que un estatuto
para que beneficie a sus propios hijos, en perjui-
forzoso, que es imperativo e inmutable durante
cio quizás, de los propios hijos del donante o de
su tiempo existencial, o sea desde la celebra-
ambos. No obstante esta interpretación, que es
ción del matrimonio (art. 1261 del C.C.) y hasta
válida, pensamos que el verdadero fundamento
su disolución (art. 1299 del C.C.), que veda a los
del artículo es evitar burlarlo utilizando la vía
cónyuges toda posibilidad de su modificación,
elíptica. Los bienes llegarían al otro cónyuge por
debiéndose una sujeción estricta al mismo, has-
medio del traspaso a sus hijos, que tanto podrían
ta el acaecimiento de algún hecho que cause su
transmitírselos por acto entre vivos como mortis
disolución. El principio rector es que no se pue-
causa. Igual fundamento reconoce la última par-
den realizar acuerdos relativos a la regulación de
te del inc. 1º, que prohíbe las donaciones a favor
los bienes gananciales (art. 1217 y 1219 del C.C.),
de personas de quienes el cónyuge sea herede-
luego de celebrado el matrimonio, como así
ro presunto al tiempo de su celebración o sea,
tampoco modificarse o derogarse los concluidos
aquellos parientes que están unidos al cónyuge
con anterioridad. De ello se infiere que cuando
por un grado de parentesco que le otorga a éste
el Codificador quiso prohibir un contrato entre
un llamamiento preferente, solo o en concu-
cónyuges, lo estableció de modo expreso o por
rrencia con otros herederos”. (6) Las prohibicio-
vía de remisión (art. 1358, 1807, inc. 1º, 1441, etc.
nes normadas por Vélez en el art. 1807, inc. 1º
del Cód. Civil). El régimen del Código Civil fue
del C.C., aparte de la donación entre cónyuges
reformado por las leyes 11.357, 17.711, 23.515,
durante el matrimonio, obedecieron a una fina-
26.618 pero la normativa respecto de las dona-
lidad expresa, cuál era la utilización de una vía
ciones entre cónyuges, no varió a través del tiem-
elíptica (la sucesión mortis causa del donatario)
po, permaneciendo inalterada.
Sabido es que el Vélez Sarsfield estableció ta- (5) Conf. FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo A., en “So-
maña prohibición (que a la vez es específica y ciedad Conyugal”, Tomo 1, pág. 113. Ed. Depalma. Bs. As.
no genérica) con miras a mantener la inmuta- 1977.
bilidad del régimen patrimonial matrimonial, (6) Conf. FASSI - BOSSERT. Ob. cit., pág. 115.
para posibilitar el eventual traspaso de bienes contrato de trabajo, el mutuo, la fianza, la consti-
entre ellos, a título gratuito, en contra de la ex- tución de derechos reales de garantía, el contrato
presa voluntad de la normativa jurídica. Por ello de depósito o el de renta vitalicia, en éste último
se interpreta que, esta incapacidad de derecho, caso según el rol que desarrollen los cónyuges
cesa tan pronto se disuelve el matrimonio o el entre sí y no en todos los casos y el fideicomiso
régimen patrimonial matrimonial, por ejemplo, en iguales circunstancias.
por divorcio de ambos o muerte del cónyuge que
se beneficiaría con la premuerte del donatario a Como explicamos, el fundamento de que cier-
quien heredaría. tos contratos estén prohibidos entre cónyuges,
es el régimen legal y forzoso que rige los efec-
Cabe destacar que Fernando López de Zava- tos económicos del matrimonio, inmutable
lía (7) denomina estas incapacidades de derecho por voluntad los cónyuges, de ganancialidad
como incompatibilidades (8) que se configuran diferida, que reconoce la existencia del patri-
precisamente cuando un negocio puede ser monio de cada uno de ellos bajo su libre ad-
realizado por cualquiera, menos por determi- ministración y disposición (art. 1276 del Cód.
nadas personas, constituyendo un límite al po- Civil) con la única limitación de la prestación
der de disposición o adquisición. Considera así del asentimiento conyugal para la celebración
al art. 1807, inc. 1º del C.C., una excepción a la de ciertos actos jurídicos (art. 1277 del Cód.
compatibilidad que para las donaciones legisla Civil). A pesar de la separación de la gestión y
el art. 1805 del C.C.”. (9) de la responsabilidad por las deudas (arts. 5º y
6º de la ley 11.357), no se les permite a los cón-
A partir de lo expresado podemos afirmar que yuges, vigente el matrimonio, traspasar bienes
el derecho positivo actual carece de una norma del patrimonio de uno al otro, entre sí, ni a tra-
que autorice o prohíba genéricamente la contra- vés de interpósita persona.
tación entre cónyuges. (10) Lo que sí existe son con-
tratos prohibidos, como la compraventa (art. 1358 El derecho que viene. El anteproyecto de ley
del Cód. Civil), la cesión de crédito (arts. 1439 y de actualización, reforma y unificación del Có-
1441 del Cód. Civil), la permuta (art. 1490 del Cód. digo Civil y Comercial, confeccionado por los
Civil), la donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del miembros designados por el dec. 191/2011, Dres.
Cód. Civil) y la dación en pago, con independen- Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
cia que a ésta última se la considere tan solo una Carlucci, en la misma línea de pensamiento del
forma extintiva de las obligaciones o que se le re- Proyecto de 1998, no previó una norma ni per-
conozca su calidad contractual, por su remisión a misiva, ni prohibitiva de la contratación entre
las normas de la cesión de créditos o a la compra- cónyuges. (11) Además la propia técnica legislativa
venta (arts. 780 y 781 del Cód. Civil). implementada que establece disposiciones gene-
rales (obligaciones, contratos, derechos reales) y
Por su parte existen ciertos contratos que sí luego la regulación específica de cada figura jurí-
pueden celebrar entre ellos como el mandato, la dica (a la que se le aplican aquellas normas gene-
constitución de hipoteca en garantía de deudas rales, distinguiendo de ellas solo las especificida-
del otro cónyuge, sociedades comerciales (art. 27 des), dio como resultado que el Anteproyecto no
de la ley 19.550 y sus modificatorias). contuviera ninguna norma al respecto de la con-
Con respecto a otros contratos la doctrina tratación entre cónyuges, de lo que se podía infe-
mantiene posiciones no uniformes, pero en ge- rir que no existía prohibición alguna de contratar
neral permisivas con respecto a la locación, el entre ellos, pues sería de aplicación la máxima de
que lo que no está prohibido, está permitido.
(7) “Teoría de los Contratos”, Tomo 1, Parte General,

pág. 153/54. Ed. Zavalía Editor. Bs. As. 1984. (11) En los Fundamentos del Código Civil y Comercial
(8) Término propuesto por MESSINEO, Francesco en Doc- de la Nación se lee: “Las donaciones al cónyuge se en-
trina General del Contrato. Traducido por FONTANARROSA, cuentran permitidas en los regímenes propuestos para
R. O. y otros. Bs. As. 1952. sus relaciones patrimoniales teniéndose en considera-
(9) Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., Tomo 2, pág. 414. ción las efectuadas cuando ya donante y donatario son
(10) Al respecto consultar MÉNDEZ COSTA, María Jo- cónyuges”. Código, pág. 805. Ed. Zavalía. Bs. As. 2014 (Se
sefa y D´ ANTONIO, Daniel Hugo. “Derecho de familia”, advierte al lector para evitar confusiones que lo trans-
Tomo II, pág. 76 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. cripto correspondió al texto del Anteproyecto y antes del
2001. texto definitivo del art. 1002, inc. d del nuevo Código).
No obstante, lo hasta aquí comentado, duran- Si bien los casos normativizados específica-
te el trámite parlamentario anterior a la sanción mente en el art. 1002 del Código Civil y Comercial
de la ley 26.994, se introdujo en el art. 1002, un de la Nación, se los designa como inhabilidades,
último inciso el “d)”, que textualmente dice: “In- estamos contestes que se trata de incapacidades
habilidades especiales. No pueden contratar en de derecho específicamente determinadas. El
interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen art. 22 del mismo ordenamiento legal estatuye la
de comunidad, entre sí”. capacidad de derecho reconociendo a la perso-
na humana aptitud para ser titular de derechos
Este agregado causará graves inconvenientes y deberes jurídicos. No obstante ello, el mismo
en el tráfico negocial como veremos. artículo in fine introduce la posibilidad de que la
El Capítulo 4 del Libro tercero, regula la inca- ley prive o limite esa capacidad a ciertas perso-
pacidad e inhabilidad para contratar en la tría- nas en circunstancias especiales.
da de los arts. 1000 al 1002. El art. 1000 reconoce Como corolario, podemos afirmar que las per-
su correlativo en el art. 1165 del Código Civil y sonas humanas alcanzadas por las inhabilidades
su fuente directa en el art. 941 del Proyecto de del artículo 1002 del C.C.yC son personas capa-
1998. Se ocupa de la nulidad contractual (arts. ces de derecho y de hecho, pero ven limitada su
382, 386 a 389 del C.CyC) que de acuerdo a la capacidad de derecho para celebrar ciertos actos
nueva regulación de la nulidad de los actos ju- jurídicos cuando son alcanzadas por circunstan-
rídicos, la misma solo puede ser es absoluta o cias especiales (funcionarios públicos, funciona-
relativa y total o parcial. Por tanto acá estamos rios de la justicia, abogados, procuradores, cón-
frente a un caso de nulidad relativa por inca- yuges casados bajo el régimen de comunidad y
pacidad o capacidad restringida de uno de los albaceas).
sujetos negociales.
En este marco normativo analizamos enton-
Por su parte el art. 1001 aborda la inhabilidad ces la capacidad de los cónyuges para celebrar el
para contratar, con idéntica redacción que el art. contrato de donación entre ellos.
941 del Proyecto de 1998. Acá el vicio congénito
del acto jurídico no es la falta de capacidad ple- Contrato de donación entre cónyuges. Dice
na de la persona humana para celebrarlo, sino la el inc. d) del art. 1002 del Código Civil y Comer-
capacidad de derecho que el sujeto negocial ve cial que no pueden contratar en interés propio
restringida o prohibida en ciertos casos, en aras los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
a la protección de un interés superior. La contra- entre sí. Primera pauta interpretativa: la norma
tación así no se puede llevar a cabo ni en inte- señala a “los cónyuges” por lo que se refiere a dos
rés propio, ni ajeno o por interpósita persona y personas humanas de igual o de distinto sexo
responden a impedimentos tasados legalmente (art. 402 del C.CyC) que han contraído nupcias
(arts. 1002, 1341, 1348, 1535 y 1676 del C.CyC). válidamente (arts. 416 y ss. del C.CyC). Segun-
da pauta interpretativa: el régimen que rige los
Cierra el régimen el art. 1002 que enumera efectos económicos de su matrimonio es el de
cinco supuestos, no obstante contar con cuatro comunidad. Recordemos que el régimen de co-
incisos o apartados. En particular nos interesa el munidad regirá los efectos económicos del ma-
inc. “d)”: “No pueden contratar en interés pro- trimonio si los futuros contrayentes no optan por
pio: ... d) “los cónyuges bajo el régimen de co- el régimen de separación por convención matri-
munidad, entre sí. monial celebrada antes el matrimonio (arts. 420,
inc. i y j del C.CyC) o si habiendo optado por el
Sus correlatos, en el Código decimonónico,
régimen de separación, por convención matri-
son los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443. Su fuente
monial posterior a la celebración del matrimo-
directa, es el art. 943 del Proyecto de 1998 con
nio y con no menos de un año de vigencia en el
dos distingos muy importantes. Esta última nor-
régimen anterior, deciden su cese y la opción por
ma establecía la permanencia de la inhabilidad
el de comunidad (art. 449 del C.CyC).
hasta dos años después de haber cesado el im-
pedimento, mientras que la actual no incorporó Conclusiones
plazo, por lo que la prohibición es sine die. Ade-
más aquel texto fuente, nada decía de la inhabi- Régimen de comunidad. Los cónyuges, bajo
lidad de los cónyuges para contratar entre sí, tal el régimen de comunidad, no pueden celebrar
como ahora fue agregado. en interés propio, ni entre sí, ningún contrato,
ya que carecen de capacidad de derecho para 3. Menores emancipados

contratar bajo estas circunstancias lo que es lo
mismo ostentan inhabilidad para ello. Podrían Luego de contraer nupcias las personas me-
contratar entre sí, si lo hacen en interés ajeno. nores de edad se emancipan por matrimonio
Por tanto, vigente el matrimonio, los cónyuges (art. 27) y en principio gozan de plena capacidad
no pueden celebrar contrato de donación entre de ejercicio con las limitaciones previstas en el
ellos, prohibición existente en el Código deci- propio Código, entre las que se encuentra “ha-
monónico vigente. Tampoco podrían, aunque cer donación de bienes que hubiese recibido a
ninguna norma lo dice expresamente, donar a título gratuito”, ni con autorización judicial (art.
persona interpuesta para evitar la prohibición 28). Por su parte, al regularse el contrato de do-
legal dado lo estatuido en la última parte del art. nación, el art. 1548, al abordar la capacidad para
1001. (12) Lo que sí se modifica, es la capacidad donar y plasmar el principio general de que solo
de derecho para celebrar todos aquellos contra- pueden donar las personas que tienen plena ca-
tos actualmente no prohibidos y que la doctrina pacidad para disponer, aclara que las personas
y la jurisprudencia aceptan como válidos entre menores emancipadas pueden hacerlo con la
cónyuges, lo que significa un enorme retroceso limitación del art. 28, inc. b), dejando perfec-
en la gestión de sus patrimonios y una modifica- tamente vinculados ambos artículos. Ergo los
ción innecesaria del régimen actual. La primera menores emancipados pueden donar los bienes
doctrina que se está expidiendo a este respecto, que hayan adquirido a título oneroso.
interpreta que las dos únicas excepciones a este 4. Donación a menores de edad
principio limitativo son el contrato de mandato
(arts. 459 y 1319 y ss. del C.CyC) y el contrato de La problemática de la aceptación de la dona-
sociedad (art. 27 de la Ley General de Socieda- ción conferida a menores de edad por sus pro-
des 19.550, texto ordenado 1984.). pios progenitores ocupó a la doctrina civilista
y notarialista que se expidió desde la posición
Régimen de separación. A contrario sensu, más extrema de sostener la necesidad de de-
se impone interpretar que los cónyuges casados signar un tutor ad hoc hasta la más permisiva
bajo el régimen de separación pueden contratar y moderna de interpretar el acto de aceptación
en interés propio y entre sí. Esta clara conclusión de la donación como un acto jurídico mera-
permite legitimar a los cónyuges para que puedan mente conservatorio, pudiendo cualquiera de
celebrar cualquier tipo de contrato, pues bajo el los progenitores, en ejercicio de la autoridad
régimen de separación ostentan capacidad plena de los padres, llevarla a cabo en forma válida y
de derecho para ello. Por tanto, podrán celebrar eficaz. (13)
donación entre ellos sin valladar alguno y ese
contrato será válido y eficaz. Este tipo de dona- Con la entrada en vigencia del nuevo Código
ciones deben ser diferenciadas de las donaciones Civil y Comercial de la Nación se impone revi-
que se efectúan en razón del matrimonio en las sar esta doctrina a la luz de las nuevas normas
convenciones matrimoniales antes de celebrar de la capacidad, de los menores de edad, de la
el matrimonio o las realizadas en el mismo iter responsabilidad parental, de la teoría general del
temporal, pero fuera de las convenciones matri- contrato, entre otras instituciones que conver-
moniales, en razón del matrimonio (arts. 451 a gen en el caso.
