Discriminacion Laboral Por Origen Racial y Nacionalidad

Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social
DISCRIMINACIÓN LABORAL POR ORIGEN RACIAL Y

NACIONALIDAD.
Memoria para optar al grado de Licenciado

en Ciencias Jurídicas y Sociales
Memoristas: Olga Alarcón Lastra.

Fabiola Albornoz Rivas.
Profesor Guía: Víctor Ricardo Juri Sabag
Santiago, junio 2008

Primero agradezco a Dios por permitirme llegar hasta aquí, por cuidarme en todo momento y por
rodearme de gente tan maravillosa, quienes me ayudaron a superar esta etapa de mi vida. En especial a
mis padres Juan y Viviana por amarme incondicionalmente, apoyarme siempre y ayudarme a cumplir mis
sueños.
A mis queridos amigos y a mi gran compañero de vida, Ariel, por darme las fuerzas para seguir
adelante, por apoyarme y tenerme paciencia y a todas las personas que han estado a mi lado o que
estuvieron en algún momento de mi vida, les dedico esta memoria con mucho cariño e infinitas gracias.
Olga Alarcón Lastra.
Agradezco, a mis padres y a mi familia, por todo el apoyo que me han brindado, asimismo, le
dedico este trabajo a mi hijo Nicolás, luz de mi vida y a Pablo, que me ha dado todo el amor del mundo.
Fabiola Albornoz Rivas.
2
INTRODUCCIÓN
La discriminación es un fenómeno social que es parte, aparentemente,

inamovible de la cultura humana. Su existencia parece estar ligada a factores
que son propios de la naturaleza humana, así como de los condicionamientos
que surgen de la vida colectiva.
En todas las sociedades, existen fuertes cargas de discriminación que

actúan con diferente fuerza, según los casos y circunstancias de su
manifestación, cualquiera sea su fundamento en el cual se sustenta: racial,
nacionalidad, ideológico, político, de género, religioso, etc.
3
En Latinoaméamerica, una parte importante de la población es de
origen indígena o afrodescendiente. A pesar de los esfuerzos de los
organismos multilaterales de cooperación, el fenómeno de la discriminación
laboral sigue estando presente en los países de la región, el América del
norte y el la Unión Europea; las brechas salariales se han mantenido
constantes desde hace una década y el ser indígena o migrante determina
en gran parte el futuro económico de una persona. Si bien no existe absoluto
consenso teórico de como medir discriminación laboral y tampoco hay
evidencia suficiente en Chile, se hace necesario recabar más y mejor
información para conocer en detalle el fenómeno.
Asimismo, en la actualidad existe una tendencia eliminar cualquier tipo

de discriminación directa o indirecta, y poner fin a aquellas situaciones, en
que las personas son tratadas de forma menos favorable por razones de
origen racial, religioso u otras. En la práctica, se trata de dilucidar, cualquier
desventaja que pueden generar una disposición legal, una cláusula, un pacto,
una decisión o un acto discriminatorio.
La ausencia de discriminación permite aprovechar al máximo el capital

social y humano, los conocimientos, experiencias y habilidades de todas las
personas, por ello, se ve como necesarios llevar a cabo iniciativas para
prevenir y afrontar las situaciones de discriminación. Debido a lo anterior, a
nivel doctrinario, se han propuesto medidas laborales tendientes a romper
con los estereotipos y prejuicios para seleccionar a los trabajadores, para
evaluar los criterios objetivos que valoren sus aptitudes, competencias,
capacitación o experiencia. Se insta a establecer un número mínimo de
empleados extranjeros por empresa, a diseñar itinerarios de incorporación y
revisar periódicamente si las políticas y prácticas que se desarrollan en la
empresa tienen impacto negativo sobre grupos concretos de trabajadores.
4
Pese a estos esfuerzos, el tema de la discriminación laboral por origen
racial y nacionalidad, no ha sido un tema recurrente en las aulas y
trabajos de la distintas
5
escuelas de derechos de nuestro país, sólo ha sido tratado a nivel
periodístico. Por ello, pretendemos con esta memoria, llevar el tema de la
discriminación laboral por origen racial y nacionalidad al ámbito jurídico y
determinar la normativa aplicable al caso, y de esta forma establecer los
medios jurídicos válidos en caso de estar frente a este tipo de discriminación.
Consideramos, que el tema es de enorme importancia, ya que, es en

el contexto del empleo, donde se refleja con mayor frecuencia situaciones de
rechazo y abuso, producidas por discriminación racial o nacional; si a esto le
sumamos, que esta discriminación, se pueda dar, tanto en el contexto de la
relación laboral, como antes o después de terminada dicha relación, nos
daremos cuenta, de que esta situación se contrapone a los principios
establecidos en nuestra Constitucional, como son el derecho a la igualad y el
principio de no-discriminación.
Nuestro trabajo se dividirá en 4 capítulos; en el primero señalaremos

los derechos fundamentales en el trabajo, a fin de establecer su eficacia, a
nivel normativo y de aplicabilidad; en el capítulo segundo presentaremos el
principio de igualdad y el derecho fundamental de la no discriminación,
analizaremos su concepto y ámbito de protección, tanto a nivel nacional
como internacional; en el capítulo tercero, analizaremos extensamente la
discriminación por origen racial y nacionalidad, estableciendo un concepto
propiamente tal, compararemos distintas realidades, en América Latina,
Unión Europea, Estados Unidos y en Chile, para terminar con su
reconocimiento legal, tanto a nivel propio como supranacional; y por último,
en el capítulo cuarto, analizaremos el nuevo procedimiento de Tutela,
introducido por la Ley 20.087, con sus posteriores modificaciones (Ley
20.260), a fin de establecer la real protección judicial del derecho a la no
discriminación en nuestro país.
6
Para nuestro análisis, usaremos la metodología de investigación
jurídica descriptiva teórica y explicativa, investigación que será de tipo
trasversal y aplicada,
7
puesto que el fin de nuestro trabajo, es determinar como es, en la actualidad
el derecho aplicable, al principio de la no discriminación laboral por el
origen racial y nacionalidad y como se ha plasmado esto, en el ámbito legal.
CAPÍTULO PRIMERO.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO.
1.1. Ideas preliminares.
Al hablar de derechos fundamentales de los trabajadores no nos

estamos refiriendo a los derechos laborales clásicos que aluden al derecho
del trabajo, a la seguridad social y a la higiene y seguridad en el trabajo, y
genéricamente a toda protección de las condiciones de trabajo, libertad
sindical, derecho a huelga, acceso a formación profesional y tutela laboral
especial para la maternidad, los menores y los discapacitados, “sino que
aquellos derechos que tiene el trabajador como ciudadano, derechos
civiles y políticos que, en cierta forma, quedaban amagados en la relación
de trabajo, ya sea por la necesidad de una mejora urgente de las
condiciones económicas y de trabajo o por defecto de la exacerbación de
8
la
9
potestad de mando del empleador”1 y que acertadamente fueran llamados
por la doctrina comparada como los derechos laborales inespecíficos
(derecho a la intimidad, libertad de expresión, derecho a la igualdad de
trato y a la no discriminación, libertad religiosa, etc.), naciendo de esta
forma la expresión de ciudadanía en la empresa o laboral.
Este término, surge de la necesidad de conceptualizar a la persona del

trabajador como un sujeto dotado de una serie de derechos
fundamentales, que abarcara todos los ámbitos o esferas de su vida.
A partir de esta concepción, se estable una nueva forma de ver las

relaciones laborales, surgiendo así la concepción de la ciudadana de la
empresa, que amplia el respeto, protección y ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona humana, por sobre la jerarquía que posee el
empleador sobre el trabajador subordinado.
Como señala, el profesor Eduardo Caamaño, la ciudadanía en la

empresa “ surge a partir del reconocimiento legal, jurisprudencial y
doctrinal de que la empresa no es un espacio entregado única y
soberanamente al ejercicio de los poderes empresariales, sino que es un
ámbito en que también tiene cabida y pleno reconocimiento la ciudadanía
de los sujetos que interactúan en este especial ámbito de la vida social,
esto es, la aceptación de la titularidad de un conjunto de derechos
fundamentales emanados de su condición de persona”2.
1
Caamaño Rojo Eduardo. El derecho a la no discriminación en el empleo, Editorial Lexis
Nexos, primera edición, Santiago –Chile 2005, Pág. 20.
2
Ibid.
1
0
Este término supone un “posicionamiento de los derechos
fundamentales como valores centrales del ordenamiento jurídico-laboral,
que hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que como
persona posee todo trabajador.3
1.2. La evolución de los derechos fundamentales de los trabajadores.
En un contrato de trabajo el trabajador pone a disposición de un

empleador su energía, creatividad y conocimientos personales para que los
utilice y saque provecho de ello, a cambio de una remuneración, por lo tanto
tenemos involucrada la propia humanidad del trabajador en una relación
jurídica de significado económico.
“Precisamente reconociendo este involucramiento personal del trabajador

en el trabajo que realiza, se vislumbra un primer reflejo jurídico del trabajo,
la tradición romanista, que consistió en concebirlo como una emanación del
trabajador que por ella recibía un pago, pero en todo caso, indivisible de la
propia persona de quien efectuaba trabajo”4.
Sólo con el proceso de positivación (plasmación jurídico-normativa) de los

derechos fundamentales, que se desarrolla a partir del siglo XVII en
Inglaterra, con la creación de una serie de documentos como la Petition of
Rights (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y del siglo
XVIII en EE.UU. (la Declaración de Independencia (1776) y el Bill of Rights del
Buen Pueblo de Virginia (1776)), y en Francia (la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789) y la primera Constitución francesa de
1791), “el trabajo dejo de ser reflejo de la persona del trabajador para
devenir en un bien patrimonial, negociable, distinto de la persona del
3
Dirección Del Trabajo-Chile, Dictamen N°:2856/0162, Fecha:30.08.2002.
1
1
4
López, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: Garantía de libertas y dignidad
para las personas que trabajan. Disponible en: www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-
86657_recurso_1.pdf, Pág. 3.
1
2
trabajador. El trabajo bajo esta perspectiva, fue visto como un objeto de
derecho, mercadería a la cual se le adjudica un precio, emanación
patrimonial del trabajador que por ella recibe un salario”5.
“La visión jurídica liberal del trabajo otorga legitimidad al acuerdo

económico de prestación de servicio, a cambio de una remuneración y que
permitió el funcionamiento del mercado de trabajo; pero cabe preguntarse si
se compra el trabajo de una persona y por tanto, su dedicación y obediencia
¿se adquiere también su libertad? Es revelador observar el esfuerzo teórico
de larga data, que implico diferenciar la esclavitud del trabajo libremente
pactado, pero con una subordinación o servidumbre personal de parte del
trabajador. La esclavitud pactada se excluyó precisamente en la medida en
que se reconoció la inalienabilidad de la persona del trabajador. Se hizo pues
evidente para el derecho la necesidad de impedir que la subordinación del
trabajador contratado supusiera el despojo de su libertad y dignidad. En
consecuencia, el sometimiento remunerado a la autoridad de un empleador
para ganarse la vida no impide, limita, ni atenúa los derechos fundamentales
del trabajador.”6
La incorporación de esta concepción, de los derechos fundamentales

inherentes al trabajador, a las legislaciones del trabajo fue tardía, se llevó a
cabo a partir de la década de los setentas.
La explicación histórica de la desvinculación entre los derechos

fundamentales y el mundo industrial de trabajo se debe; por una parte, a “la
distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, tan importante para la
ciencia jurídica de comienzo de siglo veinte, y la ubicación del contrato de
trabajo en esta última área, lo que provoca un alejamiento del horizonte
conceptual de la regulación de las relaciones laborales,
1
3
5
Ibid.
6
Ibid.
1
4
entendidas como un vínculo entre privados, sujetas a principios propios de un
negocio contractual, pertenecientes al derecho privado, figuras alejadas de la
normativa pública constitucional, incluida una de sus más potentes
construcciones: las garantías constitucionales o derechos subjetivos
7
públicos” , y por otra parte, “la radical distancia entre el prototipo
8
ideológico” (sobre el que se construirán la regularización jurídica del
contrato de trabajo, con relación a la aplicación de los derechos
fundamentales de los trabajadores) y el obrero industrial, que se encontraba
desprotegido frente burgués liberal.
Las garantías constitucionales, versión jurídica positiva de los derechos
fundamentales, son, antes que todo, las prerrogativas que en el estado
liberal se acuerda para proteger al comerciante de la invasión estatal, se
trata en ese sentido de derechos individuales, contra los abusos que pueden
cometer los entes públicos. Poco o nada tiene que ver, con esta matriz
ideológica de los derechos fundamentales, el prototipo social base del
Derecho Laboral: primero, el obrero del inicio del industrialismo, después el
sujeto que labora ordenes de otro para sobrevivir”9.
De hecho, “el mundo de las relaciones y su regulación jurídica, con el

mundo de los derechos fundamentales y su armadura constitucional, se
acercarán precisamente, cuando comienzan a desarrollarse procesos que
vayan mitigando o desconstruyendo los obstáculos recién descritos: por una
parte, la disolución de la summa divissio entre derecho privado y público a
manos de la constitucionalización del derecho, y por otra parte, el
acercamiento del prototipo del ciudadano político (ex burgués) con el del
ciudadano laboral (ex obrero) mediante la doctrina del efecto horizontal de
los derechos fundamentales y su progresiva aplicación a las relaciones
laborales”10.
7
Ugarte Cataldo José. El nuevo derecho del trabajo, primera edición, Editorial
1
5
Universitaria, Santiago- Chile, Agosto 2004, Pág. 117.
8
Ibid.
9
Ibid.
10
Ibid.
1
6
Todos los derechos fundamentales constituyen un elemento condicionante
a los poderes empresariales respecto al desarrollo de la actividad laboral de
los trabajadores, no pierden su vigencia en la relación de trabajo, mas bien,
garantizan que los trabajadores no se vean reducidos sólo a una función
productiva y económica.
1.3. La teoría del efecto horizontal de los derechos fundamentales (Die

Drittwirkung der Grundrechte).
1.3.1. Orígenes.
La teoría del efecto horizontal de los derechos fundamentales fue

desarrollada en Alemania por Hans Carl Nipperdey en 1954, siendo
aceptada por la jurisprudencia por el Tribunal Federal del Trabajo, en 1958,
al anular una cláusula de un contrato de trabajo por vulneración de derechos
fundamentales, y posteriormente, por el Tribunal Constitucional de ese país.
En los años siguientes producto de presiones sindicales, los Estados
comenzaron a dictar normas que garantizaban la eficacia concreta de los
derechos fundamentales en el mundo del trabajo, incorporando una nueva
materia de estudio al derecho laboral.
“La nueva tendencia cristalizará en Italia con la dictación del conocido

Statuto dei Laboratori, de 1970, y también, paralelamente, en países de
tradición anglosajona, como Estados Unidos, con la dictación de diversas
normas antidiscriminatorias, especialmente el Título VII, de la ley sobre
derechos civiles, de 1964, que prohíbe la discriminación laboral por diversas
razones. Desde ese momento vendrán diversos desarrollos normativos que
darán como resultado la protección del trabajador como
1
7
ciudadano y sus derechos fundamentales en la empresa y pasan a ser un
componente estructural de las relaciones laborales”11.
1.3.2. Planteamiento. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
“La Drittwirkung plantea el reconocimiento de los derechos

fundamentales en el ámbito privado de las personas, es decir, en sus
relaciones con los terceros. Esto supone, entonces, que estos derechos rigen
como derechos subjetivos incondicionales en las relaciones jurídicas entre
privados, siendo oponibles, por tanto, no solo a los poderes públicos, sino
también a las personas privadas, desarrollándose así una eficacia
horizontal”12.
“En la concepción tradicional del constitucionalismo liberal se concibe

los derechos fundamentales como medio de defensa frente al poder del
Estado en contraposición a un Estado absoluto; esto es, se entienden los
derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos cuya eficacia
directa queda constreñida al ámbito de los poderes público (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial). Dicho de otra forma, la acción del Estado ha quedado
necesariamente limitada por los derechos esenciales de las personas,
emanados de su naturaleza humana y consagrada por el Derecho Natural,
superior al Derecho Positivo. Sin embargo la teoría en comento cambia
radicalmente el postulado anterior, en virtud de la comprobación fáctica de la
existencia cada vez más extendida de entes sociales privados que ejercen
cuotas significativas de poder, de tal manera que ya no es sólo el Estado
quien puede ejercer un poder capaz de amenazar los derechos
fundamentales de las personas, sino que son también los mismos sujetos
1
8
11
Ibid. Pág. 118.
12
Caamaño Rojo Eduardo. Op. Cit. Pág. 14-15.
1
9
o las organizaciones creadas al amparo del Derecho Privado los que pueden
afectar el pleno ejercicio de estas libertades”13.
De esta forma, “conforme al planteamiento desarrollado por la Teoría

de la Drittwirkung, en el ámbito de acción de los derechos fundamentales
encuentra no sólo en la esfera de lo público su natural desarrollo, sino que se
va trasladando al ámbito privado, donde naturalmente se ubica la empresa,
en cuanto constituye el espacio en el cual se desenvuelven las relaciones
jurídicas entre trabajadores y empleador, con un elemento propio
característico que no se da en otro tipo de relaciones jurídicas entre
particulares y que coloca a la persona del trabajador bajo los poderes
empresariales. Desde esta perspectiva, en la conformación social que
conocemos, los poderes del empresario o la empresa en cuanto poder
privado constituyen una real amenaza para los derechos de la persona del
trabajador, y ello se debe no por considerar tales poderes como intrínseca u
antológicamente insidiosos o perversos, sino, más sencillamente, por cuanto
la lógica empresarial (sus principios económicos y sus valores normativos)
actúa naturalmente como freno a la expresión de aquellos derechos,
comprometiendo su desarrollo”14
Es pertinente señalar que los partidarios de la teoría de la Drittwirkung

se dividen en lo que respecta a la forma en que se materializa la eficacia
entre privados de los derechos fundamentales, de tal manera que es posible
identificar dos líneas distintas de pensamiento:
1.3.2.1.1. Teoría de la eficacia mediata o indirecta: esta teoría sostiene que la

eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
sujetos privados se lleva a cabo de una manera indirecta, filtrándose
a través de las normas del Derecho Privado, al ser los derechos
2
0
fundamentales normas objetivas de
13
Ibid. Pag. 15
14
Ibid. Pág. 14-15.
2
1
principio y como tal deben influir en la interpretación en el
ordenamiento jurídico en su conjunto y vincular a todos los poderes
del Estado, a través de cláusulas generales, al estilo de la buena fe
o el orden público o bien a través de la labor interpretativa de los
jueces de las normas de Derecho Privado.
1.3.2.1.2. Teoría de la eficacia inmediata o directa: esta teoría reconoce

directamente una vinculación de los derechos fundamentales, en
tanto derecho subjetivos amparados con garantías constitucionales,
a las relaciones de particulares, es decir, son oponibles frente a
sujetos privados con independencia de que una ley haya procedido
o no a delimitar el contenido constitucionalmente protegido por el
derecho.
1.3.3. Funciones de los derechos fundamentales en el derecho laboral.
Principalmente los derechos fundamentales dentro de la empresa

cumplen dos grandes funciones:
1.3.3.1. Limitadora de los poderes empresariales: “Esta función limitadora se

desarrolla en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí
donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente
esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso
antes -procesos de selección de personal-, en su desarrollo y en su
conclusión; tanto en el ámbito estrictamente laboral -límite interno,
en cuanto involucra la conformación esencial del poder empresarial-
como fuera de él -límite externo, en cuanto importa una limitación
que viene dada por la colisión de derechos y por la preeminencia de
2
2
los derechos fundamentales”15. “La conformación del poder
empresarial ha de suponer en cuanto a su ejercicio el respeto a las
garantías
15
Dirección del Trabajo, dictamen 2856/162, de fecha 30 de agosto de 2002. Disponible
en http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-76653.html
2
3
fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo
ciudadano y por ende al trabajador. En efecto, como se ha
apuntado, los poderes empresariales no puede suponer a priori una
relativización o matización del derecho fundamental, más bien, éste
es el que actúa como un freno insalvable al ejercicio de tales
poderes. Por lo tanto, el problema no tiene sólo una connotación
contractual —modalización de la vida dentro de la empresa según
las directrices o la organización empresarial—, tiene también un
componente que escapa al limitado y circunscrito ámbito del
contrato de trabajo para trasladarse a la órbita constitucional,
esto es, al ejercicio por parte del trabajador de derechos que
trascienden su categorización como trabajador para amoldarse a un
plano omnicomprensivo de su personalidad toda. En consecuencia,
dicho poder —expresión de las necesidades organizativas o
productivas del empresario, pero delimitado jurídicamente en virtud
del contrato de trabajo y de la ley— necesariamente ha de verse
afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los
derechos fundamentales del trabajador”16.
1.3.3.2. Integradora y unificadora: “Se reconoce que los derechos

fundamentales poseen una verdadera fuerza expansiva en cuanto
irradian su valor a la interpretación del conjunto del ordenamiento
laboral. Se crea pues así un principio de interpretación de la
legislación común conforme al texto constitucional, de manera que
toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su
objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un
sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos”17.
2
4
16
Dirección del Trabajo, dictamen 3276/173, de fecha 07 de octubre de 2002.
Disponible en http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-63481.html.
17
Caamaño Rojo Eduardo. Op. Cit. Pág. 24.
2
5
DESDE AUI HACER MI ENSAYO
1.4. La eficacia horizontal derechos fundamentales en el orden jurídico Chileno.
En nuestro orden jurídico constitucional no hay un reconocimiento

expreso, de carácter declarativo, sobre la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales. Sin embargo, una parte de la doctrina nacional sostiene que
dicha doctrina se encuentra recepcionada y es posible desprenderla por
diversas disposiciones de la Constitución Política de la Republica (en adelante
CPR).
El caso chileno correspondería “a un caso de eficacia directa y

horizontal de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares,
con vigencia inmediata, donde el lesionado podría recurrir a la jurisdicción
constitucional en busca de amparo de sus derechos fundamentales contra un
acto de terceros”18
En este sentido, corresponde primeramente hacer una mención al artículo

6 inciso 2º de CPR, que señala en forma textual “Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo”, de la cual se infiere, que los
derechos constitucionales son exigible directamente no sólo respecto de los
órganos públicos y estatales, sino también respecto de terceros
(particulares), es decir, “la normativa de los derechos fundamentales se debe
aplicar sin necesidad de desarrollos legislativos ulteriores (autosuficiencia de
la norma fundamental)”19.
La idea de que nuestro ordenamiento jurídico recepciona la doctrina de la

eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales se ve reforzada
por la consagración en el artículo 20 de la CPR20 del denominado Recurso
de Protección, que según el
2
6
18
Ugarte Cataldo José. Op. Cit. Pág. 117
19
20
Artículo 20 de la CPR: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final,
11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad
2
7
profesor Eduardo Soto Kloss es un ”remedio pronto y eficaz para prestar
inmediato amparo al afectado cada vez que una garantía de libertad o un
derecho fundamental esté o puede estar amenazado, restringido o coartado
por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de una autoridad o de
particulares”21.
importante
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, ocupa un papel preponderante
en este sentido el artículo 19 Nº 26 de CPR, conforme al cual se asegura a
todas las personas “La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Finalmente, hay que tener en cuenta los principios vitales en los cuales
descansan nuestra institucionalidad, como son, el “Principio de Supremacía
Constitucional”, el cual establece que todas las normas de un ordenamiento
jurídico deben encontrarse en conformidad con la Constitución y el de la
“Vinculación Directa”, que establece que las normas constitucionales son
obligatorias tanto para los gobernantes como gobernados. Por ello teniendo
presentes los principios anteriormente expuestos y las normas
constitucionales citadas podemos concluir que en nuestro ordenamiento
jurídico la eficacia horizontal directa e inmediata de los derechos
fundamentales es ampliamente
de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso

cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
2
8
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u
omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
21
Rosenblut Alvaro. Apuntes de estudio para la Cátedra del profesor Davor Harasic, los
recursos y la cosa juzgada, Universidad de Chile, Santiago-marzo 2001. Pág. 56.
2
9
aceptada y que dichos derechos son componentes estructurales básicos
del conjunto del ordenamiento objetivo como de cada una de la rama que lo
integran.
Importante
Sin embargo, si bien nuestro ordenamiento jurídico contempla una vía
procesal especial y cualificada para la protección de los derechos
fundamentales garantizados en la Constitución, y que corresponde al
Recurso de Protección, cabe señalar que dicha acción se ha mostrado
absolutamente inútil para la protección de dichos derechos en la relación
laboral.
El profesor José Luís Urgarte Cataldo, en su libro “El nuevo derecho del
trabajo, da tres razones, entre otras, para sostener la inutilidad del recurso
de protección en relación a los derechos fundamentales en la esfera laboral:
1. La construcción jurídicamente neutra del recurso de protección, y de la

forma de tramitación del autocordado complementario, alejado de los
principios propio del derecho del trabajo y de su rol compensador a
favor del contratante débil, produce una evidente insensibilidad de esta
acción a la posición procesalmente débil del trabajador en litigios de
derechos fundamentales y laborales.
2. El remedio judicial de carácter extraordinario que la acción de

protección importa (casi como solución de equidad), lo hace inoperante
para la protección de los derechos fundamentales del trabajador, que
entre otras cosas requiere, para su eficacia real, de la declaración de
nulidad de los actos lesivos de dichos derechos o el pago de
indemnizaciones al afectado, lo que exige de un proceso de fondo ante
un juez de grado.
3
0
3. Las restricciones inherentes a la acción de protección, en especial su
tutela selectiva de ciertos derechos constitucionales del artículo 19 de
la Constitución, quedando excluido, uno de los derechos
fundamentales más relevantes en el
3
1
ámbito laboral: la no discriminación laboral, contenida en el Articulo
19 Nº 16, inciso 3 de la CPR.
El Recurso de Protección, por lo tanto, es ineficaz para la protección de

los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, evidenciando la
falta de cauces judiciales efectivos en sede laboral para ejercer dichos
derechos, que se mantenían nada más que como derechos sobre el papel. La
reforma procesal laboral, de enero de 2006, vino a subsanar la falta de
protección efectiva de los derechos fundamentales al incorporar un
procedimiento especial de tutela de dichos derechos, tema que trataremos
en el capítulo final de éste trabajo.
1.4.1. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho del

