Fundamentos Clásicos de La Democracia y La Administración. Edición 2021 PDF

Federico Fernandez de Bujan
Fundamentos clasicos de la democracia

y la administracion
Nueva ed/c / on
EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.

FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRAClbN. Nueva edici6n.
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® Federico Fernandez de Bujan

® EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.
CJ Sor Angela de la Cruz, 43 - 28020 Madrid
Tel. 91 563 36 52
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ISBN: 978-84-7991-570-4
Deposito Legal: M-21329-2021
Edicion: septiembre 2021
Imagenes de la portada:
Fuente numismatica, moneda, que representa a un ciudadano al depositar su voto en los Comicios o
Asambleas populares de la Republica romana. Simbolo de la democracia directa.
Parlamento aleman, Reichstag, con su fachada neoclasica y su vanguardista cupula. Personifica a la
democracia representativa y simboliza la armonica conjuncion entre el mundo clasico y la modernidad.
Imprime:
Solana e hijos, A.C., S. A. U. San Alfonso, 26 - La Fortuna (Leganes) - Madrid
Impreso en Espana / Printed in Spain
Indice
.
CAPITULO 1 Conceptos fundamentales (I) . 23
Sipnosis del capftulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 24
1.1. Prefacio 25
1.2. La Justicia. Aproximacion sem ntica y filosdfica 26
1.3.
^
La justicia en el ambito jurfdico 28
1.4. Aproximacidn al concepto de Derecho 31
1.5. El cirbol jurfdico y su principal biparticidn 32
.
CAPITULO 2 Conceptos fundamentales (II) . 35
2.1. La Ley en relacion con el Derecho 37
2.2. Delimitacion constitucional 39
2.3. Caracteres y rasgos fundamentales 40
.
2.4 Ordenamiento jurfdico 40
. .
CAPITULO 3 El mundo clasico La democracia 43
3.1. El mundo clasico y el tiempo presente 45
.
3.1 1. Los tres pilares de la civilizacion 45
..
3.1 2 Al principio era Grecia 46
3.1.3. Roma y su Derecho 47
.
3.1 4. El pensamiento judeo-cristiano 48
3.2. La democracia 49
3.2.1. Reflexiones generales 49
3.2.2. Riesgos perennes del modelo democratico 50
3.2.3. Algunas concordancias y divergencias entre los modelos
democraticos del mundo antiguo y de la actualidad 51
13
FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACION
CAPITULO 4. Atenas. Cuna de la democracia 53

Sipnosis del capftulo (porel Prof. Francisco Eugenio) 53
4.1. Orfgenes 55
4.2. El primer experimento democratico 57
4.3. La Atenas de Pericles 59
4.4. El ocaso de la democracia ateniense 59
4.5. La Ekklesfa ateniense 60
4.5. 1. Origen 60
4.5.2. Composicion y funcionamiento 61
4.6. Competencias 62
4.6. 1 . Sus principals funciones 62
4.6.2. Especial referencia a la potestad legislativa 63
4.6.3. Competencia electoral 64
4.6.4. La funci6n de control 65
CAPITULO 5. Republica romana, consolidacion de la democracia ateniense 67

5.1. Etapas historicas de Roma y del Derecho Romano 69
5.2. A modo de sfntesis de cada una de las etapas 70
5.3. Antecedentes de la Republica romana 73
5.4. Constitucion republicana romana 77
5.5. La cuestion de la preeminencia orgeinica 79
CAPITULO 6. Espana, desde Hispania 81

6.1. Roma conforma Espana 83
6.2. La Historia de Espana inserta en la Historia de Roma 85
6.3. Roma arriba a Iberia 86
6.4. El marco provincial de hispania 87
6.5. La ciudad, base de la administracidn de la peninsula 89
6.6. Algunos datos economicos de la Hispania romana 91
6.7. Notas sobre epigraffa municipal hispana 93
CAPITULO 7. Los Comicios en la Republica romana y el sistema

parlamentario actual (I) 95
7.1 . Confrontacion de ambas realidades de participacidn ciudadana 97
7.2. Los Comicios en el mundo romano 98
7.3. El Comicio Curiado 99
7.3.1. Su origen 99
7.3.2. Sus principales competencias 100
7.4. El Comicio Centuriado 102
14
Indice
7.4.1. Origen y modelo censitario 102

7.4.2. Composicidn 103
7.4.2.1. Sistema timocratico 103
7.4.2.2. Distribucion de sus miembros en Centurias 104
7.4.2.3. Convocatoria 105
7.4.2.4. Votacion 106
7.5. La Asamblea plebeya 107
7.6. El Comicio por Tribus 108
CAPITULO 8. Los Comicios en la Republica romana y el sistema

parlamentario actual (II) 111
Sipnosis del capitulo (por el Prof. Francisco Eugenio) 111
8.1. Competencia legislativa, comicial y parlamentaria 113
8.2. La potestad normativa 114
8.3. La iniciativa legislativa 115
8.4. El iter legislative. El proceso de aprobacion de la ley 117
8.5. Entrada en vigor de la Ley en la Republica romana y hoy 118
8.6. El Senado en el iter legislative 119
8.7. La ley, expresidn de la voluntad popular, en el mundo antiguo y hoy 120
8.8. Limitaciones al poder legislative en Roma y hoy 121
8.9. Funcidn judicial del Comicio Centuriado 123
8.9. 1 . Sus orfgenes y su consolidacion legal 123
8.9.2. Procedimiento 124
8.9.3. La cuestion de su naturaleza jurfdica 125
8.10. Las medidas de gracia en nuestro Derecho 126
8.10. 1. Una nota histdrica 126
8.10.2. Su problematica vigencia 127
8.10.3. La amnistfa y el indulto 128
CAPITULO 9. Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual.

Senado romano y funcion consultiva hoy 131
9.1. Las Magistraturas republicanas y el poder ejecutivo actual 135
9.2. Clases 136
9.3. El poder de jurisdiccion penal y civil 138
9.4. La potestad normativa y los poderes de convocatoria 140
9.5. Notas esenciales de las magistraturas romanas 142
9.5.1. Electividad y anualidad 142
9.5.2. Colegialidad, gratuidad y responsabilidad 144
9.6. Distintas magistraturas y los drganos constitucionales correspondientes 146
9.6. 1. Cdnsules 146
9.6.2. Pretores 148
15
FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA DEMOCRACY Y LA ADMINISTRACION
9.6.3. Ediles 150

..
9.6 4 Cuestores 150
9.6.5. Censores 151
..
9.6 6 Tribunos 153
9.6.7. Dictador, magistratura extraordinaria 154
9.7. El Senado en la Roma republicana 155
9.7.1. Sobre el Senado y los senadores 155
..
9.7 2 Funcionamiento y competencias 156
9.8. La funcion consultiva hoy 159
9.8.1. El Consejo de Estado 159
9.8.1.1. Algunos precedentes 159
.
9.8 1.2. Su marco constitucional y legal 160
. .
9.8 1.3 Composicion 161
. .
9.8 1.4 Organizacion y funcionamiento 162
9.8.1.5. Sus dict£menes 162
9.8.2. Los drganos consultivos de las CCAA 163
.
9.8 2.1. Su creacidn 163
9.8.2.2. Composicidn y competencias 164
.
CAPITULO 10 Persona y ciudadama 165
.
Sipnosis del capftulo (por el Prof Francisco Eugenio) 165
10.1. La persona en la comunidad familiar, social y polftica 169
10.1.1. Consideraciones generales 169
10.2. Persona y personalidad. Reflexidn iusfilosdfica y constitucional 171
.
10.3 El concepto de persona en Derecho Romano y su proyeccidn
en Derecho vigente 173
10.3.1. Derecho romano 173
10.3.2. Nacimiento de la persona ffsica 174
.
10.3.3 Su proyeccion en Derecho vigente 175
10.4. El tratamiento jurfdico del concebido en Derecho Romano y hoy 176
10.4.1. El nasciturus en Derecho romano 176
10.4.2. Su recepcidn en Derecho vigente 178
10.5. Personalidad y capacidad 178
.
10.6 Ciudadanfa romana, nacionalidad espahola y ciudadama europea 180
.
10.6.1 Civilizacion y libertad, dos expresiones de romanizacion 180
10.6.2. Premisas generales 180
10.6.3. Formas de adquisicion, con referencias a la nacionalidad
espahola 182
10.6.3.1. Adquisicidn por nacimiento 182
10.6.3.2. Adquisicion por disposicidn legal 185
10.6.3.3. Otras formas de adquisicion 187
16
Indice
10.6.4. Perdida de la ciudadanfa 189

10.6.5 . Derechos ciudadanos en Roma con referenda a los
derechos de participacion polftica derivados de la
ciudadanfa europea 190
10.6.5.1. Derechos ciudadanos en Roma 190
10.6.5.2. La ciudadanfa europea y algunos de sus derecho 191
10.7. Latinos y Peregrinos 194
CAPITULO 11. Persona jurfdica 197

11.1. Aproximacidn al concepto de persona jurfdica 199
11.1. 1 . Su significacion basica 199
11.1.2. Sus precedentes en Derecho romano 200
11.2. Las corporaciones en Roma 201
11.3. Los colegios romanos 202
11.3.1. Su realidad jurfdica 202
11.3.2. Su tipologfa 203
11.4. Las «fundaciones» en Derecho romano 203
11.5. Asociaciones y fundaciones en la actualidad 204
11.5.1. Asociaciones. Apunte metajurfdico 204
11.5.2. Apunte normativo 205
11.5.3. Fundaciones 207
CAPITULO 12. El Derecho en Roma. La ley y el ordenamiento jurfdico

en la actualidad 211
12.1. Ley y Plebiscito 213
12.2. La nocidn de ley en la actualidad 215
12.2.1. Concepto 215
12.2.2. Su delimitacidn constitucional 217
12.2.3. Sus principales caracteres 218
12.3. Edicto del Pretor 218
12.4. Senadoconsulto 220
12.5. Constituciones imperiales 221
12.6. El ordenamiento jurfdico hoy 223
12.6.1. Concepto 223
12.6.2. Sus rasgos definitorios 223
CAPITULO 13. El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy 225

13.1. El jurista. Su labor y su auctoritas 227
13.2. Jurisprudencia arcaica y preclasica 228
17
FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA DEMOCKACIA Y IA ADMINISTRACION
13.3. Jurisprudencia cldsica 230

12.3.1 . Rasgos y etapas 230
12.3.2. Escuelas y produccidn cientffica 231
12.3.3. Algunos juristas en su individualidad 232
13.4. La jurisprudencia como fuente del Derecho 233
13.4. 1 . Su diferente semantica en Roma y hoy 233
13.4.2. Su distinta fuerza «vinculante» 234
CAPITULO 14. La compilacion de Justiniano, obra cumbre de la Historia

juridica 237
14.1. La division del Imperio y la tetrarquia 239
14.2. Justiniano y la grandeza de Roma 240
14.3. La Compilacion 241
14.4. ElCddigo 242
14.5. El Digesto 243
14.5.1. Su elaboracion y contenido 243
14.5.2. El mdtodo compilatorio 244
14.5.3. Las interpolaciones 244
14.6. Las Instituciones 246
14. 7. Las Novelas 247
CAPITULO 15 . Sistemas juridicos y fuentes del Derecho 249

15.1. La dicotomfa common law vs. civil law 251
15.2. Sus rasgos definidores 252
15.3. Influencia y presencia del Derecho romano, por «accion» y como
«precipitado» en ambos sistemas 254
15.4 . Fuentes del Derecho. Sus significaciones y enumeracion 256
15.5 . Las Fuentes en el artfculo 1° del Cddigo Civil 257
15.5.1. Sujerarqufa 257
15.6. Lacostumbre 259
15.7. Los principios generales del Derecho 261
15.7.1. La semantica de «principio» 261
15.7.2. Su precedente en Roma y su configuracion actual 262
CAPITULO 16. La codificacion civil 265

16.1 . La codificacidn. Aproximacion a sus significados 267
16.2. Sus precedentes 268
16.3. Sus premisas ideoldgicas 269
16.4. Los principales Codigos europeos 271
18
Indice
16.4.1 . El Codigo frances 271

16.4.2. El BGB, Codigo civil alem n 273
16.4.3. La codificacidn en America
^ 274
16.4.3.1 . Sus antecedentes legislativos 274
16.4.3.2. Algunos Codigos civiles iberoamericanos y sus
redactores 276
16.4.4. El Codigo civil japon§s 277
16.4.5. El proyecto de Cddigo civil chino 279
16.4.5.1. El largo itinerario hacia la codificacion 279
16.4.5.2. Su proyecto de Cddigo civil, como «segunda
recepcion del Derecho romano» 281
16.5. La codificacion civil espanola 282
16.5. 1. Compendio de su proceso histdrico 282
16.5.2. Nuestro Codigo civil 283
CAPITULO 17. Apunte sobre la unificacidn politica y juridica 285

17.1. Acerca de las realidades historicas europeas 285
17.2. Roma, como primera entidad polftica unificadora 286
17.3. Sacro Imperio caronligio y Sacro Imperio Romano-germanico 287
17.4. De la CECA a la UE 288
17.5. A proposito del Derecho de la Unidn europea 289
17.6. El principio de primacfa del Derecho de la Union europea 290
17.7. Su efecto directo 291
17.8. Aproximacion a las fuentes del Derecho europeo 292
17.9. Los principios generales, fuente del Derecho de la Unidn Europea 292
17.9.1. Causas y terminologi'a 292
17.9.2. Distintas categorfas de principios 293
17.9.3. Principios generales del Derecho, comunes a los Estados
miembros 295
17.9.3.1. jA cuales PGD se refiere ? 295
17.9.3.2. Origen normativo de su aplicacion jurisdiccional 295
17.9.3.3. Los PGD hoy, en la jurisprudence del TJUE 296
CAPITULO 18. Organizacion administrativa-territorial (I). Provincias en Roma 299

18.1. La romanizacidn, base de la administracion 299
18.1.1. La vocacion universalista romana 299
18.1.2. La Historia provincial y las realidades «territoriales
y administrates* romanas 300
18.1.3 . Derecho administrativo romano. Una necesidad
en origen, una exigencia de su estudio hoy 301
18.2 . La organizacidn territorial hasta fines de la Republica. La latinidad 302
18.3. Las provincias romanas 304
19
FUNDAMENTOS CLASICOS DE IA OEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACibN
18.3. 1 . Su nacimiento y concepto 304

18.3.2. Las primeras formas de organizacion provincial 305
18.3.3. Las provincias en el Principado 307
18.3.4. Vigencia del Derecho romano en territorio provincial 308
18.3.5. Su mayor extensibn y la multiplicacion de las provincias 309
18.3.6. Las reformas provinciales desde Diocleciano 310
CAPITULO 19. Organizacion administrativa-territorial (II). Colonias

y municipios en Roma 313
19.1 . Colonias y municipios romanos. Concepto y diferenciacion 313
19.2. Colonias romanas 314
19.3. Municipios romanos 315
19.3.1 . Nacimiento y sistemas de incorporacion al orbe romano 315
19.3.2. El Ordo decurionum y las Magistraturas municipales 317
19.3.3 . Los Municipios en el Principado y en el Imperio 318
CAPITULO 20. Organizacibn administrativa-territorial (III). La organizacion

autonomica, provincial y municipal, hoy 319
20.1 . Premisas constitucionales 319
20.2. El marco constitucional autonomico 321
20.3. Los Estatutos de autonomfa 322
20.4. El regimen provincial 323
20.4. 1 . Algunos precedentes recientes 323
20.4.2. La provincia en nuestra Constitucion 325
20.4.3. Base normativa del rbgimen provincial 326
20.5. El rbgimen municipal, hoy 327
20.5.1. Su regulacibn en la Constitucibn de 1812 y en la Ley
Municipal de 1870 327
20.5.2. Su vigente regulacibn constitucional y legal 329
20
EXPLICACION PREVIA DE LAS SINOPSIS
PROF. FRANCISCO EUGENIO DIAZ
A.- jQue es una sinopsis ?

Una sinopsis es una sintesis o resumen, de algo, que se abarca de una ojeada, de un vistazo.
.
Vista se dice en griego «ops»: de ahf sinopsis
Consideramos que lo m&s esencial o bisico de los contenidos de todos y cada uno de los te-
mas de que se trata en «Fundamentos Clisicos de la Democracia y la Administracion® se puede
resumir de modo que sea posible presentarlo en una sintesis que pueda percibirse de la manera
mas rapida posible, practicamente de un vistazo.
B.- iDe que se ha partido para hacer esta sinopsis?

Para hacer una sinopsis se parte de una informacion de base.
En el presente caso la informacidn de base es la que consta en la obra antes referida de
Fundamentos Clasicos de la Democracia y la Administracion. Cuando se ban tenido en cuenta
otras fuentes, se han hecho de ellas las referencias correspondientes.
C.- jComo se he hecho esta «sinopsis» ?

La presente sinopsis ha sido hecha, como es propio de una tarea de esta naturaleza, llevan-
do a cabo estos tres tipos de tareas:
1, Seleccion de los datos mas significativos del conjunto de la informacion de que se trata;
2, Abreviacion en la exposicion de estos datos sin que se resienta por ello el significado de
los mismos;
3, Sistematizacidn de tales datos seleccionados y abreviados.
A esto hay que anadir el natural interes por que la presentacion del trabajo resultante cum-
pla los adecuados requisitos formales de una cierta estetica funcional : jerarquizacion de epi-
grafes, oportuna utilizacion de los recursos tipograficos, ajuste ineludible al espacio tasado de
exactamente una pagina para dar una vision de conjunto. Todo eso en aras de un resumen: a)
lo mas conciso, b) lo m4s completo y c) lo mas claramente perceptible posible.
21
FUNDAMENTOS CEASICOS DE LA OEMOCRACIA V EA ADMINISTRACION
.
D - 1Para que se ha hecho -y para que no- esta sinopsis ?
Ha sido hecha esta sinopsis: a) en interns del propio profesor que la elabord al tener que leer
la informacidn de base, comprenderla y explicarla, y, sobre todo, b) en interes del estudiante a
quien le corresponde aprender lo que en la informacidn de base se dice.
La generalidad de los libros es la obra resultante de un singular esfuerzo creativo de su au-
tor. En ocasiones, sobre alguna de estas originales obras se pone a trabajar, a su vez, el lector
activo: la descompone, la analiza, la enjuicia, la glosa si es preciso, la recompone en fin, acaba
reelaborandola como propia, en cierto modo.
En la mayoria de los casos el estudiante no esta en condiciones de elaborar, como serfa
deseable, su personal sinopsis de los temas de una asignatura. Por otra parte, quiza tampoco
esa haya de ser estrictamente la obligacion de quien se inicia en el aprendizaje de determinada
materia.
La presente sinopsis de ninguna manera se hace para que sea un mal sustituto de los am-
plios e imprescindibles contenidos del libro tornado como informacidn de base, la obra ya
.
citada al principio Con estas muy pocas pdginas de una composicion elemental y basica se
pretende solamente: 1) despertar el interns por la lectura y estudio de dicha obra y 2) resaltar la
distribucidn secuencial de los contenidos de la misma, a fin de facilitar un aprendizaje confor-
me a los principios de la Idgica sistematizacidn de tales contenidos, lo que permitira, creemos,
tanto una mejor comprensidn de lo leido, como una mejor retencidn de la informacidn tras
leerla y entenderla.
22
SlPNOSIS DEL CAPITULO 1
[1] PREFACIO. [2] JUSTICIA. [3] DERECHO.
[1] PREFACIO.
A lo largo de la exposicion de este libro estara casi siempre presente una primera aproxi-
macion linguistica a los terminos, voces o expresiones que habremos de utilizar, bien sea eti-
mologica -su procedencia- o bien sea semantica -su significado. Todo buen jurista debe ser
extraordinariamente preciso en la utilizacion del lenguaje.
El termino FUNDAMENTO, del lati'n «fundamentum». Significa: Cimiento o base / Mot/Vo
o razdn / Rail u origen. [Tambien lo fundamental quiere decir lo esencial , lo imprescindible
de algo]. El t6rmino CLASICO, del latin «classicus». Segun el Diccionario de la Lengua «Se dice
del perfodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacion». Lo clasico es lo
de c /ase maxima o suprema, lo de mayor perfeccidn , lo modelico: digno de ser imitado; y aun
lo permanente, lo que no muere, lo que siempre estA de actualidad. La antiguedad griega y la
romana son las que mejor definen el modelo clasico de nuestra civilizacion occidental.
[2] JUSTICIA.
1. La justicia. Aproximacion semantica y fiiosofica. Bella es la figura alegorica griega de

un carro tirado por tres briosos caballos con un auriga que los gobierna con sus riendas. Cada
caballo es una virtud [vir = la fuerza , propia del varon): 1, la justicia (o equidad : dar [por igual]
a cada uno «lo suyo», lo que le corresponda); 2, la fortaleza (o firmeza y constancia en las
adversidades); 3, la templanza (o equilibrio en el disfrute de los bienes materiales). El auriga
representa la prudencia, la que controla las demas (dice que hacer o que evitar en cada caso).
2. La Justicia en el &mbito del Derecho. «Justicia: Derecho, razon, equidad». (Dice .

R.A.E.).
23
FRANCISCO EUGENIO DIAZ
La doctrina dice que el Derecho es «la razdn escrita*. La equidad

es la regia de oro de la jurisprudencia clasica, trata de acomodar
sus respuestas a la justicia en el caso concreto. Jurisprudente es
quien ejerce la prudenciaen cuestiones juridicas.Jurisprudencia,
«ciencia de lo justo y de lo injusto (rust/ atque iniusti scientia ).
*
En la simbologfa de la justicia no faltan los platillos de una
.
balanza: equilibrio, equivalence, igualdad (aequitas ) Y una
alusidn al castigo: la espada o algo similar.
[3] DERECHO
.
1 Aproximacion al concepto de Derecho
La voz Derecho proviene de la expresidn latina directum que significa lo recto .
Derecho objetivo tiene el sentido de conjunto normativo. Como una derivacidn de esta,
derecho subjetivo alude a la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre
una cosa o ejercitarse frente a otra persona .
Dice CELSO: « ius est ars boni et aequi» [D.1,1,1pr., Ulp. 1 rnst.]. Inspirados en estas pala-
bras, daremos nuestra propiadefinicidn del Derecho: «C/enc/a que, aplicada a laprictica, persi-
gue discernir lo que es justo y que, en la busqueda de lo que es bueno, reviste canones de arte».
.
2 El drbol jurfdico y su principal biparticion
El Derecho es como un «trbol frondoso de cuyo fertil tronco van brotando nuevas ramas. Su
principal biparticion es la que fija la diferencia entre Derecho publico y Derecho privado. La
diferenciacidn seria un precipitado histdrico conocido por la generalidad de los jurisconsultos,
que ULPIANO se habrfa limitado a recogerla y que consta en el Digesto [D,1,1,1,2 Ulp 1 . .
/nst.]. Viene a decir asi: «£sta ciencia - la del Derecho- abarca dos ramas: una es el Derecho
publico otra es el Derecho privado. El publico es el que tiene por objeto el gobierno de la Re-
publica. Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay
algunas cosas utiles al comun y otras a los particulares fad singulorum utilitatem>.
Obviamente, las normas de Derecho publico son imperativas: impiden el pacto en contra-
rio; y las normas de Derecho privado son dispositivas y con frecuencia tienen caracter subsi-
diary .
24
CAPITULO 1.
Conceptos fundamentales. (I)
1.1. PREFACIO
A lo largo de la exposicidn de este libro, en sus diferentes epi'grafes, estara casi

siempre presente una primera aproximacidn lingtifstica, bien sea etimoldgica bien
semcintica, es decir, trataremos de acercarnos a la realidad objeto de nuestro analisis
a traves del conocimiento de la procedencia y el propio significado de los distintos
terminos, voces o expresiones que necesariamente habremos de utilizar.
Esta constante metodologica se basa en nuestra firme conviccion de que todo juris-
ta, si merece tal denominacion, debe ser extraordinariamente preciso en la utilizacidn
del lenguaje, ya que s6lo desde su correcto uso puede definirse, adecuadamente,
cualquier categoria o concepto radicado en el Smbito del Derecho.
Por tal motivo, resulta necesario acudir a los tesoros que la Real Academia Espa-
nola nos ofrece, sobre todo, en lo que constituye el contenido de su valioso -y nunca
suficientemente reconocido, citado y utilizado- Diccionario de la Lengua Espanola
que, desde su vigesima segunda edicion de 2001, se elabora en colaboracidn con las
Academias que integran la «Asociaci6n de Academias de la Lengua Espanola®. En la
actualidad la conforman veinticuatro Academias.
La primera expresion utilizada en el tftulo de nuestra disciplina es la voz funda-
mento, utilizada en plural. El t£rmino procede del latfn fundamentum, y el Dicciona-
rio de la Lengua Espanola senala, en su primera acepcion, que se trata de: «Principio
y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa*. Es evidente
que la acepcidn enunciada hace referenda, principalmente, a una realidad ffsica.
Debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de «fundamento» con
la expresidn «principio». Elio nos Neva a la conclusidn de que el fundamento es con
lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en la base
que le sirve de apoyo.
25
FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN
Desde esta realidad material podemos elevarnos a una categorfa abstracta, en la

que el Diccionario situa el sentido de su tercera acepcion de nuestra voz «fundamen-
to». Dice asf: «Razon principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo».
Es decir, el fundamento de algo es aquello que le da sentido, aquello que explica su
nacimiento y significacion. Aquello que, en suma, explica su genuino contenido.
Esta tercera acepcion debe de ser completada con la cuarta que expresa nuestro
Diccionario cuando refiere que fundamento es: «rafz, principio y origen en que estriba
y tiene su mayor fuerza algo no material*.
Fundamento, pues, como parte esencial que configura, que principia una idea, un
pensamiento, una construccion intelectual. Del fundamento toma su mayor fuerza
lo que despues se manifiesta. Vamos a intentar demostrar como muchas de las rea-
lidades jurfdicas actuates, del ambito de Derecho publico y privado encuentran su
fundamento en la Grecia y, sobre todo, en la Roma clasica. Y esto, tanto en su sentido
mds ffsico de fundamento -como apoyo y cimiento-, como en el ntes abstracto, en el
sentido de razdn principal o motivo.
Procedamos ahora a senalar el sentido del termino «clasico». La voz procede, como
facilmente puede deducirse, del termino latino classicus. Se trata de un adjetivo con el
que el Diccionario de la Lengua expresa en su primera acepcion: «Se dice del perfodo
de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacidn*.
Lo ctesico es clSsico, por su perfeccion. Por eso, lo clasico no pasa, permanece,
con independencia del tiempo, pues expresa una realidad plena, no puede prescindir-
se. No se pretende con lo expresado decir que cualquier realidad humana clcisica no
sea susceptible de un cierto y particular desarrollo posterior.
Es evidente que todo actuar humano presenta la nota peculiar de su eventual progreso
y perfeccionamiento. Pero tambien lo es que aquello que en un tiempo nacio -y poste-
riormente a traves de un consolidado proceso de evolucion y perfeccionamiento-, se con-
formo como clasico. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepcion del
Diccionario cuando afirma: «Perteneciente o relativo al momento historico de una ciencia,
en el que se establecen teorfas y modelos que son la base de su desarrollo posterior*.
Asf, primero Grecia y mas tarde, Roma, sin duda en el proceso de creacion del De-
recho, son quienes establecen los modelos que persisten en la organizacion jurfdico-
social actual. La antiguedad griega y la romana son las que mejor definen el modelo
clasico de nuestra civilizacion occidental. Asf, lo cldsico se descubre por ser lo que la
tradicidn culta reconoce como tal.
1.2. LA JUSTICIA. APROXIMACION SEMANTICA Y FILOSOFICA
La voz justicia, como es bien sabido, proviene de la expresion latina iustitia. De-
acuerdo con su sentido filosdfico, de genuina configuracion griega, el Diccionario
dela Real Academia Espanola afirma en su primera acepcion que justicia es:
26
Capi'tulo 1 : Conceptos fundamentales. (I)
«Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le co-
rresponde o pertenece».
Es evidente que la definicion academica ha querido y sabido recoger el pensa-
miento cltisico hel&iico que identifica la justicia con una virtud cardinal -es decir
que marca o senala la senda por la que debe discurrir la vida del ser humano recto y
virtuoso-, que Neva a «dar a cada uno lo suyo».
Junto a este significado preciso, y como complemento al mismo, puede situarse la
tercera acepcion que se recoge en el Diccionario de la Real Academia, al decir: «Con-
junto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene». Asf se entiende que
la justicia, en significado global, coincida con la bondad y con el bien.
Para completar este piano filosofico, el Diccionario quiere subir un peldano
m s y situarse en el nivel teoldgico que, por serlo, es trascendente, sin dejar por
^
ello de ser una parcela del saber que puede y debe ser objeto de estudio y an£lisis
a trav£s de la labor esforzada de la razon. Asf, en la septima acepcion el DRAE
afirma:
«Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en numero, peso o medida.
Ordinariamente se entiende por la divina disposicidn con que castiga o premia, segCin
merece cada uno».
Es la justicia divina que rebasa la justicia humana, al estar traspasada por la infinita
misericordia de Dios. En la doctrina cristiana, la justicia se identifica con el cumpli-
miento de la Voluntad divina. Todo procede del Bien. El Bien es anterior al ser. Los
seres tienen una tendencia natural, una Ley de levitacion, por la que buscan el Bien
aun sin saberlo.
No resulta procedente hacer una glosa de esta acepcidn, por elementales razones
objetivas materiales, que nos obligan a reconducirnos al Capi'tulo de nuestra exposi-
ci6n.
Por ello nos adentramos en los arcanos de la nocion de justicia en el saber filosofi-
co. En el pensamiento griego, reformulado siglos mas tarde por la doctrina escolastica
medieval cristiana, la justicia es una virtud. Puede entenderse por virtud: «la disposi-
cion habitual y firme de hacer el bien*. La persona que dirige sus acciones de acuerdo
con lo preceptuado en las virtudes, tiende hacia el bien.
La justicia forma junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el conjunto
cuatripartito de las denominadas virtudes cardinales. Se trata de virtudes humanas
que tienen por objeto ordenar las conductas para alcanzar una vida conforme a la
moral. Son denominadas cardinales, en primer lugar, por ser las mas importantes
en su categorfa, pudiendose las dem3s virtudes humanas reconducirse, de alguna
manera, a ellas.
Tienen, ademas, una denominacidn id£ntica a los denominados puntos cardina-
les. La explicacion es que presentan un sentido an&logo. Asi', los puntos cardinales
sirven para situarse y orientar su camino en el orden fisico y geografico, para saber
donde se encuentra y que ruta debe seguir para alcanzar el lugar, punto o meta
27
FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN
que pretende. Por su parte, las virtudes cardinales tienen tambien, en un sentido
mas intangible pero no por ello menos real, un significado de utilidad para situar al
individuo, ordenar su conducta y dirigir sus pasos en el camino de la vida, de forma
que pueda, gui&ndose por el las, andar rectamente ese sendero -otra vez presente
de forma implfcita esta concepcidn del Derecho como sendero recto- y asf llegar
felizmente a su destino.
Cada una de las cuatro virtudes cardinales tiene en el actuar una funcion bien
definida. Las cuatro son informantes del quehacer humano, respondiendo a distintos
valores que tratan de inspirar el comportamiento cotidiano en el piano individual y
social. La templanza es la virtud que procura el equilibrio en el disfrute de los bienes
materiales. La fortaleza proporciona la firmeza y la constancia necesaria en las adver-
sidades.
La justicia es la firme voluntad de dar a cada uno lo suyo; y la prudencia, por ul-
timo, es la virtud que dispone a la razon pr ctica a discernir, en toda circunstancia o
^
conflicto, que se debe hacer y qu£ se debe evitar. Su finalidad es, pues, ser una virtud
conductora de las otras tres.
En este sentido, se encuadra esa bella y elocuente figura alegdrica del pensamiento
griego, representada en tantas manifestaciones artfsticas, en la que puede reconocerse
un carro tirado por tres corceles, tres briosos caballos, en el que el auriga, es decir
quien conduce el carro, se sirve de las riendas, para dar a sus caballos las drdenes
precisas a los efectos de que sigan la ruta adecuada y ademas lo hagan al ritmo con-
veniente en cada momento.
La prudencia se identifica con el auriga que, en cada circunstancia, indica qu6 es
lo justo, qu6 lo templado o que es lo conforme a la fortaleza. El desorden en las vir-
tudes puede ser por exceso o por defecto. Es decir, una persona puede no alcanzar el
equilibrio bien porque no pone los medios y despliega la actividad adecuada; o bien
por el contrario porque se sobrepasa en una u otra faceta.
En ambos casos, cada vez que en el campo de cualquiera de estas tres virtudes
quien no actua prudentemente, provoca que su actuacion no alcance la finalidad de-
seable, por lo que su comportamiento no sera virtuoso.
1.3. LA JUSTICIA EN EL AMBITO DEL DERECHO
Como hemos expuesto en el anterior epigrafe es rico y plural el elenco de acepcio-

nes metajuri'dicas que el Diccionario de la Lengua de la RAE ha querido, con acierto,
senalar de la voz justicia. A continuacidn de los ya referidos, y entiendo que sin solu-
ci6n de continuidad, los Senores Acad£micos han vinculado la voz justicia al campo
del Derecho. Asf se refleja cuando se dice como definitorio de «justicia: Derecho,
razdn, equidad».
28
Capi'tulo 1 : Conceptos fundamentales. (I)
Es indudable que nos encontramos ahora con un triple contenido, de claros y

definitorios matices, que se encierra en el elenco enunciado, todo el traspasado de
contenido netamente juri'dico. Tampoco en este caso podemos penetrar en la precisa
delimitacibn de las tres diferentes categorfas enumeradas, mas alia de aportar de cada
una de ellas un mero detalle.
Por cuanto se refiere a la razon como significado de justicia, podemos vincular esta
al propio concepto del Derecho, desde una corriente de pensamiento que entiende
que este es la razdn escrita y parece que lo es en cuanto que trata de expresar la justi-
cia, que es su fin y no s6lo su fundamento.
Por ultimo, en cuanto a la equidad, del latfn aequitas, vinculada a la justicia, de-
bemos decir que aquella es la autentica regia de oro de la jurisprudence cl sica, que
^
trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto, mas alia de una
aplicacion, rigurosa y rigorista, de una norma o principio que podrfa, en su aplicacion,
llevar a una situacibn injusta.
Asf es preciso recordar cbmo las respuestas jurisprudenciales, responsa, son meras
opiniones dotadas de auctoritas, pero ausentes de potestas , por lo que no eran ni vin-
culantes ni preceptivas. El acierto academico es constatar en esta segunda acepcion,
reflejada por tres terminos secantes, c6mo resulta de todo punto imposible desvincu-
lar el Derecho de la justicia.
En este mismo sentido, en la cuarta acepcibn del Diccionario se afirma que justicia
es: «Aquello que debe hacerse segun derecho o raz6n». Y se afiade, con tino, una
popular y grafica expresion bimembre: «Pido justicia*.
Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la funcion de juzgar pue-
de, asimismo, apreciarse en las siguientes acepciones, quinta y sexta y novena del
Diccionario. En la primera de las ahora referidas se dice: «Pena o castigo publico*. £sta
se completa con la siguiente acepcion: «Castigo de muerte*. Esta quinta acepcibn, en
la actualidad se encuentra, afortunadamente, en desuso y, por ello, tiene solamente
un valor histbrico de utilizacibn en bpocas preteritas.
La sexta acepcion, por su parte, es definitiva cuando, sin ambages, enuncia: «Poder
judicial*. Seri'an necesarias muchas paginas para penetrar en la esencia de esta con-
cisa pero hondi'sima definicion academica. A mi juicio, identificar justicia con Poder
judicial tiene la capacidad de poner la flecha en el corazon de la diana, al equiparar
la propia virtud de la justicia -que es meta y fin del Derecho-, con el propio brgano y
poder del Estado que tiene consagrada la sagrada mision de la aplicacion de la norma
legislada, del Derecho vigente, al caso concreto que se somete a su jurisdiccion.
Si la justicia como virtud es causa del Derecho, cabe afirmar tambien que la justi-
cia entendida como meta u objetivo es la razon de ser del Derecho. El Derecho aplica-
do debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es, asf, principio y fin del Derecho.
Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece mas apropiado
que acudir al Digesto de Justiniano. Este texto recopilador, a modo de compendio
de todo el Derecho Romano cISsico, es el mayor Thesaurus juri'dico -entendido
29
como deposito de conceptos e instituciones jurfdicas-, de la historia de la ciencia