453 del C.CyC). En este caso los cónyuges que ya
han contraído nupcias bajo el régimen patrimo- El art. 1548 del C.CyC. reconoce capacidad
nial de separación, ostentan válida y eficazmente para donar a las personas que tienen plena ca-
sus calidades recíprocas de donante y donatario, pacidad para disponer de sus bienes (arts. 22 y
sin prohibición legal alguna. El contrato de do- 23 del C.CyC). Con respecto a los emancipados
nación celebrado estará sujeto, como cualquier menciona la limitación del art. 28, inc. b. Por su
otro contrato de donación, a las acciones suce- parte el art. 1549 establece la capacidad para
sorias frente a la muerte del donante. aceptar donaciones, que solo requiere que la
persona sea capaz. Si el donatario es incapaz la
donación debe ser aceptada por su represen-
tante legal y si además la donación es con cargo,
(12) Art. 1001. Inhabilidad para contratar... Los con-
tratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita (13) GATTARI, Carlos Nicolás. “Práctica notarial. 4.
persona”. Código Civil y Comercial de la Nación. Donación”, pág. 17. Ed. Desalma. Bs. As. 1987.
debe requerirse la autorización judicial para lle- La pregunta que se impone es si es necesario
var a cabo tal aceptación. que la aceptación de la donación la efectúen los
dos progenitores en los supuestos de los incs. a),
El tema que nos convoca es el de los menores b) y e) del art. 641, conjuntamente o es suficien-
de edad, por ello debemos partir del art. 25 del te la participación de alguno de ellos en forma
nuevo Código que determina que es menor de indistinta, claro está, cuando son ambos los titu-
edad la persona que no ha cumplido los diecio- lares ejercientes de la responsabilidad parental.
cho años. Desde el nacimiento y hasta la mayoría
de edad, la ley distingue a los niños y niñas, me- Si bien es preferible que la donación realizada
nores de trece años y a los adolescentes, mayores al hijo menor de edad sea aceptada, en los casos
de trece años y hasta los dieciocho años. Todos enunciados, por ambos progenitores, nada priva
ellos ejercen sus derechos a través de sus repre- que tal acto sea cumplido, válida y eficazmente
sentantes legales. Por los elementos descriptos, por tan solo uno de ellos.
cabe acotar que en el caso en estudio, la dona-
ción de inmuebles debe ser aceptada por los La aceptación de una donación es interpretada
representantes legales de los menores o sea sus por la doctrina nacional como la configuración
progenitores. de un acto conservatorio, ni de administración
ni de disposición (14) de los bienes del menor, ya
La patria potestad legislada en el Código Ci- que por medio de ella, el progenitor que tiene
vil, luego reformulada como autoridad de los la titularidad y el ejercicio de la representación
padres, por las leyes 23.264, 23.515 y 26.618, hoy parental y que ejerce su representación legal
es la responsabilidad parental estatuida a partir (art. 358 del C.CyC), permite que un bien ingrese
del art. 638 del Código Civil y Comercial de la al patrimonio del hijo menor.
Nación, que define claramente a la titularidad y
al ejercicio de la responsabilidad parental como Esta definición ha sido aceptada por la juris-
una figura legal derivada del tronco común. prudencia capitalina desde el mismo momento
de la entrada en vigencia de la ley 23.264.
Ahora bien, el art. 641 del mismo ordenamien-
to legal, que encuentra su correlato en el 264 del Hoy, esta afirmación, fue consagrada por la
Código Civil, distribuye el ejercicio de la respon- norma, en el Capítulo 8 de Representación, dis-
sabilidad parental, en el caso de convivencia, posición y administración de los bienes del hijo
de ambos progenitores o en caso de cese de la menor de edad, ya que en el art. 685, al normati-
convivencia, a ambos también, salvo distintas vizar la administración de esos bienes establece
modalidades que pueden convenir entre ellos que la misma es ejercida en común por los pro-
o ser decida por el juez (incs. a y b) y en los su- genitores cuando ambos estén en ejercicio de la
puestos de muerte, ausencia con presunción de responsabilidad parental, lo que es concluyen-
fallecimiento, privación de la responsabilidad te con lo establecido en el art. 645. Y la norma
parental o suspensión del ejercicio de un proge- termina con la siguiente expresión: “Los actos
nitor, al otro, como así también, en el caso de hijo conservatorios pueden ser otorgados indistinta-
extramatrimonial de un solo vínculo filial o de mente por cualquiera de los progenitores”.
doble vínculo, si uno se estableció por declara- Entonces, a partir de la entrada en vigencia
ción judicial, al otro, en este último caso salvo las del nuevo Código Civil y Comercial, la práctica
excepciones previstas en la norma (incs. c, d y e). desarrollada en el ámbito notarial de la acepta-
Por su parte, el art. 645 del C.CyC, que encuen- ción de la donación conferida al hijo menor de
tra su correlato en el art. 264 quáter del Código edad, por uno solo de los progenitores, seguirá
Civil (leyes 23.264, 23.515 y 26.618), determina siendo considerada válida y eficaz por tratarse
los actos que requieren el consentimiento de de un acto conservatorio, de acuerdo a lo que se
ambos progenitores, entre cuyos incisos el “e)” concluye del art. 685, siempre claro está que se
establece “administrar los bienes de los hijos, trate de una donación que damos en llamar pura
excepto que se haya delegado la administración y simple y sin cargo alguno.
de conformidad con lo previsto en este Capítulo”.
El artículo concluye con una frase que debemos (14) Con respecto a los actos de conservación, de ad-
tener presente en el tráfico negocial que dice: ministración y disposición, ver ALTERINI, Atilio Aníbal.
“Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, Contratos civiles — comerciales — de consumo. Teoría
es necesario su consentimiento expreso”. general, pág. 206. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998.
Recordemos además que la prohibición ge- ción por instrumento separado” u “oferta de
nérica de que los progenitores no pueden hacer donación” (15), figura originaria de la codificación
contrato alguno con el hijo que está bajo su res- velezana —art. 1793 del C.C.— y con grandes
ponsabilidad (art. 689 del C.CyC), reconoce una ventajas en su aplicación. Los casos más frecuen-
única excepción cual es la establecida en el art. tes se dan cuando el o los progenitores desean
1549 del C.CyC, por lo que la norma del régimen donarle un inmueble a su o sus hijos y por razo-
de la responsabilidad parental remite a las nor- nes de ausencias (viajes al extranjero por traba-
mas de las donaciones. jo, estudio, salud o esparcimiento) o urgencia
no pueden ser celebradas conjuntamente entre
Por su parte los progenitores de modo alguno donante y donatario. Un caso frecuente es aquel
están facultados para aceptar donaciones con en el que el padre, quizás aquejado por una en-
cargos sin contar con la correspondiente autori- fermedad, decide donar el inmueble ganancial a
zación judicial (art. 1549 in fine). sus dos hijos, contando con el asentimiento de
Por último, en el tráfico negocial se debe te- su cónyuge, en la generalidad de los casos con
ner presente la novedad introducida en el régi- reserva de usufructo o con el cargo de su consti-
men de los menores de edad adolescentes, esto tución (doctrina del art. 1800 del Cód. Civil). Los
es, mayores de trece años y hasta los dieciocho donatarios no están en el país, por lo que se im-
años, por el art. 645 del nuevo ordenamiento le- pone implementar la donación por instrumen-
gal. Si el acto a realizarse los involucra, es “ne- tos separados, ambos deben revestir la calidad
cesario su consentimiento expreso”. De ello de- de escrituras públicas dada la limitación formal
bemos inferir que al tiempo de la celebración estatuida en el art. 1810 del Código Civil. Poste-
de una donación inmobiliaria a favor del hijo riormente, los donatarios pueden aceptar la do-
menor de edad, ambos progenitores, o uno de nación tanto actuando por si como por medio de
ellos, podrá aceptar la donación en ejercicio de apoderados, aun luego de la muerte del donante
la representación legal para perfeccionar el con- (arts. 1797, 1795 y 1808, inc. 5º del Código Civil).
trato. El hijo adolescente, por su parte, deberá Este ejemplo es tan solo uno de los muchísimos
comparecer en la misma escritura pública o en casos que existen en las familias argentinas que
otra, a los efectos de prestar su “consentimiento reconocen en la instrumentación de la donación
expreso”. Es cierto que si aplicamos las normas inmobiliaria por instrumentos separados una
de los actos jurídicos (art. 259 del C.CyC), la ma- herramienta eficaz para solucionar situaciones
nifestación de la voluntad puede exteriorizarse fácticas en momentos difíciles por los que deben
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o transitar. No dudamos en afirmar que esta con-
por la ejecución de un hecho material (art. 262 tratación por instrumentos separados está muy
del C.CyC). No obstante, tratándose la donación arraigada en la sociedad de nuestro país y ha
inmobiliaria de un acto formal, el consentimien- sido y es ampliamente aceptada. (16)
to expreso del menor mayor de trece años, debe-
Es cierto que la solución adoptada por Vélez
rá prestarse también por escritura pública (arts.
Sarsfield en el art. 1795 del Código Civil se aparta
1552 y 1017, inc c. del C.CyC), en la misma forma
de la regla general en materia de contratos plas-
por medio de la cual se celebra la donación o por
mada en el art. 1149 del mismo cuerpo legal y
otra escritura pública complementaria, la que
que ello ha sido razón fundante para implemen-
debe vincularse a la anterior por medio de las
tar la solución opuesta en el Anteproyecto de
correspondientes notas marginales. La escritura
1954, el Proyecto de reforma del Código Civil de
complementaria carece en sí misma de vocación
1993 y el Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
registral, a diferencia de la primera que debe
ca Argentina, unificado con el Código de Comer-
emplazarse registralmente para su oponibilidad
cio de 1998. Por su parte existió doctrina adversa
a terceros interesados (ley 17.801)
sostenida por Segovia, Machado, Salvat y Acuña
III. El contrato de donación y su celebración Anzorena y a favor con interesantes argumentos
entre ausentes
5. Oferta y aceptación de la donación entre au- (15) . Ver ARMELLA, LLORENS, LAMBER. Ob. cit.
sentes “Usufructo y Donaciones...”. Pág. 145. Punto 51.
(16) Al respecto consultar los distintos casos anali-
En el tráfico negocial es muy utilizada la “do- zados por LAMBER, Rubén Augusto, en Donaciones,
nación sujeta a posterior aceptación” o “dona- pág. 83. Ed. Astrea. Bs. As. 2008.
en las voces de Llerena, López de Zavalía, Borda Entendemos que el actual art. 1545, bajo es-
y Spota. (17) tudio, encuentra sus correlatos en los arts. 1792,
1793 y 1795 del Código Civil, y modifica el mo-
Vida del donante y donatario. Por su parte, mento en el cual puede aceptarse la donación.
el art. 1545 del Código Civil y Comercial de la No obstante, no aborda la totalidad de los su-
Nación, en este tema de las donaciones, dice: puestos del Código Civil, en especial la revoca-
“Aceptación. La aceptación puede ser expresa o ción de la oferta, a mérito de que, siendo la dona-
tácita, pero es de interpretación restrictiva y está ción un contrato, tanto su oferta como su acep-
sujeta a las reglas establecidas respecto de la for- tación, están regidas por la oferta y la aceptación
ma de las donaciones. Debe producirse en vida de los contratos en general, por lo que es inade-
del donante y del donatario.” cuado repetir normas que están plasmadas en
Nuevamente el legislador de 2014, dando la las disposiciones generales. No obstante, la téc-
espalda a las costumbres profundamente arrai- nica legislativa implementada, que entendemos
gadas en la comunidad, normativiza que las acertada, con respecto a la inclusión de normas
donaciones sujetas a la posterior aceptación del generales que rigen todas las figuras jurídicas
donatario deben ser aceptadas en vida de am- consecuentes, sin necesidad de su reiteración en
bos. Reforma así el derecho vigente en forma cada una de las regulaciones posteriores, nada
absolutamente contraria al derecho histórico, hubiese impedido al legislador que, para el caso
sin fundamento atendible para asumir tamaña de las donaciones celebradas entre ausentes, se
modificación, en especial cuando se trata de hubiese mantenido la excepción al régimen, per-
una conducta de los particulares que en nada mitiendo aceptarlas luego de la muerte o incapa-
vulnera derechos superiores que se pretendan cidad del donante. (18)
proteger. La actualización, reforma y unificación Adentrándonos en el análisis de la última fra-
del derecho privado en la República Argentina se del artículo bajo comentario (art. 1545 del
eleva los estandartes de la libertad, la igualdad, C.CyC) la aceptación debe producirse en vida
los derechos humanos, la no discriminación, la del donante y donatario, su interpretación tam-
autonomía de la voluntad y por otro lado cerce- poco es unívoca. Veamos, ¿qué significa en vida
na los derechos de los particulares, en la gene- del donante y del donatario?
ralidad de los casos vinculados a negocios jurí-
dicos familiares, en los cuales el Estado no de- Con respecto al donatario no existe duda inter-
bería inmiscuirse, precisamente porque por este pretativa, pues dado que la aceptación de la do-
medio no se vulneran derechos de nadie y si así nación, cuando se trata de inmuebles, muebles
ocurriese en el seno familiar, es el propio dere- registrables o prestaciones periódicas y vitalicias
cho privado el que brinda herramientas más que debe hacerse por escritura pública (arts. 1552
suficientes para sanear cualquier interés ataca- y 299 del C.CyC), la intervención del escribano
do (acciones sucesorias de colación —arts. 2385 público (art. 301 C.CyC) a su respecto garan-
y ss.—, complemento —art. 2451— o reducción tizará que se trate de una persona capaz o con
—arts. 2453 y ss.—).