Trabajo.
Desde la modificación al artículo 5 del Código del Trabajo (en adelante
CT), implementada a través de la ley Nº 19.759, vigente desde 1 de
Diciembre de 2001, se señala que “El ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos” , no cabe duda, que desde
entonces, se consagra de manera expresa la eficiencia de los derechos
fundamentales en el plano laboral, es decir, los derechos laborales
inespecíficos no pierden vigencia al interior de la empresa, mas bien cumplen
una función limitadora al señalar “ que la función que tienen estos derechos
como limite al ejercicio de los poderes empresariales”22.
El dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2856/162, de 30 de Agosto

de 2002, fijó el sentido y alcance de la norma citada precedentemente,
en ella se ha
3
2
22
3
3
materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos
fundamentales de los trabajadores en la empresa, reconocimiento que está
llamado a constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar,
de forma ineludible, la interpretación del conjunto de las normas que regulan
las relaciones al interior de la empresa.
“El articulo 5 inciso 1 del CT debe entenderse directamente relacionada

con las reformar introducidas en materia de Reglamento Interno de la
Empresa, con las cuales la Ley 19.759 hace suyos los planeamientos y
criterios establecidos por la jurisprudencia administrativa de la Dirección del
Trabajo acerca de las medidas de control fijadas por el empleador en dicho
Reglamento”23, con relación a la función limadora de los derechos
fundamentales del trabajador. En este sentido, el actual artículo 154 inciso
final del CT prescribe: “Las obligaciones y prohibiciones a que hace
referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de
control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la
naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser
general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la
dignidad del trabajador”.
Cabe además señalar que el nuevo artículo 154 bis del CT, incorporado
por la misma ley, refuerza el respeto al la intimidad del trabajador al
establecer “El empleador deberá mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación
laboral”.
Con la publicación de Ley 20.005, el 18 de Marzo de 2005, que tipifica

y sanciona los casos de acoso sexual en el trabajo, se refuerza aún más, a
nivel normativo, la eficacia de los derechos fundamentales inespecíficos y su
rol limitativo de los poderes empresariales. En este sentido, cabe citar el
3
4
artículo 2 inciso 2, del CT, que señala “Las relaciones laborales deberán
siempre fundarse en un trato compatible con
23
Caamaño Rojo Eduardo. Op. Cit. Pág. 31
3
5
la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras, conductas, el acoso
sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida,
por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por
quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo”.
En concordancia con esta norma, el artículo 153 inciso 2 del CT,

establece en el Reglamento Interno que “Especialmente, se deberán
estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”.
De las disposiciones anteriormente señaladas podemos concluir que la

eficacia horizontal de los derechos fundamentales inespecíficos en el derecho
del trabajo chilenos tiene plena aplicabilidad y eficacia.
3
6
CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO.
2.1. Ideas generales.
“Los trabajadores, como ciudadanos, son titulares de derechos

fundamentales, cuya vigencia se proyecta a todos los aspectos de su vida y,
en este sentido, establecimos que el ámbito laboral es uno de los más
importantes”. “Ahora bien, entre aquel conjunto de derechos fundamentales
reconocidos universalmente como inherente
3
7
al ser humano por emanar de su dignidad y de su esencia como persona, se
encuentra el derecho a lo no discriminación”24.
Como señala el profesor Eduardo Caamaño Rojo, “El principio de no

discriminación es uno de los principios tutelares de carácter fundamental
del trabajo, que asegura la plena vigencia del principio de igualdad de trato
prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo, fundado en criterios
de distinción de la capacidad e idoneidad del trabajador para la ejecución de
una labor o prestación de un servicio determinado.25
2.2. Discriminación en el empleo.
Para poder determinar el ámbito que abarca el principio de la no

discriminación, no podemos dejar de abordar la discriminación en el empleo,
su concepto y las formas en que en que se manifiesta en el ámbito laboral.
2.2.1. Concepto de Discriminación.
“La idea de discriminación, de distinción no es contraria a lo justo ni al

derecho. Sin embargo la discriminación arbitraria, carente de justificaciones
y basada en prejuicios y en hechos que en definitiva suprimen la igualdad de
oportunidades entre las personas sí constituye un atentado a la dignidad del
ser humano”26.
24
25
Caamaño Rojo Eduardo. La Defensa del Principio de No Discriminación por razones de sexo
en el periodo anterior al nacimiento de la relación laboral. Revista Laboral Chilena N° 117,
Mayo del año 2003, pagina 70
26
Gamonal Contreras Sergio: “Lineamientos de derecho del trabajo, primera edición,
Editorial Lexis Nexis, Santiago –Chile, mayo de 2006.
3
8
Doctrinariamente, podemos señalar, un sin números de definiciones,
como la realizada por el profesor Eduardo Caamaño, que indica que
discriminación es “todas aquellas diferenciaciones, exclusiones o
preferencias carentes de justificación o razonabilidad por basarse en criterios
reprochables, como son, entre otros, la nacionalidad, el sexo o la religión de
las personas, son repudiadas y prohibidas por diferentes instrumentos
internacionales y nacionales sobre derechos humanos”27.
Para el profesor Luís Lizama y José Luís Ugarte, discriminación es “toda

distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con
ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color sexo,
religión, sindicalización opinión política o cualquier otro que se considere
injustificado, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación”28.
Asimismo, el Código del Trabajo define como actos de discriminación

“las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tenga por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación.
En el ámbito de protección internacional, el convenio Nº 111 de la

Organización Internacional del Trabajo en adelante OIT), sobre la
discriminación en el empleo y ocupación, define como discriminación en el
trabajo “cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo la
ocupación”.
3
9
27
28
Lizama, Luís y Ugarte, José Luís “Interpretación y Derechos Fundamentales de la
Empresas” Editorial Jurídica Cono Sur, 1998. Pág. 219
4
0
De acuerdo a esta definición la discriminación en el empleo presenta
dos elementos:
a) Un elemento de hecho, que es la existencia de una distinción,
exclusión o preferencia, o sea un motivo que determina una
diferencia en el trato, como características de sexo, nacionalidad, o
religión.
b) Un elemento objetivo, que es el resultado de la diferenciación, como

lo es la alteración de la igualdad de trato o de oportunidades,
muchas veces se reflejada en la remuneración o la estabilidad
laboral. En este aspecto, cabe señalar, de acuerdo al Convenio antes
mencionado, la sola intención de discriminar, no es concluyente
para que exista discriminación.
2.2.2. Clases de discriminación
De esta forma, la discriminación puede ejercerse de dos maneras, por

lo tanto, se pueden distinguir dos formas de discriminación: directa o
indirecta.
2.2.2.1. Discriminación Directa, supone normas, reglamentos que excluyen,

diferencian o manifiestan de manera explicita, preferencias de trato
con relación a determinados grupos sociales, por ejemplo, avisos en
que se solicite personas de un solo sexo o hasta cierta edad. Este
tipo de discriminación es fácilmente detectable. “La discriminación
directa es entonces la diferenciación o distinción sobre una persona
o grupo que lo desfavorezca por una razón negada en el
ordenamiento legal”29. De esta manera, cualquier acción que
suponga una exclusión por motivos que la ley
4
1
29
La igualdad y sus efectos: el derecho a no ser discriminado. Disponible en:
http://200.62.227.8/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/edob/agora/pdf/
oportunidad2.pdf. Fecha 22 de marzo de 2008.
4
2
niega, es considerado un acto de discriminación directa. Puede ser
por ejemplo por raza, por religión, por ideas políticas o por sexo.
Todos estos criterios son expresamente negados como elementos
de discriminación por la legislación de todos los países. En la
actualidad, como podemos entender, no es común encontrar
acciones que expresan de manera abierta este tipo de
discriminación, lo que por supuesto no significa que se haya
superado la situación de exclusión por estos motivos. Lo que ocurre
es que no se hacen públicos y se recurre a otras formas más sutiles
de discriminación. De esta manera, entramos al otro tipo de
discriminación: la discriminación indirecta.
2.2.2.2. En cambio, existe otro tipo que, resulta más difícil de localizar y se
denomina discriminación indirecta, que la podemos definir como
cualquier práctica o disposición, que afecta a un gran numero de
trabajadores o trato diferenciado a ciertas categorías de
trabajadores, como por ejemplo, la normativa de trabajadora de
casa particular acá en Chile, al establecer mayores jornadas de
trabajo, sueldos por debajo del mínimo, etc. Según el profesor Javier
Neves Mújica, la discriminación indirecta “Se trata de decisiones que
se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que
en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos
diversos. No interesa si hay o no en el agente intención lesiva. Para
no resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar
justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras
alternativas”30. De lo expuesto, podemos concluir que: “La
discriminación indirecta es aquélla en la cual la distinción o
diferenciación se encuentra de manera disimulada o es menos
patente, existiendo una apariencia de neutralidad en el criterio
diferenciador”. A diferencia de la discriminación directa, que recae
4
3
sobre un grupo o persona, el desfavorecido en este caso es un
colectivo usualmente marginado (las mujeres, los negros,
30
Ibid.
4
4
los indígenas, etc.). “En la discriminación indirecta reaparece el
elemento colectivo de la discriminación, en cuanto que lo que aquí
cuenta no es que en un caso concreto el criterio aparentemente
neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo,
etc., sino que en su aplicación ese criterio incida perjudicialmente
en los individuos de esas características, y, por ello, en el grupo al
que pertenezca ese individuo, habiéndose de considerar entonces a
uno y otro como discriminados”31. Cuando analizamos la situación
de discriminación que existe en el mundo del trabajo, generalmente
nos encontramos con situaciones de discriminación indirecta. Nos
vemos a diario muchas situaciones en las que de manera sutil o en
algunos casos no intencionadas, se fomenta la discriminación hacia
distintos colectivos de personas excluidas de derechos. En el acceso
al mercado de trabajo por ejemplo, en muchos países es común
encontrar requisitos como: “buena presencia”, “joven”,
“emprendedor”, etc.
Actualmente la doctrina, a desarrollado un nuevo concepto al referirse a

la discriminación indirecta, se habla del concepto: el impacto adverso, que es
definido por José Balta Varillas como: “la utilización de criterios de selección
legalmente válidos que, no obstante aplicarse por igual a todas las personas
involucradas, afectan adversamente a un grupo protegido mucho más que a
otro y no se encuentran justificados por las necesidades del negocio”.32
Podemos señalar entonces, que el impacto adverso, es el efecto que

provoca sobre el colectivo generalizado, las conductas o acto enmarcados en
una discriminación indirecta, por lo que tiende a incrementar la exclusión a
los grupos más vulnerables
4
5
31
Ibid.
32
Balta Varillas, José. “El Impacto Adverso”. Revista de Derecho Themis. Lima, Perú, Nº 34.
1996, p. 119.
4
6
como son las mujeres, minorías indígenas, entre otros. Por lo cual es
papel de los estados el desarrollar políticas que reduzcan o eliminen toda
clase de discriminación.
2.2.3. Etapas de discriminación en el empleo
Otro aspecto que es necesario considerar se enfoca desde la

perspectiva, de que la discriminación en el empleo puede ser ejercida en
diferentes etapas del empleo, en primer lugar, se puede configurar en una
etapa preocupacional, posteriormente dentro de la relación laboral
propiamente tal, como fuera de ella y por último una vez extinguida la
relación laboral.
Al respecto, el propio Código del Trabajo en el artículo 2, prohíbe al

empleador condicionar a la contratación a ciertos motivos, así se expresa en
el inciso sexto que señala: “Ningún empleador podrá condicionar la
contratación a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero,
bancario o comercial, que conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los
responsables de registros o de banco de datos personales, ni exigir para
dicho fin declaración ni certificado alguno.” En una etapa preocupacional, la
discriminación, va estrictamente vinculada a los requisitos y al acceso al
empleo.
Pero la discriminación, no solamente se da en una etapa

preocupacional, sino que puede estar presente durante la relación laboral
propiamente tal, en el sentido del ejercicio de los poderes del empleador,
que deriva muchas veces en conductas discriminatorias.
A este respecto el propio Convenio Nº 111 de la OIT, señala en su
artículo primero inciso 3, que “los términos empleo y ocupación incluyen tanto
4
7
el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y
en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.”
4
8
Relacionado con este punto, la Recomendación Nº 111, emanada de la
OIT, plantea en la letra b) de su párrafo segundo que “todas las personas, sin
discriminación, deberían gozar de igualdad de oportunidades y de trato en
relación con las cuestiones siguientes:
 Acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación;
 Acceso a los medios de formación profesional y admisión en un empleo
de su propia elección, basándose en la aptitud individual para dicha
formación o empleo;
 Ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia, capacidad y
laboriosidad de cada persona;
 Seguridad en el empleo;
 Remuneración por un trabajo de igual valor;
 Condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, períodos de
descanso, vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene en el
trabajo, seguridad social, servicios sociales y prestaciones sociales en
relación con el empleo;”33
Por ultimo, puede existir discriminación en una etapa post ocupacional, o

sea extinguida la relación laboral, lo que conlleva a una preocupación por las
condiciones de despido injustificado discriminatorio.
2.3. La Igualdad Jurídica Y La No Discriminación
2.3.1. Aspectos Preliminares
33
http://www.ministrabajo.go.cr/Base%20de%20Datos/Recomendaciones%20NIT/
Recomendacion111.htm
4
9
Tanto en el ordenamiento jurídico interno como en el ámbito
internacional, se consagra de manera especifica el principio de la
igualdad ante la ley, fijándose un modelo antidiscriminatorio general,
que consagra el principio de no discriminación, lo que se traduce en la
elaboración de normas (nacionales e internacionales) que tienen
combatir los actos de discriminación.
2.3.2. El principio de Igualdad ante la Ley y El principio de la no discriminación

laboral.
El principio de la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley,

constituye un principio básico y general relativo a la protección de los
derechos humanos.
Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, “adoptado por Chile en febrero de 1972” 34, establece la
obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción,
los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
En virtud del artículo 26, del mismo Pacto, todas las personas no
solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la
ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley
y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
5
0
34
Disponible en: http://www.unhchr.ch/pdf/reportsp.pdf. Fecha 27 de mayo de 2008.
5
1
En efecto, la no discriminación constituye un principio tan básico que
en el artículo 3, de la referida Convención, se establece la obligación de
cada Estado Parte de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce
de los derechos enunciados en el Pacto.
Si bien el párrafo 1 del artículo 4, faculta a los Estados Partes para que
en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan
determinadas obligaciones contraídas en virtud del Pacto, ese mismo artículo
exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entrañen discriminación
alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
Además, el párrafo 2 del artículo 20 impone a los Estados Partes la

obligación de prohibir por ley toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitación a la discriminación.
En cuanto a legislación chilena, se establece la igualdad ante la Ley,

que esta ligado con el principio de no discriminación, así lo establece el
artículo 19 Nº 2 CPR., al establecer que:
“La constitución asegura a todas las personas: la igualdad ante la

ley. En Chile no hay personal ni grupos privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley no autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias.”
El principio de igualdad establecido por la Constitución asegura una

igualdad sustantivamente justa, es decir, no admite diferenciación alguna, a
5
2
menos que se halle un motivo sustentablemente justo, para establecer
diferenciación.
5
3
En cuanto al principio de no discriminación en el empleo, es la propia
CPR en su artículo 16 Nº 16, que asegura a todas las personas:“La libertad de
trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección

del trabajo con una justa remuneración.
Sé prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad e

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o limites de edad para determinados casos”
De este precepto podemos plantear, en primer lugar que se consagra

la libertad de trabajo, o sea el derecho de toda persona a no ser forzado a
realizar ninguna labor y en segundo lugar, el derecho a la libre elección del
trabajo, que se traduce en la “facultad de toda persona de escoger sin
sujeción o concurso de otros, el momento, la persona, la labor y las
condiciones en que se contratara sus servicios laborales, con sujeción a los
limites establecidos por la Ley.”35
La doctrina nacional ha unido estos conceptos, entendiéndola que el

respeto por la libertad de contracción y de elección del empleo, se ve
limitada por la discriminación, por lo tanto, se señala que la discriminación
“es una flagrante infracción a la libertad de trabajo.”36
Pero esta concepción, no es aislada, internacionalmente el

principio de no discriminación así como el de igualdad ante la ley y de
igual protección de la ley, a

35
Lizama Portal, Luís y Ugarte José Luís. “Interpretación y Derechos Fundaméntales en
la Empresa” Editorial Conosur año 1998.Pág. 229.
5
4
36
Ibid.
5
5
veces se establecen expresamente relacionados con determinadas
categorías de derechos humanos.
Así, el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, establece que todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de Justicia y el párrafo 3 del mismo artículo dispone que
durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las garantías mínimas enunciadas en los incisos a) a g) de
este último párrafo.
Similarmente, el artículo 25, del mismo instrumento, prevé la igualdad

de participación de todos los ciudadanos en la vida pública, sin ninguna de
las distinciones mencionadas en el artículo 2.
Se determina expresamente la obligación de los Estados partes, decidir

cuáles son las medidas apropiadas para la aplicación de las disposiciones
pertinentes a los principios de igualdad y no-discriminación, el Pacto les
exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de
derechos de las personas de que se trate.
En el Pacto no se define el término “discriminación”, ni se indica qué es

lo que constituye discriminación. Sin embargo la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, define, en
su artículo 1 la expresión de discriminación racial, al señalar “que denota
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basadas en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública”.
5
6
El derecho a la no discriminación asevera la plena vigencia del derecho
a la igualdad de trato, prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo,
fundado en criterios distintos de la capacidad o idoneidad del trabajador para
la ejecución de una labor o la prestación de un servicio determinado. Por lo
tanto, todas aquellas diferenciaciones, exclusiones o preferencias carentes
de justificación o razonabilidad, como son, en términos generales, las que se
basan en aspectos tales como la nacionalidad, el idioma, el sexo o la religión
de las personas son repudiadas y prohibidas por diferentes instrumentos
internacionales y nacionales sobre derechos humanos.
Es por eso, que el ordenamiento jurídico existente, conduce al

reconocimiento de los derechos fundamentales, como un imperativo ético y
de justicia, que permite lograr el pleno reconocimiento de la igualdad de
oportunidades y su concreción en la práctica, que no solamente este
reconocimiento, quede plasmado en los instrumentos legales o sea una mera
declaración del legislador, sino que existan medido y mecanismos legales,
administrativo y judiciales eficaces en el sistema jurídico, que garanticen
plenamente los principios establecidos por nuestra legislación a aquellas
personas que puedan verse afectadas por algún acto o medida
discriminatoria.
2.3.4 Reconocimiento en el ordenamiento Jurídico internacional del principio a la

no discriminación.
Como ya señalamos, la importancia del derecho a la no discriminación

escapa al ámbito propio del Derecho del Trabajo, constituyendo este derecho
una garantía fundamental, inherente a todo ser humano. Por este motivo, el
derecho a no ser discriminado adquiere un reconocimiento de carácter
5
7
supranacional, siendo consagrado ampliamente en diversos instrumentos
internacionales.
5
8
En este punto trataremos distinto instrumentos internacionales, que
reconocen el derecho a no ser discriminado.
Empezaremos por citar el artículo 2 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, el cual establece que “Cada hombre goza de los
derechos y libertades establecidas en esta Declaración, sin tener en cuenta
diferencia de raza, color, sexo, lengua, religión, ideología política y otras,
nacionalidad, origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro
tipo”.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,

si bien como ya dijimos, no establece un concepto de discriminación, en su
artículo 26 pregona una prohibición amplia de no-discriminación, al señalar
que “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes
derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por

medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.”
Del mismo modo, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales del año 1966 instituye en su artículo 2.2. que “Los
Estados que son parte de él se obligan a garantizar el ejercicio de los
derechos sin distinción de razas, color, sexo, idioma, religión, opiniones
5
9
políticas o de otra naturaleza, nacionalidad y origen social, situación
financiera, de nacimiento o de otro tipo”. Si bien esta norma no
6
0
contiene una prohibición explícita de no discriminación, contiene un
imperativo de prohibir cualquier diferencia basada en lo motivos que se
mencionan. Sin embargo, este método también expresa un concepto de
discriminación y pone énfasis en lo inadmisible que resulta hacer diferencias
arbitrarias e injustificadas en el trato de los ciudadanos, incluso en el ámbito
laboral.
Asimismo, el artículo 26, del, mismo instrumento, señala que todos

tienen derecho, sin diferencia alguna, a igual protección ante la ley y,
“cualquier clase de discriminación en este sentido estará prohibida por la ley
y la ley garantizará que todos gocen de igual y eficiente protección contra la
discriminación fundada en diferencias de raza, color, sexo, lengua, religión,
ideología política y otras, nacionalidad, origen social, situación financiera, de
nacimiento o de otro tipo”.
En cuanto a los mecanismos de protección, frente a la histórica

desigualdad de género, podemos marcar, la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979, que como
señala el profesor Eduardo Caamaño “es sin duda el trascendental
instrumento a través del cual la comunidad internacional ha pretendido
introducir un mejoramiento efectivo de la condición de la mujer en el
mundo.”37
Cabe destacar, que en su declaración señala que: “la discriminación

contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto
de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las
mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y
cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del
bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece
6
1
37
6
2
el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su
país y a la humanidad”38.
Igualmente, es adecuado señalar que la mencionada Convención ordena

a los Estados partes establecer medidas tendientes a evitar la discriminación
contra las mujeres, concretamente en su artículo 2.
En cuanto a la discriminación en el empleo, queremos señalar la

importancia de la labor de la Organización Internacional del Trabajo, en
cuanto a la protección del derecho de la no discriminación en el empleo, que
se ha traducido en numerosos convenio y recomendación emanadas de ese
organismo.
Precisamente se puede expresar que la OIT desde sus inicios, ha

manifestado una profunda preocupación por la discriminación, así en la
Declaración de Filadelfia del año 1944, disponía que “todos los seres
humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derechos a perseguir su
bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y
dignidad, de seguridad económica en igualdad de oportunidades”
Desde su creación en el año 1919, son numerosos los convenios y

recomendaciones, que difunden el tratamiento de la no discriminación en el
empleo, lo que se basa en el criterios y derechos fundamentales como lo son
la igualad y no discriminación.
El primer convenio que se refiere al tema es el Convenio Nº 100 de la OIT

del año 1951, sobre la Igualdad de Remuneración, ratificado por Chile el 20
de Septiembre del
6
3
38
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/e1cedaw_sp.htm. Fecha 24 de mayo del año
2008.
6
4
año 1971, cuyo fin es “promover la igualdad de los hombre y mujeres
respecto de la remuneración, tanto en el sector público como el privado”39
Es precisamente, el Convenio Nº 111 de la OIT, sobre la discriminación en

el empleo y ocupación, de fecha 25 de junio de 1958, ratificado por Chile el
20 de septiembre del año 1971, que tiene una importancia fundamental al
especificar este principio.
En primer lugar, este convenio, desarrolla en su articulo 1, que debemos

entender por discriminación en el empleo, es así como indica que “él termino
discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados”.
Esta definición es trascendental, ya que, se sostiene este instrumento

que para estar incluida dentro de los términos del Convenio, la discriminación
debe tener la consecuencia de anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato. “No se trata tan sólo de evitar la discriminación a fin de garantizar
a todas las personas la posibilidad de obtener empleo, sino también evitar las
dificultades que pudieran afectar a los trabajadores para obtener un empleo
mejor a ascender a otro de jerarquía superior. Se
6
5
39
6
6
adopta, por lo tanto, como criterio las consecuencias objetivas de las
medidas discriminatorias, situación que permite afirmar que las
discriminaciones indirectas y fenómenos tales como la segregación
profesional están dentro del ámbito de aplicación del Convenio.”40
En segundo lugar, todo Estado que lo ratifique ha de tener por objetivo

fundamental, formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la
igualdad de oportunidades y de trato con objeto de eliminar todas las formas
de discriminación tanto el empleo como en la ocupación, para este fin, cada
Estado Miembro que lo haya ratificado se obliga a derogar las disposiciones
legislativas y a modificar aquellas disposiciones o prácticas administrativas
que sean incompatibles con la política de no discriminación, a promulgar
leyes y a promover programas educativos que favorezcan la aceptación y el
cumplimiento de esa política en cooperación con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores. Además, se compromete a aplicar dicha
política en los empleos y servicios sometidos al control directo de una
autoridad nacional, así como en la orientación y formación profesionales, y
los servicios de colocación dependientes de dicha autoridad.
Por lo tanto, el Convenio Nº 111 tiene por propósito que los estados
miembros enuncien y elaboren políticas nacionales que promuevan la
igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación, tanto a nivel
de acceso al mercado de trabajo, condiciones de trabajo y medios para la
formación profesional. Lo significativo del Convenio, también es el que
define, qué se debe entender por discriminación y esta definición, es lo
adecuadamente amplia como para poder incluir a todas aquellas acciones
que lesionen el Principio de Igualdad de Oportunidades.
40
http://www.sernam.cl/opencms/export/sites/default/iguala/pdf/
6
7
Proyecto_Erradicacixn_de_Brecha_Salarial. doc. Fecha 30 de marzo de 2008.
6
8
Por último, en el año 1998 la OIT, realiza un Declaración relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, la importancia de esta
declaración es que se compromete a los Estados Miembros a respetar y
promover los principios y derechos comprendidos en cuatro categorías de
derechos fundamentales41, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.
Añade la declaración “que al incorporarse libremente a la OIT, todos los

Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su
Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a
esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la
medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”42.
De modo tal “que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los
convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera
pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de
buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, y dentro de estos
derechos se encuentra la eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación“43
La Declaración establece claramente que estos derechos son

universales y que se aplican a todas las personas en todos los países -
independientemente del nivel de desarrollo económico.
También establece un procedimiento de seguimiento, que respalda

este compromiso. Los Estados Miembros que no han ratificado uno o varios
de los
41
Estas categorías son: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio,
la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación.
6
9
42
Declaración de la OIT, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y
su seguimiento. Disponible en: http://white.oit.org.pe/ipec/documentos/declaracion_oit.pdt.
Fecha 2 de abril de 2008.
43
Ibid.
7
0
convenios fundamentales deben presentar cada año una memoria sobre la
situación de los principios y derechos considerados señalando los obstáculos
que impiden la ratificación y los ámbitos en los que necesitarían asistencia.
Las memorias son examinadas por un grupo de expertos consejeros
independientes, los Expertos Consejeros en la Declaración, cuyas
observaciones son consideradas por el Consejo de Administración, para con
posterioridad emitir un informe final.
Por lo tanto, como señala el profesor Eduardo Caamaño “se le otorga al

derechos a la no discriminación la categoría de ser uno de los pilares básicos
a partir de los cuales debe construirse un orden laboral internacional que
esté en armonía con los valores y principios que inspiran a la OIT, partiendo
del sinceros convencimiento de que la justicia social es esencial para
garantizar una paz universal y permanente.”44
2.4. Reconocimiento en el ordenamiento jurídico nacional del principio a la no

discriminación.
El principio de no-discriminación, actualmente en nuestra legislación se

encuentra reconocido y garantizado con una serie de normas y mecanismo
que atestiguan, que el cumplimiento de dichos derechos se encuentra en
armonía con las normativas y doctrinas supranacionales.
2.4.1. En la Constitución política de la Republica.
En cuanto al reconocimiento del principio de no discriminación, en la

normativa constitucional, como hemos señalado con anterioridad se
establece un marco jurídico
7
1
44
7
2
a partir del cual se organiza el derecho a la igualdad de trato y a la no
discriminación en Chile.
En un primer orden, en las bases de la Institucionalidad, se reconoce
como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad.
Así el artículo 1º de la CPR, en su inciso primero dispone: “Las personas

nacen libres e iguales en dignidad y derechos";
Del mismo modo, el artículo 19 Nº 2 agrega que: "La constitución

asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley".
Sobre la base de estas normas, podemos señalar, que el principio de no

discriminación, es un principio fundamental de nuestra constitución, principio
en por el cual se a construido todo un régimen normativo, tendiente a
proteger la igualdad.
El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, ya señalado con anterioridad,

reconoce el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y
como tal, en una expresión jurídica real y concreta de la dignidad de la
persona humana.
Finalmente, en la doctrina de destaca que el constituyente ha

entendido ampliamente el derecho a la no discriminación, lo que se
manifiesta en la circunstancia de no haber introducido una enumeración o
enunciación de criterios de diferenciación injustificados o arbitrarios, sino que
ha excluido, cualquier motivo o criterio que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, esto es, prohíbe cualquier criterio de diferenciación
carente de fundamentación objetiva y razonable, sin perjuicio que la ley
pueda exigir, en determinados casos, la nacionalidad chilena o ciertos límites
de edad. Por esos se agrega, que nuestra Constitución, va mas allá de la
7
3
forma como se enfoca los instrumentos internacionales, como por ejemplo,
el ya mencionado Convenio Nº 111, que enuncia criterios o motivos que
producen discriminación. De esta forma, el
7
4
constituyente ha dado un paso adelante frente a la técnica seguida por el
Convenio Nº 111 de la OIT y por otros instrumentos internacionales.
De esta manera, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del

derecho a la no discriminación en consonancia con las normas
internacionales a las cuales nuestro país debe ineludible cumplimiento, en
particular a lo prevenido en el Convenio
111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y
la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho
a la no discriminación como un derecho fundamental.
2.4.2. En el Código del trabajo.
Cabe señalar que artículo 2 del Código del Trabajo reconoce la

prohibición de discriminación en el trabajo consagrada en la Constitución
Política y declara, en su inciso 2, que son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos de discriminación.
En el inciso 2, parte primera, de dicho artículo, establece que “Las

relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
dignidad de la persona. Por su parte el inciso 3 establece que “Son contrarios
a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación” y el inciso
4 define que debe entenderse por actos discriminatorios en el ámbito laboral,
así expresa que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
7
5
En dichos incisos queda por establecido que nuestro legislador
reconoció la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en materia
laboral y que los actos discriminatorios basados en la raza, color y
nacionalidad constituyen un atentado a dichos derechos, es decir, nuestro
legislador laboral prohíbe la discriminación por origen racial y nacionalidad.
El inciso 5 del mencionado artículo, confirma que la idea de

discriminación, de distinción no es contraria a lo justo ni al derecho, al
establecer expresamente que “con todo, las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no serán consideradas discriminación. Sin embargo en el inciso
6 señala que “sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos
de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como
un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en
el inciso cuarto, es decir, que “la discriminación arbitraria, carente de
justificaciones y basada en prejuicios y en hechos que en definitiva suprimen
la igualdad de oportunidades entre las personas sí constituye un atentado a
la dignidad del ser humano”45.
Del inciso 8 del mencionado artículo 2, se infiere que la prohibición de

discriminación laboral y de las obligaciones que de ellos emanan para los
empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se
celebren.
El inciso final del artículo en análisis impone la obligación al empleador

de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar
por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios,
es decir, en cuanto a la discriminación laboral se prohíbe en todas sus
manifestaciones, dentro de la relación laboral propiamente tal.
7
6
45
Gamonal Contreras Sergio. Op.cit. Pág 24.
7
7
En cuanto a este punto, nos referiremos al tratar el la discriminación
laboral por origen racial y nacional, pero queremos puntualizar para finalizar
este capitulo, en que el derecho a lo no discriminación como derecho
fundamental, constituye tanto un mecanismo de protección, como un limite
al poder empresarial, por lo tanto, es posible afirmar que en conformidad a
las normas constitucionales y en particular de acuerdo al inciso primero, del
artículo 5º, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en
nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y
conformadores de la idea de la ciudadanía en la empresa.
7
8
CAPITULO TERCERO.
LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR ORIGEN RACIAL Y NACIONALIDAD.
Aunque se distinga poco, es en el contexto del empleo, en que la situación

de marginación, discriminación o comportamientos xenófobos, a personas
procedentes de culturas minoritarias, se reflejan en mayor número, y con
mayor frecuencia vemos situaciones de rechazo y abuso.
7
9
La gravedad y perversidad de este hecho se enfatiza cuando sabemos que
esos procesos de discriminación tienen lugar, tanto en el espacio de
desempeño laboral propiamente dicho, como en los momentos previos de
acceso al mismo o en la terminación de la relación laboral.
“La discriminación étnica y racial también está, en la base de los

sentimientos xenofóbicos en los países de la región. El desprecio por el otro-
racial se transfiere más tarde al otro-extranjero, sobre todo si no es blanco y
migra desde países caracterizados por una mayor densidad de población
indígena, afrolatina o afrocaribeña. Al igual que en Europa, estos
sentimientos xenofóbicos pueden exacerbarse o revitalizarse si aumenta la
masa de desplazados entre fronteras, sea por razones económicas o
expulsados por conflictos bélicos; y sobre todo cuando las migraciones
internacionales, que presionan sobre mercados laborales, ya restringidos en
los países receptores. Tal es el caso en la percepción que los chilenos
tenemos de los peruanos, los argentinos de los bolivianos, los venezolanos,
de los colombianos, los dominicanos, de los haitianos, los mexicanos de los
guatemaltecos y, en general, los norteamericanos respecto de los
centroamericanos, caribeños y colombianos”46.
“La discriminación por motivos de raza o etnia implica una operación

simultánea de separación y jerarquización: el otro racial o étnico es juzgado
como diferente, y a la vez como inferior en jerarquía, cualidades,
posibilidades y derechos”47.
46
Hopenhayn Martín y Bello Álvaro: “Tendencias generales, prioridades y obstáculos en la
lucha contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de
intolerancia. América latina y el caribe”. Seminario regional de expertos para América latina
y el caribe sobre medidas económicas, sociales y jurídicas para luchar contra el racismo, con
8
0
referencia especial a los grupos vulnerables, octubre-2000. Disponible en
http://www.eclac.cl/prensa/noticias/comunicados/0/5550/xeno.pdf. Pág. 2.
Fecha 10 de abril de 2008.
47
Ibid.
8
1
3.2. Hacia un concepto de discriminación laboral por origen racial y
nacionalidad.
“Las prácticas discriminatorias y segregacionistas están inspiradas en

la idea de separar y distinguir una cosa de otra. Sin embargo, ambas
prácticas incorporaron, no sólo la diferenciación, sino también la idea de
hacer inferiores a determinadas personas o colectividades por motivos que
pueden ser raciales, religiosos, políticos, etc. Cuando estas prácticas son de
naturaleza racista, se observan estos conceptos: por una parte, la
segregación, que mantiene a cierto grupo racial a distancia de otros,
reservándole espacios propios, que sólo pueden abandonar en determinadas
condiciones; por otra, la discriminación que impone un trato diferenciado en
diversos ámbitos de la vida social, llegando hasta la humillación”48.
Antes que señalemos un concepto propiamente de discriminación

laboral por origen racial y nacionalidad es necesario referirse brevemente a
los términos de racismo y xenofobia.
“Él termino Raza, se utiliza en la cultura occidental desde el momento

del primer encuentro con pueblos de características externas diferentes.
Desde entonces, hasta la segunda mitad de siglo XX se establece una
jerarquía entre las " razas" basándose en diferencias observables: el color de
la piel, la forma del cráneo, del cabello, la estructura física. A partir de ahí
comienza el postulado de la existencia de diferentes razas; clasificando de
esta manera los grupos humanos, por sus características biológicas en
superiores e inferiores”49.
48
Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe: Desigualdades
entrecruzadas: Pobreza, género, etnia y raza en América Latina, Santiago – 2004. Pág.
8
2
37.
49
http://www.sodepaz.org/construyendolapaz/Construyendo%20la%20paz/Racismo%20y
%20Xenofobia.ht
ml. Fecha 07 de mayo de 2008.
8
3
“Del concepto raza surge él termino racismo que defiende la diferencia
racial y supremacía de unos pueblos sobre otros. Este calificativo, hoy se
refiere a cualquier actitud o manifestación que reconoce o afirma tanto la
inferioridad de algunos colectivos étnicos, como la superioridad del colectivo
propio. También se considera como racismo, la justificación de la diferencia
racial. Pues en la actualidad, el uso del concepto" Raza" carece ya de
sentido, como lo confirman los científicos de la biología molecular y los
genéticos del proyecto Genoma humano, no existen diferencias genéticas”50.
Lo que conlleva, al desuso del concepto de raza.
“La xenofobia es uno de los prejuicios con recelo, odio, fobia y

rechazo contra los grupos étnicos diferentes, cuya fisonomía social y
cultural se desconoce. En la última década de siglo XX se manifiesta muy
agresivamente, en todas las sociedades y en lugares donde cohabitan
diferentes grupos étnicos, que no están ni mezclados, ni integrados en las
comunidades autóctonas. Al igual que el racismo, la xenofobia es una
ideología del rechazo y exclusión de toda identidad cultural ajena a la propia.
Se diferencia del racismo por proclamar la segregación cultural y acepta a los
extranjeros e inmigrantes solo mediante su asimilación sociocultural”51.
“La xenofobia se basa en los prejuicios históricos, lingüísticos,

religiosos, culturales, e incluso nacionales, para justificar la separación total y
obligatoria entre diferentes grupos étnicos, con el fin de no perder la
identidad propia. Combinando estos prejuicios con el poder económico,
social y político la xenofobia de la mayoría, rechaza y excluye los
extranjeros, inmigrantes a la medida que ve en ellos un competidor por los
recursos existenciales. La crisis socioeconómica, en la mayoría de los países
europeos, en los últimos años, ha multiplicado los actos xenófobos que van
desde las pintadas, pancartas, folletos, discursos y campañas, hasta los actos
de violencia como, las agresiones individuales y colectivas, incendios
8
4
provocados, linchamientos, matanzas
50
Ibid.
51
Ibid.
8
5
y limpieza étnica. A menudo los medios de comunicación insisten en las
diferencias culturales, presentando las costumbres y los actos culturales
ajenos como cosas raras y sorprendentes. De esa manera también fomentan
hostilidad, se impulsa la xenofobia contra los extranjeros, (africanos,
asiáticos o latinoamericanos), y se potencia la exclusión y rechazo”52.
En las Naciones Unidas, no existe ninguna definición del término

racismo propiamente tal. En el artículo 1 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, se limita a
definir solamente la “discriminación racial”, estableciendo que, dicha
expresión, “denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
basada en motivo de raza, color, linaje u origen nacional o étnica que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier
otra esfera de la vida pública. “
“Esta visión muy amplia conduce, en el terreno práctico, a hacer del

racismo una especie de cajón de sastre, donde se encuentra todo lo que
tiene por objeto o por efecto destruir o comprometer el reconocimiento, el
disfrute o el ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y
las libertades fundamentales, en los ámbitos político, económico, social y
cultural, o en cualquier otro ámbito de la vida pública”53.,
Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente y la definición

de discriminación laboral que da la OIT en el Convenio Nº 111, señalada
en el capítulo
52
http://www.sodepaz.org/construyendolapaz/Construyendo%20la%20paz/Racismo%20y
%20Xenofobia.ht
ml. Fecha 07 de mayo de 2008
8
6
53
Labelle Micheline: Un léxico del racismo: estudio sobre las definiciones operativas relativas
al racismo y a los fenómenos conectados. Disponible en:
http://www.foromadrid.org/docs/comisionestrabajo/LCRX/docs/docs_10_09_CLCRX_LexicoRacismo
_cast ellano.pdf. Pág.1. Fecha: 15 de abril de 2008.
8
7
anterior, podemos indicar, que cuando dos individuos igualmente productivos
son tratados de forma diferente debido a su raza o nacionalidad, cuando la raza o
nacionalidad no tienen en sí misma un efecto sobre la productividad, estamos
presente ante una discriminación laboral por origen racial o nacionalidad.
3.3. La discriminación laboral por origen racial.
3.3.1. En América Latina y el Caribe.
“Los pueblos indígenas representan el 10% de la población de la

región y sus niveles de ingreso, al igual que sus indicadores de desarrollo
humano como la educación y las condiciones de salud, han quedado
sistemáticamente a la zaga, en relación, al resto de la población. En toda
América Latina, los indígenas ganan menos que las personas no indígenas y
la proporción de la inequidad en materia de ingresos entre personas
indígenas y no indígenas, atribuible a la discriminación en el mercado laboral,
es alta. Los ingresos provenientes del trabajo, representan alrededor del 80%
del ingreso total de los hogares en América Latina y el Caribe, o sea, gran
parte de los ingresos familiares, depende del mercado laboral y de sus
principales factores determinantes, que son el capital educacional y la
cantidad de miembros ocupados en el hogar. Sin embargo, los Indígenas y
afrodescendientes enfrentan dificultades para acumular capital humano y por
consiguiente, sufren consecuencias negativas en su inserción laboral y en sus
ingresos”54.
3.3.1.1. En cuanto a la ocupación: Gran parte de los Indígenas de América

Latina se encuentra empleado en ocupaciones vulnerables y
precarias. En Bolivia el
54
Pichunman Cortés Marco: Discriminación laboral por condición Étnica: una revisión de la
8
8
literatura, diciembre de 2007. Disponible en
http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/discrminicaionetnica.pdf. Pág. 1. Pág. 4.
Fecha 15 de
marzo de 2008.
8
9
67% de los empleos precarios y el 28% de los empleos
semicalificados los ocupan indígenas. En Brasil los jóvenes negros
de 16 a 24 años en situación de empleo precario, superaron el 70%
y la situación de precariedad de los trabajadores negros, fue mayor
a los trabajadores blancos en todos los años comprendidos entre
1992 y 2001”55.
3.3.1.2. En cuanto al salario: “En el caso de Bolivia, la media de ingresos

laborales para personas no indígenas es un 30% superior que los
indígenas, esta diferencia aumenta a 38% en el área rural. En países
con poblaciones indígenas o afro descendientes, las diferencias
salariales, son considerables, los ingresos de estos grupos
equivalen a la mitad de sus contrapartes “blancos” en Bolivia, Brasil
y Guatemala. En las zonas rurales de México, los varones indígenas,
tienen probabilidades menores de ser asalariados que los no
indígenas. La disparidad salarial entre ambos grupos se sitúa en
torno al 15% en los empleos asalariados en el sector de la
agricultura y al 35% en el empleo por cuenta propia. En ambos
casos, las personas que no son indígenas, se encuentran en una
situación más favorable que los indígenas. En Ecuador, casi la mitad
de la disparidad de ingresos entre trabajadores indígenas y no
indígenas, así como entre mujeres y varones, obedece al nivel de
educación y la mitad, a la discriminación”56.
3.3.1.3. En cuanto al Desempleo: “Existen brechas sistemáticas en los índices

por raza y escolaridad. En Brasil el desempleo osciló entre 6% y 9%
de la población económicamente activa entre 1992 y 2001, siendo
estos porcentajes para mujeres y negros sistemáticamente mas
altos que para hombres y blancos En Perú, los ingresos totales del
mercado laboral de las mujeres y hombres indígenas representan
9
0
un tercio de los ingresos de los
55
Ibid. Pág. 6
56
Ibid.
9
1
trabajadores no indígenas empleados en la agricultura. Por ejemplo
en Bolivia, las trabajadoras barrenderas de los municipios
mayoritariamente indígenas ganan la mitad de los hombres en el
mismo trabajo porque se supone que cuentan con los ingresos del
esposo”57.
3.3.1.4. Informalidad: “La salarización formal como característica propia del

proceso modernizador, queda fuera del alcance de los grupos
indígenas que recién se instalan en la ciudad, esto debido a su
menor escolaridad relativa y la escasa o nula preparación para
enfrentar las demandas de la estructura productiva. En Guatemala
el año 1989 el 83% de los indígenas trabajaba en el sector informal
mientras que sólo el 54% de los no indígenas lo hacía en el mismo
sector”58.
3.3.1.5. En cuanto al Perfil Ocupacional: “El perfil ocupacional de los indígenas

es difícil de determinar, dada la escasez de información sobre el
tema. No obstante cabe suponer que ellos ocupan nichos similares a
los inmigrantes no indígenas. En México, Guatemala, Perú y Chile,
por ejemplo, hay una cierta segregación de los Indígenas en
empleos y ramas específicas, como en el comercio (muchas veces
informal), el trabajo por cuenta propia y el servicio doméstico en el
caso de las mujeres. En el caso de los hombres indígenas el
principal nicho ocupacional se encuentra en el trabajo asalariado,
preferentemente en la agricultura (para los hombres indígenas
rurales) y en actividades asociadas a la industria, comercio y
construcción para los indígenas urbanos. En Perú, aunque el
porcentaje de afro descendientes que no forman parte de la
población económicamente activa es mayor que la cifra
correspondiente al país en su conjunto, el porcentaje de afro
9
2
peruanos que trabajan en el sector formal es mayor que el
correspondiente al resto de la
57
Ibid.
58
Ibid. Pág. 6 y 7
9
3
población. Sin embargo, hay un alto grado de segregación
ocupacional, ya que 40% de los afro descendientes tiene empleos
poco especializados (servicios de baja calificación)”59.
3.3.2. En estados Unidos:
A 150 años del fin de la esclavitud, aún existen diferencias sustanciales

entre personas blancas y negras en desempleo, salario, salud, mortalidad y
encarcelación (OIT, 2003). A pesar de la promulgación de leyes de derechos
civiles y de las conferencias y convenciones mundiales que se ocupan de los
derechos humanos y de la eliminación del racismo, la discriminación racial
sigue ocurriendo en muchas áreas de la vida pública, como en la publicidad,
el empleo, la venta y alquiler de propiedades, el suministro de bienes y
servicios y el acceso a los lugares públicos. Comúnmente, la discriminación
racial en las prácticas empresariales, en las escuelas y en otros lugares
públicos tiende a ser sutil y, en cierta medida, a permanecer oculta dentro
del funcionamiento de las fuerzas establecidas y respetadas de la sociedad.
La discriminación racial es un problema social profundamente

arraigado en Estados Unidos. La población negra y otras minorías étnicas se
encuentran en el nivel inferior de la escala social estadounidense. De
acuerdo con las estadísticas publicadas por la Oficina de Censos de Estados
Unidos en agosto de 2007, los ingresos medios anuales de las familias negras
se situaron en los 31.969 dólares en 2006, cifra que representaba el 61% de
los de las familias blancas. Por su parte, los ingresos medios
9
4
59
Ibid. Pág. 7
9
5
anuales de las familias hispanas alcanzaron los 37.781 dólares en el
mismo período, cifra que suponía el 72% de los de las familias blancas.60
La proporción de los afroamericanos e hispanos que viven en pobreza

y carecen de seguro médico es mucho más elevada que la de los blancos. En
2006, la tasa de pobreza entre los ciudadanos de color era del 24,3%, tres
veces la registrada del 8,2% entre la población blanca, mientras que la entre
los hispanos era del 20,6%, más de dos veces la entre los blancos. En 2006,
el porcentaje de los negros que carecían de seguro médico ascendió del 19%
del año anterior al 20, 5%.
En Estados Unidos, las minorías étnicas han sido objeto de

discriminación al tratar de conseguir un empleo y en sus puestos de trabajo.
De acuerdo con las estadísticas dadas a conocer por el Departamento de
Trabajo en noviembre de 2007, la tasa de desempleo entre los hispanos fue
del 5,7%, mientras la de los afroamericanos se situó en el 8,4%, cifra que
duplica la registrada del 4,2% entre la población blanca.61
Una encuesta del Centro de Investigación Pew, realizada en 2007

muestra que un 67% de los encuestados negros consideraban que esta
minoría todavía se enfrentaba a problemas de discriminación a la hora de
solicitar un empleo.62 Según estadísticas dadas a conocer por la Comisión
para la Igualdad de Oportunidades en el
60
Income, Poverty, and Health Insurance Coverage in the United States: 2006, Oficina de
Censos. Disponible en : http://josejavierleon.blog.com.es/2008/03/23/sobre-la-
discriminaciasn-racial-3926013. Fecha 6 de mayo de 2008.
61
The Employment Situation: noviembre de 2007, publicado por el Departamento de
9
6
Trabajo de Estados Unidos el 7 de diciembre de 2007. Disponible en: http://www.bls.gov .
Fecha 6 de mayo de 2008.
62
As Black Middle Class Rises, Underclass Falls Still Further, The Baltimore Sun, 3 de
diciembre de 2007. Disponible en: http://josejavierleon.blog.com.es/2008/03/23/sobre-
la-discriminaciasn-racial- 3926013. Fecha 6 de mayo de 2008.
9
7
Empleo de Estados Unidos, de las 75.768 denuncias que recibió el año
2006, un total de 27.328, o el 35,9%, estaban relacionadas con casos de
63
discriminación racial.
En 2007, la empresa estadounidense de ropa deportiva Nike alcanzó un

acuerdo tras recibir una demanda colectiva, en la que cuatro ex trabajadores
negros de la tienda Niketown de Chicago, en nombre de los 400 empleados
negros, acusaron al gerente de la tienda de utilizar insultos con
connotaciones raciales para referirse a los trabajadores y clientes de color,
además de destinar a los empleados negros a los trabajos peor remunerados
y realizar acusaciones infundadas de supuestos robos contra estos
trabajadores, así como exigir al personal de seguridad de la tienda que
vigilara a los empleados y clientes negros.64
En marzo del mismo año, se presentó otra querella colectiva contra

“Walgreen”, la mayor cadena de farmacias de Estados Unidos, en la cual
se sostenía que la compañía practicaba una discriminación racial
generalizada contra miles de trabajadores negros. Asimismo, se acusó a la
empresa de realizar decisiones sobre la asignación de responsabilidades y los
ascensos sobre la base de consideraciones raciales.65
Por lo tanto, el problema de la discriminación por origen racial en

Estados Unidos, constituye actualmente una pretensión, dentro del sistema
legal, ya que, pese a todas las luchas que se han llevado a cabo, tanto por
organizaciones nacionales como por los organismos internacionales, continúa
existiendo la discriminación en todos los ámbitos sociales.
63
Charges Statistics FY 1997 Through FY 2006. Disponible en: http:/www.eeoc.gov/stats
charges.html. Fecha 6 de mayo de 2008.
64
ABC News, 31 de julio de 2007. Disponible en:
9
8
http://josejavierleon.blog.com.es/2008/03/23/sobre-la- discriminaciasn-racial-3926013
65
CBS,http://cbs2chicago.com
9
9
3.3.3. En la Unión Europea:
En año 2005, se publico el informe del Observatorio Europeo del