jurfdica.
El Digesto es una obra de recopilacion elaborada en el siglo VI d. C. por mandato
del Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente.
Dicha recopilacidn se hace ordenando, por materias, una importante pluralidad de
fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos anteriores, que
viven en la denominada etapa cl&sica, es decir, desde el siglo I a.C. al siglo III d.C.
Se inicia el Digesto con el Tftulo I del Libro I que Neva por rubrica: «Sobre la Justi-
cia y el Derecho*. El primer fragmento del Digesto, es un texto de evidente finalidad
didactica. Esta tornado de una obra docente que se denomina las Instituciones de
Ulpiano.
En este texto, se informa acerca del origen y el significado del Derecho. No son
frecuentes en el Digesto este tipo de textos de valor pedagdgico. Por el contrario, el
mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denomi-
nar casui'sticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la
solucion mas justa en el caso concreto. El pasaje de Ulpiano afirma: «Conviene que
el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el termino
ius. Es llamado asf por derivar de justicia, pues como elegantemente define Celso, el
derecho es el arte de lo bueno y de lo justo».
Del tenor del texto parece deducirse que el jurisconsulto esta diciendo que prime-
ro es la iustitia, la justicia y despues serfa el ius, el Derecho. Resultarfa, asf, que ius
fuese una abreviacion o una contraccion de iustitia. A pesar de esta impresion inicial
debemos senalar que es mas que dudoso y controvertido en la doctrina dilucidar cual
de ambos terminos debe entenderse que surgid primero.
No debemos, en esta sede, abordar tan compleja cuestidn, por lo que conviene
dejarla para el debate entre los especialistas. Baste, con finalidad docente, considerar
que en el orden Idgico parece que el ius, lo es por ser justo y no aquella, la justicia,
es tal por acomodarse o conformarse con lo establecido en el ius. Asf se dirfa que el
rasgo esencial que define el ius es que se trata de un medio por el que se pretende
alcanzar la justicia en las relaciones sociales entre los hombres.
El texto de Ulpiano, que hemos citado, recoge una definicion de Derecho que
se debe a Celso. No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de los
conceptos o de las instituciones que fueron objeto de su atencion y tratamiento. A las
cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho, se refiere un
jurista romano del siglo I d.C., Javoleno, que en un celebre texto afirma: «En Derecho
toda definicion es peligrosa, pues es dificil que no tenga que ser alterada».
Son muchos los estudios filologicos, jurfdicos y literarios que han abordado el ana-
lisis de la celebre definicidn de Derecho de Celso citada en el fragmento de Ulpiano
que hemos referido. Intentando realizar una glosa, es decir, un comentario que tratase
de explicar la acertada definicion, sefialo: el derecho que es arte, es tambien ciencia
y es, asimismo, practica.
30
Capitulo 1: Conceptos fundamentales . ( I)
Ulpiano continua su fragmento diciendo: « En razdn de lo cual se nos puede llamar

sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y
lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo Ifcito de lo ilicito, anhelando
hacer buenos a los hombres» .
En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor del jurista que,
por ser tal, es llamado prudente o jurisprudente. Si dijimos que la prudencia es la
virtud que posibilita a la razon practica discernir lo que se debe hacer de lo que se
debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se aplica al derecho, al ius , surge la
iurisprudentia , que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. De esta misidn de
los juristas, es decir de la jurisprudencia, tambien Ulpiano ofrece una definicidn: «La
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo
justo y de lo injusto*.
Habiendo definido los griegos la justicia como la virtud por la cual «se debe dar a
cada uno lo suyo», el genio jurfdico romano, transforma esta nocion abstracta griega,
realizando una concrecidn, material y practica, acorde con su espiritu pragmatico y
no especulativo.
En este sentido, un texto tornado del mismo libro de Ulpiano define la justicia
diciendo: «Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho*.
Queda asi reconducida esa justicia abstracta griega -que resultaba inconcreta pues al
decir «dar a cada uno lo suyo», no se sabfa de modo practico que era en cada caso lo
suyo- al concreto campo del Derecho, pues, lo suyo se transforma en «su derecho*
entendido como derecho subjetivo, es decir el derecho como facultad reconocida por
el Derecho como norma de obligado cumplimiento.
Se puede asf, en el pensamiento de los juristas romanos, materializar, en cada caso
concreto que se somete a su actividad dictaminadora, saber que es «lo suyo*, enten-
diendo que sera lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho.
1.4. APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO
La voz Derecho proviene de la expresion latina directum que es, tambien, rafz eti-
moldgica de expresiones de otras lenguas romances, asi: en frances droit , en italiano
diritto, en portugues direito, en gallego dereito, y en Catalan dret . Directum significa
lo recto. Esta expresion se generaliza en Roma en la etapa postcl&sica, es decir, a partir
de la segunda mitad del siglo III d.C., sobre todo desde fines del siglo IV d.C.
En su posterior generalizacion, un sector de la doctrina entiende que el pensa-
miento cristiano tiene un importante influjo. Asi, penetrara en el ambito jurfdico la
idea de que el «actuar justo* coincide con el «actuar con rectitud*, por lo que Derecho
coincidiria con «lo recto*. En los albores de la civilizacidn, desde que una comunidad
politica se organiza de forma primaria, surge el Derecho como una necesidad de or-
ganizar la vida social.
31
Este concepto se corresponde con el denominado por la dogmatica moderna Dere-

cho objetivo, en el sentido de conjunto normativo. Como una derivacibn de esta acep-
cion, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad de la que
es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse frente a otra perso-
na. El Derecho objetivo y los derechos subjetivos se entrecruzan en su sentido genuino,
pues estan tan concatenados que resulta dificil realizar una diseccibn entre los mismos.
Son variadfsimas las concepciones con las que cada escuela ha definido lo que
entiende por Derecho. Resulta altamente sorprendente que las dos grandes concep-
ciones presentes en nuestro universo jurfdico contemporaneo tengan que recurrir al
Derecho Romano para explicar su divergente forma de entender y aplicar el Derecho.
Elio es prueba de que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido el Derecho:
su genial creacion jurisprudencial desarrollada en la epoca clasica en la que los juris-
tas, libres de toda atadura normativa, ofrecfan una solucibn, la mas justa, a la cuestion
litigiosa que se sometfa a su actividad dictaminadora.
Siempre, pues, sera necesario recurrir al mismo origen histbrico, al mismo acervo co-
mun, es decir, al Derecho Romano, casuistico y compilado, para comprender tanto el
llamado sistema del common law, como el denominado derecho continental, o civil law,
que elabora desde bases romanisticas, el primer Cbdigo Civil, que es el Code Civil francos.
Me atrevo a definir el Derecho -inspirado en la inalcanzabie definicibn de Celso
que he referido- como: «Ciencia que, aplicada a la practica, persigue discernir lo que
es justo y que, en la busqueda de lo que es bueno, reviste cbnones de arte*.
Las notas mbs caracterfsticas que conforman el Derecho objetivo son las siguientes:
en primer lugar, se trata de un conjunto organico, sistematico y concatenado que trata
de evitar la antinomia entre las normas de que se compone; en segundo lugar, dichas
normas tienen por objeto la regulacion de la vida social; en tercer lugar, estas normas
sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que serbn referentes
para la correcta organizacion de la sociedad; por ultimo, dichas normas son imperativas,
entendiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento.
1.5. EL ARBOL JURIDICO Y SU PRINCIPAL BIPARTICION
Hemos tratado de exponer que el Derecho en una perspectiva global responde a

una necesidad -regular la convivencia social-, y obedece a un principio rector -al-
canzar la realizacibn de la justicia-. Elio conforma al Derecho como un conjunto uni-
tario. No obstante es preciso advertir que ese conjunto puede ser objeto de divisiones
o clasificaciones -y no sblo con fines escolbsticos-, que permiten reconocer distintas
parcelas del bmbito de lo jurfdico.
Estas ramas del Derecho fueron configurbndose, paulatinamente, a traves de un
proceso progresivo de diferenciacibn. Las divisiones y la consiguiente definicion de
las diferentes disciplinas jurfdicas responden basicamente a creaciones doctrinales.
32
Capftulo 1 : Conceptos fundamentals. (I)
Elio supone que no ha sido, ni puede ser, el legislador quien ha configurado una
rama nueva y la ha dotado de la autonomfa que precisa para ser considerada como tal.
Por el contrario, es preciso afirmar que ha sido la doctrina cientffica, quien en un mo-
menta y respondiendo a una coyuntura histdrica expresada en una realidad normativa
y social, ha procedido a individualizar una parcela a travds de su segregacion de otra
en la que, hasta entonces, se encontraba inserta.
La imagen, a un tiempo grafica y simbdlica, de un drbol frondoso del que siempre
brotan nuevas ramas de su fertil tronco comun, hace que el proceso de diversifica-
cion, y consiguiente identificacidn, de las materias juridicas se configure como una
realidad cambiante que no conoce final. Elio es mas evidente en nuestro tiempo ac-
tual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de
la abogacfa, es cada vez nricis especializada por lo que la division e individualizacidn
de nuevas parcelas jurfdicas se encuentra en plena expansidn.
De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse en el ambito del Dere-
cho la clasificacidn de mayor raigambre histdrica es, sin duda, aquella que diferencia
entre Derecho publico y Derecho privado. Esta biparticidn sigue siendo valida y esta
vigente desde hace mas de veinte siglos. Su consolidacidn hace que sea conocida y
entendida no sdlo por los estudiosos, sino que incluso puede decirse que forma parte
del acervo cultural comtin.
Su fortuna imperecedera deriva de su claridad conceptual que, como todo lo did-
fano, es claro por responder al propio sentido comun. La referida biparticidn es una
creacidn jurisprudencial romana. Esta no es ninguna novedad, pues, responde a la
regia general por la que la mayor parte de las categories y conceptos que, en el tiempo
presente, se comportan como basilares o fundamentales en el dmbito jurfdico provie-
nen, en su genuina formulacidn, del Derecho Romano.
La divisidn se encuentra formulada en un texto de Ulpiano. Este jurista vive en el
siglo III d.C. Es uno de los tiltimos exponentes de la etapa cldsica en la historia de la
jurisprudencia romana. El fragmento de Ulpiano en el que se expone la divisidn esta
tornado de una obra docente. Este tipo de obras se destinaban a los que se iniciaban
en el estudio del Derecho por lo que solfan recoger mdximas, principios y reglas de
plena consolidacidn y de facil formulacidn y comprension.
Los estudiosos piensan que cuando Ulpiano afirma lo que es Derecho pdblico y
lo que es Derecho privado, lo enunciado no es una creacidn original suya, ni siquiera
en la formulacidn de su tenor literal. Se considera m4s probable, que la distincion
formase parte del deposito comun de los juristas clasicos.
En todo caso, lo cierto es que la diferenciacion serfa un precipitado historico cono-
cido por la generalidad de los jurisconsultos, por lo que Ulpiano se habrfa limitado a
recogerla. El pasaje forma tambien parte -como en el caso de la definicion de ius que
hemos analizado-, del primer fragmento que inicia el Digesto. Dice asf: «Esta ciencia
«el Derecho abarca dos ramas: una es el Derecho publico otra es el Derecho privado.
*
El publico es el que tiene por objeto el gobierno de la Republica. Privado es el que se
33
refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas utiles al
comun y otras a los particulares».
Se comprueba, pues, que la referida distincidn diferencia entre una y otra categoria
del Derecho por razon del interes al que tiende y atiende. Asf, cuando habla de prove-
cho el jurista se esta refiriendo a la utilidad a la que esta destinada la norma juridica.
Asf, puede estar al servicio de las cosas publicas, es decir, persiguiendo el interes
general; o bien puede situarse en aras o en beneficio de los intereses particulares, es
decir de los individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los derechos.
Este criterio diferenciador se conoce por la teorfa del interns. En las relaciones ju-
rfdicas reguladas por una norma de Derecho publico el ente publico interviene desde
una posicidn de superioridad sobre el particular.
Dicha desigualdad se justifica en virtud de que el ente publico representa el interns
general y, por ello, parece que debe darsele la capacidad de imponer al particular
ciertas reglas siempre que las mismas persigan ese interns general.
Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes al
relacionarse en piano de igualdad, actuan de mutuo acuerdo, sin que puedan justifi-
carse imposiciones de ninguna de ellas frente a la otra.
El conjunto de normas de Derecho publico presenta, generalmente, un caracter
imperativo que impide el pacto en contrario. Elio implica que son normas de Derecho
publico las de Derecho impositivo, coercitivas o coactivas. Por el contrario, las nor-
mas de Derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan ademas un
caracter subsidiario.
Esto significa que regulan la relacidn juridica de acuerdo con lo dispuesto en las
mismas, solo en el supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten, expre-
samente, las condiciones de su relacidn. Ello supone, ademas, que pueden ser exdui-
das por expresa voluntad en contrario. Esta caracterfstica es fruto del reconocimiento
a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones
particulares con otras personas.
34
[ 1] LEY. [ 2] ORDENAMIENTO JURIDICO.
[1] LEY
1. La Ley en relation con el Derecho. El termino Ley es uno de los conceptos nucleares de
toda parcela del saber jurfdico. Gayo en sus Instituta afirma «Ley es lo que el Pueblo manda
y establece». El Populus Romanus , no se refiere a todo individuo que vive en la comunidad
polftica romana sino que se refiere al conjunto de la Asamblea popular, denominada Comicio.
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espanola, entre las acepciones de la voz Ley
ofrece la de «Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo
en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados». Y tambien la de «Se dice en el
regimen constitucional, respecto de la disposition votada por las Cortes».
.
2 Delimitation constitutional. El Preambulo de nuestra Constitucibn de 1978 senala que la Na-
cion espanola pretende: «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como
expresion de la voluntadpopular ». Uno de los principios basicos inmerso en el concepto de Ley es
el principio de igualdad, que debe entenderse en doble sentido: (a) la Ley debe ser aplicada a todos
por igual: «principio de igualdad ante la Ley»; (b) la Ley debe contener un tratamiento paritario para
todos: ^principio de igualdad en la Ley» [es decir, igualmente enunciada para todos] .
En el 5mbito jurfdico el termino Ley puede usarse en estas dos acepciones: (1) Ley en sen-
.
tido formal. Norma o precepto que emana del poder legislative del Estado (2) Ley en sentido
material. Toda norma jurfdica positiva que forma parte del ordenamiento jurfdico.
3. Caracteres fundamentales de la Ley.- 1 . Normatividad: la Ley se dicta con caracter de

norma general. 2. Sociabilidad: las Leyes son para regular la convivencia social, no la esfera
.
fntima 3. Obligatoriedad: Las Leyes se promulgan para que sean cumplidas. 4. Coactividad o
coercitibilidad: la aplicacion de la Ley, como Derecho vigente, esta basada en razones de fuer-
za ffsica por lo que se dice que es coercitiva.
[ 2 ] ORDENAMIENTO |URIDICO
El Ordenamiento jurfdico es un conjunto de normas diversas que constituyen un todo

unitario. Esta diversidad normativa puede conducir, en su efectiva aplicacion practica, a la apa-
35
ricibn de determinados problemas. 11 • La antinomia [una contradiccibnj; (2) Las lagunas legales
[unos vacfosj. La misma diversidad normativa del ordenamiento jurfdico implica la necesidad
de una estructura jerSrquica. La •estructuracibn piramidaU del ordenamiento jurfdico (como
un conjunto de normas interrelacionadas y subordinadas unas a otras formando una piramide
invertida en cuyo Venice de base esti la Norma Suprema, el Texto constitucional ) es idea de
Hans KELSEN (1881-1973) [el famoso jurista estadounidense de origen austriaco, autor de la
Constitucibn austriaca de 1920],
En nuestro ordenamiento jurfdico espafiol el orden jercirquico es este: Constitucibn

> Leyes Orgbnicas junto con Leyes ordinarias > Reales Decretos > 6rdenes Minis-
teriales.
De la unidad del ordenamiento jurfdico derivan otros dos rasgos definitorios del mismo:
(1) Coherencia: si hay alguna antinomia, se podran aplicar ciertos principios.

(2) Plenitud: si hay alguna laguna, habra alguna otra norma aplicable al caso de que se trate,
bien sea por analogia o bien sea por razbn de aplicacidn extensiva.
36
CAPI'TULO 2.
Conceptos fundamentales. (II)
2.1. LA LEY EN RELACION CON EL DERECHO
Ai ser el tdrmino Ley, uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber
jimdico y al conformarse como frontispicio de cualquier reflexion en el ambito del
Derecho, entiendo que su determinacidn no debe restringirse a un andlisis efectuado
desde un ambito estrictamente iuspositivo.
Debe iniciarse, a mi juicio, desde un enfoque lingufstico que situe al estudioso en
adecuada atalaya para la posterior reflexion jurfdica. En este sentido y a los efectos de
comprender adecuadamente su significado resulta, sin duda, de interes iniciar su ana-
lisis desde su etimologfa y su significacion semantical una y otra permitiran transitar,
con seguridad, en el ambito propiamente juri'dico.
La voz latina Lex presenta un diverso origen etimologico. A los efectos docentes
de una obra de esta naturaleza, nos quedamos con la rafz leeg, que se identificaba
en Roma con el dictado de un magistrado con imperio que la Asamblea comicial -es
decir la Asamblea de ciudadanos con derecho de participacion en la vida publica-,
ratificaba.
Gayo en sus Instituta afirma «Ley es lo que el Pueblo manda y establece*. En esta
definicion de Ley, la voz «Pueblo», en latfn el Populus Romanus , no se refiere a todo
individuo que vive en la comunidad politica romana sino que debe concretarse ex-
clusivamente en la Asamblea popular, denominada Comicio en la etapa republicana,
que reum'a como acabo de referir, a todos aquellos que tem'an participacion activa en
la vida publica de la ciudad, de la civitas.
En nuestro idioma espanol, la primera acepcion que el Diccionario de la Lengua
de la Real Academia Espanola ofrece, en su web.rae.es, de la voz Ley es: «Regla fija a
la que estd sometido un fendmeno de la naturaleza*.
37
No obstante, la ultima edicion impresa senala, a mi juicio, con mayor precisidn:

«Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cuali-
dades y condiciones de las mismas*.
Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invariable
.
hace referencia a su caracter atemporal La segunda acepcion ofrecida por la Acade-
mia concreta esta primera formulacion general al senalar: «Cada una de las relaciones
existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenomeno*.
La tercera acepcion de la voz Ley se refiere ya al eimbito jurfdico. Ley es «Precepto
dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en consonancia
con la justicia y para el bien de los gobernados*.
«Precepto» implica el caracter normativo de lo legal. «Dictado por la autoridad
competente* pretende referir cu&l es el marco del poder legislative. No obstante esta
formulacion academica, entiendo que resulta impreciso, en su sentido pristino, hablar
de «autoridad», ya que si quistesemos resaltar su significado genuino seria mas preciso
denominarla «potestad» por cuanto que este termino, derivado de potestas , significa
«poder jurfdicamente reconocido , que es, realmente, la fuente de produccion princi-
*
pal del Derecho legislado.
El contenido de la Ley, de acuerdo con la definicion acad£mica que estamos ana-
.
lizando, viene alternativamente senalado como mandato o prohibicidn Con ello trata
de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo, es decir, la coer-
citibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como jurfdica .
Por ultimo, la definicion trata de destacar la finalidad de la Ley, cuando afirma que
su contenido debe estar «en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los
gobernados*.
No obstante, esta definicion academica, se hace necesario reconocer que tal sentido
no es el mds generalizado en el tiempo presente, tanto en los ambitos juridicos como
en los profanos al derecho. En este sentido, parece que la cuarta acepcion de nuestro
.
Diccionario expresa el concepto de Ley mas frecuente en el uso actual Afirma: «Se
dice en el regimen constitucional, respecto de la disposicion votada por las Cortes*. Se
refiere esta acepcion a la norma votada en el Parlamento. Observese que se trata de un
concepto descriptivo, desvinculado de cualquier componente metajurfdico.
La sola fuente de produccion de la Ley, es decir, su procedencia de un acuerdo
parlamentario confiere a esta su condicion de fuente de produccion del Derecho.
Parece que en esta definicion, nada hay mas alia de la mera declaracion formal de su
proveniencia.
Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Camara representativa. La Ley, como
.
acto de potestad, la Ley expresion de la voluntad del pueblo elector Esta ultima con-
sideracidn de su causa refiriendose al pueblo que tiene capacidad polftica, aparece
aun m£s claramente en formas legales directamente aprobadas por los ciudadanos:
el plebiscito, para decidir algo nuevo, y el referendum, para confirmar o revocar una
Ley ordinaria.
38
Capitulo 2: Conceptos fundamentals. (II)
Existen numerosas expresiones que se conservan en nuestro idioma espanol -y

tengo por cierto que tambten en las demis lenguas-, que se construyen desde la esen-
cia genuina del propio concepto de Ley y por ello hacen, invariablemente, referenda
a un contenido que va mas alia de lo estrictamente legal, para adentrarse, sin ambages
ni reservas, en el mbito de lo moral.
^
En este sentido y ad exemplum podemos ver las siguientes: «A toda Ley®, significa
con estricta sujecion a lo justo; «Ley de caballero®, asegura la verdad de lo afirmado;
«con todas las de la Ley®, expresa el perfecto cumplimiento dico de lo debido; «de
buena Ley® refiere perfectas condiciones morales; «de Ley®, dfcese de una persona
que se comporta de forma recta u honrada. Es, pues, indudable que el saber popular
y su sensibilidad expreso siempre bajo el vocablo Ley algo mas que aquello que era
legislado por el poder constituido.
2.2. DELIMITACION CONSTITUCIONAL
El Preambulo de nuestra Constitucion de 1978 sefiala que la Nacion espanola

pretende: «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como
expresidn de la voluntad popular ®. No se trata de una mera declaracion programeitica
sin contenido practico alguno, ya que de ella deriva el contenido del articulo 9.3 del
Texto constitucional que sefiala que el principio de legalidad es el m&s destacado y
relevante de los principios constitucionales.
Uno de los principios basicos que esta inmerso en el propio concepto de Ley que
se delimita en el Texto constitucional es que el contenido de la misma debe respetar
el principio de igualdad. Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble
contenido: por una parte la Ley debe ser aplicada a todos por igual, es el denominado
«principio de igualdad ante la Ley®; por otra parte la Ley debe contener un tratamiento
paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el «principio de igualdad en la Ley .
®
Pueden verse ambos principios reflejados en los artfculos 1.1 y 14 de la Constitucion.

La Ley se configura pues como una regia que ordena las conductas sociales, surgi-
da o emanada de la voluntad de quien ostenta el poder politico en una determinada
sociedad. La Ley es, por tanto, la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho.
Existen dos acepciones del termino Ley que responden a dos concreciones diferen-
tes del orden jurfdico. La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Es la
que identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos que emanan del
poder legislative del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su apro-
bacion y sancion en el Texto constitucional. La segunda acepcion es la denominada
Ley en sentido material, se trata de una utilizacion del termino en sentido amplio. En
esta acepcion se puede hablar de Ley para referirse a toda norma juri'dica positiva que
forma parte del ordenamiento jurfdico con independencia de la fuente de potestad de
la que proceda.
39
Asf no son solo Leyes los dictados del poder legislative sino cualesquiera otras nor-
mas aprobadas por los poderes ejecutivos o de gobierno, como los Reales Decretos,
las 6rdenes Ministeriales o las Ordenanzas municipales entre otras muchas.
2.3. CARACTERES FUNDAMENTALES DE LA LEY
Como rasgos definidores de la Ley pueden resenarse los siguientes:

1 . Normatividad: la Ley, por su propia naturaleza, se dicta con caracter general y
por ello tiende a la regulacion de los actos y hechos que contempla siendo de aplica-
cion a toda situacidn ftictica que se pueda subsumir, es decir, verse comprendida en
el cimbito de su aplicacion.
2. Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social
por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presenten reflejo
o repercusion en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera fntima de las
personas.
3. Obligatoriedad: el contenido de las Leyes es obligatorio. Las Leyes se promul-
gan para que sean cumplidas. Si una norma se limitase a dar un consejo o a establecer
una mera recomendacidn, no podria hablarse propiamente de Ley. Por ello las deno-
minadas, desde el Derecho Romano, Leyes imperfectas son aquellas que ni establecen
la nulidad de lo actuado contra lo convenido en ellas, ni senalan sancion contra su
violacidn y no son autenticas Leyes.
4. Coactividad o coercitibilidad: la aplicacion de la Ley, como Derecho vigente,
esta basada en razones de fuerza fisica por lo que se dice que es coercitiva. Por ello,
la fuerza de la que estci dotado el organo del que emana es la que le provoca su co-
actividad.
2.4. ORDENAMIENTO JURIDICO
La unidad del Derecho se concreta en la nocion unitaria de ordenamiento juridico

conformado por una pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa puede condu-
ct, en su efectiva aplicacion practica, a la aparicidn de determinados problemas. Estos
son fundamentalmente dos: la presencia, meis o menos importante, de antinomias; y la
eventual existencia de lagunas legales.
La primera cuestion, el problema de una antinomia se plantea -como se deduce de
su propia denominacion-, cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe
en el ordenamiento juridico meis de un precepto normativo que lo regula y, ademfe,
se produce una contradiction entre lo dispuesto en los mismos. La segunda cuestidn,
la existencia de eventuales lagunas legales -tambten de acuerdo con su propio senti-
do literal-, es inversa en su planteamiento teorico y practico, ya que aparece cuando
40
Capitulo 2: Conceptos fundamentales. (II)
respecto de un concreto supuesto fectico, un caso o supuesto de hecho, no existe en

todo el ordenamiento jurfdico ninguna norma que lo contemple o regule.
Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas es preciso entender
que el Derecho -en su concrecion normativa en un determinado orden legal-, res-
ponde a una estructura jerarquica. Esta estructuracion, denominada piramidal, es fruto
del pensamiento de un importante jurista y pensador aleman, teorico del Derecho,
Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo unitario regido por un
principio jerarquico en virtud del cual las normas interrelacionadas estan entre ellas
subordinadas.
En esta teorfa, denominada normativista, la interconexion provoca una subordina-
cion normativa correlativa, hasta llegar al vertice de la piramide legislativa, en el que
se sittia la Constitucidn, que es la norma fundamental de la que derivan o a la que
se someten todas las demas normas. Asf, en nuestro concreto ordenamiento jurfdico
espanol, la Norma de normas, la Norma Suprema es el Texto constitucional.
A partir del mismo, y en coherencia con lo dispuesto en 61 se situan, b&icamente,
en un orden jerarquico descendente: las Leyes Organicas junto con las Leyes ordina-
rias, los Reales Decretos y las Ordenes Ministeriales. Como resulta feciI de entender
la piramide normativa impide que una norma de rango inferior contemple en su re-
gulacion o contenido normativo algo que atente o que vaya en contra de lo dispuesto
por una norma superior.
Si cualquier norma conculca lo dispuesto en el Texto constitucional, puede afir-
marse que es inconstitucional si bien la declaracidn de inconstitucionalidad s6lo pue-
de pronunciarla un fallo judicial del Tribunal Constitucional.
Por otra parte, de la unidad del ordenamiento jurfdico derivan, ademas, otros dos
rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su plenitud. Asf, el sistema legal es real-
mente eficaz y operativo al dar respuesta a toda demanda social. Ademas, el principio
de la unidad del Derecho provoca en su aplicacion la necesaria seguridad jurfdica,
en virtud de la que el ciudadano tiene garantfa de que el Derecho objetivo protege
plenamente sus derechos subjetivos.
La primera de estas cualidades, su coherencia, puede predicarse cuando a pesar de
la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento existen principios en virtud de
los cuales puede determinarse afel de las normas en contradiccidn debe ser aplicada
a un supuesto concreto. La segunda de estas cualidades se produce cuando ante una
efectiva laguna normativa existe siempre en el orden jurfdico una norma que puede
ser aplicada al caso de que se trate, bien por analogfa o bien por razdn de aplicacion
extensiva.
41
CAPITULO 3
SlPNOSIS DEL
[ 1] EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE. [2] LA DEMOCRACIA.

[3] MODELOS DEMOCRATICOS.
[1] EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE.
.
1. Los tres pilares de la civilization.- Europa es: «Atenas, Roma y Jerusalem (P Valery).
«La metafisica griega, el Derecho romano y la religidn de Israel, dejando de lado su origen y
destino divinos, son los tres productos mis gigantescos del espiritu humano» (Xavier Zubiri).
2. Al principio era Grecia.- Casi todas nuestras categorias intelectuales, esquemas raciona-
les y modelos argumentativos, proceden de la cultura helenica recogida, en gran medida, en el
Corpus Aristotelicum. Debemos, ademas, sentir la lengua griega como propia.
3. Roma y su Derecho.- El Derecho nace en Roma. Es invention suya. Con posterioridad
es estudiado y transmitido, en todos los centres del saber desde los maestros glosadores de
Bolonia de fines del siglo XI hasta nuestras dfas.
4. El pensamiento judeo-cristiano. Muchos valores y principios de comportamiento social
estan condicionados por el mensaje cristiano. «Nuestro arte, arquitectura, musica, literatura y
pensamiento filosdfico estin saturados de valores cristianos» (Steiner).
[ 2] LA DEMOCRACIA.
1. Reflexiones generales. «Pueblo culto, leyes justas , gobernantes honrados » [Ciceron].

2. Riesgos perennes del modelo democratico. La demagogia.
[3] MODELOS DEMOCRATICOS: MUNDO ANTIGUO Y HOY. Diferencias.
Primero. Democracia directa greco romana. Democracia representative actual.

Segundo. Actual decadencia del poder parlamentario ; poder de los partidos politicos.
Tercero. Antigua repercusidn de la guerra en la democracia , que sucumbe.
Cuarto. Atenas y Roma republicana : poder reconocido a las Asambleas populares .
Quinto. Las democracias contemporaneas se desarrollan en una estructura estatal . Pero la
polis y la civitas siguen un orden natural ( la familia y la gens en Roma).
43
CAPITULO 3.
El mundo clasico. La democracia
3.1. EL MUNDO CLASICO Y EL TIEMPO PRESENTE
3.1.1. Los tres pilares de la civilizacion
Constituye un lugar comijn -tan asumido que se desvincula de su autorfa- afirmar

que los tres grandes pilares que sustentan la civilizacion occidental son, por orden de
aparicion cronologica: la filosofia griega, el Derecho romano y el pensamiento judeo-
cristiano. Reseno algunos testimonios, con diversas sensibilidades y creencias, de li-
teratos, politicos, filosofos, teologos, juristas, en suma, intelectuales, que lo afirman.
Quien primero enuncia esta trilogia -en clara expresidn topografica-, es Paul Va-
lery. Suele afirmarse, con mucha frecuencia, que al preguntarsele que es Europa ?
^
responde con inmediata nitidez: «Atenas, Roma y Jerusalem. La brillante expresion se
comparte por pensadores de muy distinto cariz intelectual e ideologico.
La sintesis «valeryana», se pronuncia en un ensayo del intelectual galo en 1922.
Despues de equiparar la identidad europea a traves de esas tres capitales, anade:
«Dondequiera que los nombres de Cbsar, Gayo, Trajano y Virgilio, dondequiera que
los nombres de Moises y San Pablo, donde los nombres de Aristoteles, Platon y Eucli-
des tuvieran significado y autoridad simultaneos, alia esta Europa». Xavier Zubiri, por
su parte, escribe: «La metafisica griega, el Derecho romano y la religion de Israel,
dejando de lado su origen y destino divinos, son los tres productos mas gigantescos
del espiritu humano».
Junto a estas tres aportaciones, la «ciencia moderna* completa para Zubiri, el elen-
co de las grandes creaciones de la Humanidad. Ahondando el pensamiento Luis Sua-
rez sefiala: «La romanidad, con su espiritu juridico y militar; el helenismo, que dio
la disciplina del espiritu, busqueda de la perfeccion en todos los ordenes y el cristia-
45
nismo, que completa el ius al unificar la moral y decidir que a ella debe sujetarse el
Derecho...explican que Europa haya podido ser cabeza del mundo».
Conscientes del pasado histbrico comun, la «Declaracion sobre la identidad euro-
pea* de hace unos anos insistfa en la necesidad de redescubrir Europa a travbs de su
caracterizacion preterita.
En suma, la filosoffa griega, descubre al ser humano desde la razon; el Derecho
romano, lo contempla desde su condicion de ser social y ofrece soluciones a las
controversias que la convivencia ocasiona y el cristianismo -religion para creyentes
y pensamiento para no creyentes-, proporciona unas reglas eticas de convivencia que
condicionan, en gran medida, la valoracion de lo bueno, honesto y recto.
3.1.2. Al principio era Grecia
En primer lugar, Atenas. En nuestro lenguaje ordinario tenemos tiene necesidad

de expresarnos a travbs de abstracciones. Y para hacerlo, necesitamos elevar nuestra
mente y sobrevolar las cosas tangibles, trasladandonos al mundo real, pero incorpo-
reo, de las ideas y los conceptos capaces de expresarlas.
«AI principio era Grecia , pudiera decirse parafraseando el Prologo del Evangelio
*
de Juan. Si reflexionamos sobre esta afirmacion podemos descubrir que si pensamos
y razonamos como lo hacemos se debe a la logica y reflexion de los filosofos griegos.
Casi todas nuestras categorfas intelectuales, esquemas racionales y modelos argumen-
tativos, proceden de de la cultura helenica recogida, en gran medida, en el Corpus
Aristotelicum.
Si en nuestro lenguaje manejamos conceptos abstractos integrandolos en nuestra con-
versacion diaria sin damos cuenta, se debe a que nuestra conversacibn dialbgica se ve
traspasada por el pensamiento griego inspirador de nuestro ser social. Debemos, ademas,
sentir la lengua griega como propia. La lengua de Homero y Hesiodo, de Herodoto y Plu-
tarco, de Socrates, Platon y Aristoteles. Pronunciar sus nombres produce un sentimiento
reverencial que penetra en el mito. El idioma espanol, si bien tiene un porcentaje estima-
do en un 70% de palabras de procedencia latina bastantes de ellas encuentran en el griego
su origen. Ademas, se calcula en un 15% el espanol de origen directamente griego.
Se trata de voces que se utilizan para referir, en gran medida, expresiones cientffi-
cas y para designar casi todas las parcelas del saber, asf, Filosoffa, Filologfa, Biologfa,
Pedagogfa, Psiquiatrfa, Teologfa, Homeopatfa, Astrologfa, Ffsica, Geometrfa, Qufmi-
ca, Matematicas...etc. Sin ellas, pues, no podrfan ser nombrados la mayor parte de
elementos y conceptos de la ciencia moderna, no solo en el espanol sino de la ma-
yorfa de las lenguas occidentales. Asf, ad exemplum , telescopio, leucocito, hematfes,
hidrogeno, microscopio, hepatico, ...etc.
Grecia es, sin duda, la cuna de nuestra civilizacibn. Tres siglos de la Grecia clasica
revolucionan el mundo entonces conocido y, sobre todo, condicionan definitivamen-
46
Capftulo 3: El mundo clasico. Lademocracia
te la historia del pensamiento y del saber. Sus canones de belleza estbtica, categorfas
filosoficas y valores politicos son los nuestros.
Asi lo asimilamos en «Los trabajos y los dfas» de Hesi'odo, dejbndonos imbuir de
sus conceptos morales y religiosos. Con Solon y Teoquis comprendimos el valor de
la disciplina y la voluntad como indispensables para cumplir con los deberes del au-
tentico ciudadano. Con Pfndaro, poeta heroico, nos deleitamos con el sacrificio del
atleta que triunfa en Olimpos o en Delfos. Leyendo, en suma, a Platon conocemos a
su Maestro Socrates y nos acercamos a su discipulo Aristoteles. Con ellos nos inicia-
mos en la curiosidad, como premisa del saber y descubrimos las principales preguntas
que formula el ser humano sobre el mundo. Por ello entiendo que todos somos, en
cierto modo, griegos.
3.1.3. Roma y su Derecho
De los cinco milenios de historia, Roma como realidad polftica ocupa casi la mi-
tad. Datandose su fundacion en el siglo VIII a.C., Roma de Occidente cae en el ano
476 d. d. C. Ello nos darfa un computo de mil trescientos afios en los que la historia
de Roma, sobre todo en las ultimas ocho centurias, se confunde, por absorcibn, con
la historia del mundo porentonces conocido.
Pero no termina ahf su historia como entidad polftica, pues el elocuente eco de
la grandeza de Roma suena desde sus propias ruinas. La mayor parte de los reinos
godos que se constituyen se conforman como continuadores de la realidad romana
precedente. Baste como prueba que el propio Odoacro, que conquista la capital del
Imperio, quiere ser un representante del Emperador de Oriente Zenon, al que remite
las insignias imperiales solicitandole el tftulo de patricio. Ademas, Roma mantiene
su presencia historica desde este Imperio oriental hasta su conquista por el Imperio
Otomano en 1453. Asf, la Historia del ser humano sobre la tierra se confunde en mas
de dos mil trescientos anos con la «romanidad» al fundirse en su crisol.
Roma transmite al mundo y condiciona la Historia de la humanidad con su idioma
latino -origen de nuestras lenguas romances: espahol, italiano, frances, portugues,
rumano, gallego, Catalan, entre otros-; sus conocimientos y descubrimientos en agri-
cultura, asf el arado; ingenierfa civil y militar; arquitectura; el calendario; su sistema
numerico; sus vfas de comunicacion; abastecimiento de las aguas; sus tecnica de la
guerra; la organizacion del territorio y un largo etcbtera, pero, sobre todo, su Derecho.
El Derecho nace en Roma. Es una invencion suya. Con anterioridad lo unico que
existe es «prehistoria del Derecho». No existe una experiencia jurfdica con los con-
ceptos categorfas y la significacion que hoy conocemos. Roma aporta las bases de
nuestra ordenacibn jurfdica, polftica y administrativa. Son imperecederos sus moldes.
Asf, su Derecho privado, regulador del cumulo de circunstancias sociales, familiares y
patrimoniales del individuo en su relacion con los otros miembros de una comunidad
47
y con los que no pertenecen a ella, con plenos derechos, pero viven bajo la misma; y
su Derecho publico, que establece los distintos organos de ejercicio del poder politico
y regula las relaciones del individuo con los entes publicos.
La relevante presencia del Derecho Romano en el devenir de la ciencia jurfdica
europea, ha sido una constante historica. Con posterioridad es estudiado y transmiti-
do, en todos los centros del saber desde los maestros glosadores de Bolonia de fines
del siglo XI hasta nuestros dfas. Asf, nuestra realidad universitaria, Alma Mater (madre
nutricia) nace, en exclusiva, para estudiar Derecho romano. Y en esta bella ciudad ita-
liana se mantiene dos siglos s6lo estudiando Derecho Romano. Sera mas tarde cuando
se incorporan otros estudios, asf Teologfa y Medicina, en un principio .
En orden jurfdico comun en el seno de la Union Europea, el Derecho Romano tie-
ne una funcion insustituible que cumplir siendo, inspirador de los textos de Derecho
positivo que consagran, sabi£ndolo o no, instituciones elaboradas por los jurispruden-
tes romanos, que no han perdido vigencia social.
El Derecho Romano, invade y circunda la mayor parte de los actos ordinarios y
.
extraordinarios de nuestra vida Si decimos propiedad o posesidn; prenda o hipoteca;
usufructo; contrato o delito; si pronunciamos compraventa, arrendamiento o socie-
dad; si nos referimos a accion o a procedimiento; si conocemos el sentido de heren-
.
cia, testamento, legado... etc Si todos estos conceptos los tenemos interiorizados y
conocemos su significado, aun siendo profanos en Derecho; y si esta cultura jurfdica
.
popular no sorprende es porque acornpano a nuestros antepasados Y es que desde
hace ya XXIII siglos el mundo ha vivido en contacto cotidiano con estas instituciones
jurfdicas que a pesar de ser «patrimonio de la humanidad* un dfa lejano, y aun ignoto,
fueron concebidas en Roma.
Lo que fue creacion humana se convierte en depdsito comun, res communis, de
forma que se utilizan sin saber cuando se concibieron en su formulacidn primigenia.
Y esto puede afirmarse respecto de muchos conceptos de Derecho publico La organi- .
zacidn territorial-administrativa del mundo romano delimita de forma, casi definitiva,
el mapa politico de nuestra Europa y es un referente en nuestra realidad municipal,
provincial, estatal y supranacional europea.
.
La grandeza de Roma no es la conquista, sino la romanizacion La incorporacion
.
de los territories conquistados y sus habitantes al modo de ser romanos En proceso
gradual de incorporacion como miembros activos de la vida polftica romana Hasta tal .
punto fue signo visible de avance cultural y de cultivo intelectual, que la voz barbari
-que significaba extranjero-, termina identificado con lo tosco o primitivo.
3.1.4. El pensamiento judeo-cristiano
El tercer elemento que compone el ser de Europa y a traves de su cultura el ser de