(18) “Al regularse la caducidad de la oferta, debe man-
(17) “En cambio, la aprobaba Llerena, quien conside- tenerse como excepción la oferta de donación (unani-
raba que la solución del codificador es práctica, ya que la midad)”. Conclusión del tema 4 sobre “Nuevas perspec-
falta de revocación por parte del oferente implica la per- tivas de la teoría general del contrato”, en las XXIV Jor-
sistencia de su voluntad hasta su muerte...; Por su parte, nadas Nacionales de Derecho Civil (UBA, 2013). “Se re-
López de Zavalía la explica por la aproximación de la comienda que el proyecto mantenga la posibilidad de
oferta de donación al testamento hacha por la ley, la cual que la oferta de donación pueda ser aceptada aun des-
aplica la doctrina de la conversión presumiendo que pués de la muerte o de la incapacidad sobreviviente del
quien quiso donar en vida, a fortiori quiso legar. Spota donante, ya que constituye un instituto útil, contem-
la justifica por tratarse de una regla común a título gra- plado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en
tuito y Borda porque juzga que la donación no requiere que, el que en vida quiso donar, a fortiori quiso legar. Así
un acuerdo de voluntades en el sentido que tiene en los se ha expresado la última Jornada Nacional de Derecho
demás contratos y que la aceptación es simplemente un Civil que, al respecto, por unanimidad resolvió que: “Al
acto de disposición de bienes”. Conf. BELLUSCIO en Be- regularse la oferta debe mantenerse como excepción la
lluscio (director) ZANNONI (coordinador) Código Civil y oferta de donación”. Conclusión de la 38 Jornada Nota-
leyes complementarias, comentado, anotado y concor- rial Bonaerense, realizada en Bahía Blanca del 12 al 16 de
dado, Tomo 9, pág. 21. Ed. Astrea. Bs. As. 2004. noviembre de 2013.” Revista Notarial 975, pág. 741.
capacidad restringida que le permite aceptar do- entre ausentes (20) aplicable al caso de la dona-
naciones (arts. 22, 23, 31, 32, 38 y 43 del C.CyC) ción por instrumentos separados, los siguientes
o en caso de incapacidad (arts. 24 del C.CyC), parámetros interpretativos:
será el acto realizado por su representante legal
(art. 358), su identificación desplazará cualquier a) el art. 974 dice, fuerza obligatoria de la ofer-
duda con respecto a la persona humana que está ta: “...Cuando se hace a una persona que no está
interviniendo (art. 306 del C.CyC), como así mis- presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
mo su legitimación (art. 358, 362, 375, inc. l del el proponente queda obligado hasta el momento
C.CyC). Por tanto, la aceptación será otorgada en que puede razonablemente esperar la recep-
por escritura pública por una persona humana ción de la respuesta, expedida por los medios
debidamente calificada notarialmente en lo que usuales de comunicación. Los plazos de vigencia
se refiere a su capacidad, identificación y legiti- de la oferta comienzan a correr desde la fecha de
mación. Deseamos que esta afirmación no sea su recepción, excepto que contengan una previ-
entendida como una omisión de los casos en los sión diferente” (recordemos que el nuevo siste-
que el donatario es una persona jurídica, para lo ma de la oferta y la aceptación establecen como
cual jugará, además, la representación orgánica recaudo la recepción).
(arts. 358 y 141 y ss. del C.CyC). b) el art. 976 establece: “Muerte o incapacidad
Con relación al donante, y si tomamos la ex- de las partes. La oferta caduca cuando el propo-
presión “en vida”, la pregunta que se impone es nente o el destinatario de ella fallecen o se inca-
¿sólo basta que esté vivo, aunque sea un insano, pacitan, antes de la recepción de su aceptación.
una persona con capacidad restringida que no El que aceptó la oferta ignorando la muerte o la
está autorizada actualmente a realizar donacio- incapacidad del oferente, y que a consecuencia
nes, que se encuentre en estado de inconciencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pér-
temporal o permanente, que esté sentenciado a didas, tiene derecho a reclamar su reparación”.
más de tres años de prisión, etc.). Si esto fuera c) el art. 980 dice: “Perfeccionamiento. La
así, solo basta que el donante esté vivo al tiem- aceptación perfecciona el contrato: ...b) entre
po de la aceptación de la donación para que esta ausentes, si es recibida por el proponente duran-
última fuera válida. Nada explicó el legislador de te el plazo de vigencia de la oferta”. (21)
2014, ni surge de los fundamentos que redacta-
ron los integrantes de la Comisión que designó el
Poder Ejecutivo nacional por dec. 191/2011. (20) “Cuando las partes que concurren a formar el
acuerdo sobre una declaración de voluntad común se
Por ello, siendo fieles a las reglas de interpre- hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercam-
tación que surgen de la nueva codificación (art. biar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo
2º del C.CyC), para entender la última expresión considerable, nos encontramos ante un consentimiento
del artículo 1545 debemos analizarla a la luz de entre ausentes. A diferencia de lo que ocurre cuando
las normas de la oferta y aceptación de los con- las partes están presentes combinando sus voluntades
tratos en general, aplicable específicamente a de manera casi simultánea... en el proceso de gestación
los contratos discrecionales (art. 971 a 983 del de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la
C.CyC) (19) y no a los contratos por adhesión o presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares
y momentos de exteriorización son diferentes”. Conf.
de consumo que tienen una regulación especial
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos, pág. 126. Ed.
y que no corresponde a la figura aquí analizada. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1995. “El Código Civil y Co-
El nuevo régimen de la formación del consen- mercial de 2014 cambia sustancialmente el régimen de
formación de los contratos entre ausentes adaptándose,
timiento contractual establece para los contratos como decimos en el texto, a la Convención de Viena. De
allí que la jurisprudencia elaborada durante la vigencia
del Código Civil de 1871 resulte en gran medida inapli-
(19) “El sistema del Código Civil era el de la “emisión cable”. Conf. J. C. RIVERA en ob. cit. RIVERA, Julio César
de la aceptación” (art. 1154), abandonado en la legisla- y MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coor-
ción comparada, por lo que era necesario su sustitución, dinador. Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
como lo propusieron todos los proyectos de reforma tado. Tomo I, pág. 436 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
desde 1987” RIVERA en Rivera, Julio César y MEDINA, (21) “Si el contrato se celebra entre ausentes, el con-
Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Có- trato se perfecciona con la recepción de la aceptación.
digo Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, De este modo se abandona el sistema del Código Civil
pág. 435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. que preveía que el contrato se perfecciona desde que la
Dado el actual régimen de la formación del respecto, tengamos presente que el artículo 983
consentimiento contractual, el art. 1545 del nue- dice: “Recepción de la manifestación de la vo-
vo Código cuando expresa que la aceptación de luntad. A los fines de este Capítulo se considera
la donación debe ser en vida del donante y del que la manifestación de voluntad de una parte es
donatario, se refiere, sin lugar a dudas, no solo recibida por la otra cuando ésta conoce o debió
a la vida del donante, sino a su capacidad. Ya conocer, trátese de comunicación verbal, de re-
expusimos que no nos preocupa la vida y capa- cepción en su domicilio de un instrumento per-
cidad del aceptante, porque si no reuniese esas tinente, o de otro modo útil”. (25)
calidades no podría comparecer válidamente
ante escribano público para aceptar la donación Este artículo reconoce su fuente inmediata en
ofrecida por escritura pública. (22) el art. 917 del Proyecto de 1998 y no tiene corre-
lación en el Código velezano. Dado que el nuevo
Ahora bien, de la lectura detenida a los tres Código incorpora el sistema de la recepción (26)
artículos citados, surge además que el perfeccio- con respecto a la eficacia de la oferta y acepta-
namiento del contrato por la aceptación se con- ción contractual para la formación del consen-
figura, cuando es entre ausentes, si la aceptación timiento, la teleología del art. 983 del C.CyC
es recibida por el proponente (donante) durante provee algunas pautas interpretativas. No obs-
el plazo de vigencia de la oferta. (23) tante, la finalidad no se cumple acabadamente,
en tanto la expresión utilizada para considerar
Aplicado ello al tema de las donaciones cele- que la manifestación de voluntad de una parte
bradas por escritura pública entre ausentes, la es recibida por la otra, “cuándo ésta la conoce
aceptación que efectúe el donatario por escritu- o debió conocerla” queda abierta a la inter-
ra pública, tampoco tendrá eficacia de perfeccio- pretación de las circunstancias que rodeen ese
namiento del contrato de donación, hasta que conocimiento. Estarán en juego los principios
esa aceptación no sea recibida (¿comunicada? de buena fe, de la debida diligencia, presuncio-
¿notificada?) por el donante durante el plazo de nes, justificación o prueba de ciertas conductas,
vigencia de la misma, esto es en principio, mien-
tras no esté fallecido o incapacitado. (24) A este
Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, pág.
435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
aceptación era enviada al oferente. De esta forma el de- (25) En los Fundamentos del Código Civil y Comercial
recho argentino de fuente interna se alinea con la Con- de la Nación se lee: “3. Formación del consentimiento.
vención de Viena (art. 18.2). RIVERA en ob. cit. RIVERA, 3.1. Consentimiento... El contrato se considera con-
Julio César y MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Ma- cluido con base en la teoría de la recepción, que es la
riano. Coordinador. Código Civil y Comercial de la Na- más seguida en el derecho comparado. Se dispone, tam-
ción Comentado. Tomo I, pág. 451 y ss. Ed. La Ley. Bs. bién, que se considera que la manifestación de la vo-
As. 2014. luntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta
(22) En igual sentido se expresan ZAVALA y WEISS en conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comuni-
ob. cit. “Donaciones, observabilidad por sospecha” Rev. cación verbal, de recepción en su domicilio de un instru-
Not. 975-687. Año 2013. mento pertinente, o de otro modo útil”. Código, pág. 697.
(23) “De las diversas teorías para determinar el mo- Ed. Zavalía. Bs. As. 2014.
mento en que se forma el consentimiento, parece prefe- (26) “La teoría de la recepción... es adoptada por la
rible la de la recepción, que considera concluido al con- Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa in-
trato cuando se produce una aceptación útil, y ella es re- ternacional de mercaderías (ley 22.765)...Conforme a
cibida por el oferente.” Conf. ALTERINI, Atilio Aníbal. En los Principios de UNIDROIT la aceptación de la oferta
ob. cit. “Contratos, pág. 291. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. produce sus efectos cuando la manifestación de asen-
1998. También consultar MOEREMANS, Daniel E. “Con- timiento llega al oferente (art .2. 6[2]), y la comunicación
tratación entre ausentes: análisis comparativo con el de- surte efectos cuando llegue a la persona a quien vaya di-
recho alemán” RDCO 1993-A-207 y en ob. cit. ARMELLA, rigida (art. 1.9.[2]). El Anteproyecto de Código Europeo
Cristina Noemí (Directora) y ESPER, Mariano (Investi- de Contratos prevé que “la aceptación produce efectos
gador), Summa de Contratos Civiles y Comerciales. Abe- a partir del momento en que toma conocimiento de ella
ledo Perrot. Buenos Aires. 2013. el oferente” (art. 16, inc. 2º)... La teoría de la recepción
(24) Para el análisis de esta problemática en el ré- es adoptada por los modernos Proyectos de reformas;
gimen del Código Civil y en el Código Civil y Comercial Proyecto de Código único de 1987 (art. 1444), Proyecto
consultar OTERO, Esteban Daniel en comentario del art. de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1144), Proyecto
1545, y sus acertadas conclusiones que compartimos. del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858)”. Conf. ALTERINI,
Pág. 675 en ob. cit. RIVERA, Julio César y MEDINA, Gra- Atilio Aníbal. Ob. cit., pág. 291. Ed. Abeledo Perrot. Bs.
ciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Código As. 1998.
todo lo cual deberá ser, en última instancia, di- que, como tales ofertas se han realizado durante
rimido judicialmente. (27) la vigencia del Código Civil y bajo el régimen de
excepción a los principios generales de la oferta
En el ámbito notarial y frente a la aceptación y la aceptación contractual, como la aceptación
de una donación, por ejemplo inmobiliaria, cese realizará bajo las nuevas prescripciones lega-
lebrada por escritura pública, que a los efectos les, deberá respectar el régimen de la aceptación
de perfeccionar el contrato debe comunicarse contractual vigente al tiempo de su realización
al donante oferente en tiempo de vigencia de la (art. 7º del C.C.yC). Por tanto una vez perfeccio-
oferta, aconsejamos medios fehacientes, de re- nada debe ser comunicada al donante en tiempo
cepción indubitable. Puede no ser peregrina la de la vigencia de su oferta, lo que ya no podrá
afirmación de que si el contrato de donación se cumplirse.
emplaza registralmente con su inscripción para
oponibilidad a terceros interesados, con ello es- Varias son las opiniones que se están empe-
taría cumplido, frente al donante la expresión zando a conocer con respecto a este tema tan
“debió conocer”, en tanto el perfeccionamiento particular del contrato de donación entre ausen-
del contrato de donación sería asequible por tes. Nosotros hacemos votos para que se medite
medio de su publicidad registral. sobre las consecuencias legales de aceptar una
oferta de donación caduca. El contrato de dona-
Recordemos que el perfeccionamiento del ción no se perfeccionará (art. 980 del C.CyC), el
contrato dará lugar al perfeccionamiento de la dominio del bien, no saldrá del patrimonio del
transmisión del dominio en cabeza del donata- donante (en caso de incapacidad) o del patri-
rio si hubo tradición de la cosa y si no la hubo, monio de sus herederos (en caso de muerte del
ello dispara la posibilidad de que exija la tradi- donante), el donatario ostentará una propiedad
ción compulsivamente (art. 1555), razón por la que no tiene y deberá restituir la cosa —art. 976
cual aconsejamos implementar medios que des- última parte, 390, 391 y 392 última parte (28)—
placen toda incerteza al respecto. aunque la haya transmitido al subadquirente de
Ofertas pendientes de aceptación a partir buena fe y a título oneroso.
del 1º de agosto de 2015. Otro aspecto no me- El legislador de 2014, reiteramos, de espaldas
nos preocupante es la existencia en el tráfico a la sociedad, ha quitado del tráfico negocial una
negocial de miles de donaciones inmobiliarias figura jurídica inocua a los intereses del Estado,
actualmente pendientes de su posterior acep- pero fundamental en el seno de las familias ar-
tación. El art. 7º del Código Civil y Comercial, gentinas.
como expresáramos, impacta en las relaciones o
situaciones jurídicas existentes al tiempo de su Frente a este cuadro de situación indudable-
entrada en vigencia. Si el oferente o proponen- mente las donaciones sujetas a posterior acep-
te sigue vivo y capaz y el donatario ha recibo la tación o la donación entre ausentes, como nego-
oferta, puede aceptarla sin inconveniente algu- cios jurídicos familiares, que reconozcan como
no haciendo conocer su aceptación al donante, objeto cosas inmuebles, muebles registrables o
durante el tiempo de vigencia de aquélla. prestaciones o rentas periódicas, luego de la en-
trada en vigencia del nuevo Código a partir del
El problema se plantea con respecto a todos 1º de agosto de 2015, perderán interés práctico.
aquellos supuestos en los cuales los oferentes La única forma de considerar perfeccionado el
han fallecido o han sobrevenido incapaces lue- contrato de donación en plenitud, sin abrigar
go de la entrada en vigencia del nuevo Código. duda alguna con respecto a la vigencia de la
Parece irremediable entender que tales ofertas oferta y del conocimiento del proponente de la
caducarán (art. 976 del C.CyC). Y aunque haga- aceptación en tiempo de esa vigencia, será que el
mos un esfuerzo interpretativo con respecto a contrato de donación se celebre entre presentes
y desplace la oferta entre ausentes o caso contra-
(27) “Por lo que quedará sujeto a la estimativa judi- rio que el donante que exteriorizó su oferta de
cial el determinar si el destinatario de la oferta o acep-
tación “debió” conocer la declaración de voluntad de la
otra parte”. RIVERA, en RIVERA, Julio César y MEDINA, (28) Art. 392, del C.CyC. última parte: “...los subadqui-
Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coordinador. Có- rentes no pueden ampararse en su buena fe y título one-
digo Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, roso si el acto se ha realizado sin intervención del titular
pág. 455. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. del derecho”.