Racismo y la Xenofobia66, que por primera vez abarco los 25 países
miembros de la Unión Europea, este informe logro determinar que el racismo
y la discriminación, en dichos países, no es situación menor, ya que, pese a
todos los mecanismo que se han creado para terminar con la discriminación
a nivel comunitario, el racismo y la xenofobia presentan lamentablemente un
aumento.
Según este informe, en materia laboral, los trabajadores inmigrantes

de África, Oriente Próximo, Asia y América Central y del Sur experimentan
una gran discriminación, como sucede también con el pueblo gitano y con los
inmigrantes llegados de Rusia y Ucrania y los musulmanes.
“Por ejemplo en Suiza, los extranjeros llegan a ganar hasta 40% menos
que los suizos. El Servicio de Lucha contra el Racismo, dependiente del
Ministerio del Interior, juzga que la situación es intolerable y pretende que
tanto los empleadores como los políticos y los propios trabajadores
encuentren los medios para oponerse al racismo en la empresa.”67
Una cuarta parte de los trabajadores en Suiza son extranjeros y

aumenta el número de jóvenes nacidos en Suiza, con ascendencia extranjera.
Estas personas pueden sufrir discriminaciones, si se comparan los salarios,
por ejemplo, puedo ver que los ciudadanos de Europa Central y Oriental
perciben 20% menos de salario que los suizos, y los originarios de África 42%
menos. Esta diferencia, se debe en parte a la discriminación y además, a la
nula prohibición, de discriminar dentro de la empresa, aún
1
0
66
http://europa.eu/scadplus/leg/es/cha/c10411.htm
67
http://www.swissinfo.ch/spa/Swissinfo.html?siteSect=105&sid=1828218
1
0
a pesar de la existente enmienda constitucional que proscribe el racismo en
los ámbitos públicos tales como los libros, los diarios, o las aulas escolares.
En España, la situación no es muy distinta, en el ámbito laboral, se

advierte que el desempleo de la población extranjera, es provocada por la
discriminación racial, además, una vez que un extranjero logra obtener un
empleo, estos empleos son en condiciones precarias. Por ejemplo, el 45% de
los gitanos dice haber sido discriminados en el trabajo o en el ambiente de
estudio.
En otros ámbitos sociales, existen diferencias a la hora de buscar un

alojamiento, lo que provoca un “círculo vicioso de segregación y exclusión
social”. Existen “anuncios xenófobos” en la prensa donde “se niega el
alquiler o la venta de pisos a gente porque son extranjeros”. Según estudios
recientes, el 72% de los africanos, el 40% de los latinoamericanos y el 25%
de los europeos del este dicen que han sufrido “reacciones prejuiciosas” en
la búsqueda de alojamiento.
En algunos Estados miembros de la Unión Europea, los musulmanes

soportar con frecuencia unas elevadas tasas de desempleo. Por ejemplo, en
el Reino Unido las tasas de desempleo entre los musulmanes son mayores
que entre las personas de cualquier otra religión, ya sean hombres o
mujeres.
“En Irlanda, el censo de 2002 reveló que el 11 % de los musulmanes

estaban desempleados, frente a una media nacional del 4 %. Los análisis de
la discriminación indican que los musulmanes sufren discriminación y tienen
menores oportunidades de empleo. Por ejemplo, en el Reino Unido, un
programa de radio producido por la BBC en 2004 realizó un ejercicio
consistente en enviar a 50 empresas solicitudes de seis candidatos ficticios
1
0
con nombres que sugerían claramente un origen británico, africano o
musulmán. Los candidatos blancos tuvieron una probabilidad mayor (25 %)
que los candidatos negros (13 %) de ser invitados a una entrevista,
mientras que los
1
0
musulmanes fueron los que menos éxito tuvieron (9 %). En Francia, en 2004,
la Universidad de París envió varios modelos de curriculum vitae atribuible a
distintos grupos étnicos en respuesta a 258 anuncios de puestos de trabajo
para vendedores. Observaron que una persona procedente de África del
Norte tenía una probabilidad cinco veces menor de recibir una respuesta
positiva.”68
3.3.4. A nivel nacional.
“Desde la formación del Estado chileno, un conjunto de leyes ha

caracterizado la política estatal hacia las culturas originarias. En general, ha
imperado una concepción asimilacionista, es decir, la que busca integrar e
incluir al indígena en los patrones culturales de la modernización de sello
europeo-occidental. La modernización impulsada por el Estado que se
expresa en políticas hacia las culturas originarias, en general ha sido de la
lógica de la integración a la nación chilena, sin contemplar sus creencias,
lengua y formas organizativas. Desde esta perspectiva, para los pueblos
originarios, la modernización ha sido, generalmente un proceso de
integración a una cultura distinta, con códigos, símbolos, creencias y
religiosidad diferente. En la práctica, ha sido ingresar a los códigos de la
etnodiscriminación”69.
“Los indígenas urbanos de la Región Metropolitana constituyen

aproximadamente el 50% de la población indígena chilena. La gran mayoría
se encuentra en la capital, buscando mejores condiciones de empleo y de
vida para ellos y sus familias. Para los indígenas urbanos, la discriminación
que sufren es aún más fuerte que la sufrida por otros indígenas en
regiones. Esto se debe al fuerte arraigo
1
0
68
http://www.funci.org/es/2007/02/17/crece-el-rechazo-a-los-musulmanes/
69
Fundación Ideas: Manual Tolerancia y no discriminación, primera edición, LOM Ediciones,
febrero de 2003. Pág. 10.
1
0
cultural prejuicioso, que existe en la sociedad dominante de la capital, con
respecto a las personas descendientes de pueblos originarios”70.
Según la Encuesta de Caracterización Socioeconómica 2006 (en a

delante CASEN), “la población que se auto identifica como perteneciente a
pueblos indígenas alcanza a 1.060.786 personas, lo que equivale a 6,6% de
la población del país. La mayor parte de la población indígena vive en las
ciudades (69,4%) evidenciando un aumento respecto al año 1996 (51,7%); su
principal lugar de residencia es la Región Metropolitana (27,1%) seguido de
la Araucanía (23,9%) y la Región de los Lagos (14,7%)”71.
“La pobreza es mayor para la población indígena (19%) que para la no

indígena (13,3%) pero ésta ha disminuido más rápidamente para los
indígenas, existiendo una brecha de 5,7 puntos porcentuales el año 2006”72.
Figura 1. Pobreza entre la población indígena y no

indígena 2006 (%).
70
Ibid. Pág. 33-34.
71
Pichunman Cortés Marco. Op Cit. Pág. 9
72
Ibid.
1
0
FUENTE: MIDEPLAN, 2007.
Figura 2.Evolución de la pobreza indígena y no indígena
1996-2006 (%)
“El analfabetismo aún es alto entre la población indígena del país

(6,8%) llegando a 13,4% en zonas rurales, esto es comparable con países
como Ecuador (7%),
1
0
México (7,4%) y Perú (8,4%).1. Hay un menor promedio de años de
escolaridad pero la brecha se reduce respecto al resto de la población. La
proporción de población indígena con educación superior completa (5,0%) es
la mitad de la no indígena (12,4%)”73.
“Desde 1996 al 2006, prácticamente han desaparecido las brechas de

cobertura para la educación pre-escolar, básica y media entre la población
indígena y no indígena. Sin embargo se mantiene una brecha considerable
en Educación superior (11,6%)”74.
3.3.4.1. En cuanto a la participación laboral: “La tasa de participación laboral

de la población indígena (56,8%) y no indígena (57,3%) crece desde
1996 y no se advierte diferencia entre ambas. La cantidad de
ocupados indígenas con contrato es de 76,9% y de no indígenas
79,9%; indígenas ocupados que se encuentran cotizando 73,5% en
relación a 81,1% de los no indígenas. Se observa una tendencia a
aumentar la formalización de los ocupados indígenas y no
indígenas”75.
3.3.4.2. En cuanto al salario: Según la encuesta CASEM de 2006 “El salario

promedio de la población indígena el año 2006 es un 27,8% menor
que la población no indígena. Siendo mayor esta brecha en zonas
urbanas. Estas brechas son menores a las de año 2003 (29,4%) y las
del 2000 (38,5%)”76.
Cuadro 1. Brechas de salario y crecimiento del ingreso entre población

indígena y no indígena 2003-2006 (%).
1
0
73
Ibid.
74
Ibid.
75
Ibid.
76
Ibid.
1
0
Figura 3. Salarios promedio de la población indígena y no

indígena 1996- 2006.(Pesos de noviembre de 2006).
1
1
“Las mayores diferencias salariales se producen en el sector financiero
(CASEN, 2000). Ahí los ingresos promedio de los ocupados indígenas
representan un 40% del promedio de ingreso que perciben los no
indígenas”77.
Cuadro 2. Ingreso promedio de la población indígena y no indígena, según

sexo y rama de actividad económica
77 Ibid. Pág.
64
Fuente: MIDEPLAN a partir de Casen 2000.
78 Ibid. Pág.
64
“A partir de la educación media completa se aprecia una brecha
significativa entre los ingresos que obtienen la población indígena respecto a
la no indígena, siendo esta mayor para la educación superior completa”78.
Figura 4. Salarios promedio de la población indígena y no indígena

según nivel de educación alcanzado.
78
Ibid. Pág.
12
65
3.4. Reconocimiento normativo del principio a la no discriminación en el empleo
por origen racial.
Los siguientes instrumentos han sido seleccionados en razón de que

representan esfuerzos para evitar la discriminación laboral hacia los pueblos
indígenas. Dividiremos dichos documentos en su aplicabilidad a nivel
nacional e internacional
3. 4.1. A nivel nacional.
3.4.1.1. Artículo 1, 19 Nº 2 y 19 Nº 16 de la CPR : Dichas normas

constitucionales fueron tratadas en el capítulo anterior.
3.4.1.2. Artículo 2 del Código del Trabajo : Al igual que las normas
constitucionales anteriormente señaladas, el artículo 2 de CT fue
analizado extensamente en el capítulo anterior.
3.4.1.3. “Ley Indígena Nº 19.253”79: La Ley Indígena recogió
parcialmente los planteamientos hechos por las comunidades y
organizaciones indígenas en más de 2.000 encuentros
sectoriales, comunales y regionales que culminaron con el
Congreso Nacional de los Pueblos Indígenas de Chile, realizado
en Temuco entre el 16 y 18 de enero de 1991. Ley Indígena fue
publicada en el diario Oficial el 5 de Octubre de 1993.
“La ley, tiene como característica principal, el hecho de que

en la legislación se introduce por primera vez el principio del
Estado al servicio de las etnias, algo absolutamente extraño a las
políticas estatales indígenas anteriores, conservando su
diversidad. En la ley se consagra que la costumbre constituye
derecho, tratándose de juicios entre

66
79
LEY-19253. Disponible en: http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/30620.pdf. Fecha 22
de mayo de 2008.
67
indígenas, y se establece la legalidad de un idioma distinto al
castellano para los procedimientos judiciales, debiendo el juez
asesorarse con un interprete en esta materia. La ley también
creó la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI),
con la finalidad de proteger las culturas y pueblos indígenas de
acciones y conductas discriminatorias, despreciativas y
desvalorizadotas, deberá velar por erradicar cualquier signo de
discriminación existente en el Estado y la sociedad chilena”80.
En el artículo 8, señala que “se considerará falta la

discriminación manifiesta e intencionada en contra de los
indígenas, en razón de su origen y su cultura. El que incurriere en
esta conducta será sancionado con multa de uno a cinco
ingresos mínimos mensuales”. Sin embargo, “los pocos casos que
se han llevado a los Juzgados de Policía Local, al menos en la
Región Metropolitana no solo no han tenido sanciones, sino que
los jueces, se han declarado incompetente para tratar tales
asuntos. Pero el tema de la discriminación por origen racial, es
un tema que no sólo afecta a los indígenas urbanos, sino a todos
los indígenas del país. Al respecto, el proyecto de Ley original,
proponía establecer, el delito de Ofensa Cultura, que tiene por
objeto proteger a las culturas y pueblos indígenas de la mirada
discriminatoria, despreciativa y desvalorizadora de la sociedad
global”.81
La discriminación racial debe ser uno de los problemas más

importantes de la población indígena urbana, ello no significa que
los indígenas rurales no la sufran.
68
80
Fundación Ideas. Op. Cit Pág. 37.
81
http://biblioteca.serindigena.org/libros_digitales/cvhynt/v_iii/t_i/pueblos/
v3_t1_informe_indigenas_urbanos- 5_.html
69
Perfeccionar la Ley Indígena en todos aquellos ámbitos que
tenga debilidades, así como otros cuerpos legales intermedios,
que sin estar relacionados con el tema indígena afecta a los
indígenas, como ejemplo la Ley Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional, o la de Municipalidades,
entre otras. Entre unas de las formas que ayudarían superar la
discriminación racial si se ratificara el Convenio 169 de la OIT,
sobre todo lo relacionado con la discriminación laboral de los
indígenas. Otra forma de avanzar en el tema para superar la
discriminación es exigiendo la aplicación de la Convención sobre
la Discriminación racial, cuyo artículo 14 fue ratificado por Chile
en el año 1993, que otorga facultades al Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial CERD, para conocer casos
individuales y grupales de discriminación racial, en los países que
han ratificado la convención
Otras reformas importantes que mejorarían la equidad en la

aplicación de la ley indígena, dicen relación con trasformar la
Oficina de Asuntos Indígenas de Santiago en una Subdirección de
la CONADI en la Región Metropolitana, que atienda la Macro
Región Central. Del mismo modo incorporar como beneficiarios
del Fondo de Desarrollo Indígena, a los Indígenas Urbanos y
Migrantes. Debe crearse un instrumento similar al Fondo de
Tierras y Aguas, pero que diga relación con los intereses de los
indígenas urbanos, ya sea para adquirir bienes de capital y /o
servicios, destinados a microempresarios, Asociaciones, grupos o
personas individuales.
Finalmente un comentario de carácter general que tiene

que ver con la aplicación de la ley indígena en los centros
70
urbanos. Si bien la ley indígena, es de reconocida tendencia
ruralista, hay en ella un cuerpo de normas que han permitido el
desarrollo de planes y programas en diversos
71
ámbitos, que constituyen un avance significativo en la materia,
pero que podría mejorar sustancialmente con algunas
modificaciones en términos de crear los instrumentos adecuados
para atender a la realidad económica, cultural, y social de los
indígenas urbanos.
3.4.1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial82.
Dicha Convención fue adoptada y abierta a la firma,

ratificación o adhesión por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, mediante resolución Nº 2.106 A (XX), de 21 de
Diciembre de 1965, entrando en vigor desde el 4 de enero de
1969. Chile la ratificó dicha entrando en vigencia para nuestro
país el 19 de noviembre de 1971.
En sus considerados los Estados partes proclaman

fundamentalmente como bases de la Convención los siguientes
puntos:
a. Cualquier doctrina de diferenciación racial o superioridad es

científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente
injusta y peligrosa; no tiene justificación ni en teoría ni en
práctica.
b. La discriminación racial y demás políticas gubernamentales
basadas en superioridad racial u odio – violan los derechos
humanos fundamentales, ponen en peligro las relaciones
72
amigables
82
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial. Op. Cit.
73
entre las personas, la cooperación entre naciones y la paz y
seguridad internacional. La discriminación racial hace daño
no solamente a las personas que son discriminadas, pero
también a quien la practica. Uno de los principios
fundamentales de las Naciones Unidas es una sociedad
mundial libre de segregación racial y discriminación pues
son factores que crean odio y división.
c. Los Estados Partes garantizan:
1. El compromiso de no actuar o practicar discriminación

racial contra individuos, grupos de personas o
instituciones, y asegurar que las autoridades públicas e
instituciones realicen lo mismo.
2. No auspiciar defender o apoyar discriminación racial por
personas u organizaciones.
3. Revisar las políticas nacionales y locales del gobierno,
así como modificar y prohibir leyes y regulaciones que
puedan crear o perpetuar discriminación racial;
4. Prohibir y poner un alto a la discriminación racial de las
personas grupos y organizaciones.
5. Promover organizaciones integracionistas y
multirraciales, y Movimientos con otros medios para la
eliminación de barreras entre razas, así como también la
erradicación de toda actividad que tienda a fortalecer la
división racial
74
“Esta convención, tiene presente, en forma expresa, el
Convenio Nº 111, de 1958, sobre discriminación (empleo
ocupación) aprobado por la OIT, y ratificado por nuestro país”83.
Como señalamos al inicio de este capítulo, en el artículo

articulo 1º de esta convención se define lo que debe entenderse
por “discriminación racial”, diciendo que es una expresión que
denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
basada en motivo de raza, color, linaje u origen nacional o étnica
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera
política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública.
3.4.1.5. Convenio Nº 169 de la OIT, sobre “Pueblos Indígenas y Tribales

en País Independientes”.
El Convenio 169 de la OIT, adoptado en la 76 reunión del 7

de junio de 1989, “es uno de los instrumentos jurídicos
internacionales más actualizados sobre la materia, que ha
contribuido a un avance sustancial en el reconocimiento y
protección de los derechos de los pueblos indígenas: como el
reconocimiento de su carácter de pueblos, el respeto a sus
formas de vida y de su desarrollo económico, el derecho sobre
sus tierras y territorios”84.
83
Harboe Fajardo Cristina y Olivares Robles Estrella. Op. Cit.. Pág. 38.
84
Pataka KayumarrI Aylla Chilca, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en países independientes, Oficina Internacional del Trabajo. Disponible:
75
http://www.oitchile.cl/pdf/Convenio%20169.pdf. Pág. 7.
76
En América Latina, el texto ha sido ratificado por México,
Colombia, Guatemala, Venezuela, Brasil, Ecuador, Perú, Bolivia,
Argentina, Costa Rica, Paraguay y Honduras. También lo han
respaldado Fiji, Noruega, Dinamarca y Países Bajos, entre otros.
El texto fue ingresado al Parlamento por el primer Gobierno

de la Concertación en 1990 y había sido aprobado con una
votación transversal mayoritaria el 11 de abril de 2000 por la
Cámara de Diputados, por lo que sólo restaba el pronunciamiento
del Senado. Después de casi 18 años de tramitación en el
Congreso, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas fue
finalmente aprobado por el Senado, con fecha 04 de marzo de
2008, quedando listo para su promulgación.
El referido convenio consagra en forma expresa el principio

a la prohibición de discriminación por origen racial, así se
desprende de su artículo 2, número 2, pero para entender con
cabalidad lo que quiere decir dicho numeral es necesario revisar
el número 1 del mencionado artículo.
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de

desarrollar, con la participación de los pueblos interesados,
una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su
integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar,
en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que
la legislación nacional otorga a los demás miembros de
77
la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos
sociales, económicos y culturales de esos pueblos,
respetando su
78
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones,
y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados
a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan
existir entre los miembros indígenas y los demás
miembros de la comunidad nacional, de una manera
compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Asimismo en el artículo 3, se establece que:
1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de

los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos
ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se
aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos
pueblos.
2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que
viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el
presente Convenio
En el artículo 4 se expresa que:
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para

salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de
ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales.
79
El Convenio Nº 169 en materia laboral, en relación al principio de
no discriminación, insta a los gobiernos a adoptar medidas en pro de
los pueblos indígenas, en aspectos tales como: protección laboral y
condiciones de empleo, formación profesional, artesanía e industrias
rurales, y en aspectos referidos a la seguridad social y la salud, como la
cooperación a través de las fronteras.
3.4.1.5.1.1. En cuanto a la Contratación y Condiciones de Empleo : En el

artículo 20 Nº 2 se establece que: Los gobiernos deberán
hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier
discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los
pueblos interesados y los demás trabajadores,
especialmente en lo relativo a:
1. acceso al empleo, incluidos los empleos calificados

y las medidas de promoción y de ascenso;
2. remuneración igual por trabajo de igual valor;
3. asistencia médica y social, seguridad e higiene en el
trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y
demás prestaciones derivadas del empleo, así como
la vivienda;
4. derecho de asociación, derecho a dedicarse
libremente a todas las actividades sindicales para
fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos
con empleadores o con organizaciones de
empleadores.
Este mismo artículo en su numeral 3, menciona

medidas específicas que deberán adoptar los Estados en
materia de contratación y condiciones en el empleo y en la
80
letra d), se señala que, “los trabajadores pertenecientes a
estos pueblos gocen de
81
igualdad de oportunidades y de trato para hombres y
mujeres en el empleo y de protección contra el
hostigamiento sexual”.
3.4.1.5.1.2. En cuanto a la Formación Profesional, Artesanía e Industrias

Rurales: El convenio Nº 169 establece en su artículo 21 que”
Los miembros de los pueblos interesados deberán poder
disponer de medios de formación profesional por lo menos
iguales a los de los demás ciudadanos”.
3.4.1.5.1.3. En cuanto a la Seguridad Social y Salud: El mencionado
convenio señala en su artículo 24 que “Los regímenes de
seguridad social deberán extenderse progresivamente a los
pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación
alguna”.
3.4.2. A nivel internacional (no aplicables en Chile).
3.4.2.1. Convenio Nº 50 de la OIT, de 1936, sobre “El reclutamiento de

Trabajadores Indígenas”.
Se adopto con fecha 20 de junio de 1936 y se encuentra vigente

desde el 8 de septiembre del mismo año.
Se establece normas de carácter técnico para el reclutamiento de

trabajadores indígenas y ordena a los Estados que lo ratifiquen a
reglamentar, de conformidad a sus disposiciones, el reclutamiento de
trabajadores indígenas, en cada uno de sus territorios en donde tal
reclutamiento exista o pudiere ulteriormente existir.
En el artículo 2 se define los términos de reclutamiento y
82
trabajadores indígenas y en cuanto al último se señala que comprende
a los trabajadores que
83
pertenecen o están asimilados a las poblaciones indígenas de los
territorios dependientes de los Miembros de la Organización, así como
a los trabajadores que pertenecen o estén asimilados a las poblaciones
indígenas dependientes de los territorios metropolitanos de los
Miembros de la Organización.
Hasta el día de hoy nuestro país no lo ha ratificado.
3.4.2.2. Convenio Nº 64 y 86 de la OIT, de 1936, sobre “Los contratos de trabajo

(trabajadores indígenas).
El convenio número 86 se adopto con fecha 11 de julio de 1947 y

se encuentra vigente desde el 13 de febrero del mismo año. En el cual
se acogió diversas normas relativas a la reglamentación de los
contratos de trabajo de los trabajadores indígenas.
El convenio número 86 se adopto con fecha 27 de junio de 1939

y se encuentra vigente desde el 13 de febrero de 1953.
El principal objetivo de los Convenio Nº 64 y 86 es mejorar las

condiciones de contratación de los trabajadores perteneciente a una
raza, igualándolas a los demás trabajadores.
En el artículo 1 número 1 se define lo que debe entenderse por

trabajador indígena y señala que “es el trabajador que pertenezca o
esté asimilado a la población indígena de un territorio dependiente de
un Miembro de la Organización, o que pertenezca o esté asimilado a la
población indígena dependiente del territorio metropolitano de un
Miembro de la Organización. “
84
3.4.2.3. Convenios Nº 104 de la OIT, de 1955, sobre “La abolición de las
Sanciones Penales (trabajadores indígenas).
Se adoptó con fecha 21 de junio de 1955 y se encuentra vigente

desde el 7 de junio de 1958.
En el convenio Nº 104 se adoptan normas tendientes a abolir

sanciones penales, por incumplimiento del contrato de trabajo por
parte de los trabajadores indígenas, considerando el mantenimiento
de dichas sanciones en una legislación nacional, es contrario no sólo a
la concepción moderna de las relaciones contractuales entre
empleadores y trabajadores, sino también a la dignidad humana y a los
derechos del hombre.
En relación a la discriminación laboral el artículo 5 del referido

convenio ordena a los Estados que lo ratifiquen a “…suprimir toda
discriminación entre trabajadores indígenas y no indígenas, las
sanciones penales relativas al incumplimiento del contrato de trabajo
que no estén comprendidas en el artículo 1 del presente Convenio y
que no se apliquen a los trabajadores no indígenas, deberán abolirse
respecto de los trabajadores indígenas”. Dicha disposición refleja la
intención de la OIT de igualar las condiciones laborales de los
trabajadores indígenas con respectos a los no indígenas.
3.4.2.4. Declaración sobre la Raza y Perjuicios Raciales(el 27 de noviembre de

1978).85
85
Declaración sobre la raza y los perjuicios raciales, e/cn.4/sub.2/1982/2/add.1, annex v
(1982). Disponible en:
http://www.bozi-altv.net/documentos/archivos/fichas/d2.doc. Fecha 18 de mayo de 2008.
85
Fue aprobada por la Conferencia General de la Organización de
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el
27 de noviembre de 1978, en su XX reunión.
En su preámbulo se manifiesta, en contra de toda discriminación

racial, así establece con “la más viva preocupación que el racismo, la
discriminación racial, el colonialismo y el apartheid siguen causando
estragos en el mundo bajo formas siempre renovadas, tanto por el
mantenimiento de disposiciones legislativas y de prácticas de gobierno
y de administración contrarias a los principios de los derechos
humanos, como por la permanencia de estructuras políticas y sociales
y de relaciones y actitudes caracterizadas por la injusticia y el
desprecio de la persona humana y que engendran la exclusión, la
humillación y la explotación, o la asimilación forzada de los miembros
de grupos desfavorecidos.”
Para evitar que se sigan manteniendo dichas practicas, se

declara a en su artículo 1 que:
1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen

el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos
forman parte integrante de la humanidad.
2. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes,
a considerarse y ser considerados como tales. Sin embargo, la
diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no
pueden en ningún caso servir de pretexto a los prejuicios
raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna
práctica discriminatoria, ni fundar la política de apartheid que
constituye la forma extrema del racismo.
86
Del mismo modo y para evitar situaciones que constituyan
discriminación por origen racial, se establece ciertos criterios que
ayudan a definir estas practicas, asi lo muestra su articulo 2, al
indicar que:
1. Toda teoría que invoque una superioridad o inferioridad

intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a unos el derecho
de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o que
haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de
fundamento científico y es contraria a los principios morales y
éticos de la humanidad.
2. El racismo engloba las ideologías racistas, las actitudes fundadas
en los prejuicios raciales, los comportamientos discriminatorios,
las disposiciones estructurales y las prácticas institucionalizadas
que provocan la desigualdad racial, así como la idea falaz de que
las relaciones discriminatorias entre grupos son moral y
científicamente justificables; se manifiesta por medio de
disposiciones legislativas o reglamentarias y prácticas
discriminatorias, así como por medio de creencias y actos
antisociales; obstaculiza el desenvolvimiento de sus víctimas,
pervierte a quienes lo ponen en práctica, divide a las naciones en
su propio seno, constituye un obstáculo para la cooperación
internacional y crea tensiones políticas entre los pueblos; es
contrario a los principios fundamentales del derecho
internacional y, por consiguiente, perturba gravemente la paz y
la seguridad internacionales.
3. El prejuicio racial, históricamente vinculado a las desigualdades
de poder, que tiende a agudizarse a causa de las diferencias
económicas y sociales entre los individuos y los grupos humanos
y a justificar, todavía hoy, esas desigualdades, está totalmente
87
desprovisto de fundamento.
Asimismo, muestra en su artículo 9 numero 1, que: “ El

principio de la igualdad en dignidad y derechos de todos los seres
humanos y de todos los
88
pueblos, cualquiera que sea su raza, su color y su origen, es un
principio generalmente aceptado y reconocido por el derecho
internacional. En consecuencia, toda forma de discriminación racial
practicada por el Estado constituye una violación del derecho
internacional que entraña su responsabilidad internacional.” En su
numeral 2 este mismo artículo dispone: “Deben tomarse medidas
especiales a fin de garantizar la igualdad en dignidad y derechos de los
individuos y los grupos humanos, dondequiera que ello sea necesario,
evitando dar a esas medidas un carácter que pudiera parecer
discriminatorio en el plano racial. A este respecto, se deberá prestar
una atención particular a los grupos raciales o étnicos social o
económicamente desfavorecidos, a fin de garantizarles, en un plano de
total igualdad y sin discriminaciones ni restricciones, la protección de
las leyes y los reglamentos, así como los beneficios de las medidas
sociales en vigor, en particular en lo que respecta al alojamiento, al
empleo y a la salud, de respetar la autenticidad de su cultura y de sus
valores, y de facilitar, especialmente por medio de la educación, su
promoción social y profesional.”
Por ultimo, en su articulo 7, proclama el rol del sistema jurídico,

como medida mas eficaz para terminar con la practicas racistas, es así
como se establece: “Junto a las medidas políticas, económicas y
sociales, el derecho constituye uno de los principales medios de
conseguir la igualdad, en dignidad y en derechos, entre los individuos,
y de reprimir toda propaganda, toda organización y toda práctica que
se inspiren en ideas o teorías basadas en la pretendida superioridad de
grupos raciales o étnicos o que pretendan justificar o estimular
cualquier forma de odio y de discriminación raciales. Los Estados
deberán tomar medidas jurídicas apropiadas y velar por que todos sus
servicios las cumplan y apliquen, teniendo debidamente en cuenta los
89
principios formulados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Esas medidas jurídicas deben insertarse en un marco
político, económico y social adecuado
90
para favorecer su aplicación. Los individuos y las demás entidades
jurídicas, públicas o privadas, deberán observarlas y contribuir por
todos los medios adecuados a su comprensión y puesta en práctica por
toda la población.”
3.4.2.5. Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas, de la Organización de los Estados Americano (OEA).
Fue aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos el 26 de febrero de 1997, en su sesión 1333a. durante su 95º
Período Ordinario de Sesiones.
En su preámbulo se estable que “ los pueblos indígenas de las