la civilizacidn occidental es la religidn y/o el pensamiento judeo-cristiana. Puede, sin
48
Capftulo 3: El mundo clasico. La democracia
duda, afirmarse que un porcentaje notable de nuestros valores y principios de com-

portamiento social estan condicionados por el mensaje cristiano. Nuestras apreciacio-
nes y nuestros juicios a la hora de valorar, para admirar o reprobar una conducta se
ven influenciados por el mensaje, la tradicidn y el pensamiento judeo-cristiano.
Hegel critica el car&cter "meramente sustancial" de la polis antigua y reivindica la
libertad personal afirmada por el cristianismo que convierte el «derecho de la libertad
subjetiva* en principio universal de una «nueva forma del mundo».
Asimismo, ha sido fuente de inspiracidn, ininterrumpida, de un sinnumero de ma-
nifestaciones intelectuales y artfsticas (pictoricas, escultdricas, arquitectonicas, musi-
cales y literarias) de tal forma que, durante siglos, sus geniales creaciones constitufan
abrumadora mayorfa en las aportaciones que producfa el ingenio humano en el pro-
ceso historico del devenir intelectual, artfstico y cultural.
A pesar de su sentimiento anticristiano, Steiner afirma: «La idea de Europa, esta
entretejida con las doctrinas del cristianismo occidental... Nuestro arte, arquitectura,
musica, literatura y pensamiento filosdfico estan saturados de valores cristianos*.
3.2. LA DEMOCRACIA
3.2.1. Reflexiones generales
La democracia es hoy uno de esos conceptos «talismein» que se presenta como pro-
picio, favorable e indiscutible. Parafraseando, en positivo, la celebre frase de Winston
Churchill «el menos malo de todos los sistemas posibles* podemos afirmar que la demo-
cracia es «el mejor de los regfmenes politicos conocidos*. Se considera, al menos teori-
camente, insustituible, pues no presenta recambio en nuestro mundo contemporaneo.
Es diffcil concebir, y aun mas implantar, otro sistema de gobierno viable. Cierta-
mente, el hecho de que el pueblo, desde el sufragio universal, presida, rija y admi-
nistre su propio destino en una comunidad politica, resulta el mejor de los sistemas,
siempre y cuando en su funcionamiento se den las premisas necesarias para garantizar
la consecucion del bien comun y el interes general. Podrfamos suscribir la triple exi-
gencia que Ciceron establecfa para que la democracia funcionase rectamente: «pue-
blo culto, leyes justas, gobernantes honrados*.
La etimologfa de democracia, procedente del griego, es simple. De forma elemen-
tal, es un gobierno en el que el poder se basa, reside y se ejerce por el pueblo. Es
evidente que el elenco de verbos utilizados no presenta el mismo valor semSntico y
puede dar lugar a realidades diversas. Este car&cter, en parte simple y unfvoco y, al
propio tiempo, complejo y plurfvoco, es tambien uno de sus rasgos caracterfsticos.
Democracia es tambien una realidad, siempre inacabada.
La grave dificultad de precisidn conceptual, no derivarfa de lo que debemos
entender por «poder», sino por «pueblo». Y es que esta expresion se enuncia por
49
parte de politologos, filosofos, sociblogos, juristas, pero su especffica determi -

nacion , en demasiadas ocasiones, se configura con realidades diversas e incluso
contrapuestas.
La voz « pueblo» se pronuncia, en las esferas de la vida publica, en superficiales
escritos de divulgacion y en medios de comunicacion con contenidos diversos. Y
es que no define una categoria delimitada sino que posee un abanico omnicom -
prensivo en el que «cabe casi todo». La han usado y mancillado frecuentemente
regimenes totalitarios, de distinto signo politico, para expresar el tremendo con-
trasentido de pretender aparentar un gobierno por el pueblo que prescindfa del
pueblo.
Si la convivencia social siempre crea tensiones no solo entre los particulares sino
tambibn en la forma de organizar el gobierno de las cosas publicas, la democracia es
un sistema que surge desde la conviccibn de que el conjunto del pueblo es capaz de
decidir las soluciones a fin de resolver esos problemas.
El resultado real del sistema democrbtico en cuanto a su eficacia para ofrecer una
solucion adecuada a los problemas y para organizar con justicia las estructuras de la
sociedad es una cuestion casufstica, pues los resultados son muy diversos en una y
otra comunidad polftica y no s6lo en una y otra etapa historica.
..
3.2 2 Riesgos perennes del modelo democratico
Uno de los mayores riesgos de la democracia que aparece tempranamente en la

sociedad ateniense es la «demagogia», a traves de la utilizacibn de modos formalmen-
te democraticos que responden a intereses de un grupo y provocan un quebranto de
los intereses generates al desembocar en un desgobierno con nefastas consecuencias
sociales.
Otro de los graves problemas que socavan la legitimidad de los representantes y
gobernantes democraticos son los casos de «corrupcion » en el ejercicio de sus cargos.
Elio se dio tambibn en Atenas y llevo a importantes crisis. A ello se une que, en de-
masiadas ocasiones, fruto de la utilizacibn de malas artes en la legitima lucha polftica,
los rivales de las distintas facciones o partidos se cruzaban acusaciones que o bien no
eran ciertas -y quien las lanzaba dolosamente, lo sabfa-; o bien eran temerarias, pues
el indicio se daba por cierto sin comprobacion o constatacion alguna.
Esto es una consecuencia de la lucha encarnizada de los personalismos entre la
clase polftica. Asi se comporta, por ejemplo, Aristofanes contra Clebn , jefe del partido
popular tras la muerte de Pericles. Las acusaciones de que fue objeto aquel, nunca Me-
gan a probarse, pero minaron de forma irremediable su prestigio y poder politico. Es
evidente que estas realidades que pusieron en riesgo la democracia ateniense siguen
estando, en algo presentes en los tiempos actuales.
50
Capi'tuio 3: El mundo cUsico. La democracia
..
3.2 3 Algunas concordancias y divergencias entre los modelos democraticos del
mundo antiguo y de la actualidad
Por lo que se refiere a las coincidencias y diferencias entre la democracia en el

mundo antiguo y en nuestro tiempo podemos sefialar, sin bnimo exhaustivo, las si-
guientes. Primero, la democracia contemporanea difiere de la ateniense sobre todo
en el principio de la representatividad por el que el pueblo ejerce la soberanfa que
.
ostenta a traves de sus representantes Es la democracia representativa frente a la de-
mocracia directa greco-romana. Esta concepcion de la representatividad polftica que
aparece nftidamente en la Revolucion francesa, si bien tiene sus precedentes en las
antiguas Cortes medievales hispanas -entre las que destacan, como cuna del parla-
mentarismo mundial reconocido por la UNESCO en 2013, las del Reino de Leon-, y
mbs tarde el sistema pre-democrbtico ingles .
Segundo, otra nota diferencial es la actual decadencia del poder parlamentario,
como organo constitucional en el que recae la soberanfa popular, a favor del poder
de los partidos politicos que restringen, en alguna medida, la libertad de actuacion
de sus parlamentarios, como consecuencia de ser candidates en sus listas electorales.
Tercero, desde una optica historica y tratando de analizar la repercusion de la
guerra en la democracia puede constatarse c6mo el modelo ateniense, que encarna el
ideal ciudadano de libertad, sucumbe por las guerras exteriores y de su derrota militar.
Por el contrario, en el siglo XX la democracia se salva de su crisis, por la victoria de las
.
potencias que constitufan los Aliados, en la Segunda Guerra Mundial Gracias a este
triunfo belico, las dos principales democracias del mundo -Reino Unido y Estados
Unidos- se mantienen como modelo de participacibn ciudadana para los pafses que
conforman el bloque denominado civilizacion occidental.
Cuarto, una diferencia fundamental en relacion con la democracia en el mundo
antiguo es que tanto en Atenas como en la Roma republicana casi nada limita los
acuerdos que puedan adoptarse como consecuencia del poder que se les reconocfa
a las Asambleas populares, ya sea la Ekklesia ateniense como los Comicios republi-
canos romanos. Esto significa que la facultad de legislar como consecuencia de la
votacion directa de los ciudadanos es practicamente absoluta.
Por el contrario, en la actualidad la funcibn legislativa del Parlamento esta so-
metida al conjunto del orden constitucional lo cual es una expresion manifiesta del
imperio de la Ley y del establecimiento del Estado de Derecho.
En este sentido, para atenienses y romanos la Ley debe cumplirse porque es la ma-
nifestacibn de una voluntad ciudadana expresada directa y libremente en la Asamblea
popular.
Por ultimo y en relacibn con la propia concepcion del Estado -la estructura
sobre la que se desarrolla el modelo democratico-, es preciso destacar que la
organizacibn de la polis y despubs de la civitas es de orden natural, siendo una
yuxtaposicion de grupos humanos tales como la familia y la gens. Son estos sus
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cdlulas basica para transformarse en ciudad-estado que, una vez constituida, se

convierte en la culminacion de las realidades sociales. Por el contrario, la mayor
parte de los estudiosos actuales entienden que las democracias contemporaneas se
desarrollan en una estructura estatal que -sin perjuicio de que puedan responder
a una historia, un pasado y una convivencia comun- surgen como consecuencia
de un pacto o contrato social.
En suma, la democracia representa uno de los conceptos nucleares del tiempo pre-
sente. No obstante, se trata de un concepto mas ideal que real, al conformarse como
una meta hacia la cual tratamos de aproximarnos, con mejor o peor fortuna, siendo
conscientes, si se actua honradamente, que tanto en su formulacion teorica como en
su aplicacion practica, nunca lograremos consolidarla en su plenitud.
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SlPNOSIS DEL CAPI'TULO 4
ATENAS, CUNA DE LA DEMOCRACIA.
.
1 - Origenes: [Monarqufa - Timocracia]
- 621 DRAC6N: promulga distintas leyes de contenido muy drSstico.
- 594 SOL6N [h-640/h558]: primera Constitucibn Politica en la Historia. Timocracia
- 527 PISISTRATO [n. -600ca.]: muere. Pisistrato mando recopilar por primera vez la llia-
_ da y la Odisea. [En el + 527 d.C. comienza el imperio de Justiniano].
- |510| HIPIAS, un hijo de Pisistrato, es depuesto. [En Roma, cae el ultimo rey]
.
2 - El primer experimento democratico
- 508 CLfSTENES: Politico muy popular, alcanza para Atenas el primer ensayo real de
democracia en la Historia, basado en la isonomfa: la «igualdad legal».
.
Demos: el grupo de poblacion basico Clfstenes establece el ostracismo
Creacion de la Asamblea soberana denominadalEkklesfat vota leyes y cargos
Modificacion del Consejo denominadolBoulej, ya creado por Solon.
Ahora queda constituido por 500 miembros (50 por tribu), renovados cada ano.
.
3 - La Atenas de Pericles. La segunda mitad del siglo V a. C.: el llamado siglo de Pericles
- 495 nace Pericles: era sobrino de Clfstenes. Cinco anos despues, Maratbn .
- 490 Batalla de M a r a 16 n: los griegos vences a los persas. Filipides corre y muere.
.
- 485 ARISTIDES, llamado el Justo, condenado al ostracismo Batallo en Maratbn y S.
.
- 480 Batalla de S a I a m i n a: los griegos vencen a los persas TEMISTOCLES artifice de
.
la victoria [Temistocles fue condenado al ostracismo en el ano -471].
- 470 PERICLES comienza su carrera politica (a la edad de veinticinco anos) .
- 461 PERICLES, maximo dirigente de la politica: lider del partido democratico, al ser ase-
sinado Efialtes, del que Pericles era su adjunto.
- 450 Ley de las Doce Tablas, en Roma . Las Leyes de Gortina -en Creta- son de esa epoca.
- [4491 PERICLES hace la paz con el imperio Persa:
Es el fin de cincuenta anos de guerras medicas -de griegos contra persas.
Hegemonia de Atenas en el Egeo. Sigue un periodo de prosperidad.
Pericles se rodea de destacadas personalidades de su tiempo: Fidias, Herodoto ...
En el - 447 empieza a construirse el Partenon, dedicado a Atenea Parthenos.
- 432 PERICLES Empieza la Guerra del Peloponeso, entre Esparta y Atenas. Casi todas
las ciudades griegas son movilizadas. Atenas se encierra en sus fortificaciones. Esta
.
tactica de Pericles fracasa por una terrible epidemia
- 429 Pericles muere, victima de la peste, en Atenas a los 63 anos de edad.
- 404 Atenas, asediada por el navarca (almirante) espartano Lisandro, capitula.
Expulsion de los democratas, instauracibn de la dictadura de un «Consejo de los
Treinta», bajo la proteccibn Espartana.
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PERICLES: Valeroso militar , popular politico, brillante orador , defensor

de la ley, respetuoso c/e la libertad, promotor de las artes y las letras, que
hizo la paz con el imperio persa y que logr6 la prosperidad econdmica
de Atenas [el llamado «siglo de Pericles*] .
.
4 - El ocaso de la democracia ateniense. La guerra contra Esparta sera el
principio del fin. Muerto Pericles, llega al poder el grupo oligarquico de los
«Treinta Tiranos de Atenas . Socrates, condenado; Platdn y Aristoteles, exiliados.
*
.
EKKLESIA Es la Asamblea popular, el Pueblo como un todo.
Composition y funcionamiento
Evolucidn historica
.
SOLON instaura la Ekklesia a comienzos del S. VI A C (-594).
La aparicidn de la Ekklesia debilito el poder del «Consejo del Areopago* de la epoca monar-
quica. El Areopago: es el Tribunal que se reurn'a en la colina consagrada a Made.
CLISTENES (-508) refunda la Ekklesia para proclamar el principio de isonomia.
Isonomia es igualdad de los ciudadanos:
en la ley [en su enunciado]; y
ante la ley [ante su aplicacidn]
PERICLES, ya en la segunda mitad del siglo V a. C., estimula la asistencia de los ciudadanos
a las sesiones de la Ekklesia estableciendo un salario para los asistentes.
Composicidn
Compom'an la Ekklesia, todos los ciudadanos [pocos] atenienses mayores de edad.
Funcionamiento
.
La Ekklesia se reunia con periodicidad Comienzan siendo 10 las reuniones anuales .
.
La Ekklesia funcionaba con un sistema de democracia directa Votaba el ciudadano .
Competencias
Consideraciones generales. Su soberania. Susfunciones: legislativa, electoral, judicial, religiosa ...
Competencia legislativa
En el ejercicio de la funcidn legislativa la Ekklesia aprobaba no sdlo las normas por las que
se regia la sociedad sino tambien se pronunciaba sobre decisiones trascendentales como la
declaration de guerra o la concesion individual o colectiva de la ciudadania.
.
La Boul6 organo de consulta y asesoramiento, es depositaria de la iniciativa legislativa;
ademis, se encarga ejecutar las decisiones adoptadas en la Ekklesia,
La Ekklesia, hasta la reforma de Pericles, tenia un poder legislative ilimitado.
Competencia electoral
Eleccion de los distintos cargos de gobierno de la ciudad.
Poder de control
Poder de control de los cargos de gobierno:
[a] en el momento inmediato siguiente a su investidura
[b] al termino de su gestidn
Eleccion de las magistraturas cada ano -renovable la eleccion.
Ostracismo: condena al destierro
Tirania popular (puede ser originada por el exceso de poder que acumula la Ekklesia)
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CAPITULO 4.
Atenas. Cuna de la democracia
4.1. ORIGENES
Si queremos acercarnos a su nacimiento debemos remontarnos a los primeros si-

glos de la civilizacion europea y situarnos en la irregular peninsula helenica -asf
denominada por derivar de H£lade-, con una posicion geografica privilegiada. Ella
se conforma como punto de encuentro de las antiguas civilizaciones que nacen y se
desarrollan en la portentosa encrucijada del Medio oriente, asf, la caldea, asiria, babi-
lonica, egipcia, persa y hebrea, entre otras.
Y a todas las absorbe y supera, pues, en ella se funden y, ademas, alumbra una
nueva que se distingue de las dem£s en que el individuo esta presente, por vez prime-
ra, como sujeto de la Historia. Sera esta cultura helenica, esencialmente ateniense, la
que proporcione una parte importante de los mimbres con los que se ha conformado
la cultura occidental que, en esencia, perdura hasta nuestros dfas.
La civilizacion helenica se extiende al conjunto de islas adyacentes, a una parte
importante de Asia Menor y Sicilia y la peninsula itelica meridional. El fracaso de la
Helade es no haber conseguido una union entre sus polls pues, durante siglos, cada
ciudad-estado, tenia su propio territorio, su escasa poblacion, sus propias normas, su
gobierno, moneda, e incluso sus propios dioses.
Dentro de esta prodigiosa civilizacion helenica debemos detenernos en Atenas,
esa ciudad-estado, paradigma de polis , rodeada de frondosos bosques, en el extremo
suroriental del Atica, a escasos kilometros de su puerto, el Pireo, desde el que se pue-
de zarpar al mar Egeo, parte del Mediterraneo, que tiene la gloria de banar las costas
de los tres continentes: Europa, Asia y Africa que hasta el descubrimiento de America,
conformaban la historia de la Humanidad.
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Y si nos hemos situado en el espacio, debemos ahora trazar la coordenada del

tiempo, ya que la «una con la otra», en inevitable interseccion, son las que nos deter-
minan, con precision, cualquier hecho para que podamos referirlo como acontecer
histdrico.
Suele afirmarse que el espacio fi'sico que ha ocupado y actualmente ocupa Atenas
seria habitado porel ser humano desde el comienzo del tercer milenio antes de Cristo.
De ese tiempo absolutamente ignoto, nada puede decirse con a precision. Tampoco
de muchos de sus siglos posteriores. Asi es preciso esperar a fines del siglo VIII a.C.
para confirmar algun dato con pretensiones de historicidad.
La primera forma polftica de la que existe cierta constancia en el siglo VII a.C. seria la
monarquica, la forma mas generalizada en comunidades anteriores o contemporaneas.
Los Monarcas serian miembros del grupo de familias que ostentaban el poder, por
razon de sangre y por poder economico. Son los Eupatridas que significa los «bien-
nacidos*. Su poder era absoluto, si bien se asesoraba por un Consejo que se reurn'a
en el Areopago.
En el siglo VII a.C. parece que podriamos reconocer un gobierno aristocratico. Esta
forma de gobierno supone el ejercicio del poder en manos de los mejores, aristoi,
los mds preparados para regir los asuntos publicos en interns general . No obstante
esta formulacidn ideal, en la practica la aristocracia ateniense se materializari'a con la
detentacidn del poder politico por un grupo de familias que se pareceria mas a una
oligarquia.
En el piano economico-social Atenas, sufre una importante crisis agraria que im-
plica graves conflictos civiles a los que pretendid poner remedio un cdlebre politico
llamado Dracon, que promulga distintas Leyes en el ano 621 a.C., de contenido dr&s-
tico que no logran pacificar la crispacidn social ni terminar con el conflicto agricola.
De ese caracter severo toma sentido el adjetivo «draconiano».
En los primeros anos del siglo VI a.C. un personaje trascendental es Solon. Ade-
mas de su probada capacidad de gobierno, hay que reconocerle su faceta de legis-
lador, pues en el 594 a.C. se registra quizas la primera Constitucion polftica en la
Historia de la Humanidad, que habrd de tener un influjo decisivo en todo tiempo
posterior.
Las Leyes de Soldo, de corte constitucional, provocan un cambio radical en el
gobierno, pues otorgan un poder nunca conocido a determinadas «clases» de ciudada-
nos a los que les confiere la toma de decisiones que afecten a la polis.
Este modelo suele referirse como timocracia, en el sentido de que un conjunto de
atenienses, que poseian mayor patrimonio econdmico, agrupados en una Asamblea,
elegian a los magistrados que, temporalmente, ostentaban el poder. Asi, el regimen
de Solon distinguia a los ciudadanos en «clases», no por razon de nacimiento o estirpe
sino por razones de renta; deroga Leyes inicuas que provocaban injusticias sociales
y permite a un conjunto de personas ejercer los cargos que estaban reservados a los
miembros de unas pocas familias.
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Capftulo 4: Atenas. Cuna de la democracia
Este sistema polftico timocratico termina con Pisfstrato que, a mediados del siglo
VI a.C., toma el poder mediante la fuerza e instaura una tiranfa, si bien respeta formal-
mente las Leyes constitucionales de Solon.
Actualmente se entiende como consustancial a la tiranfa, que quien ejerce el poder
lo hace en su propio interes. Por el contrario en el siglo VI a.C. se habla de «tirano»
cuando el poder se habfa asumido de forma cruenta, mediante un acto de fuerza.
El gobierno de Pisfstrato goza de aceptacion popular y suscita un periodo de pros-
peridad economica y cultural. Muere en el ano 527 a.C. sucediendole sus dos hijos,
Hipias e Hiparco. En el 514 es asesinado Hiparco lo que provoca que se concentre
todo el poder absolute en Hipias que instaura una dictadura impopular hasta que en
el 510 es depuesto.
Platon en una etapa posterior, afirmar que suele ser frecuente que el «abuso» en
^
un determinado sistema de gobierno, se produzca como reaccidn al advenimiento
del contrario. Asf, ha sido corriente en la Historia de la Humanidad que regfmenes
tiranicos, dieran lugar a sistemas de participacion popular; y a la inversa, regfmenes,
en principio, democraticos que han conducido al descontrol del poder -enmascarado
en forma democr&tica- y a la destruccidn de la prosperidad material, en definitiva al
desgobierno.
4.2. EL PRIMER EXPERIMENTO DEMOCRATICO
Trasladando este pensamiento platonico a Atenas, en un momenta determinado la

polis llega a un grado de desarrollo polftico en el que el ciudadano ateniense, preten-
de asumir un efectivo protagonismo en la organizacion cfvica y aspira a ser partfcipe
de las decisiones de la vida publica. Se alcanza a fines del siglo VI a.C., tiempo en
el que se destierra a Hipias y los atenienses aprueban, como verdaderos ciudadanos
libres, una Constitucion mixta.
Acaba de nacer la democracia en Crecia y se consolidara durante todo el siglo V
a. . La realidad antropologica y cultural de la peninsula hel nica, sobre todo, de la
C
^
sociedad ateniense propicio el surgimiento y desarrollo de este sistema democrdtico,
que fue fruto de un prodigioso acuerdo social y no de una revolucidn contra el poder
constituido.
Y ello se debe a un polftico muy popular llamado Clfstenes que, en el ano 508
a.C., alcanza para Atenas el primer ensayo real de democracia en la Historia. El nuevo
sistema se basa en un principio denominado isonomfa. Es la manifestacion ateniense
del principio de «igualdad legal*. Es el verdadero quicio del regimen democratico
pero, al mismo tiempo, se convertira en el verdadero problema con el que se enfren-
tara su concreta aplicacion practica.
La reforma de Clfstenes distribuye a los ciudadanos en diez tribus. Cada tribu se
subdivide, a su vez, en tres tritias y £ stas se dividen en demos , base de la organiza-
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cion. La principal novedad de esta reforma sera la creacion de la Asamblea soberana

denominada Ekklesia, que convocaba a los ciudadanos atenienses a participar en la
vida de la polis , a trav6s de la aprobacion de las Leyes y del nombramiento de los
cargos publicos.
Dicha reforma modifica un drgano politico colegiado, que habla creado la
Constitucion de Solon, llamado Boule. A partir de Cllstenes queda constituido por
500 miembros, renovados cada afio, por lo que se le conoce como el «Consejo de
.
los Quinientos» Cada una de las diez tribus designaba a 50 ciudadanos, llamados
buleutas, que se eleglan por sorteo entre una lista constituida por voluntarios, que
se ofreclan para formar parte de la Boule. La democracia nace como un modelo
politico que busca la unidad ya que Cllstenes trata de evitar la fragmentacion del
Atica.
La principal arma polltica en la Atenas democratica era la palabra. Se hacla nece-
sario para la brillante utilizacion de la oratoria y de la retorica. Por la primera se tra-
.
taba de hablar con elocuencia, con claridad y elegancia Por la segunda los politicos
intentaban persuadir, con fuerza y conviccion, para provocar la adhesion de quien los
escucha. Pero, a veces, la retorica se utiliza en Atenas con fines demagogicos.
No obstante hay que referir que no siempre funciono correctamente, pues, en
distintas ocasiones la Asamblea se dejaba llevar en sus deliberaciones y acuerdos por
politicos demagogicos que manejaban la voluntad popular. Esto provoca que un c£le-
bre dramaturgo ateniense, Aristdfanes, que vive entre el siglo V y el IV a. C., exclame
con ironla: « jComo brama la Asamblea!*, para expresar como, en ocasiones, el pueblo
reunido en Asamblea no decidla juiciosamente, sino que se limitaba a gritar y resolver
de forma insensata.
Desde el contenido de muchas de sus obras, pueden contemplarse las violentas
controversias ideologicas que se enfrentaban, con crudeza dialectica, en la Atenas de
su tiempo.
En Atenas la democracia solo era para los atenienses, pues no se reconoce derecho
alguno a los extranjeros, denominados metecos, a los que se les cobra un canon, a
modo de tributo, por vivir en la ciudad .
A la Ekklessla son convocados y en ella participan en condiciones de igualdad,
todos los que la polls considera ciudadanos. Elio supone obviamente una democracia
censitaria, es decir, aquella en la que se restringe la participation ciudadana a quienes
estan inscritos en un censo.
En tiempos de Pericles se estableceran disposiciones mas rigurosas, que restrin-
gen la adquisicion de la condicidn de ateniense. En virtud de una reforma legal,
sdlo son atenienses por nacimiento quienes fueran procreados en legi'timo matri-
.
monio por dos personas que tuviesen, a su vez, dicha condicion Se trataba de un
atribucion de ciudadanfa por derecho de sangre, lo que en Roma se denominara ius
sanguinis, si bien en Atenas, era preciso que ambos progenitores, padre y madre,
fuesen atenienses .
58
4.3. LA ATENAS DE PERICLES
Esta etapa gloriosa de Atenas comprende la segunda mitad del siglo V a.C. Este
valeroso militar despu s se convierte en un popular politico y brillante orador.
^
Algunas de las ideas que sintetizan su pensamiento son: la Ley ha de cumplirse
inexorablemente; la libertad individual debe ser conciliable con su respeto; el trabajo
de cada ciudadano debe permitirle que participe activamente en la vida publica; el
pueblo, y no sdlo los aristocratas, debe decidir; es preciso respetar el ambito de liber-
tad del ciudadano, pues cada uno tiene derecho a vivir conforme a su pensamiento y
costumbres; debe promoverse el arte que exprese la belleza con un moderado gasto,
sin dispendios; la ciudad debe dignificar a sus fildsofos, escultores, arquitectos, poe-
tas, musicos, literatos y todo gdnero de artistas.
Pericles se rodea de un consejo de notables de distintos campos del saber como
asesores; fomenta las artes y las letras lo que da lugar al periodo de oro mas esplendo-
roso de la historia ateniense. Emplea gran parte de los fondos de Atenas en embellecer
la ciudad y realizar obras publicas. Cuando es acusado de gastar sumas de dinero mSs
alld de lo que podfa Atenas, responde convencido: «era lo conveniente®.
Pericles hace la paz con el Imperio persa y comienza una era de prosperidad eco-
ndmica y muy enriquecedora en cultivo intelectual, se organizan grandes festivales de
teatro en los que la entrada es gratuita. Atenas rebosa de orgullo sintiendose superior
al resto de las polis griegas. Es ademas una gran potencia militar con una importante
flota y al tiempo posee inmensas reservas de oro .
La decisidn de Pericles de declarar la guerra a Esparta -conocida como «guerra del
Peloponeso* y transformada en una contienda contra una Alianza militar compresiva
de todas las ciudades-estado de la Helade-, podri'a decirse que sera una de las causas
de lo que se denominari'a el «principio del fin* .
4.4. EL OCASO DE LA DEMOCRACIA ATENIENSE
A la muerte de Pericles se alza con el poder un grupo oligarquico denominado los

«Treinta Tiranos*. Socrates, que representa el retorno a los valores morales de la polis, no
se pliega ante los abusos de poder. Simboliza el relanzamiento de la democracia. Como es
sabido sufre la condena capital injustamente y la acepta por respeto al orden legal.
Entiende que el ateniense no debe pensar qu6 es lo que Atenas puede darle, sino
lo que el puede aportar a su ciudad. Idea que en nuestro mundo contempor neo de-
fendera John F. Kennedy cuando afirmaba, para algunos novedosamente, lo mismo
^
.
respecto de los americanos y la America de su tiempo Nihil novi sub sole «Nada
nuevo bajo el sol* (Eclesiastes,1, 9).
Tambien Platon discfpulo de Socrates se exilia, como mas tarde lo hara Aristoteles,
discfpulo a de aquel. Los grandes pensadores dejan de escribir de polftica y huyen de
59
la ciudad. A mediados del siglo IV a.C. Demdstenes mantiene, en parte, el sistema

democratico, si bien su vigencia es muy effmera. Esta segunda etapa democratica
ateniense, termina con la victoria de las tropas de Filipo de Macedonia sobre Atenas.
Aparecen escuelas filosoficas que restringen su reflexion sobre la vida privada de
los individuos, desinteresdndose por completo de los asuntos publicos. Florecen, en
Atenas, con Filipo y con su hijo Alejandro los comicos, dramaturgos y poetas. Atenas
volvera a ser una ciudad muy culta, si bien sus estructuras de poder polftico ciuda-
dano se ven superadas por los esquemas de la vieja Monarquia con poder absoluto.
No obstante, la semilla democratica ateniense surgira y brotara una y otra vez en la
Historia con mejor o peor fortuna. Nunca se olvidara ese periodo glorioso en el que,
por vez primera, el ser humano, libre y ciudadano, se siente protagonista de su propia
historia personal y de su comunidad polftica. Pervive asi el legado ateniense que tras-
mite el ideal democratico para ser, de nuevo, ensayado e intentado en todo tiempo.
4.5. LA EKKLESIA
4.5.1. Origen
Tratando de realizar una referencia al plural y complejo mundo clasico ateniense,

como primera forma polftica en la que puede reconocerse un drgano que representa
la voluntad popular, parece que debemos referirnos a la Ekklesia , como Asamblea po-
pular instaurada por Soldn en el 594 a. C. Su aparicion debilito notablemente el poder
de un 6rgano colegiado de la epoca monarquica y de origen muy remoto, llamado
«Consejo del Areopago».
En tiempo de Solon -y como consecuencia de su polftica mas timocratica que aristo-
cratica-, sus miembros representan a la clase poderosa economicamente y no a la aristo-
cracia que, hasta entonces, dominaba el Consejo. Los poderes politicos de este Consejo
son definitivamente limitados por la trascendental reforma institucional de Clfstenes al
final del siglo VI a.C. La causa fue proclamar el principio fundamental de la isonomfa, es
decir, del principio de igualdad de todos los ciudadanos atenienses en la Ley y ante la Ley.
Por esto cabe decir que si bien la Asamblea Popular o Ekklesia es una creacion de
Solon, Clfstenes puede ser considerado su refundador ya que el impulso que supone
su reforma democratica, basada en el principio de igualdad, es el que posibilita, por
vez primera en el mundo, el pleno desarrollo y funcionamiento de un drgano polftico
depositario de la soberanfa popular.
Es evidente que dada la composicion ciudadana de la Asamblea, sin ninguna verte-
bracidn en virtud de formaciones polfticas o partidos, la opinion de la Camara, expre-
sada por el mero voto popular, se prestaba a eventuales manipulaciones de cualquier
orador demagogo que tomase la palabra antes de procederse a la votacion de una
propuesta que pretendiese su aprobacion como Ley.
60
Capi'tulo 4: Atenas. Cuna de la democracia
Tambien se recogen en testimonies historicos la formacion de mayorfas ocasio-

nales y tensiones politicas que desataron pasiones vehementes a favor o en contra
de algunas personas que desempefiaron cargos de gobierno. Asi' las decisiones de la
Ekklesia no siempre se deben a una serena reflexion acerca de lo que mas convem'a a
los intereses generales de la polis.
Al ocupar Pericles el poder, siglo V a.C., la Ekklesia se encuentra en un proceso
paulatino de perdida de representatividad debido a la abstencion o escasa participa-
cion ciudadana que obedeefa a varias causas. En primer lugar, una cierta merma del
prestigio de la Asamblea. En segundo lugar, una razon economica limita a los ciuda-
danos mis pobres su participacion en sus sesiones. Al durar las sesiones todo el dfa, la
clase mas menesterosa, no puede abandonar su trabajo diario, con el que consegufa
el sustento familiar, para deliberar y votar los asuntos de la polis.
La abstencion llega a tal grado que Pericles decide establecer un salario a los asis-
tentes, que les pueda compensar de lo que seri'a la renta de un jornal, algo parecido
sucede hoy en di'a con la participacion del ciudadano como miembro de una Mesa
electoral o de un Jurado en aquellos procesos en los que esti prevista su presencia.
Esto posibilito, de nuevo, que la Asamblea fuese representativa de la autentica volun-
tad ciudadana y no solo de las clases aristocratas y mas pudientes.
4.5.2. Composicion y funcionamiento
Forman parte de la Ekklesia , todos los ciudadanos atenienses mayores de edad .