donación por escritura pública, comparezca en el nacimiento de las obligaciones. En este caso
la escritura pública de aceptación del donatario de la donación que reconoce el efecto real de la
a notificarse expresamente. transmisión dominial del donante que oferta al
donatario que acepta, implica que en el caso de
6. Contrato de donación manual la donación de cosas, tanto muebles como in-
El art. 1554 del Código Civil y Comercial de la muebles, el requisito de la tradición se impone
Nación regula la donación manual y establece (arts. 750, 762, 766 del Cód. Civ y Com.).
que las donaciones de cosas muebles no regis- En el tráfico negocial es muy frecuente la ce-
trables y de títulos al portador deben hacerse por lebración de donaciones manuales dinerarias (31)
la tradición del objeto donado. Se corresponde por medio de las cuales los ascendientes entre-
con el art. 1815 del Código Civil. Por su parte lo gan sumas de dinero a los descendientes a los
normado a este respecto en los arts. 1816, 1817 y efectos de que éstos últimos adquieran inmue-
1818 del Código Civil no se ha mantenido en la bles. La antigua discusión de si esa donación es
actual legislación. un supuesto de contrato real o consensual está
Ya hemos sostenido anteriormente que el Có- superada por la no inclusión de los contratos
digo Civil con respecto a la donación de cosas reales en la nueva codificación. Partiendo en-
muebles mantuvo el concepto de consensuali- tonces de la premisa de que la donación manual
dad de la donación y que la obligación de efec- dineraria es un contrato consensual, la entrega
tuar la tradición del objeto donado no era más de dinero que el donante hace al donatario, no
que una obligación que reconoce su fuente en es más que el pago de la obligación de transmitir
el mismo contrato de donación, a los efectos de la cosa donada al donatario para que éste últi-
producir la transmisión del dominio de la cosa mo adquiera su dominio (arts. 762, 765 y ss., 865,
donada, del donante al donatario. (29) 866, 871 inc. a y cc. del C.C.yC.).
Por su parte la nueva codificación ha dejado Siguiendo esta corriente de opinión se impo-
de lado la clasificación de los contratos reales, ne interpretar que la imposición de que la do-
por lo que se impone interpretar que el consen- nación de cosas muebles no registrables o de
timiento de las partes es suficiente para que el títulos al portador debe hacerse por la tradición
contrato genere sus efectos. (30) Uno de ellos es del objeto donado, señala una contratación en
la cual la consensualidad marca su nacimiento
(art. 1542 del C.CyC) y la tradición de la cosa su
cumplimiento extintivo por pago (art. 1554 del
(29) “Enumeramos los casos más comunes de pagos rea-
lizados en cumplimiento de obligaciones de fuente con- C.CyC).
tractual:... 2) donación manual dineraria. Conf. ARMELLA,
Esta donación carece de una forma impuesta
Cristina N. “Cheque cancelatorio y otros medios de pago.
Ley 25.345. Reforma de la ley 25.413. Competitividad.
(art. 1552 del C.CyC). No obstante, como se tra-
Aspectos negociales, notariales, registrales, constitucio- ta de un acto jurídico (art. 279 del C.CyC), las
nales y tributarios. Teoría y práctica”, pág. 113. Ed. Ad partes pueden utilizar la que estimen más con-
Hoc. Bs. As. 2001. “Habrá en todo caso, en las donaciones veniente (art. 284 del C.CyC). Pueden cumplir
manuales, un cumplimiento simultáneo con la celebra- la forma escrita (art. 286 del C.CyC), tanto sea
ción, y la posesión de la cosa por el donatario será así por instrumento particular escrito (instrumento
considerada como presunción del dominio sobre ella, privado) (art. 287 del C.CyC) como por escritura
en consonancia con lo dispuesto en el art. 2412 del Cód. pública (art. 299 del C.CyC), a los efectos de pro-
Civil y 1911, Cód. Civ y Com.” Conf. Otero, Esteban, en bar su existencia, alcances y contenido (arts. 288
comentario al art. 1554 en ob. cit. RIVERA, Julio César y
MEDINA, Graciela. Directores. ESPER, Mariano. Coor-
y 296 del C.CyC).
dinador. Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado. Tomo I, pág. 435 y ss. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.
(30) “Nuestra codificación civil distingue los contratos dica se encamina hacia el predominio del consensualismo
consensuales (art. 1140, Cód. Civil) de los contratos y la supresión de los contratos reales.” Conf. ARMELLA,
reales (art. 1141 del Cód. Civil) quedando concluidos Cristina N. Ob. cit. “Cheque cancelatorio y otros medios
los primeros desde que las partes recíprocamente hayan de pago. Ley 25.345, pág. 107. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2001.
manifestado su consentimiento, en tanto que los se- (31) Al respecto consultar Belluscio en BELLUSCIO
gundos requieren, para producir sus efectos propios, que (director) ZANNONI (coordinador) Código Civil y leyes
una de las partes haya hecho a la otra la tradición de la complementarias, comentado, anotado y concordado,
cosa objeto del mismo. ... Actualmente la tendencia jurí- Tomo 9, pág. 78. Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
Aconsejamos la celebración de la donación registral en el registro de la propiedad corres-

manual dineraria antes o simultáneamente con pondiente.
la adquisición inmobiliaria que realice el adqui-
Esta modalidad subsanatoria plenamente ex-
rente donatario, por escritura pública (art. 299
tendida y aceptada en el tráfico negocial fue de-
y ss del C.CyC) dadas las bondades probato-
jada de lado por la nueva codificación, como así
rias que ello acarrea tanto entre las partes (do-
también lo hizo el Proyecto de 1998.
nante-donatario y todos quienes participen del
acto escriturario) como frente a terceros (acree- El art. 466 bajo estudio, con relación a la su-
dores, fisco, etc.). brogación real por inversión o reinversión de
fondos propios, para que la calidad de bien pro-
Se impone vincular esta donación manual di-
pio desplace la calidad de bien ganancial presu-
neraria con el régimen patrimonial del matrimo-
mida iuris tantum con relación a todos los bienes
nio, específicamente con el régimen de comuni-
existentes al tiempo de la extinción del régimen
dad (art. 463 del C.CyC) que distingue los bienes
de comunidad, establece ciertos recaudos. Pri-
propios (art. 464 del C.CyC) y los gananciales
mero, frente a terceros, “no es suficiente prue-
(art. 465 del C.CyC), cuando estatuye la prueba
ba... la confesión de los cónyuges”. Queda claro
de esas calidades (art. 466 del C.CyC) en la lla-
entonces que, con el nuevo régimen, como lo es
mada, en doctrina, subrogación real.
también ahora, la sola declaración o manifesta-
El art. 466 del Código Civil y Comercial de la ción de los cónyuges es insuficiente para deter-
Nación encuentra su correlato con el art. 1246 minar la real calidad jurídica de los bienes que
del Código Civil y es su fuente inmediata tempo- integran el patrimonio de cada uno de ellos.
ral el art. 459 del Proyecto de 1998.
La última parte del art. 466 del nuevo Código
Es profusa la doctrina tanto civilista como establece tres situaciones.
notarialista con relación al art. 1246 del Códi-
go Civil, cuya interpretación se fue adaptando a a. “Para que sea oponible a terceros el carácter
la evolución del derecho de familia, más preci- propio de los bienes registrables adquiridos du-
samente a las modificaciones del régimen que rante la comunidad por inversión o reinversión
regula los efectos económicos del matrimonio, de bienes propios es necesario que en el acto de
que no abordaremos actualmente por exceder adquisición se haga constar esa circunstancia,
el marco de este aporte. No obstante, es dable determinándose su origen, con la conformidad
recordar que la más consolidada doctrina ac- del otro cónyuge. Tres son los recaudos a cum-
tual acepta que la norma es de aplicación a am- plir: 1. declaración de la utilización de fondos
bos cónyuges y no solo a la mujer, como lo fue propios para el pago del precio de la cosa; 2. jus-
en el texto originario, que la subrogación real tificación del origen de esos fondos propios y
debía no solo ser el contenido de una manifes- 3. participación del cónyuge no adquirente a los
tación del o de los adquirentes, sino que debía efectos de conformar la veracidad de la declara-
justificarse el origen propio de los fondos y que ción del adquirente.
en caso de adquirir solo uno de los cónyuges,
b. “En caso de no podérsela obtener, o de ne-
la participación del otro era conveniente, no
garla éste, el adquirente puede requerir una de-
necesaria, a los efectos de conformar aquella
claración judicial del carácter propio del bien, de
declaración.
la que se debe tomar nota marginal en el instru-
Lo más trascendente es que si esa manifes- mento del cual resulta el título de adquisición.”
tación no se hubiese realizado en ocasión de la Si la conformidad del cónyuge no adquirente no
celebración del acto de adquisición, en el título se puede obtener (casos de ausencia, incapaci-
acreditativo del dominio, podía tal omisión ser dad, capacidad restringida, etc.) o de negativa,
saneada posteriormente con la confección de el adquirente puede adquirir de todas formas
una escritura pública complementaria y aclara- los bienes registrables y luego tramitar judicial-
toria de la anterior, por medio de la cual se haría mente esa declaración, la que debe publicitarse
ostensible la verdadera naturaleza jurídica del marginalmente en forma cartular en el título de
bien adquirido, completándose con la publici- adquisición. La norma omite la publicidad regis-
dad cartular por las notas marginales correspon- tral, en tanto que siendo los bienes referidos en
dientes en las copias o testimonios, en el texto la norma, registrables, la ostensibilidad de que se
de la matricidad protocolar y con la publicidad trata de bienes propios también debe ser empla-
zada registralmente para su oponibilidad a ter- el art. 1554 del Código Civil y Comercial de la Na-
ceros registrales (ley 17.801). ción, la tradición de la suma dineraria entregada
en presencia del escribano público (art. 296, inc.
c. “El adquirente también puede pedir esa de- a del C.CyC) es justificación suficiente del origen
claración judicial en caso de haberse omitido la propio de los fondos que, en forma simultánea
constancia en el acto de adquisición”. De esta o posteriormente, es utilizado para el pago del
forma la norma prohíbe una metodología sub- precio de la cosa registrable que el donatario ad-
sanatoria absolutamente aceptada y extendida quiera.
en el tráfico negocial, como es la implementada
a partir del otorgamiento y autorización de una De esta forma, las figuras jurídicas de la dona-
escritura pública complementaria y aclaratoria, ción manual, en este caso dineraria (art. 1554 del
de cuyo contenido surge el cumplimiento de los C.CyC), se vincula con el régimen patrimonial
recaudos expuestos en la ley (declaración del ad- de la persona humana casada bajo el régimen
quirente, justificación del origen de los fondos de comunidad (art. 463 del C.CyC), a los efectos
propios y conformidad del cónyuge no adqui- de consolidar la subrogación real de esos fondos
rente), que con posterioridad al acto jurídico de en la adquisición de un bien registrable que os-
adquisición sanee la omisión, sin necesidad de tentará la calidad de bien propio, desplazando la
incoar una acción judicial. presunción iuris tantum de la ganancialidad de
Una vez más el legislador da la espalda a una los bienes existentes al tiempo de la extinción del
solución notarial, extrajudicial, que atiende a los régimen (arts. 466 y 475 del C.CyC).
intereses de los habitantes de nuestro país, en 7. Contrato de donación con pacto de reversión
un ámbito de normalidad, con ausencia de con-
flicto. Si bien el asesoramiento notarial previo al Pacto de reversión. El art. 1566 del Código Ci-
acto adquisitivo advierte a la persona humana vil y Comercial de la Nación estatuye el pacto de
casada bajo el régimen de ganancialidad dife- reversión en el contrato de donación. Esta figura
rida hoy y comunidad a partir del 1º de agosto jurídica ya se encontraba legislada en los arts.
de 2015, que debe implementar la subrogación 1841 a 1847 del Código Civil. Por su parte la nue-
real para justificar la calidad de propio del bien va normativa sigue exactamente los arts. 1444 a
a ingresar en su patrimonio, pueden darse su- 1446 del Proyecto de 1998.
puestos de omisión al tiempo de la adquisición.
No existe fundamento suficiente para no permi- El interés de la nueva regulación es que no
tirle a esa persona cumplir con los recaudos de puede ser interpretada solo en su especificidad,
la subrogación real, posteriormente, en ausencia sino que se impone su vinculación con las con-
de conflicto alguno. Si es capaz para efectuar esa diciones resolutorias y con el dominio revocable.
declaración (arts. 22 y 23 del C.CyC), si puede Todo ello en el marco de su eficacia retroactiva o
justificar el origen de los fondos (por ejemplo no retroactiva. Veamos.
con la venta de un bien propio, cuyo producido El art. 1566 del nuevo Código mantiene el con-
lo ha reinvertido en la compra actual, todo ello cepto de reversión existente en el código deci-
justificado por medio de instrumentos públicos monónico como condición resolutoria. Contes-
indubitables —dinero recibido y entregado ante tes en el significado de la condición resolutoria,
el escribano público autorizante de las escritu- afirmamos que el dominio de la cosa donada de
ras públicas del caso— donaciones manuales di- titularidad del donatario, estará sujeto a rever-
nerarias simultáneas con el acto de adquisición sión al tiempo del acaecimiento de ciertos he-
(art. 296, inc. a, del C.CyC., etc.) y si su cónyuge chos futuros e inciertos, estatuidos en la norma,
está conteste en conformar la declaración y el cuales son: 1.- que el donatario; 2.- que el dona-
origen de los fondos, ¿qué impide que tal sub- tario, su cónyuge y sus descendientes (32) o 3.- el
sanación de la omisión se efectúe por escritura donatario sin hijos, mueran antes que el donan-
pública posterior complementaria? ¿Cuál es la te. Los hechos condicionantes descriptos en la
razón que justifica la judicialización de cuestio- norma corresponden al fallecimiento del dona-
nes ajenas al conflicto? tario, en las tres variantes previstas, antes que el
donante. Esa es la condición resolutoria.
Así la donación manual dineraria instrumen-
tada por escritura pública (arts. 284 y 299 del
C.CyC), con el cumplimiento de lo normado en (32) La norma no contempla al conviviente.