Américas constituyen un segmento organizado, distintivo e integral de
su población y tienen derecho a ser parte de la identidad nacional de
los países, con un papel especial en el fortalecimiento de las
instituciones del Estado y en la realización de la unidad nacional
basada en principios democráticos;”. asimismo se reafirma que es
“responsabilidad de los Estados y pueblos de las Américas para
terminar con el racismo y la discriminación racial, para establecer
relaciones de armonía y respeto entre todos los pueblos”
En su articulo 6 se indica, la necesidad de establecer medidas

especificas, en contra de la discriminación, contra los pueblos
indígenas, es así como se señala que “Los pueblos indígenas tienen
derecho a garantías especiales contra la discriminación que puedan
ser requeridas para el pleno goce de los derechos humanos
reconocidos internacional y nacionalmente, así como a las medidas
necesarias para permitir a las mujeres, hombres y niños indígenas
ejercer sin discriminación, derechos civiles, políticos, económicos,
91
sociales, culturales y espirituales. Los Estados reconocen que la
violencia ejercida sobre
92
las personas por razones de género o edad impide y anula el ejercicio
de esos derechos.”
En materia laboral, en su articulo 19, reconoce que: “Los pueblos

indígenas tienen derecho al pleno goce de los derechos y garantías
reconocidos por la legislación laboral internacional y nacional, y a
medidas especiales, para corregir, reparar y prevenir la discriminación
de que hayan sido objeto históricamente.”
En su numeral 2 indica, que: En la medida en que no estén

protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores
en general, los Estados tomarán las medidas especiales que puedan
ser necesarias a fin de:
a) proteger eficazmente a trabajadores y empleados
miembros de las comunidades indígenas para su
contratación y condiciones de empleo justas e igualitarias;
b) b) mejorar el servicio de inspección del trabajo y
aplicación de normas en las regiones, empresas o
actividades laborales asalariadas en las que tomen parte
trabajadores o empleados indígenas;
c) garantizar que los trabajadores indígenas:
I. gocen de igualdad de oportunidades y de trato en
todas las condiciones del empleo, en la promoción y en
el ascenso; y otras condiciones estipuladas en el
derecho internacional;
II. gocen del derecho de asociación, derecho de dedicarse
libremente a las actividades sindicales, para fines
lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con
empleadores u organizaciones de trabajadores;
III. a que no estén sometidos a hostigamiento racial,
93
sexual o de cualquier otro tipo;
94
IV. que no estén sujetos a sistemas de contratación
coercitivos, incluidas la servidumbre por deudas o toda
otra forma de servidumbre, tengan éstas su origen en
la ley, en la costumbre o en un arreglo individual o
colectivo, que adolecerán de nulidad absoluta en todo
caso;
V. que no estén sometidos a condiciones de trabajo
peligrosas para su salud y seguridad personal;
VI. que reciban protección especial cuando presten sus
servicios como trabajadores estaciónales, eventuales o
migrantes, así como cuando estén contratados por
contratistas de mano de obra de manera que reciban
los beneficios de la legislación y la práctica nacionales,
los que deben ser acordes con normas internacionales
de derechos humanos establecidas para esta categoría
de trabajadores, y
VII. así como que sus empleadores estén plenamente en
conocimiento acerca de los derechos de los
trabajadores indígenas según la legislación nacional y
normas internacionales, y de los recursos y acciones
de que dispongan para proteger esos derechos.
O sea se establece en definitiva, el reconocimiento de principios

sobre igualdad y no discriminación, en empleo, tal como lo hacen en
los distintos instrumentos internacionales, pero además, son los
Estados los que deben garantizar con políticas especiales, la protección
de todos estos derechos, por tratarse de segmentos mas vulnerables
de la población.
Por ultimo, cabe señalar que desde que se inicio del proceso para
95
la elaboración de una Declaración Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, en año 1989, con la decisión de la Asamblea
General de
96
Organización de las Naciones Unidas, de realizar una declaración y
hasta el día de hoy, 19 años mas tarde, todavía no existe una
declaración propiamente tal, lo que es altamente cuestionado por
todas las organizaciones indígenas de nuestro continente.
3.5. Discriminación laboral por condición de emigrante.
3.5.1. La migración de trabajadores:
La migración consiste en el desplazamientos de personas de un lugar a

otro para vivir, y normalmente para trabajar, ya sea temporal o
permanentemente. “La migración no siempre implica el traslado de un país a
otro. También tiene lugar dentro de las fronteras nacionales, por ejemplo,
cuando las personas migran de zonas rurales a áreas urbanas en busca de
empleo o de un futuro mejor”86. Pero en esta parte del capítulo sólo
trataremos el traslado de trabajadores de un país a otro.
“Los motivos de las migraciones son variados y a menudos complejos.

Algunas personas se trasladan a otro país para mejorar su situación
económica o para proseguir su educación. Otras abandonan sus países para
huir de violaciones de sus derechos humanos como la tortura, la persecución,
los conflictos armados. Pero según la OIT, en una hoja informativa sobre
trabajadores migrantes, de junio de 2004, señala que muchos migrantes no
van en busca de un trabajo mejor, sino que impulsados por la pobreza y la
inseguridad, con frecuencia están dispuestos a aceptar cualquier tipo de
trabajo que se le ofrezca, es decir, “la pobreza, la falta de seguridad (incluida
la seguridad alimentaria) y las grandes desigualdades entre países y
dentro de ellos
97
86
Amnistía Internacional: Vivir en las sombras, una introducción a los derechos humanos de
las personas migrantes, editorial Amnistía Internacional (EDAI), Madrid España, 2006. Pág.
10.
98
siguen siendo las principales razones por las que numerosas personas
deciden comprender peligrosos viajes migratorios”87.
“En el marco de una economía globalizadora han aumentado el

comercio internacional y el movimiento de capitales a través de las fronteras.
Gracias a los avances tecnológicos, a muchas personas les resulta fácil salir
de su país. En cambio, se han intensificado las restricciones a la circulación
de personas y la regulación de la migración. Muchas personas migrantes
tienen cada vez más dificultades para entrar en los países de destino. Debido
a ello, cada vez más migrantes quedan bloqueados en el país de transito que
en un principio únicamente pretendían cruzar. Muchos de quienes logran
alcanzar sus países de destino habrán incurrido en elevados costes
personales y económicos. Un gran números de ellos se emplean en el sector
informal de la economía, donde trabajan por salarios bajos con escasa o nula
protección de sus derechos humanos y laborales. Éste es el caso sobre todo
de quienes poseen pocas cualificaciones. Las personas migrantes que viven
y trabajan en una situación irregular
–sin permiso legal para entrar o permanecer en un país- están a menudo
particularmente expuestas a sufrir abusos contra los derechos humanos”88.
“Los trabajadores migrantes suelen ser considerados como mano de

obra barata y flexible, y carecen de la protección jurídica básica. Los
trabajadores que migran en forma irregular son especialmente vulnerables,
ya que la amenaza de detención y deportación les impide cualquier tipo de
asociación sindical y los expone a condiciones laborales peligrosas. Las
mujeres, que constituyen el 70% de la fuerza de trabajo migrante en algunos
países, suelen estar empleadas en el sector informal y en unos entornos de
trabajo individualizados en los que las posibilidades de establecer redes de
información y apoyo social son escasas”89.
99
87
Ibid. Pág. 11.
88
Ibid. Pág 11.
89
http://www.ilo.org/wow/Articles/lang--es/WCMS_081397/index.htm. Fecha 1 de mayo de
2008.
10
0
3.5.1.1. La migración en Latinoamérica.
“Se distinguen en la historia latinoamericana tres grandes etapas de

flujos migratorios los que se inician a mediados del siglo XIX. La primera
etapa es en la que Latinoamérica y especialmente los países del CONOSUR
reciben una parte de la corriente de emigración europea, de entre mediados
del XIX y principios del XX y que está compuesta principalmente por
europeos del sur. La segunda etapa transcurre desde la década de 1930
hasta la década de 1960 periodo en que lo dominante está dado por los
movimientos internos de población hacia las grandes metrópolis; la
migración internacional adquiere un carácter de fronterizo. La tercera etapa
se da en las últimas décadas del siglo XX que se caracteriza por la
emigración hacia Estados Unidos y a otros países desarrollados”90.
“En la primera fase, para algunos autores la “primera globalización”, la

movilidad de capitales estuvo acompañada por la movilidad de población. La
existencia de territorios de gran extensión espacial y con una muy baja
densidad demográfica condujo a iniciativas tendientes a atraer inmigrantes.
Esta decisión política de los países latinoamericanos se vio favorecida por el
crecimiento de la población europea la que experimentaba una fuerte
movilidad interna e internacional”91.
“Por su parte, las colonias españolas, una vez independizadas,

adoptaron el principio de libertad de ingreso a sus territorios y promulgaron
una serie de leyes que promovieron el ingreso de inmigrantes”92.
90
Bickell Dumas Rodolfo: Migraciones: un problema internacional. Disponible en:
http://www.uvm.cl/sitio_iri/docs/MIGRACIONES,%20UN%20PROBLEMA%20INTERNACIONAL
%20-
10
1
%20RODOLFO%20BICKELL.pdf, 9 de mayo de 2008 Pág. 2.
91
Ibid.
92
Ibid.
10
2
“La segunda fase es producto de un fuerte crecimiento demográfico y
de cambios desde el punto de vista económico y social en donde la mayoría
de estos países tuvieron un alto crecimiento económico especialmente en el
período que va desde 1950 a 1975, de hecho el crecimiento demográfico fue
acompañado de grandes movimientos de población del campo a la ciudad”93.
“Finalmente en la última etapa esta transformación de Latinoamérica,

que ya ha dejado de ser receptora de inmigración trasatlántica, pasa a
convertirse en expulsora de población hacia los países desarrollados y muy
especialmente a los Estados Unidos y en menor medida a los países
europeos, Canadá, Australia y Japón”94.
3.5.1.2. La migración a Estados Unidos y países desarrollados.
“A partir de la segunda mitad del siglo XX, la emigración hacia los

países desarrollados principalmente a Estados Unidos, se convierte en uno de
los fenómenos migratorios más destacables en algunos países
latinoamericanos. Claramente a la histórica emigración de mexicanos y
caribeños se le suma la emigración de centroamericanos y sudamericanos.
La migración originada en América Latina y el Caribe hacia Estados Unidos
constituye un fenómeno social tremendamente relevante para este país y la
población de origen latino tiene una gran influencia en muchos aspectos de
la vida social y cultural norteamericana. Los datos lo demuestran, según el
censo estadounidense de 2000 la población que se auto identifica como
Latina o Hispana asciende a 35.3 millones de personas, estamos hablando de
un 13 por ciento de la población estadounidense”95.
93
Ibid. Pág. 2-3
10
3
94
Ibid.
95
Ibid. Pág. 3.
10
4
“Los inmigrantes latinoamericanos conforman un grupo bastante
heterogéneo, de diversos orígenes, características demográficas y
socioeconómicas. Los más numerosos son los mexicanos con más de 7
millones de personas y los siguen los cubanos y dominicanos”96.
“La información existente de emigración de latinoamericanos y

caribeños hacia destinos distintos a Estados Unidos no es muy completa. Se
estima que cerca de 2 millones de latinoamericanos y caribeños han
emigrado con rumbo a Europa, Canadá, Australia, Israel y Japón. Esta
búsqueda a destinos no tradicionales comenzó a adquirir importancia en las
décadas de 1970 y 1980, cuando el subcontinente fue invadido por
dictaduras militares de derecha, y luego en la década de 1990 cuando las
redes establecidas en estos países comenzaron a operar. Además del
impulso generado de esta forma, la emigración acrecentó su flujo producto
del retorno de antiguos inmigrantes de ultramar y de sus hijos y nietos”97.
“En el caso de Canadá la inmigración aumentó considerablemente a

partir de los ochenta siendo caribeños y personas de América central los
mayores contingentes”98.
“En el caso de Australia la población latina es de poco más de 70.000

personas entre los cuales predominan los chilenos. Similar magnitud registra
Israel donde los Argentinos son el contingente principal”99.
“Por último de acuerdo a las estadísticas japonesas en ese país

entraron el año 2000 más de 30.000 personas no nativas, principalmente
brasileños y peruanos, lo que
10
5
96
Bickell Dumas Rodolfo. Op. Cit. Pág. 4.
97
Ibid. Pág. 4-5.
98
Ibid. Pág. 5.
99
Ibid.
10
6
implica una situación similar a la vivida por Europa, en este caso con el
retorno de descendientes de los antiguos inmigrantes japoneses a estos dos
Estados”100.
Esta emigración fuera de la región latinoamericana constituye

claramente un caso de migración sur-norte, la que entraña repercusiones
negativas como la pérdida de recursos humanos calificados por parte de
nuestros países, pero también se acompaña de la formación de comunidades
transnacionales de migrantes y la generación de un potencial económico
asociado a las remesas.
3.5.1.3. A nivel Nacional.
“La migración en Chile siempre ha sido de carácter reducido desde que

llegaron los primeros europeos de España en la época de la Conquista,
posteriormente y desde mediados del siglo XIX hasta principios del XX la
inmigración europea fue controlada y en números bastante escasos
concentrándose en espacios geográficamente muy localizados.
Posteriormente una nueva etapa, también en número de entradas
relativamente menor, se produce en los años 30 con entrada de europeos y
árabes y en la década de 1970 de coreanos; todas estas con características
de una inmigración espontánea y no organizada por el Estado como en el
siglo anterior. Posteriormente y a partir de la década de 1980, prevalece la
inmigración fronteriza, consolidada después de la vuelta a la democracia. La
migración actual es principalmente latinoamericana fronteriza, tiene un
elevado componente femenino y tiene un carácter claramente laboral”101.
“Según los datos emanados del Censo de 2002 viven 195.320

extranjeros, esta cifra que equivale tan sólo a un 1,22 % de la población
10
7
total del país ha experimentado
100
Ibid.
101
Ibid. Pág.13.
10
8
un enorme crecimiento en comparación a las mismas cifras que arrojó el
censo de 1992, estamos hablando de un 75% de crecimiento ínter censal el
mayor de los últimos 50 años”102.
Nuestro país se ha convertido, en un país que atrae a inmigrantes

provenientes de distintos lugares de América Latina, según destacan los
medios de comunicación. “Si bien es cierto que Chile está lejos de ser un país
receptor de inmigrantes, según el censo del 2002, sólo 184.464 personas, es
decir el 1.22% de su población, es nacida en el extranjero, no es
descabellado pensar que su presencia probablemente irá en aumento en los
próximos años, ya que, comparativamente, se encuentra en una posición
privilegiada con respecto a los otros países de Latinoamérica: tiene una
sociedad relativamente más ordenada, una clase política que no es
protagonista de escándalos tan aberrantes y, sobre todo, cuenta con una
economía sólida y robusta”103.
“Podríamos afirmar que estamos en un escenario en que, al tiempo en

que Chile goza de un alto prestigio en el ámbito internacional, nuestros
países vecinos atraviesan por situaciones sociales, políticas y económicas
mucho más complejas y apremiantes que la nuestra. Esto nos ayuda a
comprender en parte qué es lo que motiva a cada vez más personas a
trasladarse a Chile con la pretensión de dejar atrás la precaria situación
vivida en su país, para ir en busca de mejores oportunidades laborales y así
poder superar las dificultades económicas, políticas y sociales de su tierra
natal”104.
“El perfil de los inmigrantes en Chile se caracteriza por ser en su

mayoría sudamericanos, principalmente mujeres en edades laborales y el
mayor incremento en la década de 1990 corresponde a peruanos,
ecuatorianos y colombianos”105.
10
9
102
Ibid.
103
Mahaluf Francisco: ¿Qué nos pasa a los chilenos frente a la migración peruana?,
Diciembre-2004. Disponible en: http://www.flacso.cl/flacso/main.php?
page=noticia&code=661, fecha 08 de mayo de 2008. 104 Ibid.
105
Ibid.
11
0
Otras características de esta inmigración, es su composición que es
principalmente de mujeres, la inmigración peruana es en donde con mayor
claridad se puede percibir esta fuerte presencia femenina. Esta eventual
feminización puede ser rasgo de una nueva inmigración y exige adecuar las
políticas y programas que desarrolla el Estado.
Pero es evidente que Chile, no es un país que de atracción de

inmigración, muchos países del mundo tienen proporciones varias veces
mayores, este es el caso de Estados Unidos. Más importante en el caso
chileno es la emigración de nacionales, en cifras absolutas, los chilenos en el
exterior son considerablemente mayores en número que los extranjeros
residentes en el territorio chileno.
3.5.2. Los factores de discriminación laboral hacia los inmigrantes.
“Las diferencias entre las personas, en principio, no son las que

producen desigualdad, sino los mecanismos de exclusión asociados a esas
diferencias. Esos mecanismos se refieren tanto a las prácticas discriminantes
(Ej. condiciones de empleos y la legislación de extranjería), como a las
actitudes y discursos que legitiman la dominación (también en el empleo
comportamientos xenófobos, exclusión de derechos, etc.)”106.
106
Cuadros Riobó Alfonso. Mediación laboral intercultural: una herramienta para la
aproximación en las relaciones interétnicas en el empleo, comunicación al primer congreso
internacional sobre mediación intercultural. disponible en:
http://www.giemic.uclm.es/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=980&itemid=60.
11
1
pág. 2.
11
2
“Cualquier diferencia puede desencadenar un proceso discriminatorio,
pero en el caso de la discriminación de la población inmigrante, parecen
darse cinco diferencias principales:
a. La nacionalidad.
b. La cultura.
c. El fenotipo (manifestación externa del genotipo, es decir, la suma de
los caracteres observables en un individuo).
d. La posición económica; y
e. El género.
En el entorno laboral, estas variables generales se entrecruzan e

interactúan con otras, referidas específicamente a las relaciones laborales,
complicando sobremanera la subsistencia en el empleo de las personas
procedentes de países empobrecidos o en desarrollo y con otras claves
culturales”107.
107
Ibid.
11
3
En el cuadro 3 se resumen las diversas dificultades que estos trabajadores
y trabajadoras encuentran en la actualidad y en la mayor parte de los casos,
bien a causa de problemas estructurales que afecta al conjunto de la fuerza
del trabajo de la comunidad (A), o bien por factores propios de la relación
laboral directa entre extranjero y empleador (B) . Por si fuera poco, otra suerte
de factores anexos se añaden a la compleja relación Inter-étnica (C),
afectando a las minorías en el contexto laboral y agudizando las situaciones
de discriminación, como son el desconocimiento de la lengua local o, en un
número significativo de personas inmigrantes, los bajos niveles de
calificación.
11
4
por condición de emigrantes.
“Por mandato constitucional, la OIT tiene la obligación de proteger el

interés de los trabajadores empleados en países distintos del suyo. Esto ha
sido tradicionalmente efectuado a través de la elaboración, adopción y
supervisión de las normas internacionales del trabajo”108.
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y de sus familiares (Convención sobre los Derechos de
los Migrantes):
“Es uno de los siete tratados internacionales básico de
derechos humanos (Los demás tratados son: el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y la
Convención sobre los Derechos del Niño) y reconoce
expresamente los derechos humanos de los trabajadores y
trabajadoras migrantes, así como de sus familias, de modo que
reúne normas fundamentales de derechos humanos que también
están reflejadas en los seis tratados básicos”109.
La convención fue adoptada por la Asamblea General de

Naciones Unidas, en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de
1990 y entro en vigor el 1 de julio de 2003. Chile firmo la
Convención el 24 de septiembre de 2003 y su ratificación se
realizo en el año 2005, lo que constituye una
11
5
108
Harboe Fajardo Cristina y Olivares Robles Estrella. Op. Cit. Pág. 41
109
Amnistía Internacional. Op.Cit. Pág 16.
11
6
importante señal respecto de la orientación en la política
migratoria que existe en el país.
La Convención sobre los Derechos de los Migrantes, tiene

por objeto promover los derechos humanos, sociales, económicos
y culturales de los trabajadores migrantes. “La Convención
provee de protección a todos los migrantes, ya estén estos en
condición documentada o indocumentada; reconociendo que los
migrantes y sus familias no son sólo entidades económicas, sino
seres humanos con derechos que deben ser respetados por el
país destinatario del proceso migratorio”110.
“La protección otorgada por la Convención a los migrantes

y sus familias es concerniente a todas las etapas del proceso
migratorio: La salida de su país y el tránsito por otros países, su
permanencia en los países de recepción y durante el regreso
eventual a sus países de origen”111.
“La Convención busca establecer un marco para la

gobernabilidad sistémica y migratoria, buscando promover
condiciones legales, igualitarias y humanas en relación con el
proceso migratorio. Entre otros, requiere de la cooperación entre
los estados con el fin de prevenir y eliminar el tráfico ilícito y las
situaciones irregulares en el empleo de migrantes”112.
110
Ruiz Araneda Amador: documento de trabajo: El Desafío de la Solidaridad,
Trabajadores Migrantes Peruanos en Chile. Lima, Perú. 14 al 16 de Abril 2004. Disponible
en : http://www.catchile.cl/admin/archivos/36.doc, Pág. 12. fecha 7 de mayo de 2008.
111
Ibid.
112
Ibid.
11
7
“De manera más específica, la Convención no crea nuevos
derechos para los inmigrantes sino que busca garantizar la
igualdad de tratamiento y las mismas condiciones laborales para
inmigrantes y nacionales, que implica los siguientes aspectos en
forma complementaria:
1. Prevenir condiciones de vida y de trabajo inhumanas, abuso

físico y sexual y tratamientos degradantes (Artículos 10-11,
25, 54).
2. Garantizar los derechos de los inmigrantes a la libertad de
pensamiento y de expresión. (Artículos 12-13).
3. Garantizar a los inmigrantes el acceso a la información
sobre sus derechos (Artículos 33,37).
4. Asegurar su derecho a la igualdad ante la ley, lo cual
implica que los trabajadores migratorios estén sujetos a los
debidos procedimientos, que tengan acceso a servicios de
interpretación y que no sean sentenciados a penas
desproporcionadas como la expulsión (Artículos 16-20.,
22).
5. Garantizar a los inmigrantes la igualdad de acceso a los
servicios educativos y sociales (Artículos 27-28, 30, 43-45,
54).
6. Asegurar que los inmigrantes tengan derecho a participar
en diversas organizaciones (Artículos 26, 40). En Chile,
cualquier extranjero debe tener un certificado de residencia
legal con un mínimo de tres años para ocupar cualquier
cargo sindical, político o social.
7. La Convención también menciona que los migrantes deben
tener el derecho a mantener la conexión con su país de
origen, lo que implica:
11
8
a. Asegurar que los inmigrantes puedan regresar a su
país de origen si así lo desean,
permitirles efectuar visitas
11
9
ocasionales e incitarlos a mantener lazos culturales
(8, 31, 38).
b. Garantizar la participación política de los
inmigrantes en el país de origen (Artículos 42 – 42).
c. Asegurar el derecho de los inmigrantes a transferir
sus ingresos a su país de origen (Artículos 32, 46-
48)”113.
“Esta Convención es innovadora porque se basa en la

noción fundamental, de que todos los migrantes deberán tener
acceso a un grado mínimo de protección. La Convención
reconoce que los migrantes “formales” se benefician de la
legitimidad para reclamar más derechos que los migrantes
indocumentados o informales, pero enfatiza que a estos últimos,
tal y como a cualquier ser humano, se les debe respetar sus
derechos humanos fundamentales. Entre tanto, la Convención
propone que se realicen acciones para erradicar movimientos
clandestinos fundamentalmente a través de la lucha contra la
información engañosa que puede incitar a la gente a migra
irregularmente, y a través de sanciones a traficantes y
empleadores de migrantes indocumentados”114.
“La ratificación por parte de Chile, dio una clara señal de

que el país avanza en materias de derecho internacional, y si
bien es cierto que esto responde a una política de respeto a los
derechos humanos que ha buscado elaborar la actual
administración, plantea también importantes desafíos a la
legislación interna. El hecho, por ejemplo, de que la convención
garantice la participación política de los inmigrantes, debiera
12
0
113
Ibid. Pág. 12-13.
114
Ibid. Pág. 13
12
1
ser un aliciente para que en Chile se promueva el derecho a
voto que debieran tener los chilenos en el extranjero”115.
“Muchos Estados temen que la concesión de más derechos

a los trabajadores migrantes, convierta a su país en un lugar más
atractivo para los migrantes irregulares. La no ratificación de la
Convención puede, por lo tanto, considerarse como parte de su
estrategia para desalentar a migrantes potenciales. Estos
temores son infundados, puesto que la Convención no es un
instrumento para las políticas de migración. La convención no
propone ningún nuevo paquete de derechos que serían
específicos a los migrantes. Sólo asegura que los derechos
humanos sean aplicados apropiadamente a los trabajadores
migratorios. Los Estados que ya respetan los derechos humanos y
que han ratificado otros instrumentos de derechos humanos, no
tienen, por lo tanto, ninguna razón para resistirse a la ratificación
de la Convención Internacional para la protección de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares”116.
“En América Latina, diez países han ratificado esta

