Poder Judicial de la Nación
La Plata, 13 de agosto de 2013.-
AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 18888/13 (Registro de
Cámara), caratulado: “TORRES, Miriam Elisabeth c/ Obra Social de los
Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) s/ Amparo” –
Cuadernillo de Apelación de Medida Cautelar-, proveniente del Juzgado
Federal de Primera Instancia de Quilmes.
Y CONSIDERANDO QUE:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la
demandada contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar
parcialmente a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la
Obra Social de los Empleados de Comercio (OSECAC), que provea en el
plazo de 72 horas a la Sra. Torres Miriam E. DNI n° 27.355.184, afiliada a la
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obra social citada, la cobertura total de un tratamiento de alta complejidad de
fertilización asistida mediante la técnica prescripta, que deberá efectuarse con
la asistencia médica y profesional de la Dra. Fernanda Gutiérrez De Valle y su
equipo en las instalaciones del laboratorio PROCREARTE (red de medicina
reproductiva y molecular) incluido los medicamentos y todo otro gasto
concierniente a dicho tratamiento, todo ello bajo caución juratoria (v. fs. 57/59
y 52/54, respectivamente).
II. Los agravios de la recurrente son:
a) Sostiene que la medida cautelar dictada implica de por sí la
consumación del derecho reclamado en autos; que de la documentación
médica que se acompaña no surge elemento alguno que acredite la necesidad
de urgencia o peligro en la demora en el otorgamiento de ésta y que en este
sentido excluye la vía del amparo.
b) Expresa que el juez a quo incurre en prejuzgamiento ya que
en los considerandos anticipa el resultado de la cuestión de fondo que debe ser
objeto de la sentencia definitiva y que dicha medida cautelar se corresponde
en forma idéntica con una eventual condena contra su mandante.
c) Manifiesta que a la fecha no ha sido publicada la ley nacional
que regula la materia y que en consecuencia las obras sociales no tienen
conocimiento de cuales son los pasos que deben seguir para el otorgamiento
de dicha prestación. Asimismo, que se ha ordenado el cumplimiento del
tratamiento de fertilización asistida con prestadores ajenos a la Obra Social de
su mandante.
d) Agrega que la cobertura dispuesta no está prevista dentro del
Programa Médico Obligatorio.
III. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la
acción de amparo interpuesta contra la Obra Social de los Empleados de
Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) tendiente a obtener la
autorización y cobertura médico asistencial integral del tratamiento de
fertilización in vitro (FIV-TE/ICSI) al que debe someterse la amparista a raíz
de los problemas de fecundación que sufre, con la asistencia médica y
profesional de la Dra. María Fernanda Gutierrez De Valle, su equipo y
llevarse a cabo en laboratorio PROCREARTE y que dicha cobertura deberá
extenderse hasta producirse el embarazo, la cobertura médica obligatoria de
éste, el parto, así como de la atención del recién nacido hasta cumplir un año
de edad, con más las costas del juicio.
En este sentido, señala la señora Miriam Torres que actualmente
tiene 34 años de edad y, que hace 8 años intenta junto a su pareja, Daniel
Rota, concebir un hijo, lo cual luego de varios estudios y finalmente una
intervención quirúrgica realizada, se ve impedida debido a que padece una
obstrucción tubaria bilateral, y con baja reserva ovárica compatible con cuadro
de endometrosis y la Astenoteratozoospermia, con lo cual la única manera de
concebir un hijo es mediante un tratamiento de Fertilización In Vitro indicada
por la Dra. Gutiérrez De Valle quien forma parte de la institución de Medicina
Reproductiva PROCREARTE. (v. fs. 8/9).
IV. Sentado ello, corresponde señalar que el sub examine exige de
la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los
derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño
irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-
física de los accionantes (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042;
325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. “Poggi, Santiago
Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04;
L. 1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del
15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia
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de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”,
fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no
exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y
581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las
medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor
verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e
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inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al
apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366.
XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ A.F.I.P. D.G.I. y ots. s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa
enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la
controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas
medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en
la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
V. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de
la medida precautoria dictada en autos.
En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado
reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - “R.,
N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza
trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha
reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del
derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los
estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser
adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).
Los Estados Partes se han obligado "hasta el máximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que
concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los
responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno
federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto
(conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes
iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del
Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998,
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publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta
Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181).
Asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el
cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las
que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar "de
inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes,
para que las autoridades componentes del Estado Federal puedan cumplir con
las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).
En tales condiciones, el Estado Nacional asumió compromisos
internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones
de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse
válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades
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públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema
sanitario.
VI. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el Sistema Nacional
de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno
goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad,
dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción
"integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su
papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias
consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su
objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo
y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...".
Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales,
cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras
jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye..."
(art. 2).
VII. En el caso, resulta comprobado que la actora es afiliada
familiar a la Obra Social demandada, así como el padecimiento de la dolencia
denunciada y la necesidad del tratamiento de fecundación in vitro de alta
complejidad al que deben someterse los amparistas.
Asimismo, la edad de la accionante y el problema de fecundación
que padece, así como las repercusiones negativas en su salud psico-física que
provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución
urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la
culminación del proceso.
Por otro lado, no debe dejar de ponderarse que la circunstancia de
que el tratamiento de fertilización deba realizarse en un instituto ofrecido por
la demandada, implica que los amparistas deban atenderse con un nuevo
equipo de profesionales que ignoran su historial clínico, con la consecuente
necesidad de tener que realizarse nuevamente los respectivos estudios.
VIII. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que este Tribunal
ha resuelto en numerosos precedentes que cuando se está ante esta particular
clase de padecimientos en la salud, como lo es infertilidad, no resulta
antojadiza la pretensión de los actores de requerir a la demandada la cobertura
de su intervención en el establecimiento elegido, sino mas bien fundada en la
relación de confianza médico-paciente (conf. ésta Sala en Expte. Nº 17510/11
“ZECHNER, Sandra Neri y Otro c/ Austral Médica S.A. s/ Amparo”, fallo del
5 de julio de 2011, Expte. Nº 17727/11 “PEDEMONTE, Sandra Mariel y Otro
c/ O.S.U.T.H.G.R.A. s/ Amparo”, fallo del 8 de noviembre de 2011, Expte. Nº
18064/12 “MARAÑON, Ana Macarena c/ Obra Social del Poder Judicial de la
Nación –CSJN- Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley
16986”, fallo del 8 de mayo de 2012 y Expte. Nº 18234/12 “DULAU DUMM,
Agustina – Zavatti, Néstor Leandro c/ OSPJN – Ministerio de Salud y
Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley 16986”, fallo del 30 de agosto de
2012).
Conforme a lo expuesto, aún cuando dicho tratamiento se
encuentre fuera del Plan Médico Obligatorio (conf. Fallos: 329: 1638),
teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en
pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la
conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar
lo decidido por el juez a quo.
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IX. Por último, el dictado de la Ley 26.862 de Reproducción
Medicamente Asistida se ajusta a las pautas legales, jurisprudenciales,
doctrinarias y convencionales que precedentemente se han desarrollado.
Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el
Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución apelada, sin costas de Alzada atento
la falta de sustanciación del recurso interpuesto (conf. art. 68, segundo párrafo,
del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dres Julio Víctor Reboredo y Carlos Román Compaired.
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