Aclara el segundo párrafo del artículo que la condición que es, no operará con efecto retroac-
reversión debe pactarse expresamente como tivo (33) excepto que exista pacto en contrario que
una cláusula del contrato de donación y que solo establezca expresamente el efecto retroactivo
se podrá convenir en beneficio del donante. Si de la condición resolutoria al tiempo del acae-
se pretendiese pactarla a favor del donante, sus cimiento del hecho futuro e incierto de la muerte
herederos o terceros, solo será válida a favor del del donatario (su cónyuge, sus descendientes o
aquel. del donatario sin hijos) antes que la muerte de
donante. Si el efecto es retroactivo, porque se lo
Concluye el artículo aclarando, con respecto ha pactado, el dominio revertirá sin cargas, no
a la posibilidad de pactar la reversión en caso obstante los actos de administración subsistirán
de muerte del donatario sin hijos, que el hecho y la propiedad de los frutos continuará a favor
condicionante se frustra con el solo nacimiento de quien lo haya percibido, esto en consonancia
de ellos, aunque luego mueran y su padre (dona- además con lo establecido para el dominio revo-
tario) los sobreviva. cable en el art. 2670 del Código Civil. Si el efecto
Hasta aquí no existen inconvenientes inter- no es retroactivo, como el dominio que ejerció el
pretativos. El donatario que tiene su dominio su- donatario, sujeto a condición resolutoria, es un
jeto a una condición resolutoria, ostenta un do- derecho actual, los actos por él realizados en el
minio imperfecto y lo ejercerá en consecuencia marco de su dominio imperfecto, quedarán con-
(art. 1966 del C.CyC), siendo su titular desde el solidados. Esto podemos afirmarlo analizando la
momento de la celebración del contrato de do- donación con pacto de reversión desde la óptica
nación, si además se reúnen los otros recaudos de las condiciones resolutorias.
de la transmisión del dominio (arts. 299, 1552, La reversión como causa fuente del dominio
1922, 1923 del C.C.yC). Si la condición resolu- revocable. También este contrato de donación
toria acaece (muerte del donatario antes que la con pacto de reversión debemos interpretarlo
muerte del donante o que acaezcan las otras si- conforme al dominio revocable como especie
tuaciones contempladas) el dominio se revierte del domino imperfecto (arts. 1964 a 1969) en
al donante, quien queda legitimado para exigir tanto que el dominio que ostenta el donatario
la restitución de la cosa donada, aplicándose el está sujeto al advenimiento o cumplimiento del
régimen del dominio revocable (art. 1567 y arts. hecho condicionante. El art. 1567 del nuevo Có-
1964 1969 del C.CyC). digo, al abordar los efectos de la reversión, dice:
“Cumplida la condición prevista para la rever-
La reversión como condición resolutoria.
sión, el donante puede exigir la restitución de
La reversión pactada como cláusula del contrato
las cosas transferidas conforme las normas del
de donación debemos vincularla al régimen de
dominio revocable”. Acá se abre un abanico de
la condición como modalidad del acto jurídico
posibilidades con respecto al efecto retroactivo
(arts. 343 al 349 del C.CyC.), que al regular sus
o no de la condición analizado en el marco del
efectos en el art. 346 del C.CyC, el mismo dice:
dominio revocable que estatuye otra solución.
“La condición no opera retroactivamente, ex-
Veamos.
cepto pacto en contrario.” O sea que el principio
es la irretroactividad de la condición sea sus- “Son dominios imperfectos el revocable, el
pensiva o resolutoria (arts. 343 y 347 del C.CyC). fiduciario y el desmembrado” (art. 1964 del
Esta no retroactividad se remata en el art. 348 C.CyC). “Dominio revocable es el sometido
del C.CyC, cuando en su segundo párrafo dice: a condición o plazo resolutorio a cuyo cum-
“Cumplimiento de la condición suspensiva y re- plimiento el dueño debe restituir la cosa a quien
solutoria”... Si se hubiese determinado el efecto la transmitió” (art. 1965 del C.CyC). La condición
retroactivo de la condición, el cumplimiento de
ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las
partes habría correspondido al tiempo de la ce- (33) En sentido contrario a lo establecido en el art.
lebración del acto. No obstante, subsisten los ac- 1847 del Código Civil. Ver comentario de Belluscio en ob.
tos de administración y los frutos quedan a favor cit. BELLUSCIO (director) ZANNONI (coordinador) Có-
de la parte que los ha percibido”. digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado
y concordado, Tomo 9, pág. 137. Ed. Astrea. Bs. As. 2004.
Debemos concluir que a partir de la entrada en También LORENZETTI, Ricardo Luis. “Contratos Parte
vigencia del nuevo Código, el pacto de reversión Especial” Tomo II, pág. 482. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa
convenido en el contrato de donación, como Fe. 2003.
o plazo resolutorio deben provenir de la volun- Reversión como condición resolutoria del
tad expresa de los contratantes o de la ley. La dominio revocable. Frente a dos disposiciones
novedad que introduce la norma es la fijación generales que abrigan eficacias opuestas, los
de un plazo de diez años para que el hecho con- efectos de la condición resolutoria (no retroac-
dicionante acaezca. Si los diez años transcurren tiva, salvo pacto en contrario) y los efectos de la
sin producirse la resolución, el dominio deja de revocación del dominio imperfecto (retroactiva,
ser imperfecto para el donatario. Por su parte los salvo que lo contrario surja del título de adquisi-
arts. 1966 a 1969 del Código Civil y Comercial de ción o de la ley) el art. 1969 del C.CyC. prevé los
la Nación determinan los efectos del dominio re- efectos de ambas cuando estatuye: “Efectos de
vocable. El primero plasma un principio general la retroactividad. Si la revocación es retroactiva
y lógico, cual es que “el titular del dominio revo- el dueño perfecto adquiere el dominio libre de
cable tiene las mismas facultades que el dueño todos los actos jurídicos realizados por el titular
perfecto, pero los actos jurídicos que realiza es- del dominio resuelto; si no es retroactiva, los ac-
tán sujetos a las consecuencias de la extinción de tos son oponibles al dueño.”
su derecho”. No existe duda interpretativa si nos
referimos al dominio revocable. Es cierto que Podemos afirmar entonces que para el caso
su titular, el donatario para nuestro caso, podrá de la donación inmobiliaria con derecho de re-
ejercer su dominio como si fuera pleno, pues está versión, este contrato no lo podemos interpretar
sujeto a una condición resolutoria pendiente de solo a partir de las normas de la donación, sino
cumplimiento. No obstante, es lógico que si rea- que se impone vincularlo con el régimen de las
liza un acto de disposición (venta o gravamen), condiciones resolutorias y con el régimen del
sin autorización del donante, como veremos dominio imperfecto. Dado que el principio ge-
(art. 1568 del C.CyC), el mismo quede sujeto a neral de las condiciones es la no retroactividad
las consecuencias de la extinción de su derecho. y del dominio revocable es la retroactividad,
siempre claro está que, en ambos casos, las par-
Ahora bien, el nuevo art. 1967 regula los efec- tes no acuerden lo contrario, se impone asesorar
tos de la revocación del dominio distinguiendo detenidamente a los particulares cuando deseen
que la cosas sean registrables o no. En el primer celebrar una donación con pacto de reversión.
caso establece el efecto retroactivo, “excepto que Lo que deberán prever expresamente es si a la
lo contrario surja del título de adquisición o de condición resolutoria le quieren atribuir el mis-
la ley”, en sentido similar al art. 2669 del Código mo efecto retroactivo que tiene el dominio revo-
Civil. Recordemos que en el régimen de las con- cable, por lo que si el dominio revierte al cum-
diciones resolutorias, el principio general ahora plimiento de la condición resolutoria, ningún
es el de la no retroactividad, en tanto, en el do- acto jurídico celebrado por el donatario como
minio revocable de cosas registrables, que es un titular del dominio imperfecto podrá ser oponi-
dominio sujeto a condición resolutoria, la nor- ble al donante, salvo los de administración y los
ma establece el principio general opuesto, o sea frutos percibidos.
el de retroactividad. Con relación a las cosas no
registrables, es obvia la solución del artículo, de Si por el contrario, donante y donatario con-
la no producción de efectos hacia terceros, salvo vienen que la condición resolutoria no tenga
que por su mala fe deban restituir la cosa. efecto retroactivo, tal como lo establece la nor-
ma, deberán convenir que tampoco genere efec-
Ocurrido el hecho condicionante, el mismo es to retroactivo la restitución del dominio revoca-
suficiente para producir toda su eficacia por lo ble, por lo que todos los actos jurídicos realiza-
que, los herederos del donatario fallecido quedan dos por el donatario serán oponibles al donante,
inmediatamente constituidos en poseedores a en igual sentido a lo instaurado en el código de-
nombre del dueño perfecto (donante) (art. 1968 cimonónico en el art. 2672.
del C.CyC). Cabe distinguir que si la inscripción
registral es constitutiva (automotores) la misma Corolario de lo expuesto es que en las futu-
es necesaria para su readquisición y si la inscrip- ras contrataciones de donaciones inmobiliarias
ción registral es declarativa, la misma es necesa- sujetas a pacto de reversión, las partes deberán
ria para su oponibilidad a terceros interesados, lo ocuparse de hacer coincidir los efectos de la
que requerirá la confección de la escritura pública condición resolutoria con los efectos del domi-
portante de la declaración de evidencia del acae- nio revocable, en tanto que, aplicadas supleto-
cimiento de la condición resolutoria. riamente las normas que rigen una u otra figura,
las soluciones serán distintas con relación a la del cumplimiento de los diez años, pues luego el
retroactividad o no de sus efectos. donatario devenido en propietario pleno, tiene
la libre disposición del dominio.
Un intérprete desprevenido podría no valorar
esta apreciación, actitud que puede ser revertida 8. Donaciones con cargo
sencillamente si se entiende que la reversión que
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las donacio-
modaliza el contrato de donación es la misma
nes, la nueva codificación regula algunas dona-
condición resolutoria que califica al dominio de
ciones en particular. Entre ellas encontramos las
la cosa donada como revocable.
donaciones con cargo (arts. 1562, 1563 y 1564 del
Plazo de diez años. Por su parte, tampoco C.CyC, este último además alcanza a las dona-
podemos dejar de mencionar que mientras en ciones remuneratorias). Por su parte en la Sec-
el contrato de donación el pacto de reversión ción 4, siguiente, al abordar los temas de la re-
no reconoce plazo alguno durante el cual deba versión y la revocación también atiende a las do-
producirse el hecho condicionante, el dominio naciones con cargo (arts. 1569, 1570 del C.CyC).
revocable sujeto a condición resolutoria no pue- El análisis pormenorizado del tema planteado
de ser más extenso que por diez años (34), con- excede el marco de este aporte, por lo que solo
tados “desde la fecha del título constitutivo del nos ocuparemos de la vinculación de esta figura
dominio imperfecto” (art. 1965 del C.CyC) esto jurídica con las prescripción de las acciones que
es desde la celebración de la escritura pública de pueden incoar tanto el donante o sus herederos,
donación inmobiliaria y transmisión del inmue- como el beneficiario del cargo en razón de una
ble en cabeza del donatario. Entendemos enton- sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
ces que existiendo pacto de reversión en la do- Nación. (35) Veamos.
nación, pasados diez años desde la celebración
Sabemos que el donante puede imponer al do-
de la escritura pública de donación inmobiliaria,
natario el cumplimiento de cargos, en beneficio
sin que el donatario muera antes que el donante,
del propio donante o de un tercero, “sean ellos
no existirá más posibilidad de revertir el domi-
relativos al empleo o al destino de la cosa dona-
nio a favor de este último y aquel consolidará su
da, o que consistan en una o más prestaciones
dominio pleno.
(art. 1562 del C.CyC).
Renuncia del donante a la eficacia resolu-
Esta donación no es más que un acto jurídi-
toria. Por último tengamos presente que el art.
co modalizado con cargos a la cual no solo se
1568 del Código Civil y Comercial de la Nación,
le aplican las normas específicas de las dona-
en igual línea de pensamiento que el art. 1846 del
ciones, sino también de las modalidades de los
Código Civil, determina que la conformidad del
donante otorgada al donatario para que éste úl-
timo enajene la cosa donada implica la renuncia (35) Autos: “Estado Nacional — Estado Mayor General
a la reversión, razón por la cual antes del trans- del Ejército c. Salta, Provincia de s/ ordinario”, sentencia
curso de los diez años el donatario gozará del del 10 de abril de 2003, en la cual se falló: “9. Que con-
dominio pleno de la cosa donada a partir de esa forme al art. 1849 del Código Civil, para que el donante
renuncia, la que por accesoriedad formal deberá tenga acción de revocación de la donación por incum-
ser otorgada por escritura pública (art. 1017, inc. plimiento de los cargos es necesario que el donatario
c del C.CyC). En caso de que esa conformidad haya sido constituido en mora en la ejecución de dichos
cargos, circunstancia que no se presenta en el caso ya
sea prestada para que el donatario grave con de-
que no se intimó el cumplimiento sino la restitución de
rechos reales la cosa donada, “solo beneficiará a la cosa, lo que sólo habría correspondido si se hubiera
los titulares de esos derechos”, ello también antes producido la mora prevista en la mencionada disposi-
ción legal. 10. Que puesto que la donación que motiva el
sub lite no fijó plazo para el cumplimiento del cargo, es
(34) Art. 1965. Dominio revocable.... Las condiciones obvio que tal mora no ha tenido lugar. En efecto, a falta
resolutorias impuestas al dominio se deben entender li- de plazo éste debe ser fijado judicialmente con arreglo
mitadas al término de diez años, aunque no pueda reali- a lo establecido en el art. 509, tercer párrafo, del Código
zarse el hecho provisto dentro de aquel plazo o éste sea Civil”. Destacamos que el reclamo se efectuó más de
mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse treinta años después de celebrada la donación inmobi-
producido la resolución, el dominio debe quedar defi- liaria con cargo, lo que demuestra el interés del tema
nitivamente establecido. El plazo se computa desde la a la luz de la nueva codificación. Revista Notarial 970,
fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”. pág. 255. Año 2012.
actos jurídicos (arts. 354 a 357 del C.CyC). El car- La norma bajo estudio remite al art. 350 del
go es una obligación accesoria “impuesta al ad- mismo ordenamiento legal al establecer que al
quirente de un derecho” y puede preverse como plazo de ejecución de un cargo se le aplica la
condición suspensiva o resolutoria, pero en caso mencionada norma. Por tanto al referirnos al
de duda se debe interpretar que es cargo y no cumplimiento de un cargo, tanto su exigibilidad
condición (art. 354 del C.CyC). como su extinción pueden quedar diferidas en el
tiempo, esto es sujeto a plazo. Pero no solo remi-
El donatario, entonces, queda obligado al te al art. 350, sino también a sus concordantes.
cumplimiento del cargo y si paga su obligación,
perfecciona su dominio. Caso contrario se dispa- Por ello debemos también tener presente los
ran las acciones de cumplimiento del cargo (que arts. 871 de las disposiciones generales del pago,
reconoce como legitimados activos al tercero con respecto al tiempo de pago (38) y el 887 que
beneficiario y al donante y sus herederos) o de regula las excepciones al principio de la mora
revocación de la donación (que reconoce como automática. (39)
sus legitimados activos solo al donante y sus he-
rederos) (art. 1562 del C.C.yC). Cuando las partes contratantes determinan el
plazo para el cumplimiento del cargo, el mismo
El art. 355 del Código Civil y Comercial se ocu- debe ser cumplido en tiempo y forma cuando
pa del tiempo del cumplimiento del cargo, de adviene del término del plazo. En todos los casos
la misma forma que lo hacía el Código Civil en que se trate de plazo determinado no existe duda
el art. 561. La no existencia de plazo convenido de cuándo debe ser cumplido. Una problemática
para el cumplimiento del cargo por parte del distinta sobreviene si el plazo de cumplimiento
obligado, adquirente de un derecho, debía ser del cargo es indeterminado.
resuelta en el plazo que fijase el juez. Este art.