Convención: Belice, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, México, Perú y Uruguay. Lamentablemente
uno de los problemas más grandes con los que se enfrenta esta
iniciativa, es que son precisamente los países receptores de
inmigrantes quienes se han negado a ratificarla, o más aún, a
firmarla. La realidad de América Latina contrasta con el
115
Stefoni Carolina: La nueva perspectiva en Chile sobre los Derechos de los Trabajadores
12
2
Inmigrantes, abril -2005. Disponible en: http://www.flacso.cl/flacso/main.php?
page=noticia&code=732.
116
Ruiz Araneda Amador. Op. Cit., Pág. 13.
12
3
hecho de que sólo dos países europeos la han ratificado, y
por cierto, Estados Unidos parece, no tener intención de
hacerlo”117.
Convenio de la OIT Nº 111 sobre la discriminación: Dicho convenio fue

tratado en el capítulo segundo.
Convenio Nº 97 de la OIT sobre los trabajadores migrantes:
Adoptado por la Conferencia General de la OIT el 01 de julio de

1949.
Entró en vigor el 22 enero de 1952, “cuenta en la
actualidad con 47 ratificaciones”118. Chile aún no lo ha
ratificado.
Sienta las bases para la igualdad de trato entre

trabajadores nacionales y extranjeros en situación regular, en
cuestiones como los procedimientos de contratación, las
condiciones de vida y de trabajo, el acceso a la justicia, y la
reglamentación sobre impuestos y seguridad social.
Además establece disposiciones sobre condiciones de

contratación, la participación de migrantes en la formación y
promoción profesionales, la reunificación familiar, el despido
injustificado o la expulsión, así como otras medidas destinadas a
regular el proceso migratorio en su conjunto.
Excluye a los trabajadores fronterizos y artistas.
12
4
117
Stefoni Carolina. Op. Cit.
118
Información Obtenida en:
http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl- byconv.cfm?
conv=C097&lang=ES. Fecha 13 de mayo de 2008.
12
5
Recomendación Nº 100 de la OIT sobre protección de los trabajadores
migrantes (países insuficientemente desarrollados):
Se adoptó el 22 de junio de 1955.
Convenio Nº 143 de la OIT, sobre los trabajadores migrantes:
Se adoptó el 24 de junio de 1975 en Ginebra y entro en

vigor 09 de diciembre de 1978. “En la actualidad cuenta con 23
ratificaciones”119. Chile aún lo ha ratificado.
Promueve proteger a los migrantes, regulando los flujos
migratorios, eliminando la migración clandestina y luchando contra
las actividades de tráfico y de trata de personas. Su objetivo
principal es facilitar la integración de los migrantes en las
sociedades de acogida. Exceptúa a fronterizos, artistas y
estudiantes.
Convenio Nº 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración:
Fue adoptado el 29 de junio de 1951. “Cuenta en la

actualidad con 164 ratificaciones. Chile lo ratifico el 20 de
septiembre de 1971”120.
Exige la igualdad de remuneración para hombres y

mujeres por trabajo de igual valor desempeñado, indistintamente
de su nacionalidad.
Convenio Nº 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y

ocupación:
12
6
119
Ibid.
120
Información obtenida en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?C100. Fecha 13 de
mayo de 2008.
12
7
Ya tratado, en el capítulo segundo.
Convenio Nº 118 de la OIT sobre la igualdad de trato de nacionales y

extranjeros en materia de seguridad social:
Se adoptó el 28 de junio de 1962 y entro en vigor el 25

de abril de 1964. “En la actualidad cuenta con 37
ratificaciones”121. Chile aún no lo ratifica.
Convenio Nº 157 sobre el establecimiento de un sistema internacional para la

conservación de los derechos en materia de seguridad social:
Se adoptó el 21 de junio de 1982 y entro en vigor el

11 de septiembre de 1986. Actualmente cuenta con sólo 3
ratificaciones122. Chile aún no lo ratifica.
Recomendación Nº 86 de la OIT sobre los trabajadores migrantes:
Se adoptó el 1 de julio de 1949.
Recomendación Nº 167 sobre la conservación de los derechos en materia de

seguridad social:
Se adoptó el 20 de junio de 1983.
3.7. Leyes relativas a inmigrantes en Chile.
121
Información disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?C118. Fecha 13 de
mayo de 2008.
122
Información obtenida en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?C157. Fecha 13 de
mayo de 2008.
12
8
A partes de las convenciones y convenios sucritos por Chile,
señalados con anterioridad podemos señalar otros instrumentos relativos
a inmigrantes en nuestro país.
3.7.1. Convenio laboral entre las Repúblicas de Argentina y Chile:
Fue adoptado el 17 de octubre de 1971, en él se amparan

medidas tendientes a regular aspectos de los trabajadores
temporales o estaciónales, que se desplacen entre Chile y
Argentina.
En relación al tema que nos convoca, dispone en su

artículo 13 que “Los trabajadores a quienes se aplique el
presente Convenio gozarán en el país receptor de los mismos
derechos y estarán sujetos a las mismas obligaciones que los
trabajadores nacionales de éste. En consecuencia, no se hará
discriminación alguna que pueda afectar a estos trabajadores en
materia de salarios o de condiciones generales del trabajo que
desempeñen. Asimismo, se hallarán sujetos a las disposiciones de
orden público del país en que presten servicios”.
3.7.2. Acuerdo administrativo para la aplicación del convenio laboral,

suscrito con Argentina:
Teniendo como base el convenio anteriormente expuesto

se suscribe, en Buenos Aires, el 20 de noviembre de 1972 un
acuerdo administrativo, entre estas dos naciones, para la
aplicación del convenio laboral. Dicho acuerdo fue publicado en el
diario oficial el 04 de agosto de 1994.
12
9
3.7.3. Ley Nº 19.273 modificatoria del decreto ley Nº 1.094, de 1975,
que establece normas sobre extranjeros en el país:
“Fue publicado en el diario oficial el 09 de diciembre de

1993. Se revisan las condiciones de residencia, de egreso y
reingreso de extranjeros”123.
3.7.4. Ley Nº 19.074, en la que se autoriza el ejercicio profesional a

personas que señala que obtuvieron títulos o grados en el extranjero:
Se publico en el diario oficial el 28 de agosto de 1991.
3.7.5. Acuerdo con Canadá que autoriza a los familiares dependientes

del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de las
misiones diplomáticas y consulares acreditadas en los respectivos
paises y familiares dependientes del personal de cualquiera de
ambos Gobiernos, acreditados ante una organización internacional
con sede en el otro país, para desempeñar actividades remuneradas
en el Estado receptor:
Publicado en el diario oficial el 28 de agosto de 1991.

3.7.6. Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el
Gobierno de la Republica Federal de Alemania para el fomento del
establecimiento de pequeñas empresas por parte de ciudadanos
chilenos repartidos desde la república federal de Alemania:
Publicado en el diario oficial el 29 de diciembre de 1993.
123
Harboe Fajardo Cristina y Olivares Robles Estrell. Op. Cit. Pág. 43
13
0
3.7.7.Decreto Nº 214 por el que se constituye la Comisión tripartita de
integración laboral andina:
Publicado en el diario oficial el 05 de junio de 1975.
3.8. Medidas tendientes a evitar la discriminación.
Podemos señalar, que existe una serie de mecanismos cuya finalidad

es combatir la discriminación, entre ellos podemos señalar:
3.8.1. Políticas Sociales.
La necesidad de generar, desde las instituciones educativas, políticas

activas con perspectiva de igualdad, que logre eliminar prejuicios y
estereotipos, promoviendo y mejorando la formación profesional y la
educación técnica, tanto de grupos indígenas como migrantes, puede
promover el progreso social y económico general.
Es por eso, que una acertada política social puede lograr disminuir la
discriminación por origen racial y de nacionalidad.
En materia laboral, la renovación de las relaciones laborales implica
menor intervención de la autoridad pública en las relaciones entre actores
laborales, lo que demanda dotar a trabajadores y empleadores de
instrumentos adecuados y eficaces.
Por otra parte, la modernización de instituciones públicas y privadas se

ha convertido en un tema central en los programas de desarrollo y se
registra una mayor preocupación por la equidad y el bienestar social, como
13
1
forma de evitar los riesgos crecientes de desestructuración social e
ingobernabilidad.
13
2
La cooperación técnica y financiera internacional, juega un rol
concluyente en el diseño, implementación y diseminación de modelos,
políticas, estrategias y experiencias que ayuden a combatir este tipo de
discriminación.
Al mismo tiempo, los instrumentos y mecanismos normativos

generados por las organizaciones internacionales no sólo constituyen
obligaciones para los Estados sino que son guía y marco de referencia para
las legislaciones nacionales y orientan y legitiman las políticas en contra de
la discriminación.
3.8.2. Políticas Gubernamentales.
Podemos señalar, que en la actualidad las políticas del Estado deben

establecer medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales y
otras políticas públicas a fin de abolir las leyes y los reglamentos que tengan
como consecuencia el crear la discriminación racial y por nacionalidad.
En el ámbito laboral, se deben desarrollar la creación y promoción de

nuevos puestos de empleo estrechamente articulados con las nuevas
necesidades poblacionales, los nuevos parámetros de calidad de vida y con
los proyectos de desarrollo local, subregional y regional que incluyan de
manera sistemáticamente la inclusión de las minorías étnicas y extranjeras.
Se debe promover la generación de empleos solidarios y

compensatorios para los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad y
distancia respecto a los actuales requerimientos de la mano de obra,
asegurando la inclusión por igual de todos los habitantes de la Republica.
13
3
3.8.3. Políticas Legislativas.
13
4
Este es uno de los espacios donde adquiere mayor relevancia el papel
de promoción, orientación y vigilancia de los organismos internacionales y,
especialmente, el de la OIT. La legislación laboral, muestra una claro
privilegio de la impulso de la igualdad sobre la noción de protección y ha
acogido de distintas formas el principio de la no-discriminación, incluyendo
en él las situaciones sociales de desventaja, como son la discriminación por
origen racial y de nacional.
3.8.4. Políticas Internacionales (ONU; CEPAL, OIT).
Como, ya hemos señalado anteriormente, las políticas emanadas de

organismos internacionales, son un mecanismo efectivo, en contra la
discriminación, ya que por medio de los diferentes instrumentos, se ha ido
creando una verdadera normativa internacional de protección de la población
más vulnerable, como los son minorías étnicas y extranjeras.
Por lo tanto, la importancia de labor de estos organismos, se ve

reflejada a diario, en las diferentes normativas nacionales, actualmente se ha
ido creando un respeto y promoción por los derechos fundamentales de las
personas y se ha establecido una verdadera lucha en contra la discriminación
en los diferentes aspectos sociales, como son la educación, el empleo, la
salud, acceso a la vivienda, entre otras.
CAPITULO CUARTO.
13
5
LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
LABORAL. PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA NUEVA JUSTICIA LABORAL.
Como señalamos en el capítulo inicial de este trabajo desde la entrada

en vigencia de la Ley 19.759 (diciembre de 2001) que modifico, la ya aludida
disposición del artículo 5 del CT hasta la publicación de la Ley 20.087, (enero
de 2006), el reconocimiento de la eficacia entre privados de los derechos
fundamentales, tenía más que nada un valor simbólico- declarativo, debido a
que, “a pesar de la existencia de diversas normas, que apuntan en la línea de
reconocer la plena vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en
la relación laboral, nuestro orden jurídico presentaba un evidente déficit, en
la existencia de mecanismos de tutela efectiva de dichos derechos; lo que se
expresaba, precisamente, en la falta de cauces procesales idóneos y
específicos, situación que lo aleja considerablemente del nivel de aquellos
países que se han tomado en serio la idea de otorgar tutela efectiva a dichos
derechos”124.
124
Ugarte Cataldo, José Luís: La Tutela de Derechos Fundamentales y el Derecho del
Trabajo: De erizo a zorro. rev. derecho (valdivia), dic. 2007, vol.20, no.2, p.49-67. issn 0718-
0950. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502007000200003&lng=es&nrm=. Fecha 29 de mayo de 2008.
13
6
La Ley 20.087, que sustituye el Procedimiento Laboral Contemplado en
el Libro V del Código del Trabajo , consagra un nuevo procedimiento laboral,
“introduciéndose un cambio radical en el sistema procesal laboral de nuestro
país, hacía un sistema oral, público y concentrado, basado en los principio de
inmediación, impulso procesal de oficio, celeridad, buena fe, bilateralidad de
la audiencia y gratuidad”125.
La Ley 20.087 dentro de los cuatro procedimientos que contempla, se

encuentra un procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, “que
viene a ser la traducción procesal de la idea de la eficacia horizontal de ese
tipo de derechos en las relaciones jurídicas entre privados y en este
particular caso al interior del contrato de trabajo. Y más que eso: se trata no
sólo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre
particulares, sino de su eficacia inmediata o directa en cuanto la acción
procesal se ejerce directamente por el trabajador en contra del otro
particular involucrado entre la relación laboral —el empleador—”126.
Con posterioridad de la dictación de la Ley 20.087, se introdujeron

nuevas modificaciones al Código del Trabajo, pero una de las más
importantes es la que se introdujo, a través de la Ley. 20 260, a fin de
modificar el Libro IV del Código del Trabajo y la Ley Nº 20.087. Modificando
una ley que aún no había entrado en vigencia.
La ley 20.260 fue publicada el 29 de marzo de 2008, entrando en

vigencia, para las regiones de Atacama y Magallanes el 31 de marzo de ese
mismo mes.
En las demás regiones de nuestro país la nueva justicia laboral se

aplicara con gradualidad. En las Regiones I, IV, V y XIV: el 31 de octubre de
2008; en las Regiones
13
7
125
Gamonal Contreras Sergio: El procedimiento de tutela de derechos laborales,
primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago –Chile, marzo de 2007. Pág. 21.
126
Ugarte Cataldo, José Luís. Op. Cit.
13
8
II, VI, VII y VIII: el 30 de abril de 2009; en la Región Metropolitana: el 31 de
agosto de 2009, y en las Regiones IX, X, XI y XV: el 30 de octubre de 2009.
4.2.1. Procedimiento de tutela laboral (artículos 485 a 495 Código del Trabajo).
4.2.1.2. La pretensión procesal: es la protección y el resguardo de cierto

tipo de derechos de los trabajadores, los doctrinariamente
denominados derechos fundamentales inespecífico, buscando el
restablecimiento en el ejercicio del derecho lesionado y la reparación
del daño producido por su vulneración, cuando dicha afectación
provenga del ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador.
4.2.1.3. Ámbito de aplicación: (Art. 485)
1. Cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las

normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores. “Los derechos fundamentales contemplados en la
enumeración taxativa que realiza la ley, y por tanto protegidos por la
acción de tutela, son de dos tipos, según su origen: los de fuente
constitucional, previstos todos en el artículo 19 del texto fundamental,
y los de fuente legal, en rigor, un solitario derecho que corresponde al
derecho a no ser objeto de represalias laborales, derecho a la
indemnidad laboral, creado de algún modo por la propia Ley
20.087”127. Los derechos fundamentales de origen constitucional
protegidos por la acción de tutela son:
a. El derecho a la vida (artículo 19 N° 1).
b. El derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1).
c. El derecho a la intimidad y respeto a la vida privada (artículo 19
13
9
N° 4).
127
14
0
d. El derecho al honor.
e. El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada (artículo 19 N° 5).
f. El derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las
creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (artículo 19 N° 6).
g. La libertad de expresión, opinión e información sin censura
previa (artículo 19, N° 12, inciso primero).
h. Libertad de trabajo y de contratación laboral (artículo 19 N°
16, incisos primero y cuarto).
2. También se aplica para conocer de los actos discriminatorios a que se

refiere el artículo 2 del CT. Esto es, aquellas distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Salvo una excepción: Las ofertas de empleos discriminatorias.
3. Conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o

antisindicales, esto es, aquellas conductas de terceros, del empleador o
de los trabajadores o de las organizaciones sindicales, que tengan por
propósito atentar o entorpecer la negociación colectiva o su
procedimiento, así como impedir u obstaculizar el ejercicio de la
libertad sindical o la autonomía de funcionamiento de aquéllas
organizaciones
14
1
4.2.1.4. Lesión de derechos: El legislador entiende que los derechos y
garantías suscritos, resultan lesionados, cuando el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, limita el pleno ejercicio de
aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
En igual sentido, se entenderán las represalias en contra de

trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la
Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
En comparación con la acción constitucional de protección, que

procede contra los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
y garantías amparados por el artículo 19 de nuestra Carta fundamental, el
procedimiento de tutela, sólo procede cuando el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador, limita el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial, es decir, la tutela
laboral sólo procede por una acción del empleador.
No se tratan de derechos absolutos, el empleador puede limitarlos,

siempre y cuando exista una razón suficiente y que dicha limitación no
sea desproporcionada.
4.2.1.5. Improcedencia: (Art. 485 inciso final). ”En caso que la garantía en
cuestión sea susceptible de ser salvaguardada, tanto a través del
procedimiento de tutela laboral, como por tal recurso, se establece
competencia preventiva, ya que,
14
2
interpuesto un recurso de protección, en los casos que proceda y que
verse sobre los mismos hechos, no procederá el ejercicio de la acción de
tutela laboral”128.
4.2.1.6. Legitimación activa: (Art.486) “La titularidad de la acción, no

corresponde exclusivamente al titular del derecho, sino que la ley
procesal reconoce una titularidad o legitimación activa ampliada, que va
más allá de los ribetes o límites del derecho afectado, y que corresponde
al caso, precisamente, de las organizaciones sindicales que tengan un
interés legítimo y la Dirección del Trabajo”129.
“Habrá interés legitimo, cuando se invoque un interés directo,

vinculado al ejercicio de las funciones que la ley reconoce a las
organizaciones sindicales, especialmente a la protección y promoción de
los derechos laborales”130.
En estos casos, La inspección del Trabajo, a requerimiento del tribunal,

deberá emitir un informe acerca de los hechos denunciados. Podrá,
asimismo hacerse parte en el proceso.
Además, “si la Inspección del Trabajo, actuando dentro del ámbito de

sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras toma
conocimiento de una vulneración de los derechos fundamentales, deberá
denunciar los hechos al tribunal competente y acompañar a dicha
denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Esta denuncia,
servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitación de un
proceso. La Inspección del Trabajo, podrá hacerse parte en el juicio, que
por esta causa se entable. No obstante, la inspección deberá llevar a
128
Corte suprema, Corporación Administrativa del Poder Judicial: Manual de estudio Juzgado
14
3
de Letras del Trabajo. Disponible en:
http://www.poderjudicial.cl/concurso_docs/Manual_de_estudio_habilitante_Juzgados_de_Letras_d
e_Trab ajo.pdf. Fecha 19 de mayo de 2008. Pág. 111.
129
130
Gamonal Contreras Sergio. Op. Cit. Pág. 22.
14
4
cabo, en forma previa la denuncia, una mediación entre las partes a fin de
agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas”131.
4.2.1.6.1. Legitimación activa especial en caso de un despido abusivo :

(Art.489 inciso 1) Si la vulneración a los derechos fundamentales, se
produce con ocasión al despido del trabajador, la titularidad de la
acción sólo corresponde al trabajador afectado. Nos referiremos a este
tema, detalladamente al tratar el despido abusivo en el nuevo
procedimiento de tutela.
4.2.1.7. Plazo: (Art.489 inciso 2) La denuncia, deberá interponerse dentro

del término de 60 días contados desde que se produzca la vulneración de
derechos fundamentales alegada.
Este plazo se suspende cuando, dentro de éste, el trabajador

interponga un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva y, el
plazo seguirá corriendo, una vez concluido este trámite ante la Inspección,
en ningún caso podrá recurrirse al tribunal trascurridos 90 días hábiles
desde la separación del trabajador.
4.2.1.8. Limitación del procedimiento: (Art.487) El procedimiento de tutela

laboral, queda limitado a la tutela de los derechos, a que se refiere el
artículo 485 y, por ende, no cabe su acumulación con acciones de otra
naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos
4.2.1.9. Preferencia: (Art. 488) La tramitación de estos procesos, gozan de

preferencia respecto de todas las demás causas que se tramiten ante el
mismo tribunal y, con igual preferencia se resolverán los recursos que se
interpongan.
4.2.1.10. Prueba: (Art.493) En los procedimientos de tutela, cuando de los

antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios
14
5
suficientes de que
131
Ibit. Pág. 22-23.
14
6
se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales,
corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad. Es decir, se acepta lo que en materia
penal se denomina prueba indiciaria.
La prueba indiciaria es “aquella que exige una mediación inductiva del

tribunal para llegar a la conclusión de que un determinado hecho está
probado”132. Es decir, si el nuevo juez laboral, de los antecedentes
aportados en la denuncia, induce cierta verdad de la vulneración de un
derecho fundamental, alterará la carga de la prueba a favor del
trabajador vulnerado.
4.2.1.11. Procedimiento: (Art. 491) Admitida la denuncia a tramitación, su

substanciación se regirá por el procedimiento de aplicación general
contenido en el Código del Trabajo.
En esta parte del trabajo pretendemos graficar como debería ser un

juicio por vulneración de las garantías constitucionales de un trabajador,
para ello, utilizaremos las reglas del procedimiento de aplicación general,
sin entrar al análisis de las normas comunes, principios, medios de prueba
en especial, recurso, etc., a fin de no perder el objetivo del tema
estudiado.
1. Denuncia: Una vez presentada la denuncia, el Tribunal ordenará a la

Inspección del Trabajo respectiva emitir un informe acerca de los
hechos denunciados. La Inspección podrá, además, hacerse parte en el
proceso.
132
Baytelman Andrés Vargas Enrique. Habilidades y destrezas de los jueces en la
resolución de los juicios orales. disponible en:
14
7
http://www.juanenriquevargas.cl/wordpress/wp- content/uploads/habilidades-y-
destrezas-en-juicio-orales.pdf
14
8
La denuncia deberá contener, las menciones generales exigidas a
la demanda133 y la enunciación clara y precisa de los hechos
constitutivos de la vulneración alegada, acompañándose todos los
antecedentes en que se fundamente. La ley establece que el tribunal
no admitirá a tramitación las denuncias que no cumplan con los
requisitos exigidos.
2. Primera resolución. Recibida la denuncia, el tribunal podrá:

a. Declararse de oficio incompetente cuando así lo estime, remitiendo
los antecedentes al tribunal que señale como competente (Art.
447).
b. Declarar de oficio la caducidad de la acción, cuando esto se
desprenda claramente de los antecedentes aportados, no
admitiendo a tramitación la demanda (Art.447);
3. Declarar admisible la demanda (Primera resolución).
a. El tribunal debe, de inmediato y sin más trámite, citar a las
partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse
dentro del plazo de 35 días contados desde la resolución.
b. El Tribunal, además, de oficio o a petición de parte, dispondrá, la
suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando aparezca
de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de
lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración
denunciada pueda causar efectos irreversibles. Deberá así mismo
proceder en cualquier momento, cuando cuente con los
antecedentes de esa naturaleza (medida cautelar). Para ello,
podrá decretar apercibimiento de multa, de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales, la que podrá repetirse hasta
obtener el cumplimiento de la medida decretada. Contra estas
resoluciones no procederá recurso alguno.
14
9
133
Los requisitos de la demanda se encuentra en el Art. 446 CT.
15
0
4. La Notificación: (Art.436/437/438/439) La resolución que admite la
denuncia a tramitación, se notifica a ambas partes, al demandante por
el estado diario, mientras que al demandado, por tratarse normalmente
de la primera notificación en el proceso, de manera personal. Esta
resolución deberá notificarse con a lo menos 15 días hábiles134 de
anticipación respecto de la fecha fijada para la audiencia preparatoria.
Esta misma resolución podrá notificarse si no es posible notificar

personalmente, a través de la notificación personal subsidiaria
(Art.437) o a través de la notificación por avisos (Art.439).
En la misma resolución que cita a audiencia preparatoria se hará

constar a las partes que ella se celebrará con quienes asistan,
afectándole a la inasistente todas las resoluciones que se dicten en la
audiencia, sin necesidad de ulterior notificación. Además, se hará
constar a las partes, que en dicha audiencia deberán señalar al
tribunal todos los medios de prueba que pretendan hacer valer en la
audiencia de juicio, como así también requerir las diligencias de prueba
necesarias (prevención de rebeldía Art. 451).
5. La reacción del demandado: Una vez notificada de la denuncia el

demandado, debe optar por alguna de las siguientes forma de
reacción:
a. Contestar la denuncia: El demandado debe contestar la demanda

por escrito con a lo menos 5 días de antelación a la fecha de
celebración de la audiencia preparatoria. La contestación debe
contener:
1. Una exposición clara y circunstanciada de los hechos y
fundamentos de derecho en los que se sustenta;
15
1
134
Los plazos son: fatales, atendiendo lo señalado el Art. 435 CT.
15
2
2. Las excepciones y/o demanda reconvencional que se deduzca.
3. Pronunciamiento sobre los hechos
contenidos en la demanda, aceptándolos o
negándolos en forma expresa y concreta.
b. Demandar reconvencionalmente: El demandado podrá demandar

por escrito a su vez al demandante, en el mismo plazo para
contestar la demanda, la cual sólo será procedente cuando el
tribunal sea competente para conocer de ella como demanda y
siempre que esté íntimamente ligada a ella.
Pero, nos cabe fuertemente la duda, que en este procedimiento

en la práctica se pueda reconvenir, atendiendo a que el
procedimiento de tutela laboral queda limitado a la tutela de los
derechos a que se refiere el artículo 485 y, por ende, no cabe su
acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica
pretensión basada en fundamentos diversos.
c. Allanarse: Es la aceptación pura y simple de la demanda. El

demandado puede allanarse total o parcialmente a la demanda, si
es parcial se continuará con el juicio, sólo en la parte en que hubo
oposición. Para estos efectos, el tribunal deberá establecer los
hechos, sobre los cuales hubo conformidad, estimándose esta
resolución como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales.
d. Rebeldía: El juez, en la sentencia definitiva, puede estimar los

hechos como tácitamente admitidos (453 Nº 1).
15
3
6. La audiencia preparatoria: Tiene por objeto fijar de los puntos de discusión y
provocar la conciliación entre las partes y, en su defecto, preparar
adecuadamente el juicio.
15
4
Las partes deberán comparecer con patrocinio de abogado y
representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio.
De no asistir las partes podrán por una sola vez solicitar nuevo día y hora
para su realización, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que debió
efectuarse. Si bien nuestro legislador no contempló la suspensión del
procedimiento, esta norma (Art. 453) daría a lugar a una suspensión de
mutuo acuerdo de las partes.
El legislador no contemplo sanción expresa en caso que no asista a la