Hemos de advertir que en Atenas, la ciudadama era condicion de unos pocos, ya que
se exigfa para ser ateniense por nacimiento que los dos progenitores, padre y madre
la ostentasen.
Con el tiempo se alcanza la ciudadama ateniense por concesion legal, precisamen-
te como consecuencia de una Ley votada en la Ekklesia. En cuanto a la mayorfa de
edad, su fijacion depende de la etapa que se considere, pudiendo decirse que se situa
entre los 18 y los 20 anos. Es necesario precisar que solo los varones participaron en
la Ekklesia como miembros activos de la actividad publica en la polis. La base de la
Ekklesia era la elaboracion del censo ateniense. Dicho censo politico llega a alcanzar
a mis de 30.000 personas.
La Ekklesia se reune con periodicidad. Comienzan siendo 10 las reuniones anua-
,
les una por mes con dos meses de inactividad en el periodo estival. Mis tarde aumen-
ta considerablemente la frecuencia de sus sesiones. Puede estimarse que la media de
reuniones de esta Asamblea en el siglo V a.C. seria de unas cuarenta sesiones al aho.
A ellas se debe sumar la convocatoria de sesiones de caricter extraordinario.
El promedio de asistencia varia mucho dependiendo de las distintas epocas asf
como de las circunstancias politicas de cada momento o de modo mis particular del
asunto o materia que se somete en cada sesion a votacion.
61
En Atenas, el derecho de participacidn y de ejercicio del derecho de voto en la

Asamblea se plantea tambien como un deber que observa todo buen ciudadano, es
decir, que se siente compelido, a interesarse por los asuntos de la polis.
La pequena dimension de la polis ateniense, constituida como ciudad-estado hizo
posible un sistema de democracia directa en la que el ciudadano era convocado a
votar directamente, sin necesidad de que lo hiciese por 61 un representante politico.
Asimismo, no existen en Atenas, ni se necesitan, partidos politicos que encaucen
la actividad polltica, presentando un programa ideologico al pueblo.
Esta innecesaria intermediacion, en la que no existe ni representacion ni partito-
cracia, posibilita que cada uno de los miembros, con participacion polltica activa en
la polis , pueda manifestar su parecer y emitir su voto en la Ekklesla.
Ademas existe en los momentos esplendorosos de Atenas, una vida polltica muy
rica y plural en la que el ciudadano ateniense puede expresar libremente su parecer
en el 6gora, que es el lugar publico en el que se desarrolla, b£sicamente, la vida ciu-
dadana.
En cuanto al procedimiento normal de funcionamiento de la Ekklesla, la Asamblea
quedaba validamente constituida con independencia de los miembros que acudiesen
a su convocatoria. No obstante existen etapas en las que para adoptar validamente
determinados acuerdos, de especial trascendencia para la vida de la polis , se requirio
un determinado quorum, es decir, la asistencia de un numero mlnimo de miembros.
Una vez constituida la sesidn se inicia con la exposicidn del asunto a tratar. Para
ello, se realizan intervenciones, por lo general de brillante oratoria, defendiendo o
atacando su procedencia, conveniencia u oportunidad. A continuacidn se procede a
la votacion que se realiza publicamente, normalmente a mano alzada, si bien existen
referencias historicas de algunas votaciones realizadas en forma secreta que, sin duda,
son mas autenticas y democr&icas.
El sistema de votacidn consiste en la utilizacidn de bolas de color bianco cuan-
do el votante aprobaba la propuesta y de color negro para su rechazo. Al termino
de la sesion se procede al recuento de las mismas. Las decisiones aprobadas se
adoptan en virtud del voto mayoritario, con mayoria simple, de los miembros
presentes.
4.6. COMPETENCIAS
4.6.1. Sus principales funciones
La soberanfa radicaba en la Ekklesla, ya que solo este organo colegiado representa

.
en plenitud al pueblo, demos Por ello, puede afirmarse que el sistema democratico
encuentra su origen remoto pero tambien autentico en el desarrollo del regimen poli-
.
tico ateniense a comienzos del siglo VI a C.
62
Es tal el poder que ostenta la Asamblea popular que algunos estudiosos entienden
que no puede diferenciarse nftidamente entre la Ekklesla , que monopoliza el poder
politico, y los cargos politicos que ejercen poder en Atenas en cuanto que debe en-
tenderse que realmente lo ejercen por delegacion de la Asamblea.
La Ekklesia es, pues, el principal brgano que representa el ideal democratico. Al
ser la reunion de los ciudadanos con derechos de participacion publica, no tiene a
ningun brgano que supervise su actuacion. De ahf que se la puede considerar deposi-
tary de la soberanfa popular. Tampoco es posible que pudiera rendir cuentas al final
.
de su mandato en cuanto que tenia caracter permanente La nocion de Ley es, pues,
la expresion de la voluntad mayoritaria de la Asamblea.
Las principals funciones que asume en su paulatino desarrollo, son las siguientes:
funcion legislativa, funcibn electoral, funcibn de control de los cargos pbblicos y fun-
cion judicial ademas de deltas funciones religiosas o sagradas.
A las tres primeras, nos dedicaremos en los dos siguientes apartados. Por lo que se
refiere a deltas funciones judiciales que, en determinadas etapas, asume hemos de senalar
.
que quedaban restringidas a la persecucibn y castigo de crfmenes politicos En tiempos
mbs evolucionados, desde la mitad del siglo IV a.C., la competencia judicial recae, en
todo caso, en organos tecnicos, constituidos como Tribunales de justicia.
En cuanto a las funciones religiosas debemos senalar, con carbcter general, que
en la democracia ateniense esta oficialmente presente la Religion. En este sentido, la
Asamblea ciudadana en sus reuniones oficiales da prioridad -en el caso de que este
incluido en el orden del dia-, al tratamiento y debate sobre los asuntos religiosos.
Ademas, debe tenerse en cuenta que el culto y los gastos de las festividades religiosas
se sufragan con dinero publico .
..
4.6 2 Especial referenda a la potestad legislativa
En el ejercicio de la funcibn legislativa la Ekklesia aprueba no solo las normas por

las que se rige la sociedad sino tambibn se pronunciaba sobre decisiones trascenden-
tales como la declaracion de guerra o la concesion de la ciudadanfa ateniense.
En el proceso de elaboracion de una Ley que termina siendo aprobada por la
Ekklesia, interviene de modo fundamental un organo constitucional denominado
Boule. Se trata de un Consejo compuesto por quinientos miembros elegidos, y reno-
vados por la Ekklesla cada ano. Este Consejo «de los Quinientos* es un brgano de y
asesoramiento .
Tiene una representacion territorial, por razon de predeterminadas circunscripcio-
nes. Este importante brgano podrfa encontrar en el Senado de la Republica romana
cierto equivalente, aunque con diferencias. Quizas la mayor coincidencia es que am-
bos estan dotados de lo que en Roma se denominb auctoritas , es decir, prestigio moral
y ascendiente e influencia social.
63
La Boulb prepara y elabora los asuntos que deben ser debatidos en la Asamblea,
por lo que puede afirmarse que es depositaria de la iniciativa legislativa. A esta impor-
tantisima funcibn se anade que, adembs, se encarga de hacer efectivas y ejecutar las
decisiones adoptadas en la Ekklesia , a traves de la direccion y control de la actuacion
de los cargos polfticos o magistrados que desempenan las distintas funciones en las
que se distribuye el poder de gobierno.
Quizes el modelo politico actual que mas se asemeja a este sistema de democra-
cia directa ateniense es el que se practica en diferentes cantones de Suiza. En ellos
existe un organo que, como Asamblea popular, congrega a todos los ciudadanos con
derecho de voto y un organo tecnico, mas reducido, a modo de Boule, propone a la
Asamblea los asuntos o las propuestas que le parecen convenientes, a los efectos de
que aquella proceda a aprobarlos o rechazarios.
Por ultimo, debemos destacar -a los efectos de comprender adecuadamente el
principal papel que desempefia esta Asamblea-, que, hasta el siglo V a.C., tiene un
poder legislative ilimitado. Sera Pericles quien trate de encontrar un sistema de garan-
ti'as y, al tiempo, un medio de limitacibn del poder de la propia Asamblea ciudadana
ateniense.
Asi, establece un cierto poder de control, si bien reducido, sobre su actividad le-
gislativa. En este sentido, se concede poder a determinadas personas, denominadas
nomophylakes , es decir, guardianes de la Ley, que tienen un derecho de veto, del que
no se conoce bien su alcance, en virtud del cual podrian anular las decisiones de la
Ekklesia.
4.6.3. Competencia electoral
Por lo que se refiere a la funcibn electoral, la Ekklesia procede a elegir a algunos

de los cargos que ostentan los poderes de gobierno efectivo. La Asamblea tiene, pues,
competencias electorales, ya que a traves de los procedimientos y en los plazos se-
fialados legalmente se procede a la eleccion de los distintos cargos de gobierno de la
ciudad. Estos eran siempre colegiados y normalmente anuales.
Elio significa que para una misma funcion -como despues veremos en el Capitulo
dedicado a las magistraturas republicanas romanas-, se elige a dos o mas personas
para que desempenasen simultaneamente el cargo y ejerciesen colegiadamente las
funciones propias del mismo. Asf, dependiendo de los distintos cargos y funciones,
podfan ser desde 2 hasta 11 las personas que ejercen las mismas funciones de gobier-
no. Entre ellos formarfan colegio.
No todas las personas que poseen este poder hoy llamado ejecutivo son objeto de
eleccibn popular. Ha sido una caracten'stica del regimen ateniense que algunas de las
personas que desempenaban cargos publicos lo hiciesen en virtud de un sorteo que se
desarrollaba entre los ciudadanos con derecho de participacion polftica.
64
Otros cargos de gobierno se exceptuan a la regia general del caracter electivo.

La razdn seria el caracter especialmente tdcnico de su ejercicio. Asf, el general que
mandaba los ejercitos de Atenas, denominado estrategds que, habitualmente, era de-
signado de forma sucesiva varios mandatos. Elio no obstante, se produce, en distintos
momentos histdricos, situaciones en las que no se otorga esta renovacidn en el cargo
al frente del ejdrcito, debido a considerar que su actuacidn militar no habfa sido la
correcta.
Tampoco los cargos que se dedican a la gestidn de las finanzas y la administracidn
del patrimonio publico eran elegidos por la Asamblea ciudadana, sino que eran desig-
nados por razon de sus cualidades personales y su cualificacidn profesional. Lo con-
trario se consideraba en Atenas una perversion del modelo democrdtico, pues, ello
significant llevar este principio a ambitos que, por su propia naturaleza, le son ajenos.
Lo mismo podrfa hoy decirse respecto de ciertos ambitos y en ciertas funciones
en las que se aplica, sin correccidn alguna, el principio estrictamente democrdtico,
basado en la isonomia, provocando unos resultados inconvenientes, pues, en ellos el
.
principio igualitario del voto atenta contra la eficacia en la gestidn
..
4.6 4 La funcion de control
En cuanto al poder de control de los cargos de gobierno, puede senalarse que se

ejercfa en dos momentos cruciales. En determinadas etapas es frecuente que las per-
sonas en el momento inmediato a su investidura acudan a la Asamblea que escuchaba
y podfa preguntar sobre sus proyectos de gobierno y gestidn de los asuntos publicos
en el ejercicio de su cargo.
Mas efectivo por suponer una mayor responsabilidad, era el control de la Asam-
blea al tdrmino de su gestidn. Las personas que hubiesen desempehado los distintos
poderes de gobierno, podfan ser requeridas ante la Ekklesia , para dar cuenta de su
.
gestidn cuando esta habfa finalizado Esto comprende tanto lo efectivamente hecho,
como lo que, a juicio de la Asamblea, debio de hacerse. La comparecencia es a instan-
cia de cualquier miembro de la misma que pretenda aclarar o verificar alguna cuestion
referida al ejercicio del cargo por parte del magistrado saliente.
Este control de la gestidn del magistrado a posteriori y no durante el mismo perio-
do de ejercicio del poder posibilita a quien lo ejerce a desempenarlo libremente, sin
que este permanentemente cuestionada su accion polftica provocando, en muchas
ocasiones, su paralisis sin que ello se deba a razones objetivas sino a enfrentamientos
personales o luchas de poder.
Ello permite a los magistrados actuar conforme a su programa de gobierno, de
acuerdo con la coyuntura socio-econdmica-polftica que le ha correspondido, sin que
se vea constantemente obstaculizado para llevar a cabo sus proyectos. Solo a su termi-
no, cuando realmente los resultados pueden evaluarse en su conjunto, contemplando
65
toda su accion de gobierno, se ve sometido al control politico de los ciudadanos

reunidos en la Ekklesia.
Las magistraturas tenian que ser elegidas cada ano aunque existfa la posibilidad de
reeleccion para lo cual el candidato que la pretendfa deberfa convencer a la Asamblea
de su gestion y de lo que le parecfa mas conveniente para la polis .
Una de las funciones -con gran repercusion en la vida publica de la polis-, que
desempena la Ekklesia , es la declaracion de ostracismo respecto de un ciudadano
ateniense. Consiste en la pena de destierro, durante cierto tiempo, impuesta a un
ciudadano ateniense por considerar que su accion y presencia perjudica al interes de
la polis. El tbrmino encuentra su expiicacibn etimologica en que la sancibn se adopta
por votacion en la Ekklesia y los miembros de la misma utilizan un trozo de vasija
rota, ostrakon , normalmente de terracota, para escribir el nombre del conciudadano
al que condenan al destierro. Es en el tiempo de Clfstenes, a fines del siglo VI a.C.,
cuando se aprueba la Ley que instaura esta sancibn penal en Atenas.
Su primera aplicacion practica tuvo por objeto desterrar a ciertos politicos respecto
de los que se entendia que desempenaban de forma despotica su poder. Esta grave
sancibn, se generaliza para todo ciudadano y no sblo para aquellos que desempena-
sen funciones pbblicas. La decision se adopta por mayoria de votos en la Asamblea, si
bien como garantia del condenado, se requiere un determinado quorum, de seis mil
ciudadanos presentes, para que la votacion fuese valida. Al exiliado, debido al carbc-
ter temporal de la condena, no se le confiscaban sus bienes y quedaban en suspenso
sus derechos como ciudadano. El exilio podia ser levantado por una nueva votacibn
de la Ekklesia .
Como puede comprenderse fbcilmente no siempre la Asamblea se rigio en su ac-
tuacion por criterios de justicia y prudencia en la adopcion de esta medida.
66
CAPITULO 5
SlPNOSIS DEL
CONSTITUCION REPUBLICANA. ETAPAS HISTORICAS. SPQR
CONSTITUCION REPUBLICANA romana. Rasgos fundamentales

7 ,- No escrita / 2 - Singular : tres pilares: Comicios; Senado; Magistrates.
3.- Directa / 4 ,- Sdlida / 5.- Ductil .
ETAPAS HIST6RICAS delRoma y del Derecho Romano

EPOCA ARCAICA [-753 / -450]
MONARQUfA. REPUBLICA en sus comienzos. Derecho antiguo o quiritario. Quirino:
RPmulo divinizado; qulrites : ciudadanos romanos.
Fundacion de Roma: ROMULO, primer Rey.
Normas religiosas reguladoras de la vida social.
Derecho monopolizado por «eruditos» [conocedores] del Dcho., de la clase sacerdotal.
f POCA PRECLASICA 6 REPUBLICANA [-450 / -1 50]

REPOBLICA Derecho preclasico
Las XII Tablas (-450)
Incluyen el Derecho publico y privado de la 6poca. Principios fundamentales: [a] pu-
blicidad del Derecho; [b] garantia de los ciudadanos; [c] objetividad; [d] certeza de la
norma; [e] seguridad juridica.
Sistematizacion del Derecho Civil ius civile.
Aparicion del Derecho Pretorio ius honorarium , creado por obra del Pretor [magis-
-
trado jurisdiccional ( 367); la magistratura es un honor, un cargo publico temporal y
gratuito], El Pretor, dotado de iurisdictio, «dirige el procedimiento»; interpreta y aplica
la Ley; tiene ius edicendi «capacidad de promulgar Edictos».
EPOCA CLASICA [-130 / + 230]
REPUBLICA en su fase final. PRINCIPADO. Derecho clasico
.
Esplendor del Derecho Romano - Jurisconsultos, con alti'sima consideracidn social; in-
.
tento de conciliar intereses publicos y privados Se reunen para el estudio del Derecho;
escuelas: Sabinianos - Proculeyanos
EPOCA POSTCLASICA [ + 230 / + 527]
DOMINADO (Emperador «dominus et deus») [Diocleciano: 284 empieza el dominado]
Derecho postcl /isico
67
Influencia del Cristianismo (6poca Romano-cristiana) y de ideas he!6nicas (6poca Roma-

no-bizantina). juristas como funcionarios al servicio de los Emperadores.
Vulgarizacion del Derecho; influencia de distintas culturas y territories.
EPOCA BIZANTINA, Justinianea 6 Compiladora [ + 527 / + 565]

IMPERIO DE JUSTINIANO Derecho justinianeo
JUSTINIANO, Emperador romano: recopila el D. Romano cliisico; el Corpus luris Civi-
lis: Compilacion justinianea con 4 partes: Instituciones. Digesto. Codigo. Novelas.
LA CUESTION DE LA PREEMINENCE ORGANICA
Senatus PopulusQue Romanus (el binomio Senado-Pueblo) .
68
CAPITULO 5.
Etapas historicas de Roma y la Constitucion
republicana
5.1. ETAPAS HISTORICAS DE ROMA Y DEL DERECHO ROMANO
Antes de proceder a referir la Constitucion republicana parece oportuno situar a la

Republica en la propia historia politico constitucional y jurfdica de Roma. Elio servira
como obligado pre&mbulo y necesario pdrtico para adentrarnos en la historia de la
Republica como forma polftica mod lica.
^
La larga vida del regimen politico de Roma y su influencia en la Historia se debe
no solo al genio politico romano que, con un perfecto sentido del realismo y de la
oportunidad, sabe realizar y armonizar los diferentes organos de gobierno y adecuar-
los a las cambiantes circunstancias historicas, sino tambien al Derecho que constituyo
su sustrato y basamento.
El Derecho Romano por el que se rigio el pueblo romano comprende un largo pe-
riodo historico que va desde la fundacion de la ciudad de Roma a mediados del siglo
VIII a.C. hasta la cafda del Imperio de Occidente en el 476 d.C.; o bien, si considera-
mos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV d.C.
En este largo tiempo de vigencia, la organizacion polftica de Roma paso por dis-
tintas y sucesivas formas de gobierno que condicionan el sistema de fuentes del Dere-
cho, dada la clara interrelacion en Roma entre Derecho y polftica.
Desde el punto de vista cronologico, con fines didacticos, y fijandonos en un pun-
to de vista politico, pueden distinguirse las siguientes etapas historicas:
- Etapa monarquica, del ano 753 a.C. al 509 a.C.

- Etapa republicana, del ano 509 a.C. al 27 a.C.
69
- Etapa del Principado, del afio 27 a.C. al 284 d.C.

- Etapa del Dominado en Occidente, del afio 284 hasta el 476 d.C.
.
- Etapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el afio 565 d C.
Nos detenemos en el Emperador Justiniano al considerar que la realizacion de su

magna obra compiladora pone, de alguna manera, fin a la gloriosa etapa de produc-
cidn jurfdica romana.
La concepcidn y el modelo politico imperante en cada momento histdrico han
condicionado, como hemos senalado, el sistema de fuentes del Derecho. Asf, fijdndo-
nos en las etapas desde un punto de vista jurfdico, podemos distinguir los siguientes
periodos historicos:
- periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 a.C. al 450 a.C. Coincide con
la Monarqufa y con la fase de inicio de la Republica.
- periodo de Derecho precldsico: del 450 a.C. al 130 a.C. Se inicia con la promul-
gacion de la Ley de las XII Tablas y se extiende hasta bien entrada la Republica.
- periodo de Derecho ddsico: del afio 130 a.C. al 230 d.C. Corresponde al final
y crisis de la Republica y Principado y expansidn del Imperio romano.
- periodo de Derecho postclcisico: comprende del afio 230 d.C. al 527 d.C. Co-
incide con el Dominado.
- periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 d.C. Coincide con el
periodo de gobierno del Emperador Justiniano.
.
5.2 A MODO DE SINTESIS DE CADA UNA DE LAS ETAPAS
Algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas enunciadas.
A) Epoca arcaica: Es poco conocida

Envuelta en brumas de leyenda, no est£, por lo tanto, bien determinada. Comienza
con la fundacion de Roma en el siglo VIII a.C., afio 753 segun la tradicion, fundacidn
hecha por Rdmulo que serfa el primer Rey. A Rdmulo le seguirfan otros seis reyes a
los que la historiograffa romana atribuye diversas reformas.
Esta epoca arcaica se extenderfa hasta la fecha de publicacion de las XII Tablas que
tiene lugar hacia los afios 451-450 a.C. La Monarqufa es la forma polftica imperante
en esta 6poca. Roma como otros pueblos primitivos regulo su vida social por normas
religiosas.
B) Epoca preclasica o republicana: Asf llamada por ser la Republica la forma impe-
rante. Abarca desde la publicacion de las XII Tablas, afios 451-450 a.C. hasta la mitad
del siglo I a.C. La Ley de las XII Tablas gozo de un gran prestigio entre los romanos.
70
Capi'tulo 5: Etapas hist6ricas de Roma y la Constitucidn republicana
Cicer6n que vive en el siglo I d.C. -es decir, cuatro siglos mas tarde de su promul-
gacion- relata que en su tiempo los ninos aprendian y recitaban de memoria en las
escuelas fragmentos de las XII Tablas.
Por su parte, Tito Livio afirma que la Ley de las XII Tablas constituye un com-
pendio de todo el Derecho publico y privado de la epoca. La idea fundamental y
el rn is alto logro de las XII Tablas es el reconocimiento de la igualdad de patricios
^
y plebeyos, aunque con alguna excepcidn. Constituye un conjunto de normas de
organizacion politica y convivencia ciudadana, en el que estan reconocidos algunos
principios fundamentales tales como: la publicidad del Derecho, la garantia de los
ciudadanos, la objetividad, la certeza de la norma y la seguridad jurfdica.
En esta epoca preclasica comienza la sistematizacion del Derecho Civil, ius civile.
Con las XII Tablas, el Derecho aparece expuesto al conjunto de los ciudadanos por
vez primera. Al hacerse publico el Derecho, existe mayor garantia para el ciudadano
que sabe a que atenerse en su comportamiento publico y en sus conductas de relacidn
negocial entre particulares. Esta garantia de publicidad antes era inexistente pues el
Derecho estaba monopolizado por eruditos pertenecientes a la clase sacerdotal. Las
XII Tablas contienen una serie de preceptos juridicos generales, sencillos, de escueta
formulacion literal a modo de axiomas lapidarios.
Asi, por ejemplo, la Tabla I contiene normas que regulan el proceso civil como
forma de resolver los conflictos o litigios entre particulares y comienza con la siguien-
te maxima: Si in ius vocat, ito , es decir, «Si eres llamado ante el magistrado, debes
acudir», lo que significa y expresa la comparecencia del demandado ante el organo
que dirige el procedimiento cuando otro ciudadano le conmine a acudir a juicio como
consecuencia del ejercicio de una accidn que coincide con la actual presentacion de
una demanda judicial.
Otro hito fundamental en esta epoca es la aparicidn del Pretor, como magistrado
jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que dirige el procedimiento. Las disposiciones de
las XII Tablas precisaban una interpretacion; toda Ley para ser aplicada necesita antes
ser interpretada. Es el Pretor quien procede a su interpretacion al matizarlas, flexibili-
zarlas y adaptarlas al caso concreto que se le plantea.
Tambien el Pretor tiene la capacidad de proteger nuevas situaciones que no estan
reguladas por el ius civile, en cuanto que el ordenamiento juridico es por definicion
siempre incompleto. Es capaz de llevar a cabo esta tarea en virtud de su ius edicendi ,
es decir, de su capacidad de promulgar Edictos que completan e incluso pueden co-
rregir lo dispuesto en el Derecho Civil. Al hacerlo surge, paralelamente, un Derecho
pretorio o derecho honorario frente al Derecho Civil. Por ultimo, en esta epoca se
configuran, en su formulacion incipiente, muchos de los conceptos juridicos funda-
mentales del Derecho Romano que se desarrollan y llegan a su configuracidn mas
perfecta y acabada en la etapa clasica.
71
C) Epoca clasica: Comprende los siglos I, li y la primera mitad del siglo III d.C. Es
la epoca de esplendor del Derecho Romano. Lo mas importante de esta epoca es la
ingente produccion jurfdica que se contiene en las obras de los jurisconsultos que
son la mas valiosa aportacibn que el genio jurfdico de Roma hace a la posteridad.
Los juristas suelen organizarse y reunirse en escuelas, aunque no de manera formal,
para el estudio del Derecho. Las dos mas importantes son la escuela sabiniana y la
escuela proculeyana. Los jurisconsultos clasicos gozan de altfsima consideracibn so-
cial, no tienen caracter oficial ni remuneracion si bien, a tftulo particular, algunos de
ellos desempenaron cargos politicos importantes y, desde ellos o al margen de toda
proyeccion polftica, son los verdaderos inspiradores de una gran parte de la actividad
.
legislativa y jurisdiccional de los Emperadores Sus opiniones y propuestas que se
recogen en muchas de las Constituciones imperiales del Principado presentan una
depurada tecnica, una perfecta equidad y un equilibrado intento de conciliar los inte-
reses publicos con los privados.
D) Epoca postclasica: comprende desde la segunda mitad del s.lll hasta fines del
siglo V d.C. Algunos autores sostienen que a esta bpoca deberfa denominarsele ro-
manocristiana, dada la fuerte influencia del Cristianismo en muchas de las institucio-
nes del Derecho. Otros autores sostienen que debe denominarsele epoca romano-
bizantina debido al fuerte influjo de la corriente de ideas helbnicas que informaron el
pensamiento jurfdico en este periodo.
El Derecho, no obstante, pierde en general calidad al burocratizarse, pues, los ju-
ristas dejan de actuar con libertad en la Cancillerfa imperial y se convierten en funcio-
narios al servicio de los Emperadores. Sera el Emperador quien decida que es lo que
debe legislarse y cual debe ser su contenido de acuerdo con sus personales intereses.
Los juristas que estan en la Cancillerfa se limitan a dar forma o envoltorio jurfdico a los
deseos del propio Emperador. Se produce un proceso de vulgarizacion del Derecho
al verse influido por normas, usos e instituciones procedentes de las distintas culturas
de los territorios de las provincias orientales.
E) £poca bizantina, justinianea o compiladora: se situa en el s.VI d.C. Toma su

denominacibn de Justiniano, Emperador romano que realiza la grandiosa tarea de re-
copilar el Derecho Romano clasico, pues, ello formaba parte del objetivo de restaurar,
con caracter general, la grandeza de Roma clasica.
A Justiniano se le debe, por tanto, que haya llegado a nuestra civilizacibn la apor-
tacibn mbs peculiar del pueblo romano: su Derecho. La recopilacion concluida en el
afio 534, pasa a denominarse, desde el siglo XVI, Corpus luris Civilis o Compilacion
justinianea y, en ella, se recogen por vez primera las que van a reconocerse como
sus cuatro partes que, hasta entonces se habfan trasmitido de forma particularizada y
dispersa unas respecto de las otras. Esta divisibn cuatripartita -tal como se recoge en el
orden expositivo de la Compilacibn-, serb: Instituciones, Digesto, Cbdigo y Novelas.
72
Capitulo 5: Etapas historicas de Roma y la Constitution republicana
5.3. ANTECEDENTES DE LA REPUBLICA ROMANA
5.3.1. Los origenes remotos de Roma
Si nos remontamos al origen hay que hacer referenda a una etapa precfvica en la
que en la region central de la peninsula itcilica llamada Lacio, coexisten tres pueblos
que conforman el triple elemento etnico que dara lugar a la configuracibn de la pri-
mitiva estructura ciudadana. Son el pueblo latino, el sabino y el etrusco. La relacibn
entre ellos se presenta bastante confusa.
Los latinos pertenecerian quizes al pueblo ario. Anteriores al tiempo de los sabi-
nos, se expansionan por la peninsula italica en la epoca del bronce antes del aho 1000
a.C. Su lengua, el latin, se convierte, siglos mbs tarde, gracias al apogeo politico de
Roma en el idioma universal de la antiguedad. Son los primeros habitantes de los que
tenemos noticia que se asientan en el Lacio. El pueblo sabino llega a la peninsula itb-
lica en el siglo IX a.C. en los comienzos de la edad del Hierro. Practican, a diferencia
de los latinos, el rito funebre de la inhumacibn.
Los etruscos serian mas tardios en su aparicibn si bien es el pueblo que mayor
influjo tiene en la posterior civilizacibn romana. Su origen btnico resulta incierto aun-
que algunos autores entienden que venian del prbximo Oriente. Otros se inclinan por
su procedencia centroeuropea. De la cultura etrusca, a su vez influida por la griega,
Roma adopta el culto a los tres dioses principales del Capitolio: Jupiter, Juno y Miner-
va. Roma como civitas se forma por un proceso de integracibn de las aldeas situadas
en las siete colinas. Enclavada en un lugar sobresaliente junto al rio Tiber y en la en-
crucijada de las rutas comerciales mas transitadas, como la famosa via Salaria, o de la
sal, la comunidad rural adopta la forma y estructura de una ciudad-estado.
Los romanos no llegaron en ningbn momento a personalizar el concepto de Esta-
do tal como lo conocemos. Ni siquiera en latin existe una voz equiparable, ya que
la acunacion del termino Estado, tal como se conoce en la actualidad, se debe a la
formulacion definitiva, sobre todo, en el pensamiento de Maquiavelo y Bodino. La
principal materializacion de la comunidad politica romana la compone el conjunto
de los propios ciudadanos romanos reunidos en Asamblea, el Populus Romanus junto
con el Senado; de ambos nos ocuparemos en los Capitulos sucesivos.
La ciudad-estado en la antiguedad esta formada por un recinto amurallado, mien-
tras que a su alrededor se extienden los campos de pastoreo y de cultivos donde se
encuentran las aldeas y las casas de labranza. Segun la tradicibn, la ciudad es fundada
por Romulo que trazo los limites originarios de la Roma quadrata. Los datos arqueo-
Ibgicos, sin embargo, muestran que la civitas se forma progresivamente por una unibn
o integracibn de aldeas habitadas por los latinos.
Es opinion casi unanime que la primera de las estructuras politicas por las que
habia de pasar la comunidad primitiva romana seria la Monarquia. Son demasiados
los indicios que llevan a esta afirmacibn: asi, la analogia con los regimenes de otras
73
comunidades polfticas contemporaneas y la constancia expresa de vestigios de super-

vivencia mon rquica en la epoca republicana; por ejemplo, se sigue denominando
^
interregnum , al periodo de vacfo de poder que se produce por la ausencia de los C6n-
sules como magistrados supremos en la ciudad. Es obvio que dicho t rmino por su
^
propia rafz etimologica harfa referenda en una etapa anterior al periodo comprendido
entre la muerte de un Rey y la proclamacidn de su sucesor.
Centrandonos en la figura del Rey, Rex, alguna doctrina muy autorizada de co-
mienzos del siglo pasado defiende la concepcibn de un Monarca elegido por el pue-
blo y adembs con poder limitado por el Senado y los Comicios. Hoy se considera que
esta opinibn expresa mas un ideal que una realidad. Entiende la doctrina mayoritaria
que el Rex primitivo serfa uno de los pater gentium. Destacarfa de entre el los por su
carisma personal siendo un conductor, con personalidad relevante en el ambito no
solo politico, sino tambibn religioso.
En Roma existieron siete reyes, segun la tradicion. Los cuatro primeros serfan latino-
sabinos y los tres ultimos etruscos. Segun la historiograffa romana -autores historico lite-
rarios que refieren y relatan los orfgenes de la ciudad- los Reyes latinos serfan: Romulo,
Numa Pompilio, Tulo Hostilio y Anco Marcio. Por su parte, los etruscos son: Tarquino
el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. A el los se deben los sfmbolos del poder
real y del imperium: los lictores con las fasces, el trono de marfil y la toga de purpura.
..
5.3 2 El transito de la Monarqufa a la Republica
Marco Tulio Ciceron contrapone la idea de libertad que trae consigo el regimen
republicano al caracter tiranico caracteri'stico de la ultima epoca monarquica, sobre
todo, por parte del ultimo de los Reyes, Tarquino el Soberbio.
A partir de esta afirmacion, los estudiosos han hecho excesivo hincapie en esta
contraposicion, entendiendo que la Republica se basarfa en un ordenamiento legal,
mientras que la Monarqufa estarfa fundada exdusivamente en la omm'moda voluntad
.
del Rey Sin embargo, a pesar de que esta teorfa no es totalmente falsa, peca de sim-
plista, dado que el ordenamiento monarquico no dejaba de ser a pesar de los poderes
que posefa el Rey un ordenamiento tambien sometido a reglas jurfdicas.
La tradicibn latina informa que a fines del siglo VI a.C., en el afio 509 a.C., es aboli-
da la Monarqufa y se funda un nuevo sistema politico: la Republica, con dos Consules
en el poder. Este hecho de la proclamacion del nuevo sistema republicano es exaltado
por todos los autores latinos de la epoca.
Hay muchos puntos oscuros y no existe una tesis totalmente veraz acerca de la
.
fundacibn de la Republica Dos problemas preliminares se plantean en el transito de
la Monarqufa a la Republica: la exactitud de los hechos ocurridos que dan lugar a
este trbnsito y el problema de cual fuera la magistratura que asumio el poder con la
proclamacion de la Republica.
74
Capftulo 5: Etapas historicas de Roma y la Constitucion republicana
En cuanto al primero de los problemas, es decir, cuales fueron los hechos que
motivan la abolicion de la Monarqufa, el derrocamiento de Tarquino el Soberbio y
la consiguiente proclamacion de la Repiiblica, la primera respuesta que tiene escasa
apoyatura histdrica nos la ofrecen los relatos de la historiograffa romana.
Se refiere que se encontraba el ejercito romano empenado en una conquista beli-
ca, a pocos kilometros de Roma. Se suscitd una fuerte discusidn entre los hijos del Rey
Tarquino el Soberbio y otros nobles romanos, unos y otros oficiales de las legiones,
que versaba acerca de cual de las esposas, si las de los hijos de Tarquino o las de los
otros nobles romanos, era mas virtuosa. Para averiguarlo se trasladan por sorpresa
a sus casas y mientras a las esposas de los hijos de Tarquino las hallan dedicadas al
placer, la esposa del noble romano Tarquino Colatino, Lucrecia, estaba dedicada a las
tareas de gobierno familiar de la domus .
Por pasion o por venganza Sexto, uno de los hijos de Tarquino el Soberbio, intento
seducir a Lucrecia y ante su negativa comete un acto de violacion. Ella, sintiendose
deshonrada, se da muerte. Enterado de lo sucedido, Junius Brutus aristocrata romano
y amigo de Tarquino Colatino, toma el cuerpo de Lucrecia, arenga al Senado y a la
Asamblea denunciando el hecho y como consecuencia de ello se produce una revuel-
ta popular que provoca el derrocamiento de Tarquino el Soberbio y la proclamacion
de la Repiiblica con dos Cdnsules al frente: Junius Brutus y Tarquino Colatino .
Esta tradicidn con ribetes de leyenda es en principio aceptada como forma simbo-
lica de expresar que el Rey habrfa sido derrocado como consecuencia de un episodio
cruento en el que el pueblo cansado de un poder absoluto y despotico, habrfa termi-
.
nado con el regimen monarquico La cafda de la Monarqufa se habrfa debido a una
revuelta de la aristocracia romana apoyada por el pueblo contra el despotismo del
ultimo Rey etrusco.
En la actualidad la mayorfa de los estudiosos tratan de explicar a espaldas de la tradi-
ci6n y de este relato, el transito de la Monarqufa a la Repiiblica. Consideran que el transito
se produce de una forma lenta, progresiva o paulatina, se descarta un cambio brusco y
cruento contra el Rey. Puede ser que este cambio de regimen se hubiese producido a tra-
ves de una institucion intermedia, una especie de Monarca de caracter anual.
Este magistrado habrfa ido nombrando distintos organos polfticos auxiliares para
que pudieran con £1 atender a todas las tareas de gobierno de la comunidad sobre
todo cuando la pequena civitas comienza a crecer como ciudad y a expansionarse
territorialmente fuera de sus iniciales y reducidos Ifmites.
Es probable que en este proceso lento de trasformacion de las estructuras de
poder absoluto se produjese un paulatino debilitamiento de los poderes del Rey.
En este sentido, en el ocaso de la Monarqufa existirfan en Roma diversos ma-
gistrados que habrfan ido asumiendo primero de forma temporal y despues mas
definitiva las funciones polfticas y militares del Rey y habrfan acabado por recluir
o confinar al Rey al campo exclusivamente religioso, quedando relegado a una
figura simbolica.
75
Probablemente las magistraturas mas relevantes en el momento de instauracibn de

la Republica serfan: el magister populi , jefe de la infanteri'a y el magister equitum , jefe
de la caballerfa. Algunos autores entienden que ambos podri'an considerarse antece-
dentes remotos del Consulado, ejercido siempre con caracter dual y simultSneo. Estos
posefan imperium, que en un primer momento se referirfa exclusivamente a mando
militar que, mas tarde, se diferenciarfa del imperium domi cuyo ejercido se restringi-
rfa al ambito ciudadano.
Los primeros magistrados serfan nombrados al principio con caracter transitorio
para que ejerciesen el poder en nombre del Rey y mas tarde se consolidarfan y se
convertirfan en magistrados ordinarios que ostentarfan el poder personalmente y su
mandato duraba todo el ano.
..
5.3 3 Las luchas sociales entre el patriciado y la plebe
Desde fines del siglo VI hasta el ultimo tercio del siglo IV, la Republica va afian-
zandose a pesar de una serie de tensiones polfticas, economicas y sociales. Destacan
entre ellas, la tension social fruto del antagonismo entre las dos clases sociales existen-
tes en la comunidad: patricios y plebeyos que, aunque equiparados por las XII Tablas
del 450 a.C., segufan presentando diferencias sustanciales en otros ordenes, induso
en el jurfdico.
La insercibn de los ciudadanos en la Res Publica se realizb a traves de una or-
ganizacibn por tribus territoriales, es decir, por razbn del territorio sobre el cual se
asentaban y se abandonb el criterio personal, organizacion tripartita de tribus: Tities,
Ramnes y Luceres, que no servfa ya para los nuevos fines militares que imponfa el
creciente esfuerzo belico de Roma.
En una primera bpoca la lucha por la igualdad, ante el exclusivo goce de los dere-
chos politicos y los continuos abusos de la dase dominante de los patricios, se instru-
mentaliza a traves de la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan secesiones o
retiradas pasivas fuera de la civitas dejandola inerme frente a cualquier ataque militar
externo. Asf fueron celebres las retiradas de los plebeyos al monte Aventino. El primer
conflicto social tiene como causa las continuas levas o reclutamientos militares y la
prision por deudas de los plebeyos insolventes.
A partir del ano 494 a.C. los plebeyos consiguen el reconocimiento de los Tribu-
nos de la plebe, que eran sus jefes electivos dado que se elegfan en la Asamblea ple-
beya denominada Concilia plebis. Mas tarde en virtud de la aprobacibn de una Ley se
declara a sus personas como inviolables, sacrosanctae, por lo que se condena a pena
capital a quien atente contra ellos.
En el ano 445 a.C. la Lex Canuleia suprime la prohibicion de matrimonios entre
patricios y plebeyos. La aceptacion «constitucional» de las reivindicaciones plebeyas
se produce en el siglo IV a.C. con la promulgacion de las Leyes Liciniae Sextiae, que
76
Capi'tulo 5: Etapas hist6ricas de Roma y la Constitucion republicana
permiten el acceso de los plebeyos al Consulado y la Lex Hortensia que equipara los
Plebiscites adoptados en las Asambleas de la plebe, a las Leyes votadas en los Comi-
cios. Con el final de las luchas de clases, se consolida la Constitucion de la civitas
patricio-plebeya que alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C.
5.4. CONSTITUCION REPUBLICANA ROMANA
5.4.1. iPuede hablarse de Constitucion?