561, se vincula además con el art. 751, con res- Cuando el plazo para el cumplimiento del car-
pecto al tiempo en que debe efectuarse el pago, go es indeterminado, cualquiera de las partes
el cual establece que en caso de que no hubiese ostenta el derecho de incoar la acción judicial de
plazo designado, se observará lo dispuesto en el fijación de plazo.
art. 618 del mismo ordenamiento legal, que a su
vez establece que en el caso de obligaciones de
dar sumas de dinero, si no se hubiese acordado en los arts. 825 y 826. Art. 825... Art. 826. “Obligaciones
sin plazo. Si el cumplimiento de la obligación carece de
el día en que debe hacerse la entrega del dine-
plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad
ro, el juez debe determinar la fecha de pago. Por que su índole consienta”.
tanto de los artículos del Código decimonónico (38) Art. 871 del C.CyC. “Tiempo de pago: El pago debe
561, 751 y 618, toda vez que el cumplimiento hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata,
obligacional careciese de plazo, el mismo debe en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo de-
ser determinado judicialmente. terminado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la natu-
El nuevo art. 355 cuando aborda el plazo del raleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse;
cumplimiento del cargo, en vez de atender direc- d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el
tamente a la decisión judicial, dirige su atención a juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el
la especie de cargo de que se trate, al régimen de procedimiento más breve que prevea la ley local”.
la mora y de la prescripción. Tal afirmación surge (39) Art. 887 del C.CyC. Excepciones al principio de la
de los propios Fundamentos del proyecto. (36) mora automática. La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el
El artículo bajo comentario reconoce su fuente plazo no está expresamente determinado, pero resulta tá-
directa en el art. 352 del Proyecto de Código Civil citamente de la naturaleza y circunstancias de la obliga-
de la República Argentina, unificado con el Có- ción, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe,
digo de Comercio, de 1998. (37) debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propia-
mente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo
debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea
(36) En los fundamentos se lee: “En cuanto al plazo de la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las
ejecución del cargo, se recurre a la necesaria coordina- acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo
ción con las especies de plazo y el régimen de la mora, y caso el deudor queda constituido en mora en la fecha in-
con el plazo general de prescripción. dicada por la sentencia para el cumplimiento de la obliga-
(37) Art. 352 del C.CyC. “Tiempo de cumplimiento. Se ción. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o inde-
aplica al tiempo de cumplimiento del cargo lo dispuesto terminado propiamente dicho, se considera que es tácito”.
La norma bajo estudio estatuye la prescripción plimiento, y si la escritura pública fue otorgada y
de la acción tendiente a establecer el plazo de autorizada más allá de los cinco años, contados
cumplimiento del cargo, remitiendo al art. 2559 a partir de la fecha de la misma, debemos inter-
del nuevo ordenamiento legal. pretar que el donatario, aunque haya incumpli-
do con el cargo, consolidó su dominio perfecto
En primer lugar es fundamental citar la norma por la prescripción liberatoria de las acciones de
general, esto es el art. 2554 ubicado en el Capí- fijación judicial del plazo de cumplimiento que
tulo 2 de la prescripción liberatoria, Sección 1, subsume el plazo de la acción de cumplimiento.
del comienzo del cómputo, pues establece que
el transcurso del plazo de prescripción comien- Por su parte, si el cargo fue establecido expre-
za el día en que la prestación es exigible. Por ello samente como cargo condicional suspensivo o
cabe preguntarse cuándo empieza a correr este cargo condicional resolutorio, luego de los diez
plazo si no existe plazo determinado. Para ello el años contados a partir de la escritura pública de
art. 2559 del nuevo Código estatuye que si el pla- donación con cargo, también perfecciona su de-
zo es indeterminado, la obligación se considera recho de dominio. (40)
exigible a partir de su determinación y agrega:
9. Donación inoficiosa. Reducción de las dona-
“El plazo de prescripción para deducir la acción
ciones
para la fijación judicial del plazo se computa
desde la celebración del acto. Si prescribe esta Panorama actual. En el tráfico negocial exis-
acción, también prescribe la de cumplimiento”. ten lo que el común de la gente llama “dona-
ciones a terceros”, que son aquellas donaciones
De todo lo hasta aquí expuesto podemos inter-
celebradas entre donante y donatario, en las que
pretar que cuando el plazo para el cumplimiento
éste último no revestirá en el futuro calidad de
del cargo es indeterminado, el acreedor del car-
heredero forzoso de aquel. No compartimos esta
go tiene un plazo de cinco años contados desde
designación ya que la propia esencia contractual
la celebración del negocio jurídico que dio lugar
de este negocio jurídico desplaza la posibilidad
a la existencia de cargo, para accionar judicial-
de entender como un tercero al propio donata-
mente con la finalidad de que el juez lo determi-
rio. Lo que realmente se quiere significar es que
ne. Si prescribe la acción de fijación del plazo,
este mismo donatario no revestirá en el futuro
en tanto no ha incoado tal acción dentro de los
la calidad de heredero legitimario del donante
cinco años de celebrado aquel negocio jurídico,
al tiempo del fallecimiento de éste último. No
también le prescribe la acción por cumplimien-
obstante, la difusión de la expresión nos impone
to.
utilizarla.
Del juego armónico de las normas bajo análi-
Encontrar en la cadena causal una donación
sis afirmamos que si el donatario que ha adquiri-
conocida como “donación a tercero” ha genera-
do el dominio imperfecto de la cosa donada, mo-
do en el tráfico jurídico dudas en la calificación
dalizado con la obligación accesoria de cumplir
del título, debido a las posibles acciones que po-
un cargo, tanto sea a favor del donante mismo o
drían incoar los herederos legitimarios del do-
de un tercero, carece de plazo determinado para
nante.
ello, al cumplirse cinco años desde la celebra-
ción del negocio, sin que el acreedor del cargo Es por ello que ciertas entidades bancarias,
(tercero, donante o sus herederos) haya incoado crediticias o financieras no aceptan como ante-
la acción para la fijación judicial del plazo, se li- cedente dominial un título de adquisición del
bera de su cumplimiento dada la prescripción dominio proveniente de una donación con estas
liberatoria cumplida, siempre y cuando no se características, sosteniendo que se trata de un tí-
hayan impetrado causales de suspensión (arts. tulo observable. (41)
2539 al 2543 del C.CyC.) o extinción de tal pres-
cripción (arts. 2544 al 2549 del C.CyC.), lo que
dilatará en el tiempo ese resultado.
(40) A este respecto debemos aplicar lo ya expresado
De todo lo manifestado concluimos algo que con relación a las donaciones sujetas a reversión.
es fundamental para la consolidación de los (41) Aclaramos que la observabilidad se funda no en
derechos en el tráfico negocial. Si debemos ca- la existencia de un título inválido o ineficaz, sino en la
lificar una donación inmobiliaria sujeta a cargo, posibilidad de que en el futuro los herederos forzosos del
el cual carece de plazo para su ejecución o cum- donante accionen por vulneración de sus legítimas.
La duda interpretativa se funda en la aplica- de lado sus consecuencias al tiempo del falle-
ción del art. 3955 del Código Civil, que deter- cimiento del donante.
mina la existencia de una posible acción de rei-
vindicación del inmueble en caso de que el acto Adquieren protagonismo los llamados he-
transmisivo afecte la legítima de los herederos rederos forzosos, que son aquellos a quienes
forzosos, obviamente al tiempo del fallecimiento convoca la ley al tiempo del fallecimiento del
del donante. causante, garantizándoles una porción del patri-
monio relicto de la cual no pueden ser privados,
La doctrina se bifurca entre aquellos auto- salvo causas expresamente tasadas y justificadas
res que sostienen el efecto reipersecutorio de (casos de desheredación - arts. 3744 y ss. del C.C.
la acción de reducción y aquellos otros que en- o indignidad - arts. 3290 y ss. del C.C.).
tienden que tal acción alcanza únicamente a los
efectos patrimoniales, no afectándose entonces Esa porción patrimonial recibe la designación
la cadena dominial (42) posición en la que nos ende legítima (arts. 3591 del C.C.), variando su pro-
rolamos. porción de acuerdo con la calidad del heredero
forzoso de quien se trate, esto es ascendientes,
Un viejo fallo plenario capitalino recaído en cónyuge o descendientes.
autos “Escary c. Pietranera”, del año 1912 (43) ca-
lificó como observable una donación a terceros, Al tiempo del fallecimiento del causante se
en razón de que surgía del mismo título la pre- toma en cuenta el total del patrimonio del que
terición de la hija del donante, quien revestiría era titular por entonces y se le suman los valores
posteriormente la calidad de heredera forzosa de los bienes transmitidos a título gratuito, de lo
de aquel. que resultará definitivamente el total para calcu-
lar las porciones legítimas.
De la divulgación de este fallo plenario con su
información parcializada resultaron las más va- Si la transmisión gratuita no afecta el monto
riadas opiniones, no siempre (bajo nuestro crite- determinado como legítima, al no existir desme-
rio) bien fundadas. (44) dro de ella, el acto será inatacable.
Por nuestra parte sostenemos que Vélez Sars- Por el contrario, si tal acto sobrepasa el monto
field planteó el contrato de donación como un de la parte disponible del causante, entonces los
contrato más, típico, consensual, gratuito, uni- herederos forzosos cuentan con las acciones le-
lateral, etc., para poder válida y eficazmente ser gales para remediar esa vulneración, que puede
celebrado entre donante y donatario. ser intentada no solo contra terceros, sino contra
los mismos coherederos.
Es cierto que en las fuentes de nuestro Código
Civil, entre otras, en el Código Civil francés, se Aquí es donde la doctrina discute si esta ac-
legislan las donaciones conjuntamente con los ción (art. 3955 del C.C.) es real (por medio de la
testamentos, ya que los efectos de este contrato cual se puede perseguir al inmueble con inde-
entre vivos mantienen una íntima vinculación pendencia de quién sea su titular actual) o me-
con los actos de última voluntad y con el régi- ramente personal (pudiendo resolverse por la
men sucesorio. restitución del valor de la cosa).
Nuestro codificador decimonómico lo legisla Sostener a ultranza la primera posición aca-

en el Libro Tercero, como contrato pero sin dejar rrea colocar el inmueble fuera del comercio ya
que ninguna de las opciones subsanatorias que
habitualmente se implementan —distracto (45),
conversión de la causa contractual de gratuidad a
(42) Al respecto ARMELLA, LLORENS y LAMBER. Ob.
onerosidad, la compensación indemnizatoria (46)
cit. “Usufructo y donaciones...”. Ed. Centro Norte. Bs. As.
1990.
etc.— poseen virtualidad jurídica plena para bo-
(43) J. A. Tomo 5, pág. 1 y Gaceta del Foro, Tomo 24, nificar la pretendida observabilidad. Es por ello
pág. 121. Ob. cit. ARMELLA — LLORENS — LAMBER,
“Usufructo...”, pág. 101.
(44) DI CASTELNUOVO, Gastón. Un título más a la luz (45) Mi opinión en contra en “Donación. La preten-
de nuevos fallos antiguos. Rev. Not. 916. SAUCEDO, Ri- dida bonificación de los títulos” L. L. 1994-D-1048.
cardo Javier. “Los títulos perfectos y las donaciones in- (46) Al respecto ob. cit. LAMBER, Rubén A. Dona-
mobiliarias. J. A. 2006-I-92. ciones, pág. 598 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 2008.
que la interpretación de que se trata de una ac- tencia no solo es física, sino también de vínculo,
ción con eficacia personal es beneficiosa para el quien ya existía como persona, pero no como
tráfico negocial, fundada en la acción de fraude cónyuge al tiempo de la donación, no puede de-
y que atiende a los intereses de los terceros de mandar la reducción”. (47) e) Tiene su fortaleza la
buena fe y título oneroso que pudieron haber ad- posibilidad de que el heredero forzoso al tiempo
quirido el bien, en el más pleno convencimiento de reclamar por reducción, decida renunciar a la
de que no existían, al tiempo de la celebración acción, gratuita u onerosamente. Esta acción no
de la donación, sujetos que posteriormente pues pasible de dispensa como la colación.
dieren revestir el carácter de herederos forzosos.