audiencia preparatoria el denunciante o demandante o ambas partes. En el
último caso, si ambas partes no asisten y no solicitan dentro del 5 día hábil
nuevo día y hora, cabe preguntarse si el juez ¿podría dictar fallo?, estímanos
que sin desestimar el principio de oficialidad que inspira el nuevo
procedimiento por economía procesal y los principios de la lógica lo más
conveniente sería archivar la denuncia hasta que exista un verdadero interés
por la parte denunciante.
Los trámites dentro de la audiencia preparatoria son:
a. La audiencia comienza con la relación somera de la demanda, la

contestación, en su caso la demanda reconvencional y las excepciones
de haber sido deducidas en el plazo establecido en el Art. 452, por
parte del juez.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.260, las partes

debían ratificar en audiencia, sin no lo hacían y de igual modo se
dictaba sentencia, está podría ser anulada, en el caso de que la
ratificación se considerara como un trámite esencial.
15
5
b. El juez confiere traslado para la contestación de la demanda
reconvencional y de las excepciones, en caso de que hayan sido
interpuestas.
15
6
Si alguna de las partes, dedujera excepciones a la demanda o a
la reconvención, ellas también se tramitarán conjuntamente y se
fallarán en la sentencia definitiva. Con todo, el juez se pronunciará
inmediatamente respecto de algunas de tales excepciones: i) de
incompetencia; ii) de falta de capacidad o de personería del
demandante; iii) de ineptitud del libelo; iv) de caducidad; v) de
prescripción; o, vi) aquélla en que se reclame del procedimiento,
siempre que su resolución pueda fundarse en antecedentes que
consten en el proceso o que sean de pública notoriedad.
c. En los casos en que sea procedente, se puede suspender la audiencia

por el plazo más breve posible, a fin de que se subsanen los defectos
u omisiones, o en el plazo de 5 días, bajo el apercibimiento de no
continuarse adelante con el juicio.
d. El tribunal promoverá la conciliación entre las partes, ya sea sobre todo

o parte del conflicto, conforme a las bases de acuerdo que el propio
tribunal proponga, sin que las opiniones que emita al efecto sean
causal de inhabilitación. Si se produce conciliación, sea ésta total o
parcial, se debe dejar constancia en un acta suscrita por el juez y las
partes, la que tendrá valor de sentencia ejecutoriada.
e. Contestada la demanda, sin que se haya opuesto reconvención o

excepciones dilatorias, o evacuado el traslado conferido de haberse
interpuesto éstas, el tribunal recibirá de inmediato la causa a prueba,
fijando los hechos que deberán ser probados. Contra esta resolución
sólo procede la reposición, que deberá interponerse y fallarse en el
acto.
15
7
De no haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el
tribunal dará por concluida la audiencia y procederá a dictar sentencia.
f. El juez deberá determinar fundadamente, en el acto la prueba, que

podrán rendir las partes y que haya sido ofrecida, calificando su
pertinencia. Además, podrá disponer la práctica de otras que estime
necesarias. El tribunal admitirá sólo las pruebas que tengan relación
directa con la materia del juicio y siempre que sean necesarias para su
solución.
En este acto la prueba instrumental ofrecida podrá impugnarse

oralmente, así como en la audiencia de juicio.
Como se señalo con anterioridad, en materia probatoria en el

procedimiento de tutela, el juez puede alterar la carga de la prueba,
cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante,
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de
los derechos fundamentales. No queda claro, en la norma, el momento
en que el tribunal debe declarar que los antecedentes aportados por la
parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido
la vulneración de algún derecho fundamental. A fin de dar certeza, de
que parte tiene la carga de la prueba, pensamos que en la audiencia
preparatoria el tribunal debe efectuar dicha declaración, antes de
recibir la causa a prueba, a fin de que la parte empleadora, pueda
ofrecer los medios de prueba necesarios y que no quede expuesta a la
indefensión, y así evitar que posteriormente esta parte deduzca un
recurso de nulidad.
“El tribunal no apreciará, por carecer de valor probatorio, la

denominada prueba ilícita, esto es aquellos elementos de convicción
15
8
que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o
indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen
violación de derechos fundamentales. Por ejemplo, la
15
9
prueba documental obtenida con vulneración a la inviolabilidad de las
comunicaciones o la prueba testimonial obtenida con infracción a la
vida privada de su contraria”135.
g. El tribunal deberá despachar todas las citaciones y oficios que

correspondan, cuando se haya ordenado la práctica de prueba en la
audiencia de juicio y así se requiera.
El tribunal sólo dará lugar a la petición de oficios cuando se trate

de requerir información objetiva, pertinente y específica sobre los
hechos materia del juicio, estando facultado a rechazar las solicitudes
que no cumplan con estas condiciones. Cuando la información se
solicite respecto de entidades públicas, el oficio debe dirigirse a la
oficina o repartición en cuya jurisdicción hubieren ocurrido los hechos o
deban constar los antecedentes sobre los cuales se pide informe. Las
personas o entidades públicas o privadas a quienes se dirija el oficio
están obligadas a evacuarlo dentro del plazo que fije el tribunal, el que
en todo caso no podrá exceder a los tres días anteriores al fijado para
la audiencia de juicio, y en la forma que éste lo determine, pudiendo
disponer al efecto cualquier medio idóneo de comunicación o de
transmisión de datos.
h. La resolución que cite a absolver posiciones, se notificará en el acto al

absolvente, de ser posible. La citación de los testigos deberá
practicarse por carta certificada, enviada a lo menos con ocho días de
anticipación a la fecha de audiencia.
i. Si se va a rendir prueba pericial, el informe deberá estar a disposición
de las partes, al menos con tres días de anticipación a la fecha de
audiencia de juicio.
16
0
135
Corte Suprema, Corporación Administrativa del Poder Judicial. Op. Cit. Pág. 88.
16
1
La ley faculta al juez, para que al remitir oficios o requerir informe
de peritos, emplee cualquier medio idóneo de comunicación o de
transmisión de datos que permita la pronta práctica de las diligencias,
debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar su debida
recepción por el requerido, dejándose constancia de ello. También se
admite tal medio de comunicación para la recepción de oficios sea de
personas o entidades públicas o privadas.
j. Se decretarán las medidas cautelares que procedan, a menos que se

hubieren decretado con anterioridad, en cuyo caso se resolverá si se
mantienen.
Recordemos lo expuesto anteriormente, en cuanto, a que en los

procedimientos de tutela, el juez, de oficio o a petición de parte, puede
disponer, en la primera resolución que dicta, la suspensión del acto
impugnado, cuando aparezca de los antecedentes acompañados al
proceso que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la
vulneración denunciada pueda causar efectos irreversible. En el caso
de que el juez haya de decretado dicha medida, es en la audiencia
preparatoria, donde, el empleador puede oponerse y solicitar que cese
la mencionada medida cautelar.
k. Se fijará la fecha para la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a

cabo en un plazo no superior a treinta días de realizada la audiencia
preparatoria. Las partes se entenderán citadas a esta audiencia por el
solo ministerio de la ley.
l. Se levantará una breve acta de la audiencia que sólo debe contener:

1. La indicación del lugar, fecha y tribunal.
2. Los comparecientes que concurren a ella.
16
2
3. La hora de inicio y término de la audiencia.
4. La resolución que recae sobre las excepciones opuestas,
16
3
5. Los hechos que deberán acreditarse e individualización de los
testigos que depondrán respecto a ésos; y
6. La sentencia que se pronuncia en caso que el demandado se
allane, o en caso de existir una conciliación.
7. Audiencia de juicio: La audiencia se llevará a efecto en un solo acto y tiene

por objeto, que en ella se rinda íntegramente la prueba, se formulen
alegaciones por las partes y se dicte sentencia. Al igual que en la audiencia
preparatoria, las partes, deberán comparecer representadas por persona
legalmente habilitada para actuar en juicio.
Trámites dentro de la audiencia de juicio:
a. La audiencia de juicio, se iniciará con la rendición de las pruebas

decretadas por el tribunal, comenzando con la ofrecida por el
demandante y luego con la del demandado, salvo en los juicios sobre
despido, en cuyo caso corresponderá la rendición de la prueba en
primer lugar al demandado.
La ley, estableció el orden en que debe rendirse la prueba. En

primer lugar la documental, en segundo lugar la confesional, en tercer
lugar la testimonial, y, por último lugar los otros medios ofrecidos, sin
perjuicio de que el tribunal pueda modificarlo por causa justificada.
b. Como señalamos anteriormente, la prueba instrumental acompañada

podrá impugnarse oralmente.
c. El citado a absolver posiciones, está obligado a comparecer
personalmente, a menos que designe especialmente por escrito a un
mandatario, el que si representa al empleador, deberá tratarse de una
de las personas a que se refiere el artículo 4º del Código del
16
4
Trabajo, vale decir, el gerente, el
16
5
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica. Para todos los
efectos, se considerará que las declaraciones fueron realizadas
personalmente por el citado.
Si el citado a absolver no comparece a la audiencia, sin causa
justificada, o compareciendo se niega a declarar o diere respuestas
evasivas, podrán presumirse como efectivas las alegaciones de la parte
contraria.
Si una de las partes, alegare entorpecimiento en el caso de la

imposibilidad de comparecencia de quien fuere citado a la diligencia
de confesión, deberá acreditarlo al invocarla, debiendo resolverse el
incidente en la misma audiencia. Sólo podrá aceptarse cuando se
invocaren hechos sobrevinientes y de carácter grave, en cuyo caso,
debe el juez adoptar las medidas inmediatas que fueren necesarias
para su realización a la mayor brevedad, notificándose a las partes en
el acto.
La ley otorga facultades a los jueces, para limitar el número de

citados a absolver posiciones, en especial si estima que sus
declaraciones puedan resultar una reiteración inútil sobre los mismos
hechos.
“A diferencia de cuanto ocurre en el proceso civil o en el proceso

laboral antiguo, las posiciones que deberá absolver el citado, no se
hacen constar en un pliego que deba ser entregado con antelación por
la parte que requiere la práctica de tal diligencia probatoria; las
preguntas se formularán oralmente en la audiencia, pero deben ser
pertinentes a los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba y
16
6
expresarse en términos claros y precisos. De hecho, el juez podrá, de
oficio o a petición de parte, rechazar las preguntas que no cumplan
con dichas
16
7
exigencias. Asimismo, podrá formular a los absolventes las preguntas
que estime pertinente, y ordenarles que precisen o aclaren sus
respuestas”136.
d. Los testigos, sólo pueden declarar ante el tribunal que conozca de la

causa, lo cual, es una evidente manifestación del principio de
inmediación judicial. No serán admitidos a declarar, más de cuatro
testigos por cada parte, salvo en casos de acumulación de autos y,
cuando, por resolución fundada, el tribunal conforme a la naturaleza
de los hechos a ser probados, amplíe ese número por ser
indispensable para garantizar una adecuada resolución del juicio.
Los testigos declararán bajo juramento o promesa de decir

verdad en juicio. El juez deberá comunicarles expresamente y previo a
su declaración, las penas establecidas en la ley a quienes incurran el
delito de falso testimonio. “Como acontece en otros procesos de
reforma, no existen testigos inhábiles, de manera que no se admiten
tachas respecto los de testigos; sin embargo, a efectos de evidenciar la
ausencia de imparcialidad u otra condición que merme la credibilidad
del testigo, las partes podrán hacer observaciones respecto de sus
circunstancias personales y de la veracidad de sus declaraciones”137.
Tanto el tribunal como las partes, podrán hacer las preguntas a

los testigos que estimen necesarias para el esclarecimiento de los
hechos sobre los que trata el juicio. Asimismo, podrán exigir que éstos
aclaren o precisen sus dichos.
e. “Si se rinde prueba que no esté expresamente regulada en la ley, el

tribunal determinará la forma de su incorporación al juicio,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo. Esto es
16
8
particularmente relevante, para el caso
136
Corte Suprema, Corporación Administrativa del Poder Judicial. Op. Cit. Pág. 92.
137
Corte Suprema, Corporación Administrativa del Poder Judicial. Op. Cit. Pág. 92-93.
16
9
de rendirse prueba consistente en modernos medios probatorios, tal
como documentación electrónica, desde que, por ejemplo, la Dirección
del Trabajo ha admitido que ciertos registros puedan ser llevados por
medios digitales, tal como el registro de asistencia”138.
f. En caso de que el oficio o informe del perito, no fueren evacuados

antes de la audiencia y su contenido fuere relevante para la resolución
del asunto, el juez debe, dentro de la misma audiencia, tomar las
medidas inmediatas que fueren necesarias para su aportación en ella.
Si al término de esta audiencia dichas diligencias no se hubieren
cumplido, el Tribunal debe fijar -para ese solo efecto-, una nueva
audiencia que deberá llevarse a cabo dentro del más breve plazo.
g. Alegatos de clausura: practicada la prueba, las partes formularán,

oralmente, en forma breve y precisa, las observaciones que les
merezcan las pruebas y sus conclusiones. La ley faculta al juez para
pedir a las partes que aclaren los puntos oscuros de sus
observaciones.
h. Al finalizar la audiencia se levantará un acta, en la que constará el

lugar, fecha e individualización del tribunal, de las partes
comparecientes, de sus apoderados y abogados, y de toda otra
circunstancia que el tribunal estime necesario incorporar.
7. La sentencia: Con el mérito del informe de fiscalización, cuando

corresponda, de lo expuesto por las partes y de las demás pruebas
acompañadas al proceso, el juez dictará sentencia en la misma
audiencia o dentro de 10 días.
17
0
138
Ibid.
17
1
La sentencia definitiva, establecerá la existencia o no de la lesión
de derechos fundamentales denunciada y, en caso afirmativo,
dispondrá las siguientes medidas de tutela:
a. Ordenará, de persistir el comportamiento antijurídico a la

fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo
apercibimiento de multa, la que podrá repetirse hasta obtener
el debido cumplimiento de la medida decretada.
b. Indicará en forma concreta, de las medidas a que se
encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la
reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración
de derechos fundamentales, bajo apercibimiento de multa y
condena a pagar las indemnizaciones que procedan.
c. Aplicará las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las
normas de Código del Trabajo.
d. El juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al
estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración
denunciada y se abstendrá de autorizar cualquier tipo de
acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de
derechos fundamentales.
e. El juez deberá ordenar que se remitan a la Dirección del
Trabajo copia de la sentencia para su registro. La Dirección del
Trabajo debe llevar un registro de las sentencias
condenatorias por prácticas antisindicales o desleales o por
infracción a los derechos fundamentales del trabajador y
publicar semestralmente la nómina de empresas y
organizaciones sindicales infractoras (art. 294 bis CT).
En relación con el punto “e”, el 19 de enero de 2008, se público en el

Diario Oficial la Ley Nº 20.238, que tiene por finalidad asegurar la protección
17
2
de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y
servicios a la
17
3
administración del Estado. Esta ley, modifica la ley 19.886 de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y de Prestación de Servicios, en
especial, su artículo 4, relativo a los requisitos para contratar con la
Administración del Estado, excluye a quienes al momento de la presentación
de la oferta, la formulación de la propuesta o de la suscripción de la
convención, según se trate de licitación pública, privada o contratación
directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los
derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores 2 años, para
lo cual deben considerarse las certificaciones emitidas por la Dirección del
Trabajo por Condenas por prácticas antisindicales y el registro del futuro,
Procedimiento de Tutela Laboral.
“En síntesis, la protección es completa y consta de:
I. Tutela inhibitoria: Cese inmediato de la o las conductas bajo

apercibimiento de multa, la que podrá repetirse hasta obtener el
cumplimiento de la medida decreta.
II. Tutela restitutoria: El juez deberá velar para que la situación se
retrotraiga, al estado inmediatamente anterior a producirse la
vulneración denunciada. O sea el acto violatorio es nulo.
III. Tutela resarcitoria: El juez indicará en forma concreta obligado el
infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias
derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales, bajo el
mismo apercibimiento anterior, incluidas las indemnizaciones que
procedan”139.
4.3. El despido abusivo en el nuevo procedimiento de tutela de derechos.
17
4
139
17
5
Si se produce un despido por cualquiera de las causales de los artículos
159, 160, 161 y 161 bis y en ese acto, se transgrede un derecho
fundamental, podrá accionarse, por vía del procedimiento de tutela.
Siguiendo la opinión del destacado profesor Sergio Gamonal Contreras, se
consagran dos figuras: el despido atentatorio de derechos fundamentales y el
despido discriminatorio grave.
Derechos lesionados: El legislador los señalo en el artículo 485 los derechos

fundamentales lesionados y son:
a. A la vida, integridad física y psíquica, siempre que la

vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la
relación laboral.
b. Vida privada.
c. Honra.
d. Inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
e. Libertad de conciencia y culto.
f. Libertad de trabajo.
g. Derecho a lo no discriminación laboral.
Legitimidad Activa: En estos casos la legitimación activa corresponderá,

en forma exclusiva, al trabajador afectado y la demanda deberá
interponerse dentro del plazo de
60 días, sin perjuicio de que se suspenda cuando, dentro del mismo, el
trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas
ante la Inspección del Trabajo respectiva. El plazo seguirá corriendo una vez
concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en
ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde
la separación del trabajador.
Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza
17
6
laboral, y una de ellas fuese la de tutela laboral, y la otra fuera de despido
injustificado, indebido o improcedente, en cuyo caso deberá interponerse
subsidiariamente. Si no se ejerce estas acciones de esta forma, se entiende
que se renuncia a ellas.
17
7
4.3.1 El despido atentatorio de los derechos fundamentales: “Se trata de
despidos que vulneran cualquiera de las garantías ya citadas,
como por ejemplo, cuando se despide a un trabajador por sus
creencias religiosas, por las opiniones que han manifestado en la
prensa, por una falsa imputación que afecte su honra, por su
orientación sexual, etc. Otro despido atentatorio de derechos
fundamentales, es el despido antisindical, consagrado
especialmente en el artículo 294 del Código del Trabajo”140.
Los efectos de este despido los señala expresamente el

artículo 489 del CT y son:
1. El juez decretará el pago de la indemnización del inciso

cuarto del art.162, es decir, la indemnización del aviso
previo.
2. El juez ordenará el pago de la indemnización por años de
servicio (Art. 163 CT).
3. El juez ordenará el pago de los recargos del art. 168.
4. El juez fijará una indemnización adicional no inferior a
seis meses ni superior a once meses de la ultima
remuneración mensual
“En consecuencias, decretado el despido como atentatorio

de derechos fundamentales, el legislador lo considera, por una
parte como un despido injustificado, según las reglas generales
del Art. 168 y, además se lo sanciona con una indemnización
extra, con piso de seis y tope de once remuneraciones como
máximo, fijada incidentalmente por el juez laboral”141.
17
8
140
Ibid.. Pág. 25-26.
141
Ibid.
17
9
4.3.2 El despido discriminatorio grave: “En estos casos, el despido es
declarado discriminatorio, por haber infringido el inciso cuarto
del artículo 2 del CT y, además, es calificado grave por resolución
fundada. Se trata de despidos discriminatorios, que efectúan
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación. Además, el despido
discriminatorio deberá ser grave, o sea el juez deberá sopesar los
elementos fácticos de la discriminación, valorando el peso y la
entidad del daño provocado, como puede ser el caso del despido
de un trabajador enfermo de VIH cuya fuente de ingreso es vital
para la continuación de su tratamiento”142.
Si no es grave pero sí discriminatorio, el despido solamente

es atentatorio de derechos fundamentales y se rige por los
efectos, ya explicados.
“El despido discriminatorio grave, es un despido nulo y por

ello el trabajador tiene la siguiente opción: reincorporarse a la
empresa, o preferir el pago de la indemnización del art. 163, de
años de servicios, con los recargos del artículo 168, además de la
indemnización adicional que determine el juez no inferior a seis
meses ni superior a once meses de la ultima remuneración
mensual”143.
4.4. El daño moral en el procedimiento de tutela.
142
Ibid.
18
0
143
Ibid.
18
1
El Daño Moral es “aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona,
es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de
un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad,
o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o
espiritual”144.
El daño moral es subjetivo, y va en proporción directa con la parte

afectiva del ser humano; es decir, el grado de reacción ante las mismas
circunstancias, que puede acarrear diferentes estados psicológicos
dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda, lo que a otra
no.
Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño

moral, son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud
mental y espiritual de las personas.
La aplicación del Daño Moral en materia laboral estaba excluida por

una serie de elementos y proceder de nuestros Juzgados del Trabajo. Sin
embargo, el Daño Moral Laboral, está tomando su lugar, amparado en las
relaciones extrapatrimoniales y fundamentos ético-jurídicos de toda relación
laboral.
En esta evolución nuestros Tribunales, han estimado que existiendo o

concurriendo en el marco de una relación laboral o a su término, un abuso o
violación de los derechos fundamentales del trabajador, vinculados a la
potestad de mando de un
18
2
144
Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos28/dano-
derecho/dano- derecho.shtml#_Concepto_de_daño_moral. Fecha 02
de junio de 2008.
18
3
empleador y subordinación, procede una reparación extralegal y
patrimonial, como lo es el daño moral.
La base de esta nueva realidad jurídica, surge de los siguientes

principios o bases:
a. El principio rector de que la relación laboral, debe fundarse

siempre en un trato compatible con la dignidad de la persona.
b. La consagración de la denominada “ciudadanía de la
empresa”, que consiste, en que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como limite el respeto a las garantías
constitucionales de las personas;
c. El Reconocimiento de la dignidad en todo ámbito, en la
Convención Americana de Derechos Humanos y Convenios OIT;
d. La nueva Ley 19.628 sobre protección a la vida privada, en
cuanto dignidad, datos personales, físicos o psíquicos, y
e. El nuevo Procedimiento Laboral.
La Ley 20.087 introdujo un nuevo artículo 495 CT, conforme al cual la

sentencia que se dicte en el procedimiento de tutela de los derechos
fundamentales deberá contener, en su parte resolutiva: “ La indicación concreta
de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación
de las consecuencias derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales [...]
incluidas las indemnizaciones que procedan”, reconociendo expresamente la
procedencia de daño moral en dicho procedimiento.
Cabe preguntarse, en primer término, si el trabajador vulnerado en sus

derechos fundamentales podrá reclamar la satisfacción del daño moral que
se le haya causado, ya sea, a través de la acción por despido indirecto, ya
sea, a través del procedimiento de tutela de sus derechos fundamentales.
18
4
En los dos tipos de despido abusivo tratados (despido atentatorio de
derechos fundamentales y el despido discriminatorio grave), se comprende
expresamente, la indemnización de daño moral contractual y la mayoría de
la acciones se desarrollaría por el procedimiento de tutela. Puesto que,
decretado el despido abusivo, el legislador lo considera por una parte, como
injustificado según las reglas generales del Art. 168 y, además, se lo
sanciona con una indemnización extra con piso de seis y tope de once
remuneraciones como máximo, fijada incidentalmente por el juez laboral.
Esta indemnización, según el profesor Sergio Gamonal, “es por el daño
material y moral causado al afectado, en especial por este último rubro dado
que se trata de derechos fundamentales del trabajador”145.
Pero pensamos que esta indemnización extra con piso de seis y tope de
once remuneraciones como máximo, no es por daño moral, púes si un
trabajador ha sido víctima de una lesión de sus derechos fundamentales no
tiene por qué contentarse con las indemnizaciones tarifadas del Código del
Trabajo y debería poder siempre exigir una satisfacción total de los perjuicios
sufridos, sin sujeción al tope antes señalado, como cualquier persona puede
hacerlo cuando sufre un daño injusto en otro ámbito de sus relaciones
intersubjetivas. El único límite, sería la acumulación de indemnizaciones, a
fin de que no resulte un enriquecimiento ilícito para el trabajador
Como bien, señala el profesor Sergio Gamonal Contreras, en su libro “el

procedimiento de tutela de los derechos laborales, existe un “vacío
importante en la aplicación de el procedimiento de tutela al despido indirecto
por acciones del empleador atentatoria a los derechos fundamentales.
“En relación con la acción por despido indirecto, se podría objetar la

reparación del daño moral con un argumento de carácter histórico fundado
en que durante la tramitación de la ley el Senado suprimió la frase “incluido
el daño moral” que contenía el
18
5
145
18
6
proyecto. En el caso de la ley sobre nuevo procedimiento laboral sucedió algo
similar. Se quiso colocar en el artículo 420, en el cual se regula la
competencia de los tribunales del trabajo, la facultad para conocer del daño
moral. Sin embargo, esa norma no prosperó”146.
“Lo cierto, es que no existe ninguna buena razón que impida la

satisfacción del daño moral, cuando los perjuicios provocados al trabajador
por la conducta empresarial son de tal magnitud, que las sumas a que tenga
derecho en virtud de la ley laboral resulten insuficientes para darle una
satisfacción completa. De una parte, porque el artículo 2329 CC establece un
principio general conforme al cual todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Y por otra, porque
la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley,
agregando que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados” y prohibiendo al
legislador y a cualquier otra autoridad establecer diferencias arbitrarias (art.
19 Nº 2º CPR). Por ende, toda interpretación de la ley que tuviese como
resultado excluir a los trabajadores del derecho a reclamar la reparación
cabal es inadmisible constitucionalmente”147.
En cuanto, al despido indirecto “será más recomendable para el

trabajador primero accionar por el procedimiento de tutela, requiriendo como
medida cautelar la suspensión de los efectos del acto impugnado (Art. 492)
y su separación transitoria de la empresa (suspensión del contrato de
trabajo, artículos 491 y 444). Una vez finalizado el procedimiento de tutela, el
trabajador podrá solicitar el despido indirecto”148.
146
Palavecino Cáceres, Claudio. El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo
chileno: the new form of illegality in chilean labour law. rev. derecho (valdivia), jul. 2006,
vol.19, no.1, p.105-123. issn 0718-0950. disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?
pid=s0718- 09502006000100005&script=sci_arttext. fecha: 02 de mayo de 2008.
18
7
147
Ibid.
148
18
8
18
9
CONCLUSIONES.
No nos queda más que exponer las conclusiones de nuestra

investigación. Así podemos señalar las siguientes:
1. El Derecho del Trabajo contemporáneo ha experimentado una notoria