Conviene comenzar senalando que en Roma no puede hablarse de Constitucibn,
en el sentido de un texto escrito en el que se organiza el poder politico y los distintos
organos que lo encarnan. No existib, pues, nunca una Norma fundamental o suprema.
Elio no obsta para que pueda hablarse de Constitucion republicana romana, al
igual que en la actualidad tambibn puede hablarse, en sentido amplio, de Constitu-
cion britanica. Si bien el Reino Unido no ha tenido, asimismo, en su historia politica
ningun texto en el que se concrete y materialice su forma de organizacibn del poder,
puede afirmarse que existe una Constitucibn no escrita, que organiza la vida publica
y el reparto de poder politico.
En este sentido, es preciso distinguir entre Constituciones escritas y no escritas.
Responden las primeras a un texto normativo en el que se recogen, por escrito, la
organizacibn del Estado y el conjunto de deberes y derechos que en el mismo se re-
conocen. Su caracteristica basica -que es al propio tiempo su principal ventaja-, es la
certeza juridica que proporciona. Por el contrario, se habla de Constitucibn no escrita
para referirse a una organizacibn del poder politico que no se sustenta en ningun
texto especifico, sino en costumbres o usos politicos, inveteradamente mantenidos. Es
evidente que la Res Publica romana en cuanto a su organizacibn del poder politico
es tributaria de la concepcion teorica y de la concrecibn prbctica de la organizacibn
politica griega en general y ateniense en particular. En este sentido, desde un punto
de vista doctrinal es trascendental la contribucibn de Platon al propio concepto de
«constitucionalidad», que se concreta en el gobierno de la Ley que persigue el interes
general.
Por su parte, Aristbteles, aunque no llega a formular una teoria constitucional, es
paradigmbtica su triple division entre lo que denomina formas puras y formas impuras
de gobierno. Son las primeras: Monarquia, Aristocracia y Democracia; siendo las se-
gundas: Tirania, Oligarquia y Demagogia, como alteracion o perversibn de las prime-
ras. En las puras, gobierne un individuo, un selecto grupo o todos, lo que se persigue
es alcanzar el interbs general de los gobernados. En las formas pervertidas, el ejercicio
del poder se corrompe, bien por la busqueda del interbs particular de quien ejerce el
propio poder (asi, el Rey o el grupo), o bien porque aunque gobiernen todos, el mal
ejercicio del gobierno Neva al caos y al desgobierno.
77
Por lo que se refiere a la Republica romana, esta se organizo como un sistema de

Constitucibn no escrita, en la que la forma de gobierno se apoyaba en tres pi lares
fundamentales: los Comicios o Asambleas Populares, el Senado y las Magistraturas .
Desde una visibn reduccionista y por remisibn a la terminologi'a propia de la Ciencia
Polftica moderna, puede decirse que los Comicios o Asambleas Populares encarnan,
bdsicamente, el poder legislative; el Senado representa una funcibn consultiva, de
auctoritas, carente de poder politico formalmente efectivo, pero con un peso trascen-
dental en las decisiones de la comunidad; y las Magistraturas se corresponderfan con
el poder ejecutivo al poseer cada una de ellas -dentro del ambito de competencias
que se le atribuye-, el poder necesario y concreto para el gobierno de los asuntos
pbblicos.
..
5.4 2 Notas esenciales
Es preciso resaltar que tanto en Grecia como en la Roma republicana la democra-

cia era directa, es decir votaba directamente el ciudadano y no sus representantes,
como ocurre en la actualidad en los sistemas democraticos que son de democracia
indirecta o representativa. Otros conceptos y categorfas que el mundo clasico ha le-
gado y siguen vigentes en nuestro tiempo podrfan ser: el concepto de ciudadanfa; la
participacion popular en la eleccibn directa de los cargos publicos; el derecho de voto
y el sufragio, aunque un sufragio censitario y no universal; la votacion y aprobacion
de la Ley por consulta popular; y la responsabilidad de los cargos en el ejercicio de
las funciones publicas.
La Constitucion republicana romana se caracteriza por ser una Constitucibn sblida
y ductil. La solidez la demuestra por su permanencia frente a los avatares de las duras
guerras exteriores e interiores junto a las convulsiones sociales, polfticas y economi-
cas, que ya hemos mencionado, que en este perfodo se suceden y que, a pesar de
.
ellas, la Constitucibn sigue vigente La ductilidad la demuestra en la capacidad de
adaptacion que siempre presenta frente a las nuevas necesidades polfticas, sociales y
econbmicas que se iban creando con las nuevas conquistas bblicas y la consiguiente
necesidad de reestructuradon del poder politico.
Constitucibn republicana sblida y ductil que ya en su tiempo despertaba la admi-
racion de los extranjeros; asf, es muy conocido el asombro del militar, historiador y
politologo griego Polibio de Megalopolis al no poder encuadrar la Constitucibn repu-
blicana romana en ninguna de las tres categorfas aristotelicas.
En este sentido, hay que senalar al estudiar la Constitucibn romana: si nos paramos a
examinar el poder de los Consules, el regimen se nos antoja monarquico, si nos detenemos
a contemplar la influencia en el poder que ejerce el Senado, entonces nos parece aristocra-
tico; y si por ultimo reparamos en el poder legislative y electoral que poseen y ejercen los
Comicios, entonces creemos que nos encontramos ante una autentica democracia.
78
Capi'tulo 5: Etapas historicas de Roma y la Constitution republicana
Testimonio de Polibio que no hace mas que senalar que la Constitution republi-
cana no tiene un pilar, sino tres columnas basilares principales: Magistraturas, Senado
y Asambleas Populares. A la vista de estos tres organos con sus respectivos poderes o
facultades, podemos afirmar que se produce un singular y armdnico equilibrio entre
los mismos, que no debe interpretarse en el sentido de la moderna separacion de
poderes -legislative, ejecutivo y judicial- sino, m&s bien, como un sistema de inter-
dependence y recfproco control.
5.5. LA CUESTION DE LA PREEMINENCE ORCANICA
Vamos a examinar las distintas teorlas que tratan de explicar en cual de los tres
organos politico constitucionales que hemos senalado radicarla, esencialmente, la
soberanla en la Republica romana, si bien somos conscientes que este termino «sobe-
ranla* es muy posterior a las realidades pollticas que estamos considerando. Algunos
autores han hecho hincapie en que la soberanla en la Res Publica recaerla en el Popu-
lus Romanus , es decir, en los Comicios o Asambleas populares. Fundamentalmente es
partidaria de esta tesis la doctrina romanista alemana ya que los estudiosos germanos,
historiadores o juristas, otorgan siempre gran predominio a la comunidad dentro de
las estructuras polltico-sociales.
Se entiende as! que el Populus Romanus, como Asamblea ciudadana tenia su asen-
tamiento en la urbs y por ello se considera que la crisis de la Republica no serla mas
que el desbordamiento del pueblo fuera de los recintos amurallados de la ciudad, lo
que Neva inexorablemente a que la estructura de poder ciudadano ya no sea viable en
una comunidad polltica que se extiende territorialmente y no deja de expansionarse
muy lejos del primitivo recinto de la civitas .
Otros autores piensan que la verdadera soberanla residirla en el Senado. Para
ellos, no puede hablarse en la epoca republicana de una aut£ntica democracia, dado
el poder restringido y con importantes limitaciones que atribuyen a las Asambleas.
Constatan como los Comicios, en primer lugar, deberlan ser convocados por un
magistrado, normalmente el C6nsul que tenia el ius agendi cum populo. Ademas,
antes de comenzar la reunidn comicial se tomaban los auspicios por parte del Colegio
de los Augures. Esta toma de los auspicios era, en definitiva, un arma polltica en sus
manos ya que si los sacerdotes senalaban que los dioses no eran favorables, no podia
celebrarse la reunion comicial. A esto se afiade que los Comicios no podlan entrar en
la discusion de la propuesta ( rogatio) de los magistrados, sino que unicamente estaban
capacitados para expresar su opinion aprobSndola o rechazandola a trav£ s de su voto.
Por estas razones se considera que la soberanla no radica en los Comicios, sino
en Senado, al ser el 6rgano director de la vida polltica, que tenia una influencia
el
efectiva en las propuestas que presentaba el C6nsul en las Asambleas y que tenia un
gran ascendiente moral sobre el pueblo.
79
Son muy escasos los estudiosos que afirmen que la soberam'a recae sobre las ma-
gistraturas, a pesar de que su conjunto compone un mosaico rico en poderes de go-
bierno efectivo de la civitas. Elio se debe a que el Senado, como senalamos ejerce
un influjo notable en ellas y la Asamblea Comicial es la que tiene la facultad de su
eleccion.
Para llegar a un punto de acuerdo en este debate doctrinal, quizas resulte acertado
que la tesis m£s viable sea una teorfa intermedia o eclectica que estima que debe ha-
blarse de un equilibrio singular de dos drganos: el Populus Romanus y el Senatus. Se
hace preciso constatar que el binomio Senado-Pueblo es inseparable en el gobierno
de la civitas, tal como lo prueba la inscripcion SENATVS POPVLVSQVE ROMANVS
(SPQR) que aparece siempre como anagrama en las divisas de las legiones romanas y
.
que es la expresidn maxima de la Republica Quizas pueda afirmarse que en la 6poca
de mayor pureza republicana la Res publica romana encarna el sistema politico de-
mocr&ico mas evolucionado y perfecto de la antiguedad.
80
[ 1] ROMA. [2] ESPANA. [3] IBERIA. [4] LAS PROVINCIAL
[5 ] LA CIUDAD. [6] ECONOMIA, [ 7] EPIGRAFIA MUNICIPAL.
[1] Roma conforma Espana. De una diversidad de pueblos y culturas indi'genas, y tras la pacifi-
caci6n augustea, Roma y su administracion conforman la realidad polftica unitaria de Hispania .
.
[ 2 ] La Historia de Espana inserta en la Historia de Roma Se dice que la historia de Roma es
la historia de una ciudad que se ensancha para convertirse en la historia de un pais y termina
. ..
siendo la historia del mundo Roma vence a Cartago en Zama (202 a C ): fin de la Segunda
.
Guerra Punica Bastantes anos mas tarde, Octavio se hace dueno unico del Imperio. Se suceden
los anos asf:
. .
Ano 31 a C. Batalla de Actium Octavio vence a Marco Antonio. El Senado le titula «Au-
gusto».
. .
Ano 26 6 27 a C Octavio viaja a Tarraco a fin de preparar sus luchas contra astures y
cantabros.
Ano 25 a.C. Octavio cree acabadas las «guerras cantabras», funda Emerita y vuelve a Roma.
.
Ano 19 a C. Agripa sofocatci la ultima resistencia cantabra y al fin se establecera la paz
romana.
.
Ano 9 a. C Se consagra en Roma el Ara Pads Augustae. Pronto Hispania se insertara en
Roma .
Hispania aportara a la Urbs gran abundancia de productos agrfcolas y riquezas mineras .
Roma nos lega su idioma y su manera de concebir la vida social, levanta templos y mo-
numentos, construye obras publicas y calzadas, transmite su Derecho y su sistema polftico-
administrativo.
La segunda romanizadon se da a partir del S. XIII. En 1248 Fernando III reconquista Sevilla .
[3] Roma arriba a Iberia.
En el 218 a. C. Las legiones romanas desembarcan en Ampurias, colonia cartaginesa. Las tropas
de los Escipiones (Gneo y Publio), intentan derrotar el enemigo cartagin£s. En el 206 a. C. [cae
Cadiz] los cartagineses son expulsados de la peninsula (por el ej£rcito del general con imperium
Publio Cornelio Escipion -«el Africano*-). En el 197 a. C. el mando militares sustituido pordos
propretores a los que el Senado encomienda que delimiten el territorio de cada provincia: la
Citeriory la Ulterior. Se establece como frontera provincial el saltus Castulonensis Ostulo, en
.
la actual provincia de Ja£n)
81
[4] El marco provincial de Hispania

Al llegar C£sar al poder se encuentra con catorce provincias, dos en la peninsula: 1, la Hispania
Citerior (capital: CARTACO) y 2, la Ulterior (capital: CORDUBA ).
A partir del 27 a. C. se asigna a Octavio Augusto la administracidn del Imperio, que fija su resi-
dencia en Tarraco durante los afios 26 y 25 a. C. En los ultimos anos del siglo I a. C. Hispania
queda dividida en tres territories provinciales, dividida en dos la Ulterior: la Betica (restituida
.
como «senatorial») y la Lusitania (que sigue «imperial » ) En el S. Ill la Citerior se hace tres: Trra-
conensis, Carthaginiensis y Gallaecia .
.
[5] La ciudad, base de la administracion peninsular En tiempos de Augusto son unos cincuen-
ta los municipios de ciudadanos romanos y otros tantos los que habrian recibido el derecho
latino ( /us /at//). A la cabeza de ellos: Corduba y Gades , en la Betica. Destacan los de Malaca y
Salpensa. La primera colonia fue Italica , fundada por Publio Cornelio Escipion en el 206 a. C.
[6] Notas sobre epigrafia municipal .

Espana cuenta con verdaderos tesoros
epigr ficos. Tres /eyes municipals
^
importantes: la Salpensana, la
Malacitana y la Irnitana (6sta firmada
por el emperador Domiciano) . fllr
“
82
CAPITULO 6.
Espana, desde Hispania
6.1. ROMA CONFORMA ESPANA
El tftulo de este epigrafe es trimembre. Constituye una oracidn constituida por dos
sustantivos unidos por un verbo. El primero resena una realidad historica que fue y
ya no es. El segundo refiere una realidad historica que fue, ha sido y es. El verbo que
enlaza uno y otro sustantivos, conformar , que ofrece, en su pristino significado va mas
all£ de las nociones de relacionar o encadenar.
Trata de expresar, en la primera acepcion que ofrece el Diccionario de la Real Aca-
demia Espafiola, la idea de concordar algo con otra cosa . Si continuamos con nuestra
sencilla reflexion linguistica, por remision, hemos de aproximamos al concepto de
concordar, que deriva del latin concordare , y de ahf «concordancia», «concordia». Esta
es la idea que se nos ofrece en esta segunda acepcion de conformar cuando el Diccio-
nario, referida a las cosas y no a las personas, expresa que conformar es corresponder
una con otra, anadiendo, en su tercera acepcidn de conformar la realidad de estar en
concordancia , es decir, en conformidad o correspondencia.
Pues bien, desde este breve apunte semintico, partimos para senalar como Roma
una de las experiencias mas brillantes de la historia de la humanidad que hoy en su
espfritu aletea, y en sus instituciones, en la civilizacion occidental, ha conformado
con sus propios mimbres esta realidad multisecular que llamamos Espana.
Una realidad sociopolitica que, siglos mas tarde de haber sentido la presencia po-
litico-administrativa y cultural de la civilizacion romana, sentira la necesidad de cons-
'
tituirse, configurandose como una nacion que precisa ser dotada de una estructura
jurfdica estatal. Ese Estado moderno, el primero en constituirse en nuestro continente
europeo que, desde hace ya mas de cinco siglos, nos ha sido legado.
83
Y si esto es asf, al menos hasta el tiempo presente, lo es porque en una etapa que
coincide, poco mas o menos, con el cambio de cbmputo en nuestra cronologfa como
forma de datar los hechos, en los inicios de la primera centuria de la era cristiana,
Roma conforma un territorio y a sus habitantes, entregando una conciencia de unidad
a lo que, hasta entonces, era solamente un accidente geogrbfico, sin mas identidad
que su configuracion peninsular.
Resulta comunmente admitido, que para realizar un adecuado analisis acerca del
sentido de cualquier institucibn jurfdica o para alcanzar una correcta interpretacibn
del contenido de una norma, el estudioso del Derecho debe previamente conocer
y comprender el marco historico-social en que dicha disposicion normativa ha sido
promulgada y aplicada.
A fin de prologar mi analisis con algun testimonio que pueda expresar su hilo con-
ductor, me parece oportuno resenar algun verso de dos poemas que saben encerrar el
espfritu de ese pueblo, ayer y hoy romano. Lo hago desde la conviccibn de que solo
la poesi'a, con su proverbial penetracibn en el espfritu popular, puede desentranar la
esencia vital del pueblo al que sirve y del que nace.
Aire de Roma andaluza / le doraba la cabeza.
Asf se expresa uno de los poetas mas geniales de nuestra poesi'a contemporanea,
Federico Garcia Lorca. En su elegfa que expresa el Llanto por Ignacio Sanchez Mejias
dice Lorca: Aire de Roma andaluza. .. sabe que nada como Roma expresa el pensar,
sentir y vivir de este pueblo. Hispania fue, probablemente una de las mbs brillantes
provincias romanas.
Ese mismo territorio se convirtio, siglos mbs tarde, como consecuencia de la inva-
sion islamica y de su intrfnseca vis expansiva , en la realidad mbs floreciente de toda la
historia de la civilizacion musulmana, esto es, en El Andalus con capital en la Cordoba
califal. A esta bifronte realidad historica se refiere tambibn Manuel Machado, en una
preciosa poesfa en la que, en un sola estrofa, define el alma de cada una de las capi-
tals andaluzas. Y de Cordoba dice:
Romana y mora, Cordoba callada.
Sin duda, una y otra realidades, romana y musulmana, se configuran en Cordoba

y por extension en toda la peninsula, con un arco historico de parecidas dimensiones
cronologicas, alrededor de siete siglos.
Afirmar que Roma conquista Espana constituye un evidente error de perspectiva,
pues no es posible conquistar aquello que todavfa no existe. Es cierto que frente a
los ejercitos romanos, durante dos largos y cruentos siglos, luchan una diversidad de
pueblos indfgenas.
84
Capftulo 6: Espana, desde Hispania
Sin embargo, no son espaholes quienes se enfrentan a las legiones romanas, sino
turdetanos, ilergetes, celtiberos, vacceos, etc. S6lo cuando, tras la pacificacion au-
gustea toda esa diversidad de pueblos y culturas se fundieron en la romanizacidn
operada, Roma y su administration provincial hicieron surgir una realidad polftica,
Hispania, que alcanza una entidad unitaria.
6.2. LA HISTORIA DE ESPANA INSERTA EN LA HISTORIA DE ROMA
Suele afirmarse que la historia de Roma es la historia de una ciudad que se ensancha
para convertirse en la historia de un pais y termina siendo la historia del mundo Una de.
las mas frondosas ramas de esta colosal civilizacion romana fue la antigua Shepham-im
de los fenicios y la Iberia de los griegos: un territorio mftico en el que se produci'a el
ocaso del sol, alK donde Hercules formo sus columnas y vencio al monstruoso rey Ge-
ri6n, en suma, el finis terrae tras el cual se abri'a el misterioso y proceloso Mar-Oceano .
Hispania en general formara pronto parte importante de la historia romana. La roma-
nizacion en la peninsula sera tan rapida que, en pocos anos, ya no tendra sentido distin-
guirentre un romano de Roma o uno de Italica, Malaca, Corduba o Gades. A proposito
de esta plena fusion de pueblos Veleyo Paterculo afirma que Comelio Balbo -amigo y
colaborador de Cesar, nacido en Gades-, era non Hispaniensis sed Hispanus .
Hispania aportara a la Urbs gran abundancia de productos agricolas y riquezas
mineras; proporcionara pensadores y emperadores ilustres tales como Seneca o Quin-
tiliano, Trajano, Adriano y Teodosio el Grande; en su territorio se libraran cruentas
guerras civiles que repercutiran en la polftica general de todo el Imperio. Por contra
a lo que cabrfa suponer, las guerras desarrolladas en el territorio peninsular hispano
entre Cesar y Pompeyo, en vez de provocar un efecto de rechazo de la civitas, contri-
buyeron a hacer a Hispania cada vez mas romana.
Roma nos lega su idioma y su manera de concebir la vida social, levanta templos y
monumentos, construye obras publicas y calzadas, transmite su Derecho y la organiza a
traves de sistema polftico-administrativo, provincial y municipal. En suma, Hispania se
identifica con Roma y fruto de ello se civiliza al asemejarse y emular a la civitas. Asf, se en-
carno de forma especial aquel justo elogio a la romanidad, y por ende a la romanizacion,
que Elio Aristides pronuncia ante el emperador Antonino Pfo durante una visita a la Urbs:
«Como el suelo fertil de la tierra mantiene a todos los hombres, asI Roma recibe
a hombres de toda la tierra... en sus ciudades, muchos son romanos, aunque los mas
no hayan visto jamas la ciudad de Roma... Y no hay necesidad de guarniciones que
ocupen las acrdpolis, pues gracias a una constitucidn comdn... los que gobiernan lo
hacen, no sobre extranjeros sino sobre compatriotas».
Y si Roma crea a Hispania, la vida de esta se funde inseparablemente con la de aque-
lla. Hispania dejara de ser romana, como consecuencia de la conquista de los pueblos
visigodos en el 475 d. C., cuando Eurico, rey visigdtico, deja de reconocer la soberanfa
85
del ultimo emperador de Occidente. Reparese que Hispania deja de ser Hispania cuando
Roma deja de ser Roma. Solamente unos meses mas tarde, Romulo Augustulo, en el 476,
depondra las armas ante Odroaco y se product la cafda del Imperio de Occidente.
Sin duda, los distintos pueblos y reinos visigoticos que, inmediatamente, pueblan
las diversas regiones de Espana no se alejan mucho de las realidades socioculturales
que estaban presentes en la hispania romana, ya que unos y otros son simples here-
deros de un Imperio, que acabo cediendoles la propia romanidad en la que habi'an
crecido y se habian conformando.
Conviene no olvidar que la presencia visigdtica en nuestro suelo encuentra su
origen en el ano 418 d.C., en el que el pueblo visigodo recibio de las autoridades
romanas licencia para instalarse en el territorio peninsular, de acuerdo con las leyes
de la hospitalidad. En este sentido, los monarcas germanos no fundan Espana sino que
la reciben, como legado precioso, de manos romanas. La propia denominacidn que
adoptan, Espana, es una derivacion de Hispania. Sorprende asi, que no se denomina
a nuestro reino Gotia como hubiera sido logico segun el modelo de otras monarquias
germanas. Elio es prueba incontestable de que el principal componente politico- jurf-
dico y socio-cultural con el que se encuentran y del que parten para la recomposicion
nacional es el elemento hispano-romano.
Y si esto es asf en el terreno colectivo, no lo es menos en el piano individual. En
este sentido, si quisteramos destacar en la nueva situacidn polftica una personalidad
descollante sobre cualquier otra, no podrfamos referirnos a un monarca germano ni a
un godo destacado en las tareas de gobierno. Es indudable que, en este perfodo, nadie
brilla con luz semejante a San Isidoro, un sabio romano hispano, inspirador y con-
suitor de los reyes, que ocupa la didcesis hispalensis hacia el ano 600 de nuestra era.
La invasion musulmana, que se inicia en el 711, produce una disgregacidn de la
unidad nacional visigotica recibida de la romana. Durante mas de siete siglos una
pluralidad de fuerzas polfticas, que acaban configurando un reino de taifas, se instalan
en nuestro solar. Y cuando parecfa que la huella romana habfa desaparecido como
consecuencia de la secular presencia musulmana, los reinos cristianos logran, paula-
tinamente, reconquistar la peninsula.
De nuevo ser4 la Betica la region desde la que los reyes de Castilla vuelven a
romanizar nuestra peninsula. Fruto de esta segunda romanizacion -que en Sevilla se
produce a partir del siglo XIII con la conquista de Fernando III y en todo el territorio
a partir del siglo XV con la toma de Granada por los Reyes Catolicos-, comienza a
conformarse la Historia moderna y contemporanea de Espana.
6.3. ROMA ARRIBA A IBERIA
Roma penetra con sus legiones en la peninsula iberica en el ano 218 a.C. La denomi-
nacion griega de Iberia, segun Estrabon, no es univoca, pues, con ella se refiere, segun
86
Capitulo 6: Espana, desde Hispania
unos u otros historiadores, diversas zonas no bien identificadas de la peninsula. El mismo

historiador manifiesta que es dificil determinar de forma precisa cuantos y cuales sean
los pueblos pobladores de Iberia, debido, en primer lugar, al pequeno tamano y entidad
de los mismos y, en segundo lugar, a la falta de rigor de que adolecen los textos por el
consultados, de historiadores griegos y romanos que habian ofrecido su testimonio sobre
la etapa prerromana y los primeros momentos de la presencia de Roma en estas tierras.
En ese ano 218 a.C., las tropas de los Escipiones se disponen a atacar e intentan
derrotar al enemigo cartagin£s que se encarna en la poderosa familia de los Barca,
encabezada por un joven, Anibal, que, por entonces, pretendia mantener su guerra
de conquista en la peninsula it lica. Se iniciaba asi la Segunda Guerra punica. Es en-
^
tonces, como recuerda Tito Livio en su Historia, cuando Hispania es adscrita por el
Senado como provincia romana.
En este primer momenta la resolucion senatorial reviste, simplemente, el caracter
de una simple decisidn militar. Se asigno el imperium a Publio Cornelio Escipidn. La
consideracidn de Hispania como provincia no implica, en este primer estadio, una vo-
luntad de permanencia. La decision se limita a configurar una zona de interds militar
situada mas alia de los Pirineos.
En el 206 a.C. los cartagineses son expulsados definitivamente de la peninsula.
Son contingencias de politica militar, las que llevan a Roma a establecer e implantar
un doble mando militar permanente. En el 197 a.C., segun expresa Tito Livio, el man-
do militar fue sustituido por dos propretores a los que el Senado encomienda expre-
samente que delimiten el territorio de cada una de las provincias Citerior y Ulterior.
La nueva regulacion senatorial establece como frontera provincial el saltus Castu-
lonensis (Castulo, en la actual provincia de Jaen). Esta localidad habia tenido cierto
protagonismo en la segunda guerra piinica. En un primer momenta se habia aliado
con Cartago pero mas tarde se decanta por Roma, que hacer radicar sus inmediaciones
como escenario de sus operaciones belicas. La Roma victoriosa concede en gratitud
a la ciudad distintos privilegios asi como el control economico sobre los yacimientos
metaliferos de Sierra Morena Oriental.
Castulo pacta con Roma un foedus que la convertia en ciudad libre e inmune, par-
cialmente, del pago de tributos. En contrapartida se compromete a albergar una guar-
nicion romana y a proporcionar tropas en caso de conflictos belicos. Entre los anos 80
a 45 a.C. Castulo acuna monedas manteniendo sus antiguos simbolos de la esfinge y
el toro e incorporando una figura femenina sobre el taro, lo que se asocia con el rapto
de Europa. Sus monedas se extendieron por toda Hispania Ulterior.
6.4. EL MARCO PROVINCIAL DE HISPANIA
Al llegar Cesar al poder se encuentra con catorce provincias, y de ellas dos en el

territorio peninsular denominado Hispania: son la Hispania citerior, con capital en
87
Cartago Nova y la Hispania ulterior, con capital en Corduba. Al reorganizarse con

cardcter general, a partir del ano 27 a.C., la administracion del Imperio, se asigna a
Octavio Augusto, el control peninsular en atencidn a que se proyecta emprender ope-
raciones militares, para lo cual era necesario destacar guarniciones permanentes Au-.
gusto se traslada a Espana y fija en Tarraco su residencia durante los anos 26 y 25 a.C.
Organiza sobre el terreno las campanas guerreras del norte y reordena la adminis-
.
tracidn provincial Convierte a Tarraco en la nueva sede del gobierno de la Hispania
citerior. Fruto de ello, esta provincia pasa a denominarse Tarraconense. La nueva
capital tenia la ventaja de que dominaba toda la zona del Ebro y las comunicaciones
con el Noroeste de Espana y con los Pirineos .
Los astures, c&ntabros y vacceos insumisos, obligan a Roma a mantener una guerra
de mas de ocho anos. La conquista casi plena de la peninsula Iberica se produce en el
.
ano 19 a. C A pesar de que Augusto afirma que toda ella es territorio romano, todavia
en tiempos de Neron hay conatos de resistencia y se envian expediciones militares.
Por lo que se refiere a la Hispania Ulterior esta provincia presenta una manifiesta
dualidad. Asf, podia distinguirse nitidamente entre una zona meridional, escenario de
una intensa colonizacidn romana-itSlica y una zona occidental con una menor con-
centracion urbana y una todavia incipiente civilizacidn.
Por ello se considera conveniente desdoblarla en dos provincias independientes:
la Bdtica, que toma su nombre del rio Betis (actual Guadalquivir), que se restituye al
rdgimen senatorial y la Lusitania que mantiene el regimen de provincia imperial No .
se conoce con certeza la fecha de esta division provincial si bien serd en los ultimos
.
anos del siglo I a C. Queda asf Hispania ordenada en tres territories provinciales que
se mantienen, de forma estable, a lo largo de casi dos siglos, hasta la definitiva reorga-
nizacidn de tiempos de Diocleciano.
En el siglo III d. C. las provincias de Hispania constituyen la diocesis Hispaniarum
encomendada a un Vicarius del prefecto del pretorio y pasan a integrarse en la prefec-
.
ture de la Calia La antigua citerior se divide en tres: Tarraconensis, Carthaginiensis y
Callaecia; y la antigua ulterior continua dividida en dos: Lusitania y Baetica. Se anade
a ellas una sexta provincia, la Mauritania Tingitana y posteriormente, en el 385, d.C.
se configure la septima, que ser3 la Balleraica .
La inestable situacidn militar en el norte y este de la peninsula, provoca la cons-
truccion de numerosas calzadas en los primeros tiempos del Imperio debido a la pre-
sencia de importantes contingentes militares destacados y a la necesidad de su rapido
.
desplazamiento Incluso en epoca de Vespasiano todavia existen distintas guarnicio-
nes. Sera en tiempos de Diocleciano cuando solo se mantenga en Hispania la Legio 7 a
Cemina, con asentamiento en la cuidad de Ledn, a la cual da su nombre.
Por el contrario, el sur peninsular que conforma la Betica, fue muy pronto pacifica-
.
do y se consolidd rdpidamente un intenso proceso de romanizacidn En este sentido
debe advertirse, que las tropas militares que se mantuvieron en la ciudad de Italica no
obedecen a necesidades belicas frente a posibles sublevaciones contra la poblacidn
88
autoctona, sino unicamente a medidas defensivas frente a eventuales ataques de los

musulmanes -los piratas del Rif- que tem'an sus asentamientos en las costas situadas
frente a Espana.
Como provincia senatorial, la B£tica estaba gobernada por un procdnsul elegido
por un mandato de un ano. Su cargo gozaba de gran prestigio en Roma, ya que se
trataba de una provincia muy rica, con un elevado nivel cultural, con numerosas ciu-
dades privilegiadas y con una abundante nobleza senatorial.
En palabras de Mommsen, si en algun lugar se habia preparado especialmente la
Republica romana para acometer con exito la trascendental obra historico-universal
del Imperio, si en algun punto de la tierra se prepara la romanizacidn, es en Espana.
6.5. LA CIUDAD, BASE DE LA ADMINISTRACl6N DE LA PENINSULA
Sin perjuicio de defender la idea de que la «Europa de las naciones# es una deriva-
ci6n historica de la organizacion provincial romana, entiendo que la «Europa de las
ciudades* es, asimismo, una creacion romana.
A partir del concepto de civitas, consolidacidn y perfeccionamiento del concepto
de polis griega, Roma se expande y se reproduce en los territorios que conquista, a
trav s de la fundacidn o de la recreacidn de pequenas unidades ciudadanas que se
^
organizan desde el punto de vista polftico-administrativo a imagen y semejanza de
la Urbs. Sin perjuicio de que la organizacidn provincial fue reglamentada desde la
Metropoli, puede afirmarse que la base fundamental de la administracion imperial es
fundamentalmente ciudadana.
El concepto de civitas en Roma se encuentra integrado por dos dimensiones dife-
rentes si bien complementarias: una urbana y otra sociopolftica. El Imperio Romano
se expande y conforma fruto de la genesis, consolidacion y crecimiento de un amplio
elenco de ciudades de diversa condicion estatutaria, que pueblan el mundo conocido
y encarnan en cada territorio el progreso, la civilizacidn y la cultura.
En pleno apogeo del Principado, paulatinamente, distintas ciudades preexistentes
de la B£tica asumieron la condicidn jurfdica de municipios, desarrollados a partir de
entidades preexistentes integrados en la comunidad polftica romana. Roma suplanta a
trav4s de su regimen ciudadano el orden existente en diferentes nucleos de poblacion
de origen punico o griego. Municipios y colonias serSn catalizadores de una profunda
romanizacion.
La primera region en asimilar usos y costumbres romanos fue la Betica. Su cau-
sa principal obedece al car&cter abierto de sus habitantes, a su mayor grado de
cultura -debido al trato asiduo con griegos y fenicios-, y a que Roma la favorecio.
Los avances mas relevantes en organ izacion ciudadana se producen en dos etapas
sucesivas: la epoca de Julio Cesar y Augusto y la que se corresponde con la dinastia
de los Flavios.
89
Por lo que hace a la primera etapa, a fines del siglo I a.C. son muchas las ciudades
de la Bgtica que presentan ya un aspecto urbam'stico y un ambiente social totalmente
romanizado. Segun Plinio, a fines del primer siglo del principado, en la B&ica se
contaban 175 ciudades. En tiempos de Augusto ya habfa crecido de forma importante
el numero de ciudades que alcanzaron el estatuto de municipio. Puede cifrarse en
unos cincuenta los municipios de ciudadanos romanos y otros tantos los que habrfan
recibido el derecho latino.
Sorprende que unos y otros no se hallen preferentemente en la costa, como solfa
suceder en otros territorios. En la Betica las ciudades principales estan en el interior. A
la cabeza de los municipios romanos de la B&ica figuran Corduba (Cdrdoba) y Cades
(Cadiz). Cades ocupo por mucho tiempo el lugar preeminente en la municipalidad
betica, ya se considere el numero de sus habitantes, ya su prosperidad y riqueza, al
ser el emporio economico mas importante en su comercio con Italia. Ya en tiempo
de Augusto contaba 500 Caballeros romanos, un numero mayor que el de cualquier
otra ciudad del Imperio, a excepcion de Padua y Roma. Merecen tambten especial
mencion los municipios de Malaca y Salpensa .
Junto a la progresiva concesion del estatuto municipal, el rasgo caracterfstico de
la romanizacion hispana fue la fundacion de diversas coloniae. Suetonio afirma que
se asentaron mas de 80.000 ciudadanos romanos. La primera fundacion colonial fue
Itilica, que data del 206 a.C. fundada por Publio Cornelio Escipion con el fin de pro-
porcionar tierras a sus veteranos.
La establecida en Hispalis (Sevilla) en un primer momenta fue partidaria de Cesar
y despues, de Pompeyo. Cesar la conquista, confisca tierras y las distribuye entre sus
legionarios. Augusto concede el estatuto de colonia romana a Corduba (Cordoba)
capital del convento jurfdico. Otras colonias romanas representativas en la Betica son:
Urso (Osuna), Ucubi (Espejo) y Hasta (Mesa de Asta).
Los emperadores Flavios inician una polftica preocupacion por los territorios pro-
vinciales que supere el mero interns coyuntural consistente en el objetivo de conse-
guir ciertos recursos materiales o determinadas rentas tributarias. Esta nueva orienta-
ci6n flavia tiende a un proceso de equiparacion con Italia. En este marco general las
provincias de Hispania reciben un decidido reconocimiento. La concesion del ius
latii a Hispania -que se adopta por Vespasiano, en el ano 72 d.C.- estaba plenamente
justificada, como afirma Estrabon, por los grandes niveles de romanizacion existentes.
El ius latii de Vespasiano establecio, pues, las bases estatutarias para la integracion
en la ciudadam'a romana de grandes masas de la poblacion hispana y posibilita que
muchas ciudades abandonaran el uso del derecho local tradicional para reglamentar
su vida conforme al orden jurfdico romano. Dado el caracter anual en el desempeho
de las magistraturas y la necesaria ocupacion de las mismas por personas distintas, en
unos pocos anos, practicamente la totalidad de las oligarqufas locales gozaron de la
ciudadam'a romana.
90
Cada nuevo municipio se organizaba a semejanza de los municipios de Italia.