Por último, si es que existió al tiempo de la do-
Los legitimados activos de la acción de re- nación un heredero forzoso ocultado o descono-
ducción son los herederos forzosos del donante cido por el donante y luego de la muerte de éste
que existían al tiempo de la donación, siempre y último intenta accionar por reducción reunien-
cuando ese acto gratuito vulnerara sus legítimas. do la totalidad de los requisitos citados:
Esta acción de reducción, como cualquier otra
acción que pretendan incoar aquellos (colación, a) Para la doctrina que sostiene que la acción
complemento, etc.), no pueden renunciarse en normada en el art. 3955 del C.C. tiene eficacia
vida del donante, ya que no se permite pactar real, el legitimado activamente podría enderezar
sobre herencia futura, pero sí luego de su falle- su reclamo contra quien sea el propietario del
cimiento. A los efectos de ejemplificar pensemos inmueble al tiempo de incoar la acción. No obs-
en un donante soltero, viudo o divorciado, que tante, sería más que discutible que prospere la
al tiempo de celebrar la donación sus padres ya acción pues no podría aplicarse el fallo plenario
han fallecido y que además carece de descen- “Escary c. Peitranera” ya que la preterición del
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y/o heredero forzoso no surge del título.
adoptivos. Podemos concluir sin hesitación al-
b) Para la doctrina que sostiene que la acción
guna que este donante, carece de herederos for-
normada en el art. 3955 del C.C. tiene eficacia
zosos, por lo que no podrán existir personas le-
personal, el legitimado activamente podría re-
gitimadas activamente para accionar por reduc-
clamar tan solo el valor para completar su legí-
ción de sus legítimas al tiempo del fallecimiento
tima, aplicando los principios de la acción de
del donante.
fraude por lo que el accionado podrá fundar su
Ahora bien, nos preguntamos ¿podría un buena fe en el desconocimiento de la existencia
eventual heredero forzoso reclamar al titular de herederos legitimarios avalado ello, por ejem-
de dominio actual, la restitución del inmue- plo, por la declaración del donante acerca de
ble? Para que sea viable la acción de reducción cómo se componía su núcleo familiar al tiempo
de esta donación se deben reunir los siguientes de la donación. (48)
requisitos: a) Debe fallecer el donante. b) Debe Esta es tan solo una apretada síntesis del pa-
realizarse el proceso sucesorio a efectos de que norama actual de las donaciones en el tráfico
el posible heredero forzoso sea declarado tal, jurídico. Evitamos profundizar en detalles de ca-
previo reconocimiento de su calidad de hijo (o sos particulares que también excedería el mar-
de otro heredero legitimario), si es que no fue re- co del presente aporte. La argumentación tiene
conocido voluntariamente por su padre. c) Debe por finalidad hacer comprender al lector que si
ser declarada aquella donación como inoficiosa, bien existen casos jurisprudenciales aislados,
esto es que afecte su legítima (art. 1830 del C.C.) que atienden a estos temas, los mismos no son
o lo que es lo mismo que su valor exceda la parte significativos, frente a una enorme cantidad de
disponible del causante, tomando como base de títulos provenientes de donaciones que circulan
cálculo el total del patrimonio relicto al tiempo en el mercado negocial de toda la República Ar-
del fallecimiento del donante, incluyendo el va-
lor de los inmuebles donados. d) “Solo puede ini-
ciarla el legitimario (arts. 3591 del C.C. y 1832 del
(47) Nota 70. Conf. BORDA, Guillermo. “Tratado de
C.C.) o sea un heredero que tiene asignada por la Derecho Civil Argentino. Sucesiones.”, pág. 974. Ed. Pe-
ley una legítima, (cónyuges la mitad, hijos cuatro rrot. Bs. As. 1975. Conf. ARMELLA, LLORENS, LAMBER.
quintos) y que existía a la época de la donación, Ob. cit. pág. 91/92.
tomándose en consideración la concepción en el (48) Al respecto consultar LLORENS, en obra citada
seno materno (art. 70 del C.C.). “Pero esta exis- “Usufructo y Donaciones..., pág. 130 y ss.
gentina. Es por ello que la trascendente reforma, divisible. Concluye el artículo reconociéndole al
actualización y unificación del derecho privado donatario la posibilidad de impedir la resolución
en nuestro país no podía perder la oportunidad si entrega al legitimario una suma dineraria para
de legislar en pos de la seguridad jurídica que completar el valor de la legítima. Por su parte el
debe primar en el tráfico. art. 2456 frente a la insolvencia de uno de los do-
natarios, permite accionar contra los donatarios
El régimen adoptado en el Código Civil y Co- de fecha anterior.
mercial. En los Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación pode- Los dos artículos siguientes 2457 y 2458 del
mos leer: “Se limitan los alcances de los efectos nuevo Código generan la mayor preocupación.
reipersecutorios de la acción de reducción, ad- El primero dice: “Derechos reales constituidos
mitiéndose que el donatario poseedor oponga la por el donatario. La reducción extingue, con re-
excepción de prescripción adquisitiva breve. De lación al legitimario, los derechos reales cons-
este modo se intenta solucionar el grave proble- tituidos por el donatario o por sus sucesores”.
ma que las donaciones tienen en el tráfico jurí- En tanto la siguiente norma establece: “Acción
dico”. (49) Desgraciadamente esta expresión de reipersecutoria. El legitimario puede perseguir
deseos está lejos de concretarse en el régimen contra terceros adquirentes los bienes registra-
legal, pues la redacción definitiva del articulado bles. El donatario y el subadquirente deman-
pertinente, colocará a partir del 1º de agosto de dado, en su caso, pueden desinteresar al legiti-
2015 a miles de títulos provenientes de dona- mario satisfaciendo en dinero el perjuicio de la
ciones inmobiliarias en situaciones impensadas cuota legítima”. De estos dos últimos artículos no
por los sujetos involucrados, ni mucho menos cabe ninguna duda interpretativa acerca de que
deseadas. Veamos. la acción de reducción, quedó regulada como
una acción real o por lo menos como una ac-
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las dona- ción personal con eficacia real, desde que tiene
ciones, el art. 1565 del Código Civil y Comercial virtualidad suficiente de extinguir los derechos
de la Nación, recepta en la normativización de reales constituidos por los titulares de dominio
algunas donaciones en particular, a la tradicio- que componen la cadena dominial al tiempo de
nal donación inoficiosa y expresa: “Se considera volver el dominio a los herederos del donante.
inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte El régimen convierte al derecho real de dominio
disponible del patrimonio del donante. A este adquirido por donación en un dominio menos
respecto, se aplican los preceptos de este Código pleno o imperfecto, resoluble por inoficiosidad.
sobre la porción legítima.” Ya en el Libro quinto
de la transmisión de los derechos por causa de Por su parte el art. 2386, del mismo orde-
muerte, el art. 2453 estatuye la reducción de las namiento legal establece, con relación a las do-
donaciones en caso de que la reducción de las naciones inoficiosas celebradas con el descen-
disposiciones testamentarias sea insuficiente diente o el cónyuge, “cuyo valor exceda la suma
para cubrir la porción legítima del heredero le- de la porción disponible más la porción legítima
gitimario, confiriendo un orden cronológico in- del donatario, aunque haya dispensa de colación
verso a sus fechas y si se tratan de donaciones de o mejora, que queda sujeta a reducción por el
igual fecha, se reducirán a prorrata. Por su parte valor del exceso”. De este modo, podrán ser ac-
el artículo siguiente 2454 se ocupa de establecer cionadas por reducción tanto las donaciones a
los efectos de la reducción de las donaciones descendientes como al cónyuge.
distinguiendo la reducción total de la parcial y
para este último caso, si el bien es divisible o in- El legislador optó por una corriente de opi-
nión, la eficacia real de la acción de reducción
en todos los casos, sin distinción de donaciones
(49) Código Civil y Comercial. Fundamentos. Pág. 805. “intra-familiares” o “a terceros”, colocando así a
Ed. Zavalía. Bs. As. 2014. Además al referirse a las dona- todos los títulos de donación bajo la sospecha
ciones, expresan: “Es muy importante la modificación de que en el futuro puedan ser accionados por
que se propicia en punto a las donaciones inoficiosas. El igual.
Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales
a las donaciones que exceden de la porción disponible Por su parte, trató de paliar tamaña solución
del patrimonio del donante, pero remite a la aplicación con la prescripción adquisitiva regulada en el
de los preceptos relativos a la porción legítima”. Ídem art. 2459 del nuevo Código, que dice: “La acción
pág. 746. de reducción no procede contra el donatario ni
contra el subadquirente que han poseído la cosa pues tanto el nudo propietario como el usufruc-
donada durante diez años computados desde la tuario adquieren la posesión y la ejercen en con-
adquisición de la posesión”. Y concluye aplican- sonancia con la naturaleza jurídica del derecho
do el art. 1901, que con referencia a la posesión real que ostentan.
adquisitiva, regula la unión de posesiones, por
lo que el heredero la continúa de su causante y Parte de la doctrina critica el comienzo del
el sucesor particular de sus antecesores. En el cómputo de la prescripción adquisitiva breve
caso de la prescripción breve “las posesiones del art. 2459 en tanto que mientras el plazo corre
unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por para donatario y sus sucesores en el ejercicio de
un vínculo jurídico”. La intención del legislador, la posesión, el plazo de la prescripción liberato-
al parecer, pretende, a través del art. 2459 crear ria de la acción de reducción no comienza has-
un nuevo tipo de prescripción adquisitiva breve ta la fecha del fallecimiento del donante, plazo
oponible al heredero legitimario que vea vulne- que, a partir de la aplicación del nuevo Código,
rada su legítima por donaciones que se celebra- se establece en cinco años, en tanto, toda acción
ron hace más de diez años, a los efectos de prote- que no tenga prescripto un plazo en particular,
ger el tráfico negocial. se le aplica el genérico de cinco años (art. 2560
del C.CyC “El plazo de la prescripción es de cin-
Lo que sucede es que tal como quedó imple- co años, excepto que esté previsto uno diferente
mentada la protección de la legítima del herede- en la legislación local.”). Podrá ocurrir que el le-
ro, en especial por la acción de reducción, que gitimario que cuenta con un plazo de cinco años
en el futuro afectará a todas las donaciones que para accionar por reducción luego de la muerte
se pretendan inoficiosas, con independencia de del donante, se encuentre en la fecha del deceso,
si el donatario es hijo, cónyuge, o cualquier ter- con el plazo de prescripción adquisitiva breve ya
cero ajeno al núcleo familiar, con más la eficacia cumplido por parte del donatario y sus suceso-
real que se le reconoce, la pretendida solución res, pues el mismo se cuenta desde la adquisi-
se presenta como insuficiente. Piénsese además ción de la posesión de la cosa donada y no desde
que, frente a la ausencia de normas transitorias, la muerte del donante.
no existe unanimidad de criterio con respecto a
la posibilidad de oponer este plazo de prescrip- Se debe tener en cuenta también lo estableci-
ción adquisitiva solo en el futuro, esto es a partir do en el art. 2437 del nuevo Código (51) ya que po-
del 1º de agosto de 2025, o podrá interpretarse dría modificar el plazo establecido para accionar
que al tiempo de la entrada en vigencia del nue- por la vía de la acción del art. 3955 del Código
vo Código, dicho plazo puede considerarse ago- Civil (diez años a partir del fallecimiento del do-
tado, si la donación se efectuó antes del 1º de nante) si su cómputo hubiese comenzado bajo la
agosto de 2005. (50) vigencia del derecho reformado.
Otro tema es el que resulta de la norma al es- 10. Conclusiones

tablecer que el plazo debe computarse “desde la
Sirva el presente aporte para instar a la com-
adquisición de la posesión”. Si nos preguntáse-
prensión de que el contrato de donación, espe-
mos ¿cuándo adquiere la posesión el donatario?
cialmente, la donación inmobiliaria, encierra en
La respuesta que se impone es desde que se ce-
sí mismo un valor económico muy particular en
lebra el contrato que es consensual con eficacia
el tráfico jurídico nacional. Muchos de los ac-
real, y el donante hace tradición de la cosa al do-
tuales propietarios reconocen entre sus antece-
natario para que éste último la adquiera, cum-
pliéndose además con la forma legal impuesta
(la escritura pública) tanto sea para inmuebles (51) Art. 2537 del C.CyC. “Modificación de los plazos
como muebles registrables. También afirmamos por la ley posterior. Los plazos de prescripción en curso
que igual criterio debe sostenerse en caso de que al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se
el donatario reciba el dominio desmembrado, rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se re-
quiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan
cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado
(50) Para las posiciones a favor y en contra ver comen- por las nuevas leyes, contando desde el día de su vi-
tario a estos artículos en RIVERA, Julio César y MEDINA gencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua fi-
Graciela (Directores) ESPER, Mariano (Coordinador) nalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vi-
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo gencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la
VI, pág. 427. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. ley anterior”.
dentes dominiales donaciones. Todos se verán - Consulta. “Poder Especial Irrevocable. Dona-
alcanzados por el nuevo Código Civil y Comer- ción. Inscripción Registral. Aceptación por Her-
cial de la Nación a partir del 1º de agosto de 2015. mana.” Revista Notarial 895, pág. 1137. La Plata.
Ninguno de ellos, salvo que sean profesionales Provincia de Buenos Aires. Noviembre-Diciem-
del derecho, entenderán acabadamente por qué bre de 1987.
la decisión de quienes tienen la responsabilidad
constitucional de sancionar y promulgar las le- - Consulta. “Donación. Títulos que la tienen
yes, se encuentra tan alejada, a este respecto, de por origen. Donación a hija de matrimonio an-
los íntimos intereses de las familias argentinas. terior del otro cónyuge. Naturaleza de la acción
Muchos querrán aceptar las donaciones ofer- del artículo 3955.” Revista Notarial 906, pág. 172.
tada por sus padres, que ya han fallecido y no Enero-Junio de 1990.
podrán hacerlo. Otros necesitarán vender para
- Consulta. “Donación. Instrumento Privado.”
extinguir obligaciones o constituir derechos
Revista Notarial 908, pág. 677. La Plata. Provincia
reales de garantía para afianzarlas. A todos ellos
de Buenos Aires. Enero-Abril de 1991.
les tendremos que informar que sus títulos son
observables, porque quedaron sujetos, por man- - “Tratado de derecho notarial, registral e in-
dato legal, a una posible acción de reducción, mobiliario”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
con eficacia real y que deben esperar diez años
para poder disponer libremente y en plenitud de - De los instrumentos públicos, en BUERES,
lo que les pertenece, a pesar de que el concepto Alberto J. (Dirección) y HIGHTON, Elena I.
de propiedad está constitucionalmente garanti- (Coordinación), Código Civil y normas comple-
zado. Hacemos votos para que la magnitud de mentarias. Análisis doctrinario y jurispruden-
esta problemática sea rápidamente revertida por cial, T° 2 C, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
medio de una reforma legislativa, que atienda y
entienda la realidad que viene. - “Cheque cancelatorio y otros medios de
pago. Ley 25.345. Reforma de la ley 25.413. Com-
11. Bibliografía general petitividad. Aspectos negociales, notariales, re-
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Culzoni. Santa Fe. 2014. Rev. Not. 975-687. Año 2013. u
Contrato de fianza en el
Código Civil y Comercial
Por Ariel C. Ariza
Sumario: I. Fianza y negocios de garantía.— II. Principales notas de la regulación sancionada

por el Código Civil y Comercial.— III. El concepto de fianza y sus caracteres.— IV. Figuras afines
a la fianza.— V. Regímenes especiales.— VI. Clases de fianza.— VII. Elementos del contrato.—
VIII. Efectos entre el fiador y el acreedor.— IX. Efectos entre fiador y deudor.— X. Extinción de la
fianza.— XI. Conclusiones.
I. Fianza y negocios de garantía II. Principales notas de la regulación sancio-

nada por el Código Civil y Comercial
La regulación del contrato de fianza en el Có-
digo Civil y Comercial introduce importantes Como síntesis de las modificaciones que in-
modificaciones que son reveladoras de la aten- troduce el Código Civil y Comercial en materia
ción constante que merece esta figura en el trá- de fianza pueden destacarse: a) se unifica el ré-
fico comercial. gimen de la fianza civil y el de la comercial, es-
tableciéndose un régimen único en el que, salvo
Es un objetivo deseable que más allá de la pacto en contrario, el fiador cuenta con la posibi-
consideración de la figura de la fianza se iden- lidad de oponer los beneficios de excusión y di-
tifiquen los rasgos y problemas comunes que visión (3); b) se tipifican los supuestos de fianzas
pueden encontrarse en los que se denominan generales admitiendo que se puedan garantizar
como “negocios de garantía” sosteniéndose que obligaciones futuras o indeterminadas, fijándo-
“cuando el ordenamiento normativo los regula se un monto máximo de la garantía (art. 1578)
de manera adecuada, los negocios de garantía y una vigencia de su alcance que no puede su-
coadyuvan a la seguridad jurídica y al desarrollo perar los cinco años; c) el fiador tiene derecho
económico. A causa de la estrecha relación con al mantenimiento del plazo de la obligación
la economía, cualquier cambio en esta área inci- originaria aunque el deudor se haya presenta-
de directamente en la jurídica”. (1) La perspectiva do en concurso preventivo o se haya declarado
general de los “negocios de garantía” constituye su quiebra, salvo pacto en contrario (art. 1586);
un punto de vista necesario para considerar las d) se establece en forma expresa que el acuerdo
diversas situaciones de los garantes según las fi- preventivo homologado que logre el deudor no
guras jurídicas que se adopten por los contratan- extingue la fianza, no implicando novación a su
tes. Por ello, sobresalen los intentos que preten- respecto (art. 1597).
den abordar comparativamente la evolución y el
desenvolvimiento de las garantías personales y
las reales. (2) en Revista de Derecho Comparado, N° 7, “Garantías. Pre-
sente y Futuro”, Santa Fe, 2003, pág. 27 y sgtes.