evolución dogmática jurídica en el último tiempo, lo que, en gran
medida, ha tenido lugar a partir de la explicitación del reconocimiento
del trabajador como titular de derechos que emanan de su propia
esencia como ser humano y que, en tal carácter, se proyectan
naturalmente en el ejercicio de su actividad laboral y, en concreto, en
la empresa, como ámbito específico en el que éste presta sus servicios.
Por lo tanto, salvo ciertas mínimas adaptaciones orientadas a
compatibilizar los intereses de empleadores y trabajadores, la nueva
configuración dogmática del Derecho del Trabajo permite concluir que
los derechos fundamentales de que son titulares las personas,
mantienen su vigencia durante todo el iter contractual laboral, con lo
cual, ha sido posible reconocer que la titularidad de derechos
esenciales del trabajador, en cuanto su persona no es contrapuesta con
su calidad de parte de un contrato de trabajo y, consecuentemente, se
le debe garantizar la posibilidad de ejercerlos en el ámbito de la
empresa y en el desarrollo concreto y material de la relación de
trabajo.
19
0
2. Los derechos fundamentales, constituyen un elemento condicionante a
los poderes empresariales respecto al desarrollo de la actividad laboral
de los trabajadores, no pierden su vigencia en la relación de trabajo,
más bien, garantizan que los trabajadores no se vean reducidos sólo a
una función productiva y económica. Así es, que estos derechos
cumplen dos grandes funciones en el ámbito laboral, la primera
“Limitadora de los poderes empresariales”, pues constituyen, un freno
insalvable al ejercicio de los poderes de mando y dirección y la
segunda “Integradora y unificadora”, puesto que, se reconoce que los
derechos fundamentales poseen una verdadera fuerza expansiva en
cuanto irradian su valor a la interpretación del conjunto del
ordenamiento laboral. Se crea, pues así un principio de interpretación
de la legislación común conforme al texto constitucional, de manera
que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su
objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto
titular de derechos constitucionalmente protegidos.
3. En nuestro orden jurídico constitucional, no hay un reconocimiento

expreso, de carácter declarativo, sobre la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales. Sin embargo, una parte de la doctrina
nacional sostiene que dicha doctrina se encuentra recepcionada y es
posible desprenderla por diversas disposiciones de la CPR, entre éstas
se encuentran: el artículo 6 inciso 2º, 19 Nº 26, artículo 20 y
finalmente, hay que tener en cuenta los principios vitales en los cuales
descansan nuestra institucionalidad, como son, el “Principio de
Supremacía Constitucional y el de la “Vinculación Directa”. En el
ámbito laboral no cabe duda, que desde la entrada en vigencia de la
Ley 19.759, se consagra de manera expresa la eficiencia de los
derechos fundamentales en este ámbito (artículo 2, 5, 154 inciso final,
154 bis, 153 inciso 2 del CT).
19
1
4. Dentro de los derechos laborales inespecíficos, se encuentra el derecho
a la igualdad de trato y a la no discriminación. El derecho a la no
discriminación, asevera la plena vigencia del derecho a la igualdad de
trato, prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo, fundado
en criterios distintos de la capacidad o idoneidad del trabajador para la
ejecución de una labor o la prestación de un servicio determinado. Por
lo tanto, todas aquellas diferenciaciones, exclusiones o preferencias
carentes de justificación o razonabilidad, como son, en términos
generales, las que se basan en aspectos tales como la nacionalidad, el
origen racial, el idioma, el sexo o la religión de las personas son
repudiadas y prohibidas por diferentes instrumentos internacionales y
nacionales sobre derechos humanos.
5. Tenemos plena certeza, que toda doctrina de superioridad basada en la

diferenciación social es científicamente falsa, moralmente condenable,
socialmente injusta y peligrosa, y que no hay justificación para la
discriminación racial o por nacionalidad, sea en la teoría o en la
practica, en ningún lugar.
6. Es en el contexto del empleo, en que la situación de marginación,

discriminación o comportamientos xenófobos, a personas procedentes
de culturas minoritarias (indígenas o migrantes), se reflejan en mayor
número, y con mayor frecuencia vemos situaciones de rechazo y
abuso. La discriminación por motivos de raza o etnia implica una
operación simultánea de separación y jerarquización: el otro racial o
étnico es juzgado como diferente, y a la vez como inferior en jerarquía,
cualidades, posibilidades y derecho.
7. El problema de la discriminación por origen racial y nacionalidad, en

los países de la región, Estados Unidos y Unión Europea, constituye
19
2
actualmente una reivindicación, dentro del sistema legal, ya que, pese
a todas las luchas que se han llevado a cabo, tanto por
organizaciones nacionales como por los
19
3
organismos internacionales, continúa existiendo la discriminación en
todos los ámbitos sociales y en especial en el ámbito del empleo.
8. En el caso de Chile no hay que desconocer que existe discriminación en

el empleo, hacía inmigrantes, pero la gran parte de los problemas que
afectan a los inmigrantes, en Chile, como dificultades en el acceso a la
salud y la educación, la vivienda en barrios pobres, el impacto del
clasismo etc., igualmente afectan a grandes partes de la sociedad
chilena.
9. Si bien nuestro país, no ha ratificado la mayoria de los instrumentos

internacionales que protegen los derechos de los trabajadores
indígenas y migrantes, no es menos cierto que nuestra normativa
interna hace suyo los principios internacionales sobre esta materia,
teniendo la voluntad de convertir estas garantías en medidas prácticas
y significativas, como por ejemplo: la protección procesal efectiva del
derecho a la no discriminación, a través del procedimiento de tutela.
Nada sacan, los estados únicamente en firmar más tratados que
ratifiquen las libertades y derechos de los trabajadores, sin que
signifiquen medidas prácticas tendientes a evitar y proteger a dichos
trabajadores. Por ello Chile, no tiene nada que envidiarle a aquellos
países que han suscritos la mayoria de los tratados en esta materia.
10. La reforma procesal laboral, vino a subsanar la falta de

protección efectiva de los derechos fundamentales, al incorporar un
procedimiento especial de tutela de dichos derechos. Creemos que la
aplicación de la nueva normativa procesal laboral entrega al derecho a
la discriminación en el ámbito laboral resguardo efectivo, dejando de
ser un mero derecho de papel.
19
4
11. Consideramos, que la admisibilidad de la indemnización del daño
moral es crucial para garantizar la plena eficacia de los derechos
fundamentales vulnerados, pero dicha indemnización no se encuentra
comprendida en la indemnización extra con piso de seis y tope de once
remuneraciones como máximo, púes si un trabajador ha sido víctima
de una lesión de sus derechos fundamentales no tiene por qué
contentarse con las indemnizaciones tarifadas del Código del Trabajo y
debería poder siempre, exigir una satisfacción total de los perjuicios
sufridos, sin sujeción al tope antes señalado, como cualquier persona
puede hacerlo cuando sufre un daño injusto en otro ámbito de sus
relaciones intersubjetivas. El único límite, sería la acumulación de
indemnizaciones, a fin de que no resulte un enriquecimiento ilícito para
el trabajador
ABREVIATURAS.
19
5
1. ART: Artículo.
2. CPR: Constitución Política de la República.
3. CT: Código del Trabajo.
4. OIT: Organización Internacional del Trabajo.
5. CONADI: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
6. CEPAL: La Comisión
BIBLIOGRAFÍA.
19
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derechos humanos de las personas migrantes, editorial Amnistía
Internacional (EDAI), Madrid España.
2. Baytelman Andrés Vargas Enrique. Habilidades y destrezas de los

jueces en la resolución de los juicios
orales. Disponible en:
http://www.juanenriquevargas.cl/wordpress/wp-content/uploads/habilid
ades-y- destrezas-en-juicio-orales.pdf
3. BALTA, Varillas, José. El Impacto Adverso. En: Themis. Lima. Nº 34.

1996.
4. BICKELL, Dumas Rodolfo: Migraciones: un problema internacional.

Disponible en: http://www.uvm.cl/sitio_iri/docs/MIGRACIONES,%20UN
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5. CAAMAÑO Rojo Eduardo. El derecho a la no discriminación en el

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6. CAAMAÑO, Rojo Eduardo. La Defensa del Principio de No Discriminación

por razones de sexo en el periodo anterior al nacimiento de la relación
laboral. Revista Laboral Chilena N° 117, Mayo del año 2003.
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7
7. Chile, Código del Trabajo. Disponible
en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-59096.html.
8. Chile, Constitución Política de la Republica. Disponible

en: http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/242302.pdf
9. CHILE, Corte suprema, Corporación Administrativa del Poder Judicial:

Manual de estudio Juzgado de Letras del
Trabajo. Disponible en:
http://www.poderjudicial.cl/concurso_docs/Manual_de_estudio_habilitan
te_Juzga dos_de_Letras_de_Trabajo.pdf.
10. Chile, Ley 20.087. Sustituye el procedimiento laboral

contemplado en el libro V del Código del
Trabajo. Disponible en:
http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-95516.html.
11. chile, ley

20.260. modifica el libro v del código del trabajo y la ley Nº 20.087, que
establece un nuevo procedimiento laboral disponible en:
12. chile, ley 19.759. modifica el código del trabajo en lo relativo a las
nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los
derechos fundamentales del trabajador y a otras materias que indica.
disponible en:
http://www.diariooficial.cl/actualidad/20ulle/01100519759.html.
13. CHILE, Convenio laboral entre las Repúblicas de Argentina y Chile:
19
8
14. CHILE, Acuerdo administrativo para la aplicación del convenio
laboral, suscrito con Argentina.
19
9
15. CHILE, Ley Nº 19.273 modificatoria del decreto ley Nº 1.094, de
1975, que establece normas sobre extranjeros en el país:
16. CHILE, Ley Nº 19.074, en la que se autoriza el ejercicio profesional

a personas que señala que obtuvieron títulos o grados en el extranjero:
17. CHILE, Acuerdo con Canadá que autoriza a los familiares

dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y
técnico de las misiones diplomáticas y consulares acreditadas en los
respectivos países y familiares dependientes del personal de
cualquiera de ambos Gobiernos, acreditados ante una organización
internacional con sede en el otro país, para desempeñar actividades
remuneradas en el Estado receptor:
18. CHILE, Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el

Gobierno de la Republica Federal de Alemania para el fomento del
establecimiento de pequeñas empresas por parte de ciudadanos
chilenos repartidos desde la república federal de Alemania:
19. CHILE, Decreto Nº 214 por el que se constituye la Comisión

tripartita de integración laboral andina:
20. CHILE, Dirección del Trabajo, dictamen 2856/162, de fecha 30 de

agosto de 2002. Disponible en
21. CHILE, Dirección del Trabajo, dictamen 3276/173, de fecha 07 de

octubre de 2002. Disponible en
20
0
22. CHILE, Ley 19. 253. sobre protección, fomento y desarrollo
indígena. disponible en:
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OSTA RICA, recomendación Nº 111 sobre la discriminación en materia
de empleo
y
ocupaciónhttp://www.ministrabajo.go.cr/Base%20de%20Datos/
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herramienta para la aproximación en las relaciones interétnicas en el
empleo, comunicación al primer congreso internacional sobre
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26. FUNDACIÓN, deas.Manual Tolerancia y no discriminación, primera

edición, LOM Ediciones, febrero de 2003. Pág. 10.
27. GAMONAL, Contreras Sergio: “Lineamientos de derecho del

trabajo, primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago –Chile, mayo
de 2006.
28. GAMONAL, Contreras Sergio: El procedimiento de tutela de

derechos laborales, primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago –
20
2
Chile, marzo de 2007.
29. HARBOE, Fajardo Cristina y Olivares Robles Estrella: Apuntes

complementarios I, curso derecho del trabajo y derechos
fundamentales, discriminación en el empleo, Universidad de Chile,
facultad de derecho, departamento de derecho del trabajo, Otoño-
2003.
20
3
30. HOPENHAYN Martín y BELLO Álvaro: “Tendencias
generales, prioridades y obstáculos en la lucha contra el racismo, la
discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia.
América latina y el caribe”. Seminario regional de expertos para
América latina y el caribe sobre medidas económicas, sociales y
jurídicas para luchar contra el racismo, con referencia especial a los
grupos vulnerables, octubre-2000. Disponible
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31. LABELLE, Micheline: Un léxico del racismo: estudio sobre las

definiciones operativas relativas al racismo y a los fenómenos
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34. MAHALUF, Francisco. ¿Qué nos pasa a los chilenos

frente a la migración peruana?, Diciembre-2004.
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35. MONOGRAFÍAS, El
daño. Disponible en:
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los Pueblos Indígenas, de la Organización de los Estados Americano.
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de Trabajadores Indígenas”.
40. OIT, Convenio Nº 64 y 86 de la OIT, de 1936, sobre “Los contratos

de trabajo (trabajadores indígenas).
41. OIT, Convenios Nº 104 de la OIT, de 1955, sobre “La abolición de

las Sanciones Penales (trabajadores indígenas).
42. OI
T, Convenio Nº 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor. Disponible
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http://www.ministrabajo.go.cr/Base%20de%20Datos/Tratados%20NIT/
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43. OIT, Panorama sobre el mundo del trabajo. Disponible en:
http://www.ilo.org/wow/Articles/lang--es/WCMS_081397/index.htm.
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44. OIT, Lista de ratificaciones Convenio Nº
100. Disponible en:
http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?C100.
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48. OIT, Recomendación Nº 100 sobre protección de los

trabajadores migrantes (países insuficientemente desarrollados).
49. OIT, Convenio Nº 143 sobre los trabajadores migrantes
50. OIT, Convenio Nº 111 relativo a la discriminación en materia de

empleo y ocupación.
51. OIT, Convenio Nº 118 sobre la igualdad de trato de nacionales y

extranjeros en materia de seguridad social.
52. OIT, Convenio Nº 157 sobre el establecimiento de un sistema

internacional para la conservación de los derechos en materia de
seguridad social.
53. OIT, Recomendación Nº 86 sobre los trabajadores migrantes.

20
8
54. OIT, Recomendación Nº 167 sobre la conservación de los derechos
en materia de seguridad social:
55. ONU, Convención sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación contra la
Mujer. Disponible en:
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61. PATAKA, KayumarrI Aylla Chilca, Convenio 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en países independientes, Oficina Internacional del
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Trabajo. Disponible: http://www.oitchile.cl/pdf/Convenio%20169.pdf.
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62. PALAVECINO, Cáceres Claudio. El nuevo ilícito de acoso sexual
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0718-0950. Disponible
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71. WEB, http://europa.eu/scadplus/leg/es/cha/c10411.htm.
TABLA DE CONTENIDO
21
2
Pagina
INTRODUCCIÓN....................................................................................................................................2
CAPÍTULO PRIMERO:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO.
2.1. Ideas preliminares.................................................................................................................5
2.2. La evolución de los derechos fundamentales de los trabajadores....................6
2.3. La teoría del efecto horizontal de los derechos fundamentales.........................10
2.3.1. Orígenes......................................................................................................................10
2.3.2. Planteamiento. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales10
2.3.2.1.1. Teoría de la eficacia mediata o indirecta........................................................12
2.3.2.1.2. Teoría de la eficacia inmediata o directa........................................................12
2.3.3. Funciones de los derechos fundamentales en el derecho laboral......13
2.3.3.1. Limitadora de los poderes empresariales......................................................13
2.3.3.2. Integradora y unificadora....................................................................................14
2.4. La eficacia horizontal derechos fundamentales en el orden jurídico Chileno14
21
3
2.4.1. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho
del Trabajo..............................................................................................................................18
CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO.
3. Ideas generales.........................................................................................................................21
3.2. Discriminación en el empleo......................................................................................22
3.2.1. Concepto de Discriminación...............................................................................22
3.2.2. Clases de discriminación....................................................................................24
3.2.2.1. Discriminación Directa..................................................................................24
3.2.2.2. Discriminación Indirecta...............................................................................25
3.3. Etapas de discriminación en el empleo.................................................................26
3.4. La Igualdad Jurídica Y La No Discriminación.......................................................28
3.4.1. Aspectos Preliminares............................................................................................28
3.4.2. El principio de Igualdad ante la Ley y El principio de la no
discriminación laboral...................................................................................................................29
3.4.2.1. Reconocimiento en el ordenamiento Jurídico internacional del
principio a la no discriminación.................................................................................................33
21
4
3.4.2.2. Reconocimiento en el ordenamiento jurídico nacional del principio a
la no discriminación........................................................................................................................40
3.4.2.3. En la Constitución política de la Republica..............................................40
3.4.2.4. En el Código del trabajo....................................................................................42
CAPITULO TERCERO.
LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR ORIGEN RACIAL Y NACIONALIDAD.
3.4. Ideas generales.....................................................................................................................45
3.5. Hacia un concepto de discriminación laboral por origen racial y nacionalidad

46
3.6. La discriminación laboral por origen racial................................................................50
3.6.1. En América Latina y el Caribe.................................................................................50
3.6.1.1. En cuanto a la ocupación.....................................................................................50
3.6.1.2. En cuanto al salario................................................................................................51
3.6.1.3. En cuanto al Desempleo.....................................................................................51
3.6.1.4. Informalidad.............................................................................................................52
3.6.1.5. En cuanto al Perfil Ocupacional...........................................................................53
3.6.2. En estados Unidos.....................................................................................................53
21
5
3.6.3. En la Unión Europea.................................................................................................55
3.6.4. A nivel nacional..........................................................................................................58
3.6.4.1. En cuanto a la participación laboral..................................................................61
3.6.4.2. En cuanto al salario.................................................................................................61
por origen racial.....................................................................................................................64
3.7.1. A nivel nacional.........................................................................................................64
3.7.1.1. Artículo 1, 19 Nº 2 y 19 Nº 16 de la CPR..........................................................65
3.7.1.2. Artículo 2 del Código del Trabajo........................................................................65
3.7.1.3. Ley Indígena Nº 19.253..........................................................................................65
3.7.1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial...................................................................................................68
3.7.1.5. Convenio Nº 169 de la OIT, sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en
País Independientes.....................................................................................................70
3.7.2. A nivel internacional (no aplicables en Chile).............................................74
3.7.2.1. Convenio Nº 50 de la OIT, de 1936, sobre “El reclutamiento de
Trabajadores Indígenas”.............................................................................................74
3.7.2.2. Convenio Nº 64 y 86 de la OIT, de 1936, sobre “Los contratos de
trabajo (trabajadores indígenas)............................................................................74
21
6
3.7.2.3. Convenios Nº 104 de la OIT, de 1955, sobre “La abolición de las
Sanciones Penales (trabajadores indígenas).....................................................75
3.7.2.4. Declaración sobre la Raza y Perjuicios Raciales(el 27 de noviembre
de 1978)...........................................................................................................................76
3.7.2.5. Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, de la Organización de los Estados Americano (OEA)
79
3.8. Discriminación laboral por condición de emigrante..............................................82
3.8.1. La migración de trabajadores............................................................................82
3.8.2. La migración en Latinoamérica........................................................................84
3.8.3. La migración a Estados Unidos y países desarrollados..........................86
3.8.4. A nivel Nacional......................................................................................................87
3.8.5. Los factores de discriminación laboral hacia los inmigrantes...............90
por condición de emigrantes..........................................................................................92
3.9.1. Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares (Convención sobre los
Derechos de los Migrantes)............................................................................................92
3.9.2. Convenio de la OIT Nº 111 sobre la discriminación..................................97
3.9.3. Convenio Nº 97 de la OIT sobre los trabajadores migrante...................97
21
7
3.9.4. Recomendación Nº 100 de la OIT sobre protección de los trabajadores
migrantes (países insuficientemente desarrollados).............................................98
3.9.5. Convenio Nº 143 de la OIT, sobre los trabajadores migrantes..............98
3.9.6. Convenio Nº 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración................98
3.9.7. Convenio Nº 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación...........................................................................................................99
3.9.8. Convenio Nº 118 de la OIT sobre la igualdad de trato de nacionales y
extranjeros en materia de seguridad social..............................................................99
3.9.9. Convenio Nº 157 sobre el establecimiento de un sistema
internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad
social 99
3.9.10. Recomendación Nº 86 de la OIT sobre los trabajadores migrantes....99
3.9.11. Recomendación Nº 167 sobre la conservación de los derechos en
materia de seguridad social..........................................................................................99
3.10. Leyes relativas a inmigrantes en Chile...................................................................100
3.10.1. Convenio laboral entre las Repúblicas de Argentina y Chile..............100
3.10.2. Acuerdo administrativo para la aplicación del convenio laboral, suscrito
con Argentina.....................................................................................................................100
3.10.3. Ley Nº 19.273 modificatoria del decreto ley Nº 1.094, de 1975, que
establece normas sobre extranjeros en el país.....................................................101

21
8
3.10.4. Ley Nº 19.074, en la que se autoriza el ejercicio profesional a personas
que señala que obtuvieron títulos o grados en el extranjero..........................101
3.10.5. Acuerdo con Canadá que autoriza a los familiares dependientes del
personal diplomático, consular, administrativo y técnico de las misiones
diplomáticas y consulares acreditadas en los respectivos paises y familiares
dependientes del personal de cualquiera de ambos Gobiernos, acreditados
ante una organización internacional con sede en el otro país, para
desempeñar actividades remuneradas en el Estado receptor
.............................................................................................................................
.... 101
3.10.6. Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la
Republica Federal de Alemania para el fomento del establecimiento de
pequeñas empresas por parte de ciudadanos chilenos repartidos desde la
república federal de Alemania.....................................................................................101
3.10.7. Decreto Nº 214 por el que se constituye la Comisión tripartita de
integración laboral andina............................................................................................102
3.11. Medidas tendientes a evitar la discriminación......................................................102
3.11.1. Políticas Sociales.................................................................................................102
3.11.2. Políticas Gubernamentales..............................................................................103
3.11.3. Políticas Legislativas...........................................................................................104
21
9
3.11.4. Políticas Internacionales (ONU; CEPAL, OIT).............................................104
22
0
CAPITULO CUARTO.
LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL.
PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA NUEVA
JUSTICIA LABORAL.
4. Ideas generales.......................................................................................................................105
4.1. Procedimiento de tutela laboral (artículos 485 a 495 Código del Trabajo). 107
4.1.1. La pretensión procesal........................................................................................107
4.1.1.1. Ámbito de aplicación...............................................................................107
4.1.1.2. Lesión de derechos..................................................................................109
4.1.1.3. Improcedencia............................................................................................110
4.1.1.4. Legitimación activa..................................................................................110
4.1.1.4.1. Legitimación activa especial en el despido abusivo....................111
4.1.1.4.2. Plazo.............................................................................................................111
4.1.1.4.3. Limitación del procedimiento...............................................................111
4.1.1.4.4. Preferencia..................................................................................................111
4.1.1.4.5. Prueba...........................................................................................................112
22
1
4.1.1.4.6. Procedimiento.............................................................................................112
4.2. El despido abusivo en el nuevo procedimiento de tutela de derechos.........127
4.2.1. El despido atentatorio de los derechos fundamentales.........................128
4.2.2. El despido discriminatorio grave.....................................................................129
4.3. El daño moral en el procedimiento de tutela..........................................................130
CONCLUSIONES.................................................................................................................................135
ABREVIATURAS..................................................................................................................................140
BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................................................141
22
2

Discriminacion Laboral Por Origen Racial y Nacionalidad

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Universidad de Chile

DISCRIMINACIÓN LABORAL POR ORIGEN RACIAL Y

Memoria para optar al grado de Licenciado

Memoristas: Olga Alarcón Lastra.

Profesor Guía: Víctor Ricardo Juri Sabag

Santiago, junio 2008

Olga Alarcón Lastra.

Fabiola Albornoz Rivas.

La discriminación es un fenómeno social que es parte, aparentemente,

En todas las sociedades, existen fuertes cargas de discriminación que

Asimismo, en la actualidad existe una tendencia eliminar cualquier tipo

La ausencia de discriminación permite aprovechar al máximo el capital

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1.1. Ideas preliminares.

Al hablar de derechos fundamentales de los trabajadores no nos

Este término, surge de la necesidad de conceptualizar a la persona del

A partir de esta concepción, se estable una nueva forma de ver las

Como señala, el profesor Eduardo Caamaño, la ciudadanía en la

1.2. La evolución de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En un contrato de trabajo el trabajador pone a disposición de un

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Sólo con el proceso de positivación (plasmación jurídico-normativa) de los

“La visión jurídica liberal del trabajo otorga legitimidad al acuerdo

La incorporación de esta concepción, de los derechos fundamentales

La explicación histórica de la desvinculación entre los derechos

De hecho, “el mundo de las relaciones y su regulación jurídica, con el

1.3. La teoría del efecto horizontal de los derechos fundamentales (Die

La teoría del efecto horizontal de los derechos fundamentales fue

“La nueva tendencia cristalizará en Italia con la dictación del conocido

1.3.2. Planteamiento. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

“La Drittwirkung plantea el reconocimiento de los derechos

“En la concepción tradicional del constitucionalismo liberal se concibe

De esta forma, “conforme al planteamiento desarrollado por la Teoría

Es pertinente señalar que los partidarios de la teoría de la Drittwirkung

1.3.2.1.1. Teoría de la eficacia mediata o indirecta: esta teoría sostiene que la

1.3.2.1.2. Teoría de la eficacia inmediata o directa: esta teoría reconoce

1.3.3. Funciones de los derechos fundamentales en el derecho laboral.

Principalmente los derechos fundamentales dentro de la empresa

1.3.3.1. Limitadora de los poderes empresariales: “Esta función limitadora se

1.3.3.2. Integradora y unificadora: “Se reconoce que los derechos

1.4. La eficacia horizontal derechos fundamentales en el orden jurídico Chileno.

En nuestro orden jurídico constitucional no hay un reconocimiento

El caso chileno correspondería “a un caso de eficacia directa y

En este sentido, corresponde primeramente hacer una mención al artículo

La idea de que nuestro ordenamiento jurídico recepciona la doctrina de la

de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso

1. La construcción jurídicamente neutra del recurso de protección, y de la

2. El remedio judicial de carácter extraordinario que la acción de

El Recurso de Protección, por lo tanto, es ineficaz para la protección de

1.4.1. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho del

El dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2856/162, de 30 de Agosto

“El articulo 5 inciso 1 del CT debe entenderse directamente relacionada

Con la publicación de Ley 20.005, el 18 de Marzo de 2005, que tipifica

En concordancia con esta norma, el artículo 153 inciso 2 del CT,

De las disposiciones anteriormente señaladas podemos concluir que la

2.1. Ideas generales.

“Los trabajadores, como ciudadanos, son titulares de derechos

Como señala el profesor Eduardo Caamaño Rojo, “El principio de no