Todos contaban con una ley que reglamentaba su funcionamiento. Los especialistas
en epigrafia datan la mayor parte de las leyes municipales en tiempos de Domiciano,
lo que probaria la continuidad poh'tica respecto de la medida adoptada por su padre.
Las ciudades, a pesar de ser disenadas segun patrones polftico-administrativos es-
tablecidos por el gobierno central, gozaron de un apreciable nivel de autonomfa. La
poli'tica municipal era la que mas directamente percibian sus habitantes. Un buen
ciudadano de Roma se sentia orgulloso de su pertenencia a la colonia o municipio
en que habfa nacido y residia. Las ciudades romanas en la Hispania romana compi-
tieron en ofrecer la mejor apariencia, ornamentando sus espacios publicos con arcos,
exedras, estatuas, etc. Parte de esa monumentalizacidn fue financiada con caudales
municipales y con el patrimonio de las oligarqufas locales, solo excepcionalmente se
costearon con fondos imperiales.
6.6. ALGUNOS DATOS ECONOMICOS DE LA HISPANIA ROMANA
En el analisis de la economia se hace preciso diferenciar la epoca republicana de

la dpoca imperial. En la primera etapa fue considerada un simple territorio de explo-
tacion. En la segunda se constituye como un centra de inversion de capitales tanto
para el mejor aprovechamiento de explotaciones agrarias como para su aplicacion a
diversas actividades mercantiles e industriales.
Hispania figura entre las provincias m s ricas desde el punto de vista agricola.
^
Entre los productos de su natural fecundidad, sobresalfan los cereales. Hispania es
una peninsula frumentaria. Tambidn es importante el vino y el aceite, de los cuales
habia un comercio activo y sostenido con Italia. Un funcionario imperial, con resi-
dence fija y permanente en Hispalis , cuidaba de hacer el acopio de estos productos
para atender a las necesidades de la capital del mundo. Ademas exportaba a Roma
miel y cera.
La civilizacion romana provoca en la agricultura un cambio sustancial de su regi-
men juridico ya que paso a basarse en los principios romanos de propiedad privada,
municipal y estatal. La fundacion de nuevas colonias conllevo la potenciacion de la
propiedad privada, lo que implied un cambio radical, pues en la peninsula se mante-
nia un sistema de propiedad colectiva.
Se aprecia tambidn la creacion de grandes latifundios en los que se inicia la utili-
zacion de la mano de obra esclava. En siglo I d.C. se introducen avances importantes
tales como los regadios, el barbecho o el arado romano.
En los censos llevados a cabo en tiempos de Augusto, ningun municipio romano,
registro tal cantidad de gentes ricas como Cades . Con sus tfpicos comerciantes al por
mayor, fue la primera ciudad fuera de Italia que adopto el derecho romano y la lengua
de Roma. Las ciudades de la peninsula fueron autenticos emporios economicos de
91
todo el territorio que de ellas dependia administrativamente, tanto las aldeas ( vici )
como las explotaciones agrfcolas (v/7/ae).
En la ciudad radicaban las principales actividades artesanales y colegios profesio-
nales, al tiempo que se configuraron como centros de manifestaciones culturales y
artisticas. Este nivel de riqueza material se correspondia con una refinada opulencia
de las costumbres. La proximidad de Italia y las comodas y baratas comunicaciones
por mar abrian una espl&idida ruta para colocar sus productos en el primer mercado
del mundo. Es probable que Roma no llegase a mantener con ningun otro territorio un
comercio al por mayor, tan importante y tan asiduo como con Hispania. El comercio
de Roma con Hispania logrd lo que la conquista militar habi'a cimentado. Las mone-
das romanas de plata circularon en la peninsula con anterioridad a su utilizacion en
otras provincias fuera de Italia.
Otro de los recursos naturales en el que Roma demostro un gran interes fue la explo-
tacion de sus yacimientos. Debido a distintas medidas eficaces de gestion se produce un
incremento notable de la produccion. Roma en Hispania modifica el regimen juridico
minero. Fue frecuente su cesion en arrendamiento a particulares. A fines del siglo I
d.C. comienza la explotacion por companias dirigidas por funcionarios del estado. Los
principales yacimientos en la Bdtica se situaron en las estribaciones de Sierra Morena.
La actividad «industrial» constituyo un complemento de la actividad agraria y se
desarrolld desde muy temprano; asf, las industrias de salazones, vino, aceite. Tambi £n
existid una industria prdspera en el sector del hierro y de los tejidos de lana y lino,
que fue muy apreciada en la Ubrs debido a su magnffico acabado y cardcter artesanal.
Con el tiempo la industria bdtica experimental un gran desarrollo derivado funda-
mentalmente de la transformacion manufacturada de productos agropecuarios orien-
tada preferentemente a mercados extra-peninsulares. La viticultura, la oleicultura y las
relaciones comerciales llevaron a nuestro litoral a una afluencia regular de comunica-
cidn con los habitantes de la peninsula italica.
El desarrollo del comercio estuvo favorecido por la consolidacion politica de Roma
en todo el Mediterraneo y se vio facilitado por la creacion de un importante sistema
de comunicaciones representado por las calzadas que se construyeron en Hispania,
que llegaba desde Roma a trav£s de m&s de 34 itineraries peninsulares y que llego
a conectar a todas las principales ciudades. Es elocuente el cuidado con que Roma
atendio a la red de calzadas en Hispania. Entre los Pirineos y Tarragona se han descu-
bierto piedras miliares romanas procedentes de los ultimos tiempos de la Republica
de mayor antiguedad que en cualquier otra provincia del Occidente.
Augusto y Tiberio fomentaron la construccion de caminos por razones militares,
pero muchas de las calzadas obedecen a fines comerciales. Asi la gran calzada del
imperio que llevaba el nombre de Augusto que, despu£s de atravesar los Pirineos por
el Puigcerda, bordea el mar hasta Tarraco y de alii a traves de Valentia llega a la des-
embocadura del Jucar para internarse, tierra adentro, atravesando toda la B6tica hasta
la desembocadura del Betis, a fin de comunicar Roma con el oceano.
92
Asimismo, se potencio un mejor aprovechamiento de las vfas fluviales para el

transporte sobre todo de mercancias. En suma, puede concluirse diciendo que His-
pania participo especialmente de la libertad de comercio establecido por Roma en
todo el Mediterraneo lo que supuso para esta provincia un importante estfmulo para
su actividad mercantil.
6.7. NOTAS SOBRE EPIGRAFIA MUNICIPAL HISPANA
Hispania cuenta con verdaderos tesoros epigr ficos, dificilmente parangonables a

^
los descubiertos en otros territorios. Entre estas disposiciones municipales sobresale la
Lex Irnitana firmada por el Emperador Domiciano. El bronce -que se conserva en el
Museo Arqueologico de Sevilla- fue encontrado de modo casual en 1981, en el mu-
nicipio de Irni, cerca de la actual Osuna, la antigua Urso en la provincia de la Betica.
Su fecha exacta es objeto de gran discusion entre sus estudiosos, si bien es pacffico
que serfa datada en la decada de los noventa de nuestra era. Es la ley municipal roma-
na mas completa de todas las descubiertas en cualquier punto del Imperio.
Se han conservado, en muy buen estado, cinco tablas completas de las diez que
constituirian su texto Integra. De las demas Leyes municipales halladas se han encon-
trado solo fragmentos, o como m ximo una tabla.
^
Otras dos leyes municipales importantes son la Salpensana y la de Malacitana , de
Salpensa y Malaga, que se encuentran en el Museo Arqueoldgico Nacional en Ma-
drid. Segun los expertos epigrafistas serfan anteriores, por pocos afios, a la Irnitana.
Los contenidos fragmentarios que se conservan han posibilitado un analisis compa-
rative entre ellas y tambien con la Ley Irnitana . De su examen puede constatarse la
similitud de sus disposiciones. Hoy, es casi pacffica la admision de una Ley Flavia Mu-
nicipal, como marco general en la que se inspirarfan las concretas leyes municipales
de la Betica que se han descubierto.
93
COMICIOS. CLASES. COMPOSICION. PROCEDIMIENTO.
La esencia de la democracia radica, como su mismo nombre sugiere, en el pueblo entero,

en la asamblea popular, en la poblacion de ciudadanos considerada en su conjunto. En Roma
eran los «Comicios» los que constituian la asamblea de ciudadanos. Los Comicios, aparte de
la funcidn legislativa, tuvieron tambien cierto tipo de funcidn judicial por medio de la llamada
provocatio ad populum . Las medidas de gracia del Derecho actual se entroncan en esta provo-
cat /o ad populum .
COMICIOS. LosIComicloslen el mundo romano.
De «cum ire», reunirse: asamblea ciudadana. Populus Romanus .
1.- Clases de Comicios

.—
1.1 Comicio Curiado
1.2.- Comicio Centuriado
1.3.- Asamblea plebeya y Comicio por tribus
1.1 Comicio Curiado. Curiado deriva de «co-viria»: reunion de varones.

a.- Composicion. Treinta curias, a razon de 10 curias por (3) tribus.
b - Intervencidn en:
[1] la inauguratio (toma de posesion del Rex sacrorum),
[2 ] la cooptatio (pronunciamiento favorable a la admision de una nueva
gens),
[3] un testamento «calatis comitiis» [calo-as-are: convocar] como testigo,
[4] la adrogatio ,
[5] la lex curiata .
1.2.- Comicio Centuriado
El ex&citus centuriatus. Se transforma en organo de participacion ciudadana.
1.3.- Asamblea plebeya y Comicio por tribus
Con la Lex Hortensia de plebiscitis (-286) se equiparan la Ley (comicial) y el
Plebiscito.
95
2.- Composicion de los Comicios [centuriados]

Para la distribucibn de los ciudadanos en las centurias se sigue un criterio timocr&tico
(de su riqueza -por clases- segun el censo de poblacibn) .
Hay |l 93 centurias. La eventual unibn de las [l8] centurias de caballeria con las [80jde la
1 a clase provocaba la mayorfa de votos (98 votos, o sea, mas de la mitad).
3.- Procedimiento y votacion [del comicio por tribus]

Convoca un magistrado con imperium .
Dentro de la ciudad. Votacion: ©i Rogas / ghtiguo
96
CAPITULO 7.
Los Comicios en la Republica romana
y el sistema actual (I)
7.1. CONFRONTACI6N DE AMBAS REALIDADES DE PARTICIPACI6N

CIUDADANA
En el Capftulo anterior hemos tratado de concatenar y relacionar los dos princi-

pals modelos de democracia en el mundo antiguo, estableciendo sus convergences
y divergencias en un intento de proceder a un anSlisis comparado de las mismas. Y
lo hemos realizado desde una optica teorica y abstracta. Continuamos nuestro orden
expositivo de acuerdo con una metodologia que pretende aspirar a una mayor siste-
matizacidn de la materia y una adecuada claridad narrativa.
En este sentido, en los Capftulos siguientes procederemos a acometer un estudio
particularizado de los tres pilares que hemos senalado en la Republica romana -Co-
micios, Magistraturas y Senado-, y al hilo de nuestra exposicion realizaremos, cuando
proceda, referencia a las realidades polftico-constitucionales de nuestro tiempo.
No es necesariamente simetrica, pero ciertamente existe comparacion entre la rea-
lidad de la Republica romana con esa clasica trilogfa de separacion de poderes que,
en todo caso, se formula teoricamente y, con mayor o menor respeto, se lleva a la
.
practica en nuestras democracias modernas Nos referimos, como es bien sabido, a
la division y diferenciacidn entre el poder legislative, el poder ejecutivo y el poder
judicial.
Entendemos que debemos iniciar nuestra exposicion con el estudio del poder le-
.
gislative a traves del an lisis de los Comicios en la Republica romana Al hilo de su
^
contenido referiremos paralelismos con la actual realidad del sistema parlamentario,
tal como viene establecido y regulado en nuestra Norma Suprema. En este sentido
debemos senalar al inicio de nuestra exposicion que la Constitucion espahola en su
97
artfculo 1 establece que «La soberam'a nacional reside en el pueblo espanol del que
emanan los poderes del Estado» e inmediatamente despues, concreta esta declaracion
senalando que la forma poli'tica del Estado es «la Monarqufa parlamentaria*.
Nuestro Texto constitucional presenta una nftida division entre la parte dogmatica
y la parte orgbnica. La primera comprende el Tftulo preliminar -que recoge los prin-
cipios constituyentes fundamentales, informantes del resto del articulado-, y el Tftulo
I que enuncia la declaracion y garantfa de los derechos y deberes fundamentales
constitucionalmente reconocidos. La parte organica es aquella que procede a delinear
la estructura constitucional del Estado refiriendo y regulando sus poderes basicos y su
configuracion fundamental.
Dentro de esta parte organica, resulta especialmente significativa la posicibn pre-
eminente que la Constitucion otorga a la regulacibn del poder legislative. En este sen-
tido, despubs de regular la Corona, en el Tftulo II, al ser la encarnacibn de la Jefatura
del Estado, dedica su Tftulo III a las Cortes Generales de las que afirma que ostentan
la representacion «del pueblo espanol*.
Puede afirmarse que los Comicios romanos durante la Republica y el Parlamento
en nuestro tiempo, son los organos constitucionales que asumen de forma mas expre-
sa la soberanfa popular. Ademas representan, como ningun otro, la principal funcion
de representatividad de la comunidad polftica en la estructura del Estado. Puede asf
decirse que, unos y otro, conforman de manera especial la relacibn entre el pueblo
gobernado y su forma de gobierno.
Considero que, una y otra realidad, la del mundo antiguo y la del tiempo presente,
si bien presentan una evidente diversidad en su composicibn, funcionamiento y com-
petencias, pueden ser objeto de confrontacibn en su mision principal que las define y
esencializa, ya que en ambas se deposita la soberanfa popular y se manifiesta el poder
de la comunidad o del Estado de otorgarse a sf mismo, unas Leyes por las que se rige
y gobierna la sociedad.
7.2. LOS COMICIOS EN EL MUNDO ROMANO
Desde el propio nacimiento de Roma como comunidad polftica suele afirmarse

que existe un organo que integrado por un conjunto determinado de personas se
retine, con diferente composicibn y funciones, para adoptar acuerdos, diversos segun
las diferentes etapas, que vinculan a toda la comunidad y, de alguna manera, organi-
zan la vida ciudadana.
Este importante organo se denomino siempre Comicio que etimolbgicamente pro-
cederfa, segun opinibn generalizada, de una expresion latina compuesta de cum-ire,
es decir, de «ir con* a los efectos de reunirse en comun.
En Roma, a lo largo de su dilatada historia, no debe hablarse de Comicio sino de
Comicios, pues, a pesar de mantenerse la misma denominacion, lo cierto es que exis-
98
Capi'tulo 7: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (I)
tieron distintas realidades o concreciones que representan, de forma diferente y con

poderes y facultades diversas, esta reunion o asamblea ciudadana.
A los Comicios, con independencia de su modalidad o variante histbrica, se les
suelen denominar tambien, de forma grafica, Asambleas populares. Se trata con ello
de referirse a Asambleas en las que el «pueblo» se reune con el objeto de adoptar
aquel acuerdo que se considera conveniente para la organizacibn ciudadana. No obs-
tante esta adjetivacion de «populares» debe ser adecuadamente entendida. Asf, es
obvio que no toda persona que vive en la comunidad polftica romana pertenece al
Populus Romanus , es decir a la Asamblea Popular o Comicio. En este sentido, habra
que determinar en cada etapa historica qub es lo que debemos entender por «pueblo».
Como primera aproximacion y sin concrecion particularizada podemos afirmar
que pertenecen al Populus Romanus solamente aquellos individuos de la comunidad
que tienen reconocidos derechos de participacion polftica en los asuntos pbblicos.
Esta condicion y reconocimiento ha variado, de forma notable, tal como veremos mas
adelante al analizar cada una de sus tres variantes.
Con base incierta en los relatos de la historiograffa romana se afirma que existe una
Asamblea Comicial desde la misma fundacibn de Roma. Es evidente que todo lo que
se refiere a los propios orfgenes de Roma es misterioso y legendario. Por ello, tampo-
co podemos referir con exactitud cual serfa la autentica composicion de la primera
Asamblea ciudadana en la primitiva Monarqufa romana.
Si no podemos certificar, de forma fehaciente, que el origen del Comicio sea co-
etaneo con la propia fundacibn de Roma, st podemos afirmar, por el contrario, que el
Comicio en Roma se extingue, por «inanicion» en el siglo I d.C. cuando se consolidan
las nuevas estructuras polfticas del Principado. Cuando decimos que se extingue por
«inanici6n» queremos significar que no puede referirse un momento historico concre-
te y mucho menos una Ley normativa por la que se decrete su desaparicion.
La «inanicion» en sentido figurado implica que estos Comicios, que tanta importan-
cia tienen en la Republica, dejan de funcionar, de asumir las trascendentales funcio-
nes que desarrollan, simplemente porque dejan de ser convocados. Asf desaparece un
esplendoroso ejemplo de democracia directa, que durante al menos dos centurias de
pureza republicana constituyo la clave o pilar de todo el sistema democratico.
7.3. EL COMICIO CURIADO
7.3.1. Su origen
En los tiempos primitives de la Monarqufa romana suele afirmarse que la inci-

piente forma de Constitucion de la primera Asamblea ciudadana serfa el denomina-
do Comicio Curiado, en el que los ciudadanos se agrupaban por curias. Por ello, la
etimologfa de curia es co-viria , lo que significa « reuni6n de varones». Las curias, al
99
menos en sus orfgenes, tendrfan una cierta base etnica que responded a los distintos
.
grupos familiares La organizacion gentilicia primitiva hace referencia a las sucesivas
escisiones de los grupos familiares ya que una gens procederfa de la escisibn de un
.
grupo familiar mas amplio La doctrina mas autorizada sefiala que diez casas forma-
nan una gens y que diez gentes, o lo que es lo mismo 100 casas, formarfa una curia .
La doctrina mayoritaria entiende que la primitiva ciudad, civitas, se habrfa cons-
tituido como consecuencia de la agrupacion de distintos grupos gentilicios o gentes .
Estas responderfan a grupos familiares de corte patriarcal en los que se aglutina el
conjunto de personas que estan sujetos a una misma potestas , es decir a una potestad
familiar comun. Las razones que llevarfan a esta agrupacion de grupos familiares pue-
den combinarse en distintos y complementarios pianos, cada uno de los cuales podrfa
cubrir una necesidad o conveniencia .
La civitas se conforma como una comunidad con fines militares de defensa comun
frente a enemigos exteriores; con una finalidad economica para la mutua ayuda en
la subsistencia material; o bien con fines religiosos en los que la comunidad se pone
bajo la proteccion de determinados dioses.
En los primeros siglos de existencia de la vida de la civitas existe una clara dife-
renciacibn entre las dos clases sociales, que eran la clase patricia y la clase plebeya.
Se discute por los estudiosos si esta diferenciacion de clases sociales afectari'a o no a
la pertenencia al Comicio Curiado que conformaba la estructura del primitivo ejbrcito
romano .
La composicion de los Comicios Curiados es de 30 curias en las que estaban repre-
sentadas las tres tribus de la civitas primitiva, a razbn de diez curias por tribu. Asf se
procedio a distribuir a todos los ciudadanos romanos con derecho a voto, ius sufragii .
..
7.3 2 Sus principals competencias
Las principales competencias del Comicio Curiado son las siguientes:

- La inaugurate, que consistfa en la toma de posesion del Rex sacrorum, un
sacerdote principal encargado del culto publico de los dioses protectores de la
comunidad romana.
- La cooptatio, es decir, el pronunciamiento favorable a la admision de una nue-
va gens a la vida ciudadana.
- Actuar como testigo cualificado en el momento en que un ciudadano roma-
no otorga testamento. Este testamento es el denominado in calatis comitiis, es
decir, ante los Comicios reunidos. Podia realizarse solamente los dfas 24 de
marzo y 24 de mayo. Supone la designacibn de un heredero como sucesor no
solo en el patrimonio familiar sino tambibn en el ejercicio de la potestas sobre
todos los sometidos al paterfamilias otorgante. Se entiende asf que un acto que
en principio pudiera pensarse que afecta sblo al ambito familiar y domestico,
100
Capitulo 7: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (I)
se convierta en un acto publico con la presencia solemne del Comicio reuni-

do. La explicacidn, enmarcada en su contexto histarico es que el heredero se
convierte en una persona con poder e influencia polftica en la vida ciudadana .
De ahf que al Comicio -que representa el conjunto de personas que tienen
participacion en la actividad polftica de la civitas-, le interesase conocer quidn
va a ser el sucesor. Se discute si el Comicio se limitarfa a estar formalmente
reunido en el acto solemne de otorgamiento de testamento con la designacidn
del heredero o si bien podrfa pronunciarse y opinar, en alguna forma, sobre la
idoneidad del nombrado.
La doctrina mayoritaria piensa que su presencia es pasiva por lo que no puede
opinar y menos cuestionar la idoneidad del instituido. No obstante, el mero
hecho de que el testador deba manifestar, piiblicamente, quien es aqudl al que
ha elegido como heredero, ya supone un cierto grado de condicionamiento de
su voluntad, en cuanto que el otorgante parece que no estarfa en condiciones,
al menos moralmente, de elegir a una persona manifiestamente desprestigiada
por su conducta o comportamiento social.
- La adrogatio implica, a diferencia de la adoptio, el acoger como filius a alguien
que hasta entonces era paterfamilias, con el proposito de que a la muerte del
adrogante, el adrogado que siendo pater devino en filius se trasforme en paterfa-
milas de las dos familias ahora unidas. La suya de origen y que como consecuen-
cia de la adrogatio quedo absorbida en la del adrogante y la de dste. Todo ello,
operado eso sf, en el momenta del fallecimiento, en cuanto que el testamento
es un acto mortis causa, es decir que independientemente de su otorgamiento
solamente surte efectos jurfdicos como consecuencia de la muerte del testador.
- Por ultimo, se senala como competencia fundamental la votacidn de la Lex
curiata de imperio. Esta Ley concede el poder efectivo a una persona (origina-
riamente al Rey) y cu ndo puede empezar a ejercer las funciones propias de su
^
cargo, si bien se discute entre los estudiosos el verdadero alcance de la misma.
La mayorfa de los autores entiende que, desde la incipiente estructura republi-
cana, la votacidn de esta Ley es un mero acto formal, sacro y ceremonial. Algun
autor entiende que mantiene cierta importancia, durante los primeros tiempos
de la Republica, la votacion afirmativa de la Ley por las curias, a los efectos de
la formal atribucion del imperium a los magistrados.
Cuando se consolidan las estructuras republicanas el protagonismo estara en
los Comicios Centuriados organizados no sobre la base de las curias, sino de
la centuria, como nueva unidad militar basica. Asf, el Comicio Curiado si bien
no se puede decir que desaparece como tal en el sistema republicano, si debe
senalarse que se convierte en un 6rgano mas simbdlico que efectivo. En este
sentido, pierde todas las competencias polfticas y se ve despojado de las mi-
litares, como hemos senalado. Por ello, puede afirmarse que sus funciones se
restringen a los ambitos religioso y familiar.
101
El Comicio Curiado se conforma, avanzada ya la Republica, como un organo

depositario de las costumbres y las tradiciones romanas y su convocatoria, mas
formal que real, queda reducida -segun nos relata Ciceron- a la reunion sim-
bblica de 30 lictores en representation de las 30 originarias curias.
7.4. EL COMICIO CENTURIADO
7.4.1. Origen y modelo censitario
La segunda Asamblea Popular que, con la misma denominacibn de Comicio, apa-

rece en Roma es el Comicio Centuriado. Su origen, de acuerdo con los testimonios
que nos proporcionan la historiografia latina, podrfa remontarse al segundo de los
reyes etruscos, Servio Tulio en el siglo VII a.C. Elio se deberfa segun las mismas fuen-
tes, no contrastadas ni suficientemente documentadas, a una reorganizacion de la
estructura militar del ejercito romano.
Si bien este posible origen castrense no puede descartarse como posible causa ge-
neradora de la nueva organizacibn comicial, en la que el Comicio no serfa otra cosa
que el exercitus centuriatus , esto es, el pueblo dispuesto o reunido para la guerra, lo
que a nosotros nos interesa destacar es que este Comicio Centuriado adquiere paulati-
namente cada vez mas presencia y competencias en el ambito estrictamente politico,
hasta llegar a convertirse en el organo mbs representative de participacion ciudadana.
Se trasforma asf, el Comicio Centuriado en una verdadera Asamblea de ciudadanos
que ostenta la representacion del Populus Romanus.
Al organizarse Roma como una Republica -lo que segun el testimonio de la histo-
riograffa latina acontece en el 509 a.C. y segun la doctrina moderna algo mbs tarde,
a fines del siglo IV a.C.- se da el primer paso en la configuracion de esta como una
democracia directa. En ella aquellos individuos que pertenedan a la comunidad po-
Iftica y tenfan la condicibn de ciudadanos formaban parte de un organo denominado
Comicio en el que cada uno de los cMs contribuia, de forma activa aunque desigual,
a la actividad polftica y la vida publica a travbs del ejercicio del voto.
Se instaura y se va consolidando en Roma un sistema de democracia censitaria.
Este termino obedece a que la democracia, como expresion del poder del pueblo, se
restringe, exclusivamente, al conjunto de individuos que tienen derecho a ser inscritos
en el censo, que es la base organizativa del Comicio. De las labores, procedimiento y
contenido del censo y de los magistrados competentes para su elaboracibn (los Cen-
sores) nos ocuparemos en el Capitulo correspondiente de las magistraturas romanas y
el poder ejecutivo actual.
Este modelo democratico censitario desaparecera de la historia polftica de la hu-
manidad desde el siglo I de nuestra era hasta ser recuperado por las primeras formas
polfticas de los Estados Unidos y despues de la Revolucibn francesa a fines del siglo
102
Capftuio 7: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (I)
XVIII. En esta, los revolucionarios destruyen, con cruenta represion, las estructuras del
Antiguo Regimen para conformar una nueva estructura del Estado recreando, en cierto
modo, las viejas formas de la Republica romana. Suele asf decirse que la Revolucion
francesa se realiza conforme al modelo romano, tanto en sus contenidos como en sus
formas. La Revolucion construye un nuevo modelo politico con moldes tfpicamente
Republicanos y se reviste con ropajes romanos.
7.4.2. Composicion
7.4.2.1. Sistema timocratico
Lo primero que debe afirmarse sobre los Comicios Centuriados es que la distincion
entre ciudadanos que pertenecen a la clase patricia o a la plebeya -durante el tiempo
en que se mantiene la diferencia de clases-, es practicamente irrelevante en cuanto
a su participacion en la Asamblea. La unica ventaja a favor del patriciado es que 18
centurias quedan reservadas por razones de tradicion a la clase patricia. Se trata de
las denominadas, con terminologfa tfpicamente militar, centurias de caballerfa. Este
privilegio, teniendo en cuenta que el numero total de centurias de que se compone
el Comicio es de 193, repercute de forma muy escasa en la toma de decisiones de la
Asamblea.
Si esto es asf en cuanto a una equiparacion de ambas clases sociales, no puede
decirse lo mismo respecto del criterio que se establece para la distribucion de los
ciudadanos en las centurias. Este criterio, como hemos ya apuntado en el epfgrafe
anterior, responde al modelo timocratico.
Se denomina asf aquel sistema de organizacion polftica en el que ostentan el poder
los individuos que poseen mayor riqueza, las clases poderosas por razon de su fortu-
na, o riqueza b sicamente inmobiliaria, siendo esta la base para la tributacion y para
^
la elaboracion del censo.
Debemos senalar que la riqueza en la primitiva Roma republicana se basa en el
patrimonio inmobiliario y no en la riqueza pecuniaria. Esto significa que lo que se
tiene en cuenta en la elaboracion del censo, fuente de la organizacion comicial, es la
cuantificacion, traducida a dinero, del conjunto de bienes, normalmente inmuebles,
que conforman un patrimonio que se dedica basicamente a ia agricultura. Esto nos
lleva a imaginar una Roma todavfa de caracter agrario, de naturaleza esencialmente
agrfcola, en la que no habfa aparecido aun una economfa pecuniaria basada en la
actividad industrial y financiera.
En este sentido, se tern'a en cuenta sdlo el valor de la tierra dedicada a labores
agrfcolas en atencion al numero de yugadas, siendo esta una medida agraria, equiva-
lente a la extension que se calcuiaba podia arar un yunta de vacas o bueyes en una
jornada. Posteriormente, se suele atribuir al censor Apio Claudio, en el siglo IV a.C.,
103
una reforma que permite valorar adem s de las tierras y bienes inmuebles, la riqueza
mobiliaria y el dinero . ^
Se considera por los estudiosos que esta misma reforma supuso cierta moderacion
del sistema timocratico a trav s de ciertas correcciones por lo que, en algo, llega a
^
paliarse la diferencia de peso politico de un ciudadano u otro por razdn de su patri-
monio. Elio no supuso, en absoluto, la abolicion del sistema pero sf su atenuacidn. Es
obvio que encuadrar a los ciudadanos, en una u otra centuria por razon de su riqueza
patrimonial atenta contra el principio de igualdad ya que, como veremos, unas centu-
rias tienen muchisimo mayor peso que otras en el momento clave de la votacion final.
Ahora bien, admitido, como no puede ser de otra manera, esta deficiencia demo-
crdtica, es necesario poner de manifiesto que el sistema timocratico no constituye un
sistema cerrado, en el que un individuo una vez integrado en una centuria permanece
en ella de forma inamovible sin posibilidad de cambiar su posicion polftica. Por el
contrario, la composicion de los Comicios se renueva cada lustra, es decir, cada cinco
anos cuando el colegio de Censores procede a la elaboracion del nuevo censo, que se
cerraba con una ceremonia de purificacion ( lustrum) de la que deriva el termino lustra
como equivalente al periodo de cinco anos.
En cada lustra, tal como veremos en el Capitulo siguiente, el ciudadano inscrito
debi'a actualizar los datos objeto de inscripcidn. Resulta por ello obvio que podia
haber cambiado, para bien o para mal, su concreta situacion de riqueza patrimonial
inmobiliaria.
Asi, un individuo integrado en una centuria de escaso peso y poder politico, por
razon de su exigua renta, pasa en el nuevo lustra a integrarse en una centuria de ma-
yor rango.
Por esto puede decirse que el sistema timocratico, que prima la situacion e influen-
ce polftica de los individuos de rentas elevadas, es cambiable y no inmutable como
ocurria en modelos anteriores y habia de ocurrir en otras posteriores a la Republica
romana en los que el individuo resulta condicionado por razon de su nacimiento a
permanecer en una clase social, de la que no podra sustraerse. Es lo que se conoce
como sistemas de estratificacion dura o impermeable.
7 A.2.2 . Distribution de sus miembros en Centurias
En la epoca de consolidacion republicana, esta Asamblea popular se distribuye,

como hemos adelantado, en 193 centurias. En su estructuracion, 18 son de equites
y se reservan, como ya hemos visto, a los individuos descendientes de las gentes o
grupos gentilicios fundadores de la civitas . La distribucion de las restantes centurias
se realiza por razon de la riqueza inmobiliaria acreditada en el censo. 170 centurias
se dividen en cinco clases diferentes. La primera clase la constituyen 80 centurias
y en ellas se integran a los ciudadanos que poseen una riqueza que en el censo se
104
cuantifica en mds de 100.000 ases. El as es la primera moneda romana. En el censo

no solo se inscriben los bienes, sino que proceden a una valoracidn y cuantificacidn
economica de los mismos.
La segunda, tercera y cuarta clases quedan constituidas por 20 centurias cada una;
y en las mismas se integran, respectivamente, los ciudadanos con una riqueza esti-
mada en mas de 75.000, 50.000 y 25.000 ases respectivamente. A la quinta clase le
corresponden 30 centurias y en ellas se integran los ciudadanos con una riqueza de
12.500 ases y, en la practica, se incorporan a las mismas todos los ciudadanos con un
patrimonio inferior a lo establecido.
Por ultimo, hay cinco centurias residuales, infra classis. Historicamente eran de-
nominadas inermes, sin armas, pues cuando el Comicio respondi'a a la organizacion
del ejdrcito, en ellas se integraban soldados de las legiones que no portaban armas.
Se distribuir n en dos centurias de ingenieros pontoneros que preparaban el terreno
^
para el avance de las tropas, dos centurias de musicos y una de portadores de ba-
gaje. Por tanto, estas cinco centurias obedecen al origen castrense de los Comicios
Centuriados. Como es obvio, las 80 centurias en las que se integran los ciudadanos
mcis ricos tienen un pequeno numero de miembros, mientras que a medida que
las clases descienden, el ntimero de miembros de cada una aumenta considerable-
mente. Por ello, la importancia del voto individual en cada centuria varia de forma
notable.
Puede ademas constatarse con una simple operacion aritmetica que la eventual
unidn de las 18 centurias de la clase patricia con las 80 centurias de los individuos
mcis poderosos economicamente, provoca la mayoria absoluta en la votacion final por
lo que se procederfa a interrumpir el escrutinio por haberse ya alcanzado el acuerdo
mayoritario. Pero de ello, a los efectos de una mayor claridad expositiva, nos ocupa-
mos en el siguiente epi'grafe en el que analizaremos con mas detalie el procedimiento
comicial.
7.4.2.3. Convocatoria
En cuanto a la convocatoria, los Comicios Centuriados solo podi'an ser convocados

por un magistrado dotado de imperium, Consules y Pretores. En la practica, desde
fines del siglo IV a.C., cuando el Pretor asume el monopolio de la funcion jurisdiccio-
nal, la convocatoria se haria por uno de los dos Consules y excepcionalmente por el
Dictador.
Este poder de convocatoria del Comicio se denominaba ius agendi cum populo
(derecho de reunir al pueblo). La convocatoria se haria mediante un edicto del magis-
trado que anunciaba el dia y la causa o motivo de la reunidn. Entre la publicacion del
edicto y la fecha de la reunidn debia transcurrir un determinado lapso de tiempo, que
varia segun las epocas en la Republica, pudiendose decir que el plazo mds frecuente
105
seri'a el de 30 dfas. Los Comitia Tributa podfan ser convocados ademSs por el Tribu-
nus plebis , Tribuno de la plebe.
En cuanto al lugar de reunion solo sabemos con certeza que los Comicios Cen-
turiados, se reunfan debido a su originario caracter militar fuera de la ciudad, en el
campo de Marte, pues ningun acto de naturaleza castrense podfa desarrollarse dentro
del recintoamurallado. Por el contrario, el lugar de reunion de los Comicios por tribus
estaba dentro del pomerium de la ciudad debido a su origen no militar.
Los Comicios nunca tuvieron poder de autoconvocatoria. Si el Comicio se reunia
para realizar funciones electorales la eleccion venfa condicionada por la lista de can-
didates que presentaba oficialmente el magistrado convocante.
Tanto las proposiciones de Ley como la indicacion de los nombres de los can-
didates propuestos para magistrados, debi'an ser expuestas al publico, tres semanas
previas, como minimo, de la fecha senalada para la sesion oficial. Era usual que en
este perfodo el magistrado proponente convocase al pueblo, sin caracter formal, para
defender las ventajas de la Ley propuesta y recoger las observaciones o sugerencias
que se le formulasen.
Tambien lo haefan, como presentacion publica de su persona y de su programa
de gobierno para la magistratura a la que se presentaban, los candidates a las mismas.
A veces eran apoyados por personajes de prestigio politico y sol fan reunirse con el
pueblo por circunscripciones al modo de lo que hoy conocemos como campana elec-
toral.
7.4.2.4. Votacidn
El dfa de la votacidn debi'a ser un dfa comicial con arreglo al calendario elaborado
por el Colegio de Pontffices. No solfa convocarse en dfa de mercado. Ademas estaba
prohibido que coincidiesen la convocatoria del Senado con la del Comicio. Despues
de la media noche que iniciaba el dfa fijado para la reunidn, el magistrado que iba a
presidir la Asamblea tomaba los augurios. Su interpretacion correspondfa a los sacer-
dotes del Colegio de los augures , pero avanzada la Republica es mayor cada vez la
intervencion del magistrado convocante, planteandose en ocasiones enfrentamientos
entre ambos.
Si los auspicios eran favorables el pueblo era llamado a reunirse al apuntar el alba.
Una vez constituido el Comicio, el magistrado daba lectura a los nombres de los
candidates propuestos para ocupar las magistraturas en el caso de que el Comicio des-
empenase funciones electorales, o bien al texto del «proyecto de Ley» que proponfa,
e invitaba seguidamente a sus conciudadanos a votar. La votacion es oral, y por tanto
ptiblica, hasta el siglo II a.C.
A partir de la aprobacion de tres distintas Leyes, denominadas en su conjunto Tabe-
llariae, se implanta para los Comicios electorales, legislatives yjudiciales, el vote secre-
106
to, escrito en unas tablillas de madera. El voto se emiti'a en un «casquito» de ceramica