(3) Tradicionalmente la doctrina comercialista iden-
(1) NICOLAU, Noemí “Los negocios de garantía· en Tra- tificaba los supuestos en que la fianza era de natura-
bajos del Centro, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, leza comercial, reconociendo subsiguientemente que
Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1998, pág. 9. en estos casos se presumía su carácter solidario sin posi-
(2) RIVERA, Julio César “El presente y el futuro de las bilidad de prueba en contrario, conf. ARGERI, Saúl, L.L.
garantías personales y reales en el Derecho Argentino”, 1979-A, pág. 877.
III. El concepto de fianza y sus caracteres ficamente aquellos supuestos que en el régimen
anterior estaban dedicados a la fianza como acto
En el art. 1574 se establece el concepto de unilateral. (7) Tan sólo se menciona a la fianza ju-
fianza indicándose que “Hay contrato de fianza dicial en el art. 1584 inc. b. del C. C. y C.
cuando una persona se obliga accesoriamente
por otra a satisfacer una prestación para el caso — Accesoriedad: el actual concepto de fian-
de incumplimiento”. (4) Se incorpora como ele- za mantiene como nota distintiva de la figura la
mento de la definición la necesidad de que me- accesoriedad. De ello se sigue que la fianza, en
die incumplimiento del deudor principal para todas sus clases, se determina como relación su-
tornar exigible la responsabilidad del fiador. bordinada en cuanto a su existencia y extensión
Pese a resultar implícitamente considerada, la a una obligación principal que es la garantiza-
noción de “incumplimiento” del deudor princi- da. El carácter accesorio de la fianza proyecta
pal no aparecía expresamente mencionada ni en sus consecuencias a lo largo de toda la relación
el Código Civil ni en el Código de Comercio. (5) La desde el perfeccionamiento, en el momento de
referencia al incumplimiento del deudor princi- hacerse concreta la eficacia de la garantía y en el
pal centra ahora con mayor rigor conceptual la momento de la extinción.
función económica de la fianza como negocio
de garantía frente a la falta de ajuste del deudor Los supuestos en que media extinción de la
garantizado al programa de conducta. La res- obligación principal por causales exoneratorias
ponsabilidad del fiador se producirá ante casos (vgr. caso fortuito) o imposibilidad de cum-
de estricto incumplimiento del deudor afianza- plimiento no culpable, no constituyen incum-
do como así también cuando se configura la más plimiento propiamente dicho del deudor princi-
amplia situación de insolvencia del deudor dan- pal y, por ende, en lugar de dar paso a la respon-
do lugar a su concurso preventivo o quiebra (art. sabilidad del fiador, extinguen también la fianza.
1584 inc. a; 1586 y 1597). Configura un supuesto de excepción al prin-
La definición coincide en esencia con la que cipio de accesoriedad de la fianza la solución
adoptaba el Proyecto de Código Civil de 1998. que mantiene la responsabilidad del fiador en
En los Fundamentos que se acompañaron con el los casos en que la obligación principal es nula
Proyecto de 1998 se reconocía que la definición por incapacidad del deudor (art. 1576). En el
también se basaba en la que adoptaba el Proyec- régimen anterior la doctrina reconocía que la
to del Poder Ejecutivo de 1993, en el que, como solución era semejante a la adoptada en otros
fundamento de una norma semejante (6), se sos- ordenamientos del derecho comparado pero
tenía: “El sistema previsto por la norma se ins- propiciaba como límite interpretativo que se
pira en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de restrinja su ámbito de actuación a los casos in-
1954, que propiciaba la supresión del principio capaces de hecho. También se entendía que no
que emanaba del art. 1991 del Código Civil. De era justificado hacer subsistir la responsabilidad
modo que la prestación del fiador no debe nece- del fiador si éste no había conocido la incapaci-
sariamente ser de la misma naturaleza que la del dad del deudor, sin embargo esta inquietud no
obligado principal”. ha sido recibida por el Código Civil y Comercial,
manteniéndose en el art. 1576 en forma amplia
La regulación de la fianza en el Código Civil y la responsabilidad del fiador.
Comercial se estructura como contrato celebra-
do entre acreedor y fiador. No se regulan especí- — Subsidiariedad: El Código Civil y Comercial
establece como regla el carácter subsidiario de
la fianza, es decir, requiere que primero el cobro
(4) El concepto adoptado por el art. 1572. por parte del acreedor se dirija al deudor, para
(5) Sí consignaba el art. 1992 el Código derogado la recién luego, generarse la posibilidad de que
noción de “inejecución”.
responda el fiador. En el Código de Comercio de-
(6) El art. 1405 del Proyecto de Código Civil del Poder
rogado la regla era la inversa dado que la fianza
del año 1993 decía: “Habrá fianza cuando una persona se
obligue accesoriamente por otra a satisfacer una presta- comercial era solidaria, careciendo como regla
ción para el caso de incumplimiento de ésta. Si la deuda el fiador del beneficio de excusión. Con esta so-
afianzada fuera de entregar una cosa cierta, de hacer que
sólo pueda cumplida personalmente por el deudor, o de
no hacer, el fiador sólo podrá obligarse a satisfacer los (7) Era el caso del art. 1987 en el que expresamente se
daños que resulten de su inejecución”. contemplaba la fianza como acto unilateral.
Ariel C. Ariza | 459
lución el modelo de regulación de la fianza que unilaterales, disponiéndose que sólo en caso
tiene lugar en el Código conserva la regla de la de fraude o abuso manifiestos del beneficiario,
subsidiaredad de la responsabilidad del fiador, que surja de prueba instrumental, el garante o el
salvo que concurra alguno de los supuestos des- ordenante pueden requerir que el juez fije una
criptos por el art. 1590. caución adecuada que el beneficiario debe satis-
facer antes del cobro.
— Forma escrita: se exige que el contrato se
celebre por instrumento escrito (art. 1579). Si b) Se mencionan también en el C. C. y C. figu-
bien en el régimen anterior se establecía que la ras que no constituyen fianza. Tal es el caso de
fianza debía ser probada por escrito en un pro- las cartas de recomendación o patrocinio que
ceso judicial ahora se extiende la exigencia legal han merecido el estudio de la doctrina espe-
desde la celebración del contrato. cializada. (8) En el art. 1581 se prevé que en los
casos en que a través de estas cartas se asegure
— Nominado: de acuerdo a la terminología la solvencia, probidad u otro hecho relativo a
que se adopta en el art. 970, la fianza es un con- quien procura un crédito, el otorgante no queda
trato nominado por contar una disciplina legal obligado. Se aplican los supuestos de la respon-
que establece las obligaciones de las partes. sabilidad civil cuando el otorgante manifestó
falsamente dichas circunstancias siempre que
— Conmutativo: es habitual considerar a la
tal conducta la realice con mala fe o negligencia.
fianza como un contrato conmutativo no obs-
Según el art. 1582 tampoco constituye fianza la
tante que la responsabilidad del fiador se en-
promesa de mantener o generar una determina-
cuentra supeditada, en los hechos, a la situación
da situación de hecho. En estos casos igualmen-
de incumplimiento o insolvencia del deudor
te el incumplimiento de la promesa se regirá por
afianzado. El carácter de contrato conmutativo
las disposiciones de la responsabilidad civil.
se sostiene a partir de que para el fiador es claro
el alcance que como máximo tendrá su eventual V. Regímenes especiales
responsabilidad que no es otro que la extensión
de la obligación garantizada. No obstante, preci- Al desenvolverse el contrato de fianza en dis-
so es reconocer que esa función de garantía del tintos sectores de la vida económica accede en
contrato deja al fiador en una suerte de “expo- algunos casos a regulaciones especiales que im-
sición debitoria” que es la que justifica que en ponen soluciones diferenciadas. Se trata de regí-
el Código Civil y Comercial se hayan diseñado menes especiales que vienen a yuxtaponerse a la
soluciones que tienden a limitar un aumento del regulación del contrato modificando o comple-
riesgo de exposición (vgr. a través de la regula- mentando las soluciones diseñadas en los arts.
ción de un tope máximo para las fianzas genera- 1574 a 1598.
les ex art. 1578).
a) La fianza en el contrato de locación: En el
IV. Figuras afines a la fianza art. 1225 del C.C. y C. se regulan las particulari-
dades que asume la fianza en los contratos de lo-
Es ilustrativo tomar en consideración algunas cación, manteniéndose el criterio de su caduci-
figuras que el propio Código Civil y Comercial dad una vez producido el vencimiento del plazo
deslinda de la fianza. convenido. También se exige el consentimiento
expreso del fiador para el supuesto de renova-
a) Las garantías a primera demanda: Este ins- ciones, consentimiento que no puede prestarse
trumento de gran utilización en el tráfico eco- anticipadamente.
nómico presupone la asunción unilateral del
compromiso de pago, con marcados caracteres b) La fianza y los contratos de consumo: los
de autonomía. Generalmente estas garantías contratos de consumo pueden generar obliga-
unilaterales son asumidas por una institución ciones que perduran en el tiempo y respecto de
bancaria corriendo su costo a cargo de garan- las cuales el proveedor de bienes y servicios exija
tizado. Las garantías a primer requerimiento el otorgamiento de una fianza a su favor. En estos
-como también se las denomina- no otorgan la casos, la fianza se encuentra alcanzada también
posibilidad de articular defensas basadas en el
contrato garantizado, dado su carácter autóno- (8) HERNÁNDEZ. Carlos en “Fundamentos de De-
mo. Esta figura está regulada en los arts. 1810 y recho Contractual”, T. II, Dir. Noemí Nicolau, L.L. Buenos
siguientes bajo la denominación de Garantías Aires, 2009, pág. 622.
por las disposiciones del Título III “Contratos de drá la obligación garantizada como lo hacía el ré-
Consumo” del Libro Tercero del Código y, en su gimen anterior. Es lícita, entonces, la fianza que
caso, por la disposiciones de la ley 24.240. Una garantiza obligaciones indeterminadas. Sin em-
aplicación concreta de esta superposiciones bargo, las garantías para el fiador provienen de
normativas se encuentra expresamente prevista dos limitaciones legales que también se incorpo-
en el caso de los contratos bancarios a los que el ran en el art. 1578. Por un lado, una de las exigen-
C. C y C. dedica disposiciones particulares cuan- cias estará dada por el requisito de que la fianza
do se refiere a contratos bancarios con consumi- contemple un monto máximo garantizado. Si la
dores y usuarios (art. 1384 a 1389). fianza no satisface este requisito legal carecerá
de validez puesto que en el nuevo régimen éste
VI. Clases de fianza constituye un recaudo esencial. (11) La otra limi-
a) Fianza simple, fianza solidaria y garantía tación es de fuente legal y consiste en que una
asumida como principal pagador: El modelo fianza general no tiene vigencia para garantizar
de regulación de la fianza en el C. C. y C. se co- obligaciones que nazcan una vez cumplidos cin-
rresponde con el de la fianza simple, en el que el co años desde que ella fue otorgada. También
fiador puede oponer los beneficios de excusión corresponde interpretar que esta directiva es de
y división. También la fianza puede ser solida- carácter imperativo no pudiendo las partes im-
ria cuando, manteniendo su carácter accesorio poner al fiador un lapso más amplio que el que
de la obligación principal, el fiador carece de la establece el Código.
posibilidad de oponer los mencionados benefi- c) Fianzas legales o judiciales: En el C. C. y C.
cios de excusión y división. Ello ocurre cuando el no se incorporan las disposiciones especiales
deudor ha renunciado al beneficio de excusión o que en el anterior régimen legal referían a los
cuando así se la convenga (art. 1590). Mantiene requisitos de la fianza judicial. Tal ausencia de
el C. C. y C. la disposición interpretativa que in- regulación no quiere decir que todas las figuras
dica que quien se obliga como principal pagador de fianzas como actos unilaterales dejan de te-
aunque, sea con la denominación de fiador, es ner operatividad sino que no es el C. C. C. quien
considerado deudor solidario y su obligación se establece los recaudos de solvencia del fiador.
rige por las disposiciones aplicables a las obliga- Corresponderá a los Códigos Procesales o a la
ciones solidarias (art. 1591). La doctrina consi- valoración judicial en ausencia de previsión nor-
deró que esta solución no permitía excluir que mativa, determinar las condiciones de solvencia
se apliquen a este supuesto del principal paga- del fiador judicial. Sí se establece en el art. 1584
dor algunas de las disposiciones de la fianza que inc. b. que en la fianza judicial no puede oponer-
ahora se ubican en la Sección de la extinción de se el beneficio de excusión.
la fianza. (9) En relación a esta disposición se ha
manifestado por Alejandro Borda una opinión VII. Elementos del contrato
adversa, considerando la categoría como con-
fusa y poco útil dada la diversidad de figuras de a) Consentimiento
garantía que se incluyen en el C.C. y C. (10) Constituye un dato de la realidad que una in-
b) Las fianzas generales: Uno de los ejes valo- numerable cantidad de contratos de fianza se
rativos más sobresalientes de las modificaciones celebran a través de la modalidad de adhesión a
en materia de fianza del C. C. y C. está dado por cláusulas generales predispuestas por el acree-
la regulación que se incorpora en el art. 1578. A dor garantizado. De tal forma, en las situaciones
través de esta disposición legal se convalida la en que concurren los requisitos indicados por el
posibilidad de que se otorguen fianzas garanti- art. 984 del C. C. y C., el contrato se sujetará se
zando con notable amplitud obligaciones aún sujetará a los controles de inclusión, interpreta-
inexistentes entre acreedor y deudor. No se re-
quiere siquiera que se precise el objeto que ten- (11) En la doctrina reciente Negri analiza la regulación
general del art. 1578 convalidando el reconocimiento de
la fianza general, no obstante no se pronuncia por las
(9) ANAYA, Jaime - TRIGO REPRESAS Félix “El prin- consecuencias de la inobservancia de la fijación de un
cipal pagador en el Derecho Civil y en el Derecho Co- monto máximo, conf. NEGRI, Nicolás Jorge en “Código
mercial” L.L. 2006-A-1153. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Dir. Julio
(10) BORDA, Alejandro “La fianza principal pagador. César RIVERA - Graciela MEDINA, La Ley, Buenos Aires,
Una figura confusa que debe suprimirse”, L.L. 2012-F-835. 2014, pág. 737.

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