en el que se le anotaba la inscription hendida «VR», VTI ROGAS (lo que significaba
voto afirmativo a la propuesta de una rogatio con fines legislatives); o bien «A» (lo que
significaba que el ciudadano votaba negativamente al proyecto de una nueva Ley, por
lo que preferfa mantener el «Derecho antiguo», es decir ANTIQVO).
Esta implantation del voto secreto supone obviamente una mayor democratiza-
tion, en cuanto que conlleva una mayor libertad del ciudadano a la hora de expresar
su voluntad sin temor a posibles represalias, bien del poder o de otros conciudadanos.
En cuanto al desarrollo de la votacidn, 6sta consta de dos fases. En la primera se ob-
tenfa el sentido del voto de cada centuria y en la segunda el sentido del voto de toda
la Asamblea Comicial. Asf, el ciudadano se reune con los miembros de su centuria y,
en ella y con ellos, ejerce su derecho al voto .
Para la votacion se establecfan dos fases sucesivas. En primer lugar el ciudadano se
reunfa con los que componfan su propia centuria y emitfa su voto en la misma. Una
vez terminada la votacion interna se procedfa al recuento de los votos emitidos por los
presentes, no existfa la posibilidad de votar los ausentes por representante ni por escrito .
El voto de cada una de las centurias, se decidfa por mayorfa simple de votos emiti-
dos en el seno de la misma. Lo que significa que la centuria aprobaba o rechazaba la
propuesta dependiendo de cual de las dos decisiones alcanzase mas votos .
Una vez que conclufan las votaciones y el escrutinio de todas y cada una de las
193 centurias, comenzaba la segunda fase. Para ello, decidido el voto de cada cen-
.
turia 6stas procedfan a trasladar su decision a una votacidn general A trav£s de la
misma, se obtenfa la voluntad de la Asamblea comicial. Cada centuria votaba y se
realizaba el computo y escrutinio de los 193 votos centuriados. Se precisaba para la
aprobacion de la medida propuesta, la obtencidn de la mayorfa absoluta, esto es, m&s
de la mitad de votos afirmativos, lo que supone que, al menos, 97 centurias deberfan
haber aprobado la propuesta del magistrado .
Cuando la votacion era oral una persona llamada rogator apuntaba los votos so-
bre una tablilla. Cuando se implanta la votacion por escrito, existfan unas personas
denominadas apparitores que entregaban una tablilla a los votantes y estas, una vez
cumplimentadas se depositaban en unas cestas, nombrandose unas personas que se
denominaban custodes ad cistam, que procedfan a vigilar las mismas para evitar cual-
quier fraude electoral antes de su recuento.
Por su parte, si el Comicio asume una funcion judicial denominada, como veremos,
provocatio adpopulum, el voto se concretaba en la formula de: condenmo o absolvo.
.
7.5 LA ASAMBLEA PLEBEYA
Es evidente que el Comicio Centuriado es la Asamblea popular mas importante

en el conjunto de la secular historia de la Republica romana, pues, durante siglos
107
sus acuerdos -adoptados por la votacion de sus miembros, distribuidos en clases y

centurias-, se convierten, a propuesta del magistrado convocante, en Leyes, las deno-
minadas Leyes rogadas. Puede decirse en la Republica que la Ley es aquello que el
Comicio manda y establece.
Esta funcidn legislativa se altera como consecuencia de la promulgation de la Ley
Hortensia del 286 a.C. por la que se equiparan, en valor normativo y caracter vincu-
lante, los Plebiscites a las Leyes. El Plebiscito, hasta entonces, era el acuerdo adoptado
en la Asamblea denominada Concilia plebis , en la que se reum'an los ciudadanos que
pertenedan a la clase plebeya. Estos Concilia plebis , no tienen durante los primeros
siglos de vigencia republicana, caracter oficial.
Suele defenderse que la equiparacion normativa, exaequatio, que trae consigo
la Ley Hortensia, provoca la desaparicion de los Concilia plebis, en tanto en cuanto
su promulgacidn denotaba que el proceso en la igualacion de ambas clases sociales
habia ya llegado a su fin. Ademas, se considera que el origen de los Comitia Tributa
pudiera, en cierto grado, vincularse a esta misma medida legal.
7.6. EL COMICIO POR TRIBUS
Surge, asf, la tercera de las formas comiciales que conoce la Roma republicana
y que se denomina Comitia Tributa , Comicios por Tribus. Una diferencia esencial
que distingue a esta nueva forma de Asamblea popular frente a las dos predecesoras,
es que su origen es netamente civil y no militar. Es decir, en ningun momento, el
Comicio por Tribus tuvo funcion u organization castrense. Cada ciudadano romano
con derecho de participacidn en el Comicio se integrari'a en una determinada tribu.
Se considera que la tribu haria referencia a la residencia territorial del miembro del
Comicio.
Se trataba pues de una tribu de base territorial, no por etnias como sucedia en
el Comicio Curiado, donde habia tres tribus: Rammnes , Tities y Luceri , corres-
pondientes al triple elemento £ tnico ( latino, sabino y etrusco) que contribuye a la
fundacion de Roma. El numero final de tribus fue el de 35, de las cuales cuatro,
seri'an urbanas, dentro del recinto amurallado de la civitas y las 31 restantes rus-
ticas, en el campo.
Las personas que adquirian la ciudadam'a en un momento posterior a su naci-
miento se adscribian a una de las tribus existentes, lo que implica una cierta perdida
del origen territorial de las mismas, pues, al final son mas bien una division poh'tico-
administrativa en la que se distribuyen y organizan quienes tienen el privilegio de ser
ciudadanos.
En estos Comicios, como es logico, la unidad de voto lo constitufa la tribu. Al igual
que en los Comicios Centuriados sucedfa con la centuria, tal como expondremos mas
adelante, el voto de cada tribu se decidfa en base al voto por mayorfa relativa de sus
108
Capitulo 7: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (I)
miembros. Por el contrario, al igual que en los Comicios Centuriados la votacion final
y decisiva se realizaba por el computo de tribus y no de ciudadanos y se precisaba
la mayorfa absoluta de votos afirmativos, es decir el de 18 o mas tribus, para que la
propuesta se aprobase o el candidato a una magistratura resultase elegido.
Puede sorprender que el numero de las tribus rusticas fuese casi ocho veces supe-
rior al de las urbanas. Esto se explica debido a que las familias mas importantes que
pertenecfan a la nobilitas y por tanto ejerci'an un mayor control de la vida publica
residfan en el ambito rural, pues, posefan lujosas villas y enormes extensiones de
tierras destinadas al cultivo, a pesar de que algunos tuviesen tambien residencia en
la ciudad.
De facto y, por supuesto, salvando las distancias, el sistema de votacidn final en el
que vota la tribu guarda cierta similitud al modelo electoral que se utiliza en los Esta-
dos Unidos de America para la eleccion de su Presidente. En este sentido cada Estado
(equivalente a la tribu en la Roma republicana) tiene asignados un numero de votos
electorales. El partido politico que gana por mayorfa simple en un Estado, alcanza la
totalidad de los delegados o votos para la eleccidn del Presidente.
Debido a ello, un Presidente electo por el voto de los delegados de los Estados,
puede haber conseguido en el recuento total de votos populares emitidos un numero
menor que el otro candidato que ha sido derrotado. Adem s, al igual que en la Roma
^
republicana, cuando un candidato alcanza la mayorfa simple de los votos de los Dele-
gados ya no tiene ninguna eficacia, como resultado electoral, continuar con el recuen-
to. Asimismo en USA, como en Roma, determinadas demarcaciones urbanas, de gran
densidad de poblacion tienen asignado solo un voto de delegado y zonas de Ambito
rural con mucha menos poblacion, tienen tambien un voto. Por ello, muchos votantes
se equiparan a pocos votantes, siendo pues diferente el peso de su voto. Volviendo
a Roma, puede afirmarse que los Comitia Tributa son la Asamblea de participacion
ciudadana mas democratica de las tres que conoce la Republica romana.
Esto se debe, en primer lugar a que, desde su mismo origen, sus competencias son
estrictamente polfticas desvinculadas de toda huella militar; en segundo lugar, a que
ha desaparecido todo vestigio de privilegio patricio que, como veremos, todavfa con-
servaron los Comicios Centuriados; y en tercer lugar, y sobre todo, porque la distribu-
ci6n ciudadana no se realiza ya en atencion a un criterio denominado timocrdtico, es
decir con arreglo al patrimonio de sus miembros.
Desde su constitucion esta nueva forma comicial fue consolidandose tanto en su
convocatoria como en un proceso progresivo de asuncion de competencias. Por ello,
aunque en un principio, como veremos en el Capftulo de las magistraturas, s6lo asu-
men la eleccidn de los magistrados menores, Ediles y Cuestores, desde fines del siglo
II y en el siglo I a.C. su importancia se ve incrementada hasta llegar a tomar el relevo
en la primacfa respecto de los propios Comicios Centuriados. Asf, a finales de la Re-
publica ser4 en los Comitia Tributa en donde se realice la votacion de la mayor parte
de las Leyes comiciales.
109
En sintesis, puede decirse que las tres variantes de Asambleas populares con
diversas funciones politicas, realizan convocatorias y asumen funciones cambiantes
a lo largo de toda la Republica. Su modelo -en parte tornado de la democracia ate-
niense y, en parte, genuinamente romano-, puede considerarse, sin lugar a dudas,
como el sistema politico que ha supuesto y alcanzado un mayor grado de partici-
pacion ciudadana en su tiempo desde los origenes de la Historia de la humanidad.
Por ello, a pesar de las diferencias con el sistema actual de democracia, basado en
el sufragio universal, es evidente que este, debe su naturaleza y esencia a las asom-
brosas y admirables -para su tiempo- experiencias democraticas ateniense y, sobre
todo, romana.
110
COMICIOS. SUS COMPETENCIAS. LAS MEDIDAS DE GRACIA.
Competencias
Competencias [del comicio centuriado]:

electoral; legislativa; judicial.
Especial referencia a la funcion legislativa [en Roma y en nuestro Parlamento]
Legislacion delegada ( R.D. legislative); Legislacibn de urgencia ( Reales Decretos-Leyes)
La iniciativa legislativa. Los proyectos de Ley, aprobados por el C. de Ministros (CE art 88).
Proposicibn de Ley (si del Congreso o Senado). Iniciativa popular
Limitaciones al poder legislative del Comicio:
Prohibicion de restaurar la Monarqufa. lus provocationis . Inviolabilidad del Tribuno de la plebe
La funcion judicial del Comicio
Funcibn judicial del Comicio Centuriado La provocatio adpopulum es una especie de «llama-
da» (ni preceptiva, ni vinculante) a la opinion del «pueblo», usada ya en la epoca regia y en rela-
cibn con la condena a la pena capital, por delito publico (crimen), de un reo ciudadano romano.
En epoca republicana, Lex Valeria de provocadone ( 300 a.C.)
Procedimiento y naturaleza juridica del ludicium populi . En una 4a sesion del Comicio los
componentes emiten su voto; cabe que la propuesta del magistrado sea no la condena a muerte
sino la codena el «exilium». El Comicio no es un Tribunal de Justicia.
Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano
En Espana se reconoce el derecho de gracia ya en el Liber iudiciorum , siglo VII.

El indulto: medida de gracia de carbcter individual consistente en la remision de una pena .
La amnisti'a: medida de gracia de caracter general que significa «desmemoria» juridica de lo
que, contra la ley, se hizo.
111
CAPITULO 8.
Los Comicios en la Republica romana
y el sistema parlamentario actual (II)
8.1. COMPETENCIA LEGISLATIVE COMICIAL Y PARLAMENTARIA
Suele afirmarse con terminologfa actual que los Comicios Centuriados desempe-
fian funciones y competencias que presentan una triple naturaleza: electoral, legisla-
tive y judicial.
En cuanto a la competencia electoral incumbe a los Comicios Centuriados la elec-
cibn de los magistrados mayores, esto es de los Cbnsules y Pretores, asi como la
votacion, que no es propiamente eleccion, de la Lex de potestate censoria , la Ley que
confiere el poder a los Censores. Por su parte, a los Comitia Tributa corresponde la
eleccion de los magistrados menores, Ediles y Cuestores, y mas tarde procede tambibn
a elegir a los Tribunos, cuando bstos dejan de ser representantes de clase y se integran
en el orden constitucional republicano.
Asimismo, corresponde al Comicio por Tribus, presidido por el Pontifice mbximo,
la eleccion de los Sacerdotes supremos de los distintos Colegios Sacerdotales, si bien
debe advertirse que en esta eleccibn no actua toda la Asamblea Comicial, sino una es-
pecie de Comision de la misma que recibe el nombre de Comitia Tributa sacerdotum .
Por su parte., originariamente las Asambleas de la plebe, Concilia plebis , procedian
a la eleccion de las magistraturas plebeyas -Tribunos y Ediles de la plebe- hasta su
desaparicion como consecuencia de la fusibn entre las dos clases sociales.
Esta importante funcibn por la que procede a la eleccibn directa de los poderes
principales de gobierno de la civitas, puede relacionarse con la posicion central de
las Cortes Generales en nuestro sistema constitucional. Asi como los Comicios son la
expresion de la democracia directa, las Cortes son materializacion de la democracia
representativa, pero unos y otras toman su legitimacibn del voto popular.
113
De ahf procede, en nuestro pais, la legitimidad democratica de las Cortes Ge-

nerates para ostentar el poder de designar, basicamente a los principales organos e
instituciones de nuestro sistema politico. Asf, designa, o participa notablemente, en el
nombramiento del Presidente del Gobierno (art. 99 CE), de los miembros del Consejo
General del Poder Judicial (art. 122.3 CE), y de los miembros del Tribunal Constitu-
cional (art. 159.1 CE), entre otros.
En la democracia romana al configurarse el Comicio como la Asamblea popular
a la que pertenecen todos los ciudadanos que tienen derecho de participacion en la
vida publica, la convocatoria a una jornada electoral es la propia convocatoria del
Comicio, ya que este se conforma sobre el censo.
En el sistema actual los ciudadanos que tienen derechos de participacion polftica
no constituyen de por sf una Asamblea, sino que esten integrados en unas listas que
se publican como censo electoral - esto como en Roma ya que el censo quinquenal
era la base de organizacion del Comicio-, pero se les llama exclusivamente a votar, es
decir, se les llama a las urnas en virtud de la disposicidn que convoca las elecciones
sin que dicha convocatoria cuente con la presencia ffsica de la persona que ostenta el
poder de gobierno y que realiza la convocatoria.
El derecho de participacidn en el Comicio como miembro del mismo con derecho
. .
de voto se denomina ius sufragii Es el derecho de sufragio activo o positivo Como
complementario, el derecho a ser elegido para el desempeno de una magistratura se
conoce con el nombre de ius honorum. Es lo que en la actualidad se denomina dere-
cho de sufragio pasivo. A ambos derechos, nos referiremos en el Capftulo relativo a
«Persona y ciudadam'a . En cuanto a la especffica competencia judicial nos remitimos,
*
asimismo, al epi'grafe ultimo de este Capftulo, en el que desarrollaremos esta impor-
tante y excepcional funcion del Comicio .
8.2. LA POTESTAD NORMATIVA
Vamos a centrarnos en la competencia legislativa, es decir en la facultad de apro-

bacion de las Leyes, ya que esta trascendental funcion es la que mas nos puede intere-
sar a los efectos de establecer un paralelismo entre los Comicios romanos y el actual
sistema parlamentario. La doctrina constitucional ha identificado al Parlamento con
el Poder Legislative del Estado en cuanto que sobre el mismo recae la facultad de
aprobacion de la Ley.
Es, pues, la Constitucion -la nuestra y la de cada uno de los pafses de nuestro en-
torno-, la que atribuye a la Ley un valor supremo, en virtud del cual ocupa el primer
rango jertirquico de la escala normativa. Esto resulta totalmente Idgico ya que la Ley,
en sentido estricto, como forma de ordenacion social, debe proceder del organo es-
tatal que ostente la real y efectiva representacion legftima de la comunidad. En Roma
eran los Comicios y en la actualidad es el Parlamento. La Ley expresa el acuerdo que
114
Capi'tulo 8: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (II)
se alcanza por la votacion en los mismos, en cuanto que dicho acuerdo, mayoritaria-
mente adoptado, debe representar la voluntad popular.
Dicha voluntad popular y su plasmacidn en la Ley puede ser mas autentica en un
sistema de democracia directa, en el que vota el propio pueblo soberano, que en un
sistema de democracia representativa, como el de nuestro tiempo, ya que en este caso
existe el riesgo de que el Parlamento se desvincule, en distintos grados, de la voluntad
del pueblo.
El Parlamento moderno como el Comicio republicano ejerce principalmente, la
potestad legislativa, pues, solo se denomina Ley en la Republica romana al acuerdo o
Ley Comicial, al igual que hoy la Ley, en sentido estricto, deriva solamente del acuer-
do votado en la Asamblea legislativa o Parlamento que, con distinta composicion,
existe en todas las democracias modernas.
Este poder legislativo es compartido en Roma y en la actualidad con otros orga-
nos estatales, que tienen concedida la facultad de dictar normas. No obstante, debe
senalarse que tanto en la Roma republicana como en cualquier democracia actual, el
termino Ley se reserva a la norma aprobada en el organo depositario de la soberanfa
popular. Asf, en Roma los magistrados, al menos los mas importantes, tuvieron la
facultad de promulgar edictos; y el Senado la capacidad de aprobar Senadoconsultos,
tal como veremos en el Capftulo en el que estudiaremos dichos organos.
En nuestro tiempo, es evidente que si bien recae en el Parlamento con cardcter
basico el poder legislativo del Estado, esta funcion es asumida en parte y, con ciertas
reservas, tambien por el Gobierno. As! el Ejecutivo tiene concedida por la Consti-
tucidn, en sus articulos 85 y 86, la potestad legislativa para aprobar la denominada
«legislacion de urgencia» y la «legislaci6n delegada .
*
La primera responde a supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. En estos
casos, el Gobierno puede aprobar disposiciones legislativas de caracter provisional,
a traves de los denominados Reales Decretos-Leyes, que no pueden regular dmbitos
en los que rija el principio de reserva de Ley, es decir afectar a materias que la propia
Constitucion restringe su regulacion a una Ley parlamentaria. Ademas, el Parlamento
en estos casos no pierde el control legal ya que los citados Reales Decretos Leyes
deber&n someterse al Congreso de los Diputados para su convalidacibn o eventual
derogacidn.
En el segundo supuesto, el Gobierno puede dictar un Real Decreto Legislativo sola-
mente sobre una materia que haya sido delegada, expresamente, por las propias Cortes
Generales, lo cual vuelve a reconducir a estas el ultimo control del poder legislativo.
8.3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
En la Repdblica romana la iniciativa legislativa correspondfa a las magistraturas

revestidas de imperium; de cuales son nos ocuparemos mds ampliamente en el si-
115
.
guiente Capi'tulo Baste ahora saber que la magistratura que, ademas de ostentar esta
.
facultad, la ha desempenado en mayor medida, ha sido el consulado Los dos Cdnsu-
les, que ejercen su magistratura de forma colegiada, ostentan la mas alta y represen-
tativa funcion de gobierno junto con la mas simbdlica de la Republica romana. Elios
ejercen, con caracter regular y eficacia, la iniciativa legislativa.
Es probable, ya avanzada la Republica, que el Cdnsul en el ejercicio de su cargo
tuviese a determinadas personas que, como auxiliares, coadyuvasen, le ayudasen en
.
el ejercicio de esta importante mision De este modo, los Consoles representan el car-
go de gobierno efectivo, con terminologfa moderna dirfamos el poder ejecutivo, mas
.
representative de la Republica Por ello, parece Idgico y conveniente que sean ellos
quienes, de acuerdo con su personal visidn polftica a los efectos de lograr el bien de
la comunidad, realicen las propuestas que consideren oportunas y las sometan a la
votacidn popular.
En nuestro tiempo el impulso legislative de propuesta y aprobacidn de proyectos
de Ley, lo ostenta, asimismo, el organo mas representative y fundamental del poder
ejecutivo que es el Gobierno. Esto es logico debido, entre otras razones, a que nuestra
Constitucion, en su articulo 97, atribuye al Gobierno «la funcion de direccidn de la
polftica nacional», lo que supone habilitarle para desarrollar iniciativas legislativas a
traves de las que pretenda llevar a cabo su programa de gobierno. -
Se deberfa convertir, pues, en obligada la buena colaboracion entre el poder de
gobierno y el poder legislative, a fin de que en el juego de ambos poderes y en el ejer -
cicio de sus respectivas competencias, se alcance el interes general y el bien comun
que, en Ifnea de principio, deben ser informantes de toda accidn polftica. Correspon-
de, basicamente, al Gobierno, de acuerdo con el articulo 87 de la Constitucidn, la
iniciativa legislativa. Anade el articulo 88: «Los proyectos de Ley seran aprobados en
Consejo de Ministros, que los sometera al Congreso, acompanados de una exposicidn
de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos».
No obstante, debemos senalar, sin pretensiones de exhaustividad, que nuestro
Texto constitucional establece con car&cter complementario otros medios a traves de
los cuales puede hoy canalizarse la iniciativa legislativa. Uno de ellos nos interesa
especialmente referirlo, por lo que supone de intervencidn directa del pueblo en la
iniciativa legislativa. Se conoce con el nombre de iniciativa popular. Estei regulada
constitucionalmente en el articulo 87.3 que establece: «Una Ley Organica regular las^
formas de ejercicio y requisites de la iniciativa popular para la presentacidn de pro-
.
posiciones de Ley* En todo caso, se exigen al menos 500.000 firmas acreditadas. No
procedera dicha iniciativa popular en materias propias o reservadas a su aprobacion
por una Ley organica, en materias tributarias, en normas de caracter internacional, ni
en aquellas relativas a la prerrogativa del derecho de gracia.
Este sistema hace que sea el propio pueblo con participacidn polftica, quien pro-
ponga a sus representantes que procedan a discutir y votar una propuesta formulada
desde la propia base democratica. Hay otros organos que ostentan tambien la inicia-
116
Capftulo 8: Los Comicios en la Republica romana y el sistema parlamentario actual (II)
tiva legislativa, segun lo dispuesto en nuestra Constitucidn, pero no nos interesa su

referenda a los fines de nuestra exposicion .
Por ultimo senalar, en esta mera resena a nuestro sistema parlamentario actual,
que la Constitucion en algunos supuestos expresamente previstos, no consiente que la
iniciativa legislativa parta de ningun otro drgano mas que del Gobierno. Un ejemplo
especialmente paradigmatico, de iniciativa gubernamental, de forma exclusiva, es la
presentacidn del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, tal como se
recoge en el articulo 134 de la Constitucion.
. .
8.4 EL ITER LEGISLATIVO EL PROCESO DE APROBACION DE LA LEY
Una vez expuesta la iniciativa legislativa, vamos a adentrarnos ahora en la exposi-

cion del proceso que debfa seguir la aprobacidn de una Ley en la Roma republicana
realizando, cuando sea oportuno, alguna referenda al procedimiento legislative ac-
tual. El denominado iter legislativo, es decir el proceso o «camino» que debe recorrer
una iniciativa legislativa para convertirse en Ley cambia a lo largo de la vigencia del
sistema republicano. En este sentido pueden reconocerse, perfectamente diferencia-
das, dos etapas.
El C6nsul procedi'a a llevar su propuesta a la Asamblea ciudadana y lo hada reali-
zando una convocatoria solemne con fines legislatives. Dicha convocatoria se debfa
ajustar a las normas y plazos que hemos senalado en el apartado anterior al exponer
el procedimiento comicial.
En este sentido, debemos reiterar que, en ningun caso, el Comicio posee la inicia-
tiva legislativa, sino que esta le viene siempre impuesta por el magistrado convocante.
Por el contrario, en la actualidad, aunque de forma particularizada, existe un medio
en virtud del cual es el propio Parlamento quien toma la iniciativa legislativa.
Asf, el articulo 87 ademas de senalar, como hemos visto, que la iniciativa legis-
lativa corresponde al Gobierno, anade que tambien corresponde: «al Congreso y al
Senado, de acuerdo con la Constitucion y los Reglamentos de las Camaras*. En este
caso -como vemos por la terminologfa que estamos empleando-, se habla no de «pro-
yecto de Ley* (como se denominaba cuando la iniciativa parti'a del Gobierno), sino
de «proposici6n de Ley*. Debe senalarse que los proyectos de Ley tienen prioridad
en la tramitacion parlamentaria sobre las proposiciones de Ley, de acuerdo con lo
dispuesto en el articulo 89 del Texto constitucional. A diferencia, pues, del Comicio
republicano, actualmente el propio Parlamento que tiene como funcion primordial la
aprobacion de la Ley puede, ademas, proponerla.
Volviendo a Roma, el magistrado que convoca los Comicios preside la sesion co-
micial. En el Comicio legislativo, la sesidn se inicia a traves de la lectura que realiza
solemnemente el magistrado de su propuesta de Ley, rogatio. La Asamblea se limita a
escuchar la propuesta, que era ya conocida por el procedimiento de informacion no
117
oficial que habi'a desarrollado el magistrado como hemos dicho. Una vez formulada
la rogatio, el magistrado invita al pueblo a responder a traves del ejercicio del voto,
que se limita a decidir su aprobacion o rechazo.
Algunos estudiosos piensan que, a fines de la Republica, se habrfa admitido de
forma restringida, la posibilidad de realizar una cierta discusidn, controlada por el ma-
gistrado, de la propuesta de Ley. Si ello fuese asf, lo cierto es que no se tratarfa de un
autentico debate en toda su amplitud. Ademas, en todo caso, el magistrado que pre-
sidfa la reunion y habfa realizado la convocatoria podfa dar por terminada, en el mo-
mento que considerase oportuno, la discusion y ordenar que se pasase a la votacidn.
Determinado sector doctrinal entiende que cuando funcionaron con competencias
legislativas, los Comicios Centuriados y los Comicios por Tribus, cabri'a la posibilidad
de formular la propuesta, indistintamente, ante una u otra Asamblea Comicial. No
obstante esta hipotetica posibilidad se darfa en los dos ultimos siglos de la Republica
y, ademds, existieron siempre dos supuestos en los que se exigfa inexorablemente la
aprobacion por parte de los Comicios Centuriados.
Son, la votacion de la Lex de potestate censoria , por la que se procede al nom-
bramiento efectivo de los Censores, y la Lex de bello indicendo, que supone la de-
claracidn formal de guerra efectuada por Roma. En este Oltimo caso, debido a su
trascendencia para toda la comunidad romana, el Comicio no se podfa convocar para
pronunciarse sobre la misma m£s que cuando se hubiesen formalizado y cumplimen-
tado dos medidas previas de caracter preventivo y en parte disuasorio. Primero, se
requerfa que el Colegio sacerdotal de los Feciales declarase formalmente la existencia
de una justa causa, bellum iustum , que justificase o hiciese inevitable el conflicto.
En segundo lugar, se procedfa a realizar un intento de paz o una propuesta al pue-
blo considerado enemigo, a los efectos de que este pudiese aceptar las condiciones
propuestas por Roma y asf evitar el conflicto belico. Si ambas condiciones se habfan
cumplido, el Consul podfa llevar la propuesta de declaracion de guerra para ser vota-
da, favorable o desfavorablemente, por el Comicio Centuriado.
8.5. ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY EN LA REPUBLICA ROMANA Y HOY
Finalizado este principal y definitivo escrutinio, el resultado se proclamaba por el

magistrado. A esta proclamacion formal se le denomina renuntiatio. Aprobada la ro-
gatio que contenfa la propuesta legislativa, el texto de la Ley entraba inmediatamente
en vigor, en atencidn a que habi'a sido votada por el propio pueblo, destinatario de su
vigencia y obligatoriedad, lo que suponfa que no se necesitaba un tiempo para que el
pueblo tuviese la oportunidad de conocerla.
En nuestro vigente ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artfculo 2 del
Tftulo Preliminar del Codigo Civil: «Las Leyes entran en vigor a los veinte dfas de su
completa publicacion en el Boletfn Oficial del Estado si en ellas no se dispusiera otra
118
cosa». Este periodo de tiempo, en el que la Ley esta aprobada pero no esta en vigor,
es decir, no es eficaz, por lo que no se puede aplicar, se conoce con el nombre de
vacatio /eg/s. Es obvio que la Ley en un sistema parlamentario de democracia repre-
sentative precisa de su publicacion para su vigencia, pues es necesario proporcionar
al ciudadano, un medio y un tiempo para que pueda tener conocimiento de la misma.
Por el contrario, en la Republica romana, como modelo de democracia directa, el
contenido de la Ley era conocido antes de ser votada, pues, ya se habfa publicado el
proyecto de Ley, la promulgate y en este no se habfan producido modificaciones en
la aprobacion comicial ya que el Comicio no pod /a hacerlas, al limitarse a aprobar o
rechazar, votar afirmativa o negativamente, el proyecto, por lo que no era necesario
volver a publicar lo ya conocido.
Las Leyes sol /an llevar el nombre del magistrado proponente que pod /a ser, efec-
tivamente, uno de los Consules y se sol /a hacer una mencidn a la materia o cuestidn
que regulaba. Mas tarde se le da, asimismo, el nombre de uno de los Tribunos cuando
las Leyes eran plebiscitos-Leyes.
Cuando la Ley lleva un nombre unico suele ser un indicio de que estamos en presen-
cia de una Ley rogada por un magistrado proponente, cuando la Ley lleva dos nombres
suele indicar que estamos en presencia de una Ley rogada por ambos Consules.
En cuanto a la conservacion de la Ley se consolida, con el tiempo, la costumbre
bien por mandato del magistrado o bien por disposicion de la propia Ley, de escribir
su texto, sobre todo de las mas importantes, en unas tablas de madera o de bronce.
Despues se deposita en un archivo oficial denominado Aerarium Saturni . La custodia
es competencia de los Cuestores, y se conserva no solo para su constancia como
Derecho vigente, sino tambten con fines de estudio, interpretacion y eventualmente
expedicion de copias.
8.6. EL SENADO EN EL ITER LEGISLATIVO
En un principio, una vez aprobada por el Comicio la propuesta presentada por el

magistrado 6ste trasladaba la Ley al Senado, a fin de que este important /simo organo
consultivo expresase su parecer acerca de su conveniencia en cuanto a su finalidad
y/o contenido. As / una Ley ya aprobada pod /a no obtener el respaldo moral al haberse
pronunciado, mayoritariamente, los senadores en contra de su vigencia.
Esto representaba un problema grave de eficacia de la Ley. La Ley para su validez
no precisa del refrendo que le proporciona la auctoritas senatorial, pero la ausencia
de dicha auctoritas debilitaba la eficacia social de la misma pues la opinidn senatorial
era muy influyente en la sociedad romana republicana por el gran prestigio de que
gozaba el Senado institucionalmente y los senadores personalmente.
Por tanto, y para evitar que el C6nsul se plantease derogar o modificar una Ley
aprobada al no contar con el apoyo del Senado, el procedimiento se modifica en su
119
.
tramitaci6n En este sentido, desde la consolidacidn de la Republica los Cdnsules
tramitaban su iniciativa legislativa, en primer lugar, presentando su propuesta de Ley
.
ante la Camara senatorial En ella el magistrado expone el contenido y defiende la
conveniencia de la propuesta legal. Despues escucha el parecer de los senadores, que
tienen derecho a expresar su opinion pronunciindose de forma individual. Es el Se-
nado un organo deliberante y asesor de los poderes de gobierno efectivo que recaen
en las magistraturas.
Es necesario senalar que el «trimite» de someter la propuesta legislativa al Senado
no es en absoluto obligatorio para un Cdnsul. Puede presentarla, con total libertad, di-
rectamente al Comicio para su votacion. Ahora bien, la prudencia polftica y la propia
viabilidad y eficacia social de las proposiciones de Ley, sobre todo en materias de gran
importancia polftica o trascendencia social, hacfa conveniente conocer el parecer del
Senado y que iste fuese favorable para, despues, someterlas con mis autoridad moral
a la Asamblea Popular.
Una propuesta legislativa que el Consul presenta ante el Senado y que este consi-
dera conveniente, o bien que el Cdnsul modifica conforme a las oportunas observa-
ciones de los senadores, tiene mis probabilidades de ser aprobada por el Comicio y lo
que es tan importante, tiene muchas probabilidades de ser aplicada con un alto grado
de cumplimiento popular .
Son estas razones las que aconsejaron alterar el orden del proceso legislativo.
La propuesta de Ley se presenta al Senado. En el se delibera, se exponen sus ven-
tajas y/o inconvenientes, y la refrenda con su auctoritas o bien propone al Cdnsul
alguna modificacion que iste, normalmente, incorpora al texto de la Ley. Con la
«aprobaci6n» moral del Senado el C6nsul acude a la Asamblea popular para pre-
sentarla y el Comicio normalmente aprobari lo refrendado por el Senado. Asf, un
drgano meramente consultivo, desprovisto de poder efectivo, pero de un enorme
prestigio moral se convirtid en una pieza clave en el proceso de aprobacion de
la Ley.
Si pretendiesemos referir algdn organo que teniendo una composicidn distinta y
unas funciones diversas, cumple no obstante un papel semejante en nuestro sistema
legislativo actual deberfamos referirnos al Consejo de Estado. Nos ocuparemos en el
siguiente Capftulo de analizar el Senado republicano en Roma en confortacion con el
actual Consejo de Estado.
8.7. LA LEY, EXPRESION DE LA VOLUNTAD POPULAR, EN EL MUNDO

ANTIGUO Y HOY
La Ley aprobada se denominaba Lex rogata, en atencidn a que era solicitada o

presentada al pueblo, el cual si la aprobaba se comprometfa a cumplirla. Se parece,
pues, a un acuerdo formal entre el magistrado que propone la Ley y el pueblo que, a
120
Capitulo 8: Los Comicios en la Republica romana y ei sistema parlamentario actual (II)
la pregunta de si la acepta, contesta afirmativamente. Del acuerdo logrado deriva la

obligacidn de cumplirlo.
De este modo hay una cierta semejanza de esta concepcion iuspublicista , de De-
recho publico, con la genuina concepcion del Derecho privado que se concreta en un
negocio juridico solemne primitivo denominado sponsio. Consistia este en una pre-
gunta y una correlativa respuesta de las partes intervinientes. Quien prometfa a traves
de la respuesta positiva a la pregunta que se le habi'a formulado, se comprometi'a a
cumplir lo acordado y a satisfacer la obligacidn que derivaba del acuerdo negocial ce-
lebrado. En este sentido, es curioso y significativo que en las fuentes a la Ley comicial
se le denomine en ocasiones: communis rei publicae sponsio, es decir, en traduccion
libre, la promesa de cumplimiento del pueblo acerca del asunto publico que el magis-
trado le ha preguntado y propuesto y el pueblo ha respondido y aprobado.
En este sistema es el propio pueblo y no sus representantes quien se pronuncia y de
su voluntad directamente emitida resulta mas vinculante el contenido de lo votado, en
la medida de que es el propio destinatario de la Ley quien la acepta voluntariamente.
En nuestro sistema de democracia representativa, no se da esta identificacion entre
quien decide y quien debe cumplir. Esta carencia puede agravarse en las situaciones
en las que el Parlamento no representa adecuadamente la voluntad popular, sino que
una vez elegidos sus miembros, los representantes del pueblo se desvinculan de 61,
obedeciendo solamente a las consignas o instrucciones que reciben desde las forma-
ciones o partidos politicos que los han presentado.
Tambi6n puede producirse este distanciamiento entre los representantes parlamen-
tarios y el pueblo representado, debido al escaso interns que despierta en el pueblo
elector el trabajo desarrollado en los procesos legislatives de aprobacidn de las Leyes.
Lo mismo puede decirse cuando los proyectos que se llevan a las Camaras, no gozan
del favor del pueblo destinatario de los mismos.
8.8. LIMITACIONES AL PODER LEGISLATIVO EN ROMA Y HOY
Procedemos, por ultimo, a referir las dos principales limitaciones que en la Re-
publica romana se establecen, de forma consuetudinaria, al poder y a la actividad
legislativa comicial. La primera es de caracter religioso, la segunda de caracter civil.
En relacion con la primera el Comicio no puede, en el ejercicio de su facultad legisla-
tiva, invadir el campo del ius sacrum, es decir del Derecho divino o Derecho sagrado.
Este Derecho que regula las relaciones de los hombres con los dioses pertenece a
la competencia del Colegio Pontifical en coordinacion con el Senado.
En relacidn con la segunda, en el ejercicio del poder legislative el Comicio no
podia alterar, esencialmente, la estructura politico constitucional de la civitas. En este
sentido, puede afirmarse que, especialmente en los dos siglos de mayor pureza re-
publicana en Roma existen unos pilares fundamentales y unos principios politicos
121
basilares, que no alcanzan a formularse en normas escritas concretas pero que son
escrupulosamente respetados.
Estos principios y bases se refieren a la naturaleza, composicion basica, funciona-
miento y competencias de los principales organos en los que se estructuraba la vida
polftica de la civitas. En este sentido se consideran principios politicos inalterables,
sobre los cuales se sustenta el regimen republicano:
- La prohibicion, no escrita, pero fundamental, de restaurar la Monarqufa. Esta
animadversion a la Monarqufa de poderes absolutos, desaffectio regni , es el
motivo fundamental, al menos como coartada, de la conjura y el asesinato de
Julio Cbsar. Los que atentan contra su vida afirman que lo hacen en razon a
que el triunfante military popular politico habia acumulado un poder personal
casi absoluto y habia aceptado la corona real, al menos, con eficacia fuera de
la civitas. Esta antipatia a toda manifestacibn monarquica es una constante en la
historia no sblo de la Republica romana, sino tambibn en la etapa de transicibn
y consolidacibn del Principado, por espacio de mbs de dos siglos desde la toma
de poder por Octavio Augusto.
- La prohibicion de aprobar Leyes particulares. Se trata de disposiciones legisla-
tes en las que se pretende favorecer o perjudicar a una persona o a un con-
junto de personas que presentan alguna caracteristica comun. Este principio
que impide rogar, proponer, Leyes particulares estaria ya formulado en Ley
de las XII Tablas a traves de la fbrmula: Privilegia ne inroganto. No obstante,
el enunciado tebrico de esta limitacibn en la historia de la Republica, y muy
fundamentalmente cuando bsta entro en crisis se aprueban algunas Leyes que
pretendian perseguir a adversaries politicos. Asi, ad exemplum , a modo de
ejemplo significativo, podemos citar la Lex Clodia de exilio Ciceronis , que or-
dena el destierro de Marco Tulio Ciceron.
- El derecho, primero consuetudinario y despubs legalmente sancionado, del ius
provocationis , es decir, el derecho de todo ciudadano romano de provocar al
pueblo, manifestado a traves de la apelacion a la Asamblea Comicial, para que
bsta se pronuncie, tal como desarrollaremos en el siguiente apartado a propbsi-
to del denominado iudicium populi .
- Las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe, de las que tam-
bien hablaremos en el siguiente Capitulo. Estas limitaciones suponen una cons-
tatacibn expresa de que los Comicios republicanos no se configuran, a pesar de
su legitimacion democrbtica, como un poder legislative e ilimitado. En el mis-
mo sentido, puede establecerse un paralelismo con la posicion constitucional
de nuestro Parlamento manifestado en las Cortes Generales. Se hace preciso
recordar que, un sector importante de la doctrina constitucionalista, considera
que no puede hablarse de «soberania parlamentaria* o de «parlamento sobera-
no». Elio Nevada al equivoco de entender que seria el Parlamento quien osten-
tase la representacion soberana del Estado.
122
Por el contrario, es preciso destacar que el artfculo 1° de nuestra Norma funda-

mental senala que la soberanfa reside en el pueblo espanol y que el artfculo 9° esta-
blece que todos los poderes estan sujetos a la Constitution. Por ello, las Cortes Gene-
rales no constituyen un poder soberano e ilimitado sino que, como los demas poderes
del Estado, debe entenderse que en su actuation y en el mismo ejercicio de su poder
legislative estSn sometidas al Texto constitucional.
8.9. FUNCION JUDICIAL DEL COMICIO CENTURIADO
8.9.1. Sus orfgenes y su consolidacibn legal
Hemos senalado que el Comicio Centuriado tiene, entre sus funciones, una cierta
y discutida competencia judicial que, cuando se consolida, se circunscribe exclusiva-
mente a determinados supuestos criminales, previstos en la Ley. La asuncion de esta
funcibn deriva de la denominada provocatio ad populum , provocation en el sentido,
no tecnico-jurfdico, de apelacibn al pueblo.
Parece que los orfgenes de tal funcibn deben referirse a la misma etapa monarqui-
ca. Los autores que han estudiado esta cuestion senalan que, en los primeros tiempos,
de acuerdo con la organization de un regimen de poder absoluto, el Rey -que osten-
taba y monopolizaba todas las funciones publicas entre las que se cuenta la coercitio,
es decir, el poder de represion criminal-, tendrfa potestad jurisdiccional para perse-
guir y castigar los hechos gravemente atentatorios contra toda la comunidad que se
califican de crimina , erfmenes.
Es obvio que el Monarca tendrfa facultades de condenar a muerte a una persona,
siempre de acuerdo con el resultado de un proceso incoado para depurar, es decir,
determinar su responsabilidad. Ahora bien, en el caso de que el condenado tuviese la
condicibn de ciudadano romano, los estudiosos senalan, como probable, que el Rey
antes de ordenar la ejecucion de la condena reunirfa al Comicio, no en sesibn solem-
ne, sino informal para conocer su parecer en orden a la ejecucion o conmutacion de
la pena capital.
Esto podrfa darse en una Monarqufa que pretendiese contar en algo, a pesar de
su poder absoluto, con el consenso del pueblo, a fin de ser y de presentarse como
una Monarqufa no despotica. Si esta prbctica monarquica existib realmente, debe en-
tenderse que la consulta real no serfa, en ningun caso, ni preceptiva, es decir el Rey
no estarfa obligado a pedir parecer al pueblo, ni vinculante, es decir, el Rey aun en
menor medida estarfa obligado a seguir el parecer del pueblo.
Mas tarde, cuando se opera el cambio al regimen republicano, los magistrados
cum imperio , en el ejercicio de sus funciones y en el ambito de su coercitio, pueden
imponer la condena a muerte. Quizas las primeras apelaciones al Comicio pudieran
restringirse solamente a las acciones criminales con repercusion polftica.
123
La primera referenda normativa de la que tenemos constancia que alude de forma

impredsa a esta cuestion, es un precepto contenido en la tabla IX, referida al proceso
criminal, de la Ley de las XII Tablas. Sefiala que en los supuestos de condena a pena
capital, la Asamblea popular competente serfa el Comitiatus maximus , denominacion
que parece referirse al Comicio Centuriado.
La consolidacion de esta practica consuetudinaria, operada por la costumbre, lle-
garfa entrada ya la etapa republicana. Se tratarfa de la aprobacidn sucesiva de tres
Leyes Valerias, la nrieis moderna de las cuales se data en el ano 300 a.C. y se conoce
como Lex Valeria de provocatione, Ley Valeria de «apelacion». La Ley, como ya expli-
camos, toma en este caso la denominacion del Consul que la propuso, Valerio, y en
su rubrica se hace referencia a la materia objeto de su regulacion.
Asf el contenido fundamental de la Ley Valeria es la consagracidn legal, como un
derecho reconocido al ciudadano romano, de provocar al pueblo, es decir de apelar
al Comicio, en el supuesto de ser condenado a pena capital. Se admite, mas tarde,
que pueda apelarse tambien a los Comicios por Tribus para conocer de las condenas
a penas pecuniarias consistentes en multas superiores a 3.020 ases.
Existe un claro proceso de expansidn de la provocatio ad populum. Asf, en un
primer momento, solo podia solicitarse respecto de condenas impuestas por crfmenes
cometidos en la propia ciudad de Roma o en un radio de 1.000 pasos de su recinto
amurallado. Posteriormente, se admite respecto de crfmenes cometidos en todo terri-
torio romano. Asf, se extiende la provocatio respecto de las condenas de pena capital
impuestas por los magistrados con jurisdiccion provincial, otorgando esta apelacion a
los ciudadanos romanos residentes en esa provincia ante la Asamblea popular que, en
dicha demarcacion, hacfa las veces del Comicio Centuriado.
Por otra parte y en el mismo sentido de expansion del ius provocationis , al principio
solo se admite la provocatio respecto de condenas impuestas por magistrados en el ejer-
cicio del imperium domi , es decir, del imperio domestico o ciudadano en la ciudad de
Roma y su entomo. Por tanto, no cabe la provocacion respecto de condenas impuestas
por magistrado en el ejercicio del imperium militae . Posteriormente, se admite respecto
de condenas impuestas por los jefes militares, salvo que la condena a pena capital sea
debida al procesamiento y sancion de un delito tfpicamente militar, asf entre otros los
crfmenes de rendicion, abandono del puesto, desercion, traicion, etc.
8.9.2. Procedimiento
En cuanto al procedimiento del iudicium populi , es preciso senalar que el proceso

se desarrolla en cuatro sesiones o reuniones sucesivas del Comicio en las que inter-
venfa el pueblo con la presencia y presidencia del magistrado. Las tres primeras son
una especie de sesiones informales, no solemnes, e informativas. No pueden, pues,
ser consideradas autenticamente sesiones comiciales.
124
Capftulo 8: Los Comicios en la Republica romana y el sistema pariamentario actual (II)
En las mismas el magistrado procede a la presentacibn de las pruebas que se

hubiesen practicado para probar la culpabilidad del condenado. En ellas el reo tenia
derecho a defenderse por si o por representante, abogado o retorico. Al termino de
la tercera sesion, parece ser que cabrfa la posibilidad de que el magistrado retirase
la condena o bien que se ratificase en la misma solicitando la pena de muerte para
el reo.
De darse esta ratification, se celebraba entonces la cuarta sesion que es la unica
en la que el pueblo se reune solemnemente en Comicios y se procedi'a a la votacion.
Existe constancia en fuentes historicas de la practica que fue consolidandose, de que
en determinados casos el magistrado proponia al reo una conmutacibn de la pena
capital por el exilium, exilio. Si el reo aceptaba, el magistrado la presentaba a la Asam-
blea para su confirmation. El exilio, que supone la expulsion del territorio romano
con prohibition de retorno, implicaba adembs la perdida de la ciudadanfa romana, la
confiscation de todo su patrimonio y la conminacibn de que podia ser dado muerte
por cualquiera, si regresaba a territorio romano.
Como hemos senalado, la convocatoria de la cuarta sesion es solemne, por escri-
to. En ella se hace constar: el nombre del condenado, la imputacibn del crimen y la
pena. La Asamblea, se pronuncia mediante votacibn oral o escrita, segun la epoca. La
decisibn popular es inapelable.
El iudicium populi decae con ocasion de la creacibn de Tribunales permanentes,
denominados Quaestiones perpetuae, que desde mediados del siglo II a.C. se van
creando para la persecucion y castigo de diferentes delitos publicos (crimina ). Mas
.
tarde, en el siglo I d C. e instaurado ya el Principado, la provocatio ad populum
presentada ante la Asamblea Popular es sustituida como derecho ciudadano, por la
apellatio al Cbsar.
..
8.9 3 La cuestion de su naturaleza juridica
Como ultima cuestibn nos podemos preguntar acerca de la verdadera naturaleza

juridica de este denominado «juicio popular*, es decir, de la autentica actuacibn del
Comicio en la asuncion de esta competencia «judicial». Algunos autores, hoy de forma
minoritaria, consideran que, a partir de la Ley Valeria, existiria una fase instructora
-diriamos con terminologia procesal moderna-, en la que el organo competente in-
vestigaria y reuniria pruebas en las que pudiese sustentarse la eventual culpabilidad
del reo .
Se entiende, asi, que seria la Asamblea popular la unica competente para pro-
nunciar la sentenda que supusiese pena capital. Por lo que la provocatio, para los
defensores de esta teoria, supondria un recorte en las facultades del magistrado, pues,
su funcion podria por lo tanto quedar reducida a una mera preparacion del juicio po-
pular, o si se quiere a la formulacion de una acusacion. Por el contrario, desde hace
125
ya un tiempo, la doctrina mayoritaria entiende que la «funcibn judicial* del Comicio

no puede, propiamente, enmarcarse dentro del ejercicio de la potestad de jurisdiction
criminal.
En definitiva no se trata de un autentico proceso penal, ni mucho menos de un pro-
ceso de revision, a modo de apelacibn de una sentencia en la que un 6rgano judicial
superior revisa, confirmando o modificando una resolucion judicial dictada por un or-
gano inferior en base a un analisis puramente tecnico-jurfdico, ya sea este de carbcter
formal, en el sentido de verificar si se han respetado todos los requisitos procesales, ya
material, en el sentido de verificar si la imputacibn de la culpabilidad y la calificacion
de los hechos que se incriminan han sido realizadas conveniente y correctamente.
Se admite la posibilidad de que la Asamblea pueda absolver a una persona encon-
trada culpable, lo que supondrfa el reconocimiento de una medida de gracia. Parece
que la visibn procesal que considera que el Comicio es un Tribunal de Justicia, no re-
sulta adecuada a la propia composicion de la Asamblea ni tampoco al procedimiento
que se realizaba. No puede un organo popular y, por ello, profano en Derecho, tener
la capacidad de decidir si el proceso que se presenta a su consideracibn se ha hecho
correctamente o no desde un punto de vista jurfdico.
Con el estudio del iudicium populi nos hemos adentrado en la polemica cuestibn
de la participation directa del pueblo en el proceso de administracibn de justicia pe-
nal. Se trata, pues, de una reflexibn histbrica que, en algo podri'a engarzarse con los
Tribunales penales en los que actua un Jurado como representacion de la sociedad
contra la que se ha cometido el delito.
8.10. LAS MEDIDAS DE GRACIA EN NUESTRO DERECHO
8.10.1. Una nota histbrica
La actuacion del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el preceden-

te del derecho de gracia que tiene el Rey en las Monarqufas absolutas del Antiguo Re-
gimen de las Edades Media y Moderna. Asf, todavi'a hoy en las Monarqufas de mayor
raigambre histbrica, vease el caso de la Monarqufa brittnica, se sigue designando al
Rey -hoy la Reina Isabel-, como Su Graciosa Majestad en la medida en que ostenta,
formalmente, el derecho de gracia.
Veamos, someramente, el proceso histbrico que, en Espana, sigue el derecho de
gracia y cbmo se encuentra regulado en la actualidad. Con base en la recepcion del
Derecho Romano, la primera referencia histbrica al derecho de gracia, de la que te-
nemos constancia en nuestros textos legislatives, aparece en siglo VII contenida en el
Liber ludiciorum.
La misma referencia, practicamente trascrita, se contiene asimismo en el Fuero
Juzgo del siglo XIII. A comienzos del siglo XIV, en el reinado de Juan I de Castilla se
126
dispone, expresamente, el monopolio real para conceder de forma Iib6rrima, es decir,

como consecuencia de un acto de pura liberalidad, el perddn de un condenado en
un proceso penal.
A pesar de que existen otras concretas referencias en nuestra historia legislativa,
nada se anade de novedoso hasta su consagracion en nuestros Textos constituciona-
les. A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cadiz
de 1812, y mantenerse presente en la vigente Constitucidn de 1978, ha de resaltarse
que ninguna de dichas Cartas Magnas ha definido que es lo que deba de entenderse
tecnicamente como « derecho de gracia » .
8.10.2. Su problematica vigencia
Sin perjuicio de esta indefinicion constitucional, este derecho que se denomina,

asimismo, prerrogativa, viene establecido en el arti'culo 62 de la Constitucion Espano-
la. Si la efectiva concesion del derecho de gracia provoca el perdon del cumplimiento
de la pena impuesta, la cuestion que podrfa plantearse seri'a como puede armonizarse
este derecho con lo dispuesto en el artfculo 117.3 de la Constitucidn que establece:
« £ / ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y ha-
ciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunates
determinados por las leyes, segun las normas de competencia y procedimiento que
las mismas establezcan» .
Ahora bien, aun siendo solamente aparente, esta contradiccion suscita el interrogante
del por qu£ de la existencia de la gracia, pues, a priori , si un sistema de administracion de
justicia es teoricamente correcto y funciona bien, no parece que tenga sitio una institucion
de esta Indole, que supone trastocar de manera radical una funcidn tan delimitada como
es la jurisdiccional, es decir, la de juzgar y -sobre todo, porque es la que habitualmente
se ve afectada en nuestro sistema- la de ejecutar lo juzgado. Sin pretender ahondar en la
cuestion, debemos senalar que pudiera cuestionarse incluso la conveniencia de su vigen-
cia actual. Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece
que este derecho responderfa a un residuo histdrico en el que la Justicia se pronunciaba
en nombre del Rey y por ello dste, en ejercicio de un poder absoluto y soberano, podia
graciosamente, es decir, de forma discrecional, dejar sin efecto su cumplimiento.
La cuestion de su vigencia mas alia de las Monarqufas absolutas, se convierte no
solo en una cuestion jurfdica sino tambien en una cuestion de Teona poli'tica y de
Filosoffa del Derecho. En la actualidad puede apreciarse una doble realidad. Por una
parte, desde un punto de vista constitucional, tanto en nuestro pais como en los Tex-
tos constitucionales de las democracias modernas el derecho de gracia esta presente.
Baste recordar su reconocimiento actual en las Constituciones de los Estados Unidos
de America, Francia, Alemania o Italia, entre las mas significativas. Tambien en el
cimbito constitucional, si bien no escrito, del mundo britanico.
127
Por otra parte la doctrina del Derecho, tanto la mas especializada, asi constitu-
cionalistas, penalistas y procesalistas, como la mas general y abstracta, sobre todo
politologos y filosofos del derecho, se han pronunciado a favor y en contra de su
mantenimiento. Existe, sin perjuicio de ser una cuestion discutida, una tendencia ma-
yoritaria a favor de su vigencia. Elio dice bastante sobre una cierta relatividad de los
pronunciamientos judiciales a la hora de alcanzar, no solo la justicia formal, fruto de
la aplicacion de la Ley, sino la justicia material. Buena prueba de ello es que nuestro
vigente Codigo Penal posibilita al propio Juez que dicta una sentencia penal condena-
toria, solicitar, el mismo, el indulto del condenado.
Esto supone una clara conciencia de pretender con dicha solicitud, alcanzar una
justicia material que la estricta aplicacion de la Ley penal no ha podido lograr con el
fallo judicial. Dicha solicitud de indulto, se basa en la consideraci6n de elementos
que pueden matizar la conducta del condenado pero que la aplicacibn del Derecho
no ha podido considerar.
..
8.10 3 La amnisti'a y el indulto
Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas de gracia que son la amnistia
y el indulto. Sus notables diferencias han sido puestas de manifiesto por los estudio-
sos. Amnistia, es una voz que encuentra su origen en una expresibn griega que signi-
fica sin recuerdo, olvido. Como consecuencia de la concesion de la medida de gracia
consistente en la amnistia, no s6lo se extingue la condena penal sino que ademas se
borra toda huella del delito cometido por lo que puede decirse, en cierta medida, que
el efecto de aquella, la amnistia, produce la desaparicibn juridica de este, el delito.
Puede operar en beneficio de una persona o un conjunto de ellas que presenten las
condiciones manifestadas en la Ley que la conceda.
Por su parte, el indulto solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no
.
desaparece del ambito juridico la accion delictiva Al indultado no se le anulan los
antecedentes penales que derivan de la comision del delito cometido. En nuestra
Constitucion s6lo se admite el indulto particular, quedando prohibido un indulto
general que afectase a un conjunto determinado de personas. El indulto, en que se
materializa el derecho de gracia, se tramita por medio del Ministerio de Justicia que,
en algunos paises, todavia conserva la tradicional denominacion de «Ministerio de
Gracia y Justicia» .
En la Roma republicana, como vimos, el derecho de gracia se alcanzaba con la vo-
tacion del Comicio Centuriado favorable a la absolucion del condenado. No obstante,
esta medida podia lograrse desde el efectivo ejercicio de un derecho que correspon-
dia s6lo a los ciudadanos romanos, ius provocations , derecho de provocar al Comicio
a fin de que bste se pronuncie. Cabe mantener esta calificacibn como derecho funda-
^
mental, respecto de las medidas de gracia en la actualidad?
128
Parecerfa, en principio, que la respuesta a dicha pregunta serfa positiva debido a

la propia denominacidn que la Constitucion hace en el citado artlculo 62 al referir
un «derecho de gracia». No obstante esta primera impresion, debemos reparar que
nuestro Texto constitucional se refiere en otros dos preceptos a las medidas de gracia,
no denomin ndolas, y lo que es mas importante no considerandolas, «derecho», sino
^
«prerrogativa».
El artfculo 87 impide la iniciativa legislativa popular, que ya hemos referido, como
procedimiento de solicitar la aprobacion de una Ley «relativa a la prerrogativa de
gracia*. El artlculo 102, establece que en el caso de recaer una condena penal sobre
los miembros del Cobierno, no podra solicitarse «la prerrogativa real de gracia*. En
este ultimo caso, parece que la razdn de tal negativa obedece a que, debiendose pro-
nunciar el Consejo de Ministros sobre la aprobacion de un indulto como medida de
gracia, no resulta oportuno que esta pueda favorecer a un miembro del mismo organo
que decide.
En nuestra Constitucion no se menciona la amnistfa; por ello, ni esta regulada ni
prohibida. Por lo que se refiere al indulto, es una prerrogativa del poder ejecutivo,
concretada en el Consejo de Ministros. En Roma, la medida de gracia, efectivamente
concedida, tambien puede considerarse una prerrogativa del Comicio, que es quien
por votacidn la otorga.
En la actualidad, como en Roma, la solicitud del indulto tambien puede conside-
rarse asimismo como una expectativa de derecho, pues, aunque es frecuente su soli-
citud en el £mbito judicial, puede incluso solicitarse por el propio condenado fuera
del ambito judicial, a traves del ejercicio del derecho de peticidn que, con car cter
general, se regula en el artlculo 29 de la Constitucion.
^
En Roma el derecho de gracia es esencialmente renunciable, si bien no tiene
sentido renunciar cuando para su concesion es preciso el previo ejercicio efectivo
del ius provocationis por el propio ciudadano. Ademas, en el ludicium populi , el
magistrado que mantiene la acusacidn puede, con el consentimiento del condena-
do, solicitar al Comicio la conmutacion de la pena capital por la pena de destierro,
tal como hemos visto.
En la actualidad la doctrina se plantea si una medida de gracia, consistente en la
amnistfa, serfa renunciable por el favorecido. En principio parecerfa que no, pues,
serfa tanto como invalidar un acto de la potestad legislativa, si bien no esta del todo
claro, pues, la posible irrenunciabilidad invadirfa la libertad del individuo, que puede
decidir la no aceptacidn de la medida.
Por lo que se refiere al indulto particular concedido por el Gobierno, la cuestidn
esta incluso menos clara. Hay estudiosos que son partidarios de su caracter irrenuncia-
ble, invocando que lo contrario supondrfa un atentado contra una decision del poder
gubernativo que, en teorfa, se ha adoptado en aras del interes general. Por el contra-
rio, otros autores entienden que es renunciable, por la misma razon ya expuesta en
la amnistfa. Entendemos que este es el planteamiento correcto, pues parece absurdo
129
que una medida que es graciable para quien tiene capacidad de adoptarla, no lo sea
para quien se encuentra afectado por ella, aunque este efecto pudiera considerarse,
objetivamente, beneficioso para su destinatario.
La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la admi-
nistracion de justicia penal a sus correspondientes Asambleas populares. Respecto
de la rectitud moral y el acierto politico de sus decisiones es muy diffcil juzgar, con
forma general. Por ello, solo serfa posible un juicio particular de cada una de sus
actuaciones, teniendo en cuenta las circunstancias polftico-sociales en las que fueron
adoptadas. Si lo hiciesemos nos encontrarfamos con valoraciones muy distintas e in-
cluso antagonicas.
130
[ 1] REPUBLICA Y MAGISTRATURAS. [ 2] NOTAS ESENCIALES.
[3] MAGISTRATURAS EN PARTICULAR. [ 4] SENADO.
La democracia se construye sobre la base de que el poder radica en «el pueblo soberano*.
Eso es cierto. Pero el pueblo no podrfa acometer por sf solo las tareas de gobernanza que una
comunidad polftica requiere: se precisa para eso de la existencia de ciertos drganos, individua-
les o colectivos,que lleven a cabo determinadas funciones de publico interns: tales drganos son
las «magistraturas»: consulado, pretura, etc. El Senado no es una magistratura pero sus compo-
nentes, en Roma, tenfan que haber desempenado alguna magistratura.
Consideraciones generales [Magistrates. Administracion y Gobierno]

Magistrates: cargo publico. Los magistrados republicanos en Roma, autenticos representantes
.
de la voluntad popular [elegidos por los Comicios] Comicios -> Magistrados (mandate de C a M)
La administracidn se situa bajo el mando del Gobierno. GOBIERNO > Administracidn
El riesgo de que el poder Ejecutivo invada los otros dos poderes: Legislative y Judicial.
1 A - El Gobierno tiene un amplio elenco de funciones
«EI Cobierno dirige la polftica interior y exterior, la Administracion civil y militar y
la
defensa del Estado. Ejerce la funcidn ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitucion y con las Leyes» [CE art 97]
.
2 - Clases [de magistraturas]
2.1.- Dpdv su duracion:
Ordinarias: duran un periodo fijo
Extraordinarias: para circunstancias especiales
Roma: Dictadura
Actualidad: Comision delegada
2.2.- Dpdv su graduacidn
Mayores: Consules, Pretores, Censores
Menores: Ediles, Cuestores
2.3 - Dpdv su poder
Con imperium: Imperium militiae = / = imperium domi
Sin imperium:
131
.
3 - Imperium y potestas
3.1 Imperium: poder global; comprende:
a - la coercitio - (poder de castigar; desaparece en la etapa imperial) [«arceo»: con-
tener]
.
b - el ejercicio de la iurisdictio (facultad de direccion y control del proceso)
c.- el ius edicendi (poder normativo) [«edico»: decir en voz alta]
.
d - el ius agendi cum populo (derecho de convocar a los Comicios)
.
e -el ius agendi cum patribus (derecho de convocar al Senado)
.
3.2 - Potestas : poder determinado y especffico
Notas esenciales de las magistraturas romanas
.
1 - Elegibilidad.
<- Los magistrados en la Republica romana son elegidos por votacion popular en las Asam-
bleas Populares. Su eleccion es, pues,\directa [
[->lEn la actualidad, en nuestro modelo de democracia parlamentaria ni el Presidente de
Gobierno, ni los miembros del mismo obtienen la representacion popular de forma directa
.
sino indirecta Elio supone que el Presidente del Gobierno no resulta elegido por el pueblo,
sino que su nombramiento precede de una votacion de los representantes populares.
.-
2 Anualidad.
-
4 La duracion en el cargo de las magistraturas republicanas romanas es |anua / |en la epoca
de mayor pureza constitucional. Este principio general sufre algunas excepciones .
-^
1 1Actualmente en nuestro sistema constitucional, la duracidn del cargo de Presidente co-
incide, en principio, con la de la propia legislatura, que dura|cuatro ariosi Salvo resultas de
una «moci6n de censura* o de una «cuesti6n de confianza»
.
3 - Colegialidad.
Todos los cargos, excepto el extraordinario de dictador, fueron Ico/eg/ac/osi. Significa
que eran investidos de identicas funciones, varios ciudadanos para un mismo perfodo de
tiempo y de ordinario en numero par. Cada magistrado en el desempeno de su cargo, podfa
ser paralizado en su actuacion poh'tica como consecuencia del ejercicio de veto, llamado
intercessio, de otro magistrado con igual o mayor potestas que la suya.
»
F lLa colegialidad no se practica, en la actualidad en la mayor parte de los cargos politicos
que desempenan funciones de gobierno. Se consideral inviable una Presidencia del Gobier-
no o la condicion de Ministro con car&cter colegiado.
^
.
4 - Gratuidad.
<- Este principio fue observado con gran rigor en la epoca de pureza republicana, respecto
del ejercicio del imperium domi , no tanto tratandose del ejercicio del imperium militiae
HREn la actualidad, es obvio, que todos los cargos publicos estan Idgicamentejretribuidosl
5.- Responsabilidad.
Igualmente, al acabar el perfodo de mando, el magistrado volvfa a jurar haber obrado en
el ejercicio de su cargo, de acuerdo con la Ley. Durante su mandato, por el contrario, no
podfa ser entorpecido en su gestidn ni respondfa de la misma.
|->]En la actualidad a cualquier persona que desempene cualquier cargo publico se le pue-
den pedir dos tipos de |responsab /7/dades1respecto de los actos realizados en el ejercicio de
su cargo: la responsabilidad polftica y la jurfdica.
132
Capftulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
MAGISTRATURAS EN PARTICULAR.
1.- CONSULES
a.- Historia y Naturaleza de los consules
.
Anol509 a C.:|comienza el consulado. Los cdnsules iban al frente del ejercito (prsae-ire)
b.- Funciones de los cdnsules
1 i u s agendi cum populo. / 2.- ius agendi cum p&ribus; y el poco corriente
.
3.- ius edicendi (poco corriente) / 4 - coercitio: ejercicio del poder de reprension criminal
5.- 1incoativa legislative ] (puede presentar propuestas legislativas ante los Comicios).
c.- Nombramiento de los consules
El cdnsul es elegido por los Comitia centuriata.
2.- PRETORES
.
a - Historia de los pretores
Anol367 a.Cj -aprobacion de las Leyes Licinias, por las que se encarga al pretor el ejercicio
de la iurisdictio: organiza y dirige los procesos en la ciudad de Roma,
Anol242 adZi aparicion Pretor peregrino que ejerci'a la iurisdictio cuando uno de los litigan-
tes o ambos no eran ciudadanos romanos [sino extranjeros, es decir, peregrinos].
[Ano |130 d. Q, por mandato del emperador Adriano]: Salvio luliano realiza la codificacidn
de los Edictos: «Edicto Perpetuo». [el D pretorio completa, modifica o suple el D civil]
b.- Funciones de los pretores. Ius edicendi. Imperium domi (gobierno de la ciudad)
3.- EDILES
.
a - Historia de los ediles. Tiene origen en la funcion de representacidn de la clase plebeya .
b - Funciones de los ediles. Los ediles curules eran magistrados menores, sin imperium,
con funciones de orden administrative, vigilancia del orden publico, cuidado de la ciudad,
poliefa, salud publica, etc.
4.- CUESTORES Cuestores urbanos (administracion del erario publico) y Cuestores militares
(directamente subordinados al jefe militar).
5.- CENSORES. Encargados de la realizacion del censo. Poseen solo potestas y debian recurrir a
la coercitio de los magistrados mayores contra quien tratara de eludir su inscripcion en el censo.
.
6 - TRIBUNO DE LA PLEBE. Creados para tratar de eliminar toda situacion de privilegio patri-
cio dentro del orden constitucional republicano, sin intentar derrumbar dicho orden.
.
7 - DICTADOR. Constituye la magistratura suprema EXTRAORDINARY.- Magistratura uniper-
sonal que ostenta poderes absolutos, pero solo temporalmente en una situacidn de emergencia
nacional . Su nombramiento es por un tiempo determinado.
El Senado en la epoca republicana
4- En el periodo regio: un consejo de ancianos, patres gentium , que asesorari'a al Rey. En

el periodo republicano: un consejo de exmagistrados , al comienzo elegidos por cooptacion,
por los propios senadores. Su numero: 300 en la etapa central de la Republica; 600 en la
etapa final. No podian ejercer el comercio a gran escala: por ser un referente moral de las
virtudes ciudadanas. Organo de consulta
-> Hoy es el Consejo de Estado el organo de asesoramiento del Gobierno en cuestiones legales
Funcionamiento y competencias [del Senado romano]
133
Funcionamiento
Convocatoria : por un magistrado con dcho. a reunirlo: ius agendi cum populo
Reunion : en la Curia Hostilia, al lado del Foro
Desarrollo : toma de los auspicios; exposicibn de la cuestion a debatir; discusibn
Votacidn: votaba en primer lugar el princeps senatus -el mas antiguo de los ex/censores-
Senadoconsulto: opinidn o parecer del Senado. En el Principado se equipara a la Ley.
Competencias
Interregnum : para cubrir el vacfo circunstancial de poder.
Funcidn consultiva: la costumbre de que los consules consultasen con el Senado.
Funcidn legislativa : las leyes comiciales requeri'an el aval del Senado: auctdritas patrum
Direccion de la polltica exterior : envio de embajadores (legati ) a otras comunidades
Politica militar : declarar la guerra, acordar la paz, financiacion de la guerra, etc.
Concesion de honores militares al jefe de las legiones: otorgando el triunfo o la ovatio
Materia financiera : control del gasto publico; admon. del patrimonio del «Estado»
Materia religiosa : intervenfa en la aceptacion de una nueva divinidad o en la prohibicion
Crimen de repetundis : exaccion de impuestos ilegales
Intervencidn en situaciones de emergencia nacional
La funcion consultiva, hoy. El Consejo de Estado.
El Consejo de Estado encuentra precedentes importantes en nuestro pais y en los de nues-

tro entorno. En el Reino de Castilla funciona ya un «Consejo real» en el siglo XIV. Un ejemplo
especialmente importante es el «Consejo de Castilla y Aragon» como drgano de consulta de los
Reyes Catolicos, Isabel y Fernando. El antecedente mbs similar al actual es el del Emperador
Carlos V en 1522. En distintas etapas los Consejos asumen funciones jurisdiccionales en mate-
ria contenciosa-administrativa.
El Consejo de Estado se consagra constitucionalmente en el articulo 107 de la CE, que lo
define como «supremo organo consultivo del Gobierno» y a continuacidn afiade: «Una ley or-
ganica regular su composicion y competencia». LA LOCE establece que el Consejo de Estado
^
ejerce su funcidn consultiva con autonomia organica y funcional para garantizar su indepen-
dence de acuerdo con la Constitucion y las leyes.
134
CAPITULO 9.
Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual.
Senado romano y funcion consultiva hoy
9.1. LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS Y EL PODER EJECUTIVO ACTUAL
Magistrado, magistrates , segun el significado predominante de las fuentes, es el

cargo politico en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer en
nombre de la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de ac-
tos propios de su cargo, igualmente eficaces respecto a todos los ciudadanos romanos.
En cuanto a su naturaleza juridica, los estudiosos discuten, si debe considerarse a
los magistrados republicanos en Roma como autenticos representantes de la voluntad
popular. Algunos estudiosos defienden que pueda utilizarse el concepto de mandato
para referirse a la relacion existente entre los magistrados y los Comicios. Asi, los ma-
gistrados sedan mandatarios de los Comicios, si bien, es bastante improbable que su
poder pudiera retirarse, discrecionalmente, por aquellos antes de haberse concluido
el perfodo, normalmente anual, de duracion en el cargo.
Las funciones de las magistraturas, salvadas las distancias y diferencias que existen
con la realidad actual, coincidiri'an con la funcidn de gobierno que hoy encarna el
llamado poder ejecutivo, presente, sobre todo, en los distintos organos que componen
la Administracion publica. La expresidn «poder ejecutivo* hace referencia, en sentido
positivo, a aquel conjunto de organos que tienen reconocidas facultades de efectivo
gobierno; si bien harfa, asimismo, referencia a esos organos que se limitaban a ejecutar
lo que se ha acordado por el Parlamento que representa al poder legislative del Estado.
En este sentido, pudiera parecer que la accidn del Gobierno estari'a limitada a la
ejecucidn de lo ya decidido y que no tendrfa facultad alguna de decision, lo cual no
135
responde a la realidad. No ha existido nunca en la historia del constitucionalismo con-

temporaneo un poder, estrictamente ejecutivo, encarnado por un organo constitucio-
nal cuya tinica funcion sea dar cumplimiento automatico a las decisiones legislativas
del Parlamento.
La regulacion basica y el marco normativo fundamental del poder ejecutivo del
Estado esta recogido en el Tftulo IV de la Constitucibn que lleva por rubrica «De/ Co-
bierno y de la Administraci6n». Parece que nuestros constituyentes quisieron destacar
en la propia redaccion literal del Tftulo dos esferas que, a pesar de que tienen espacios
comunes, deben de serdiferenciadas. Y es que el Gobierno, en sentido estricto, posee
sustantividad y singularidad dentro del mas amplio poder ejecutivo. Simplificando,
puede decirse que la Administracibn se situa bajo el mando del Gobierno.
Las Magistraturas romanas eran, con caracter general, cargos de eleccion popular
y abiertos en cuanto al acceso a los mismos a todos los ciudadanos con plenitud de
derechos cfvicos. En nuestro tiempo, puede constatarse un proceso de paulatina ad-
quisicion y ampliacibn de las facultades desempenadas por el Gobierno de tal forma
que en la realidad presente, el riesgo es que el Gobierno invada, indebidamente,
parcelas reservadas constitucionalmente a los otros dos poderes que son el legislative
y el judicial.
Nuestra Constitucibn dedica un detallado tratamiento normativo al Gobierno de
la Nacibn. En uno de sus preceptos fundamentales enuncia el amplio elenco de fun-
ciones que le corresponden. De la simple lectura el artfculo 97 puede deducirse la
trascendencia de su mision: «E/ Gobierno dirige la polltica interior y exterior, la Ad-
ministracidn civil y militar y la defensa del Estado . Ejerce la funcidn ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucidn y las Leyes* .
9.2. CLASES
Se acostumbra a clasificar las magistraturas romanas segun diversos criterios. Una

primera diferenciacion distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Se
llaman ordinarias, aquellas que rigen la Republica en condiciones normales y se re-
nuevan, con caracter general , anualmente, o en otros perfodos fijos. Se denominan,
por el contrario, magistraturas extraordinarias aquellas configuradas para circunstan-
cias excepcionales, cuando se estimaba que las ordinarias no eran adecuadas para
solucionar las necesidades de emergencia que atravesaba, en un momento determi-
nado, la vida ciudadana.
Esta distincibn tambien se da, en alguna medida en la actualidad. En condiciones
ordinarias, los brganos de gobierno previstos constitucionalmente se encuentran en
condiciones de resolver las situaciones que, en cada circunstancia, pueda requerir la
vida publicay la convivencia social. Sin embargo, en ocasiones, los Estados atraviesan
situaciones anormales o excepcionales en las que la utilizacion de los instrumentos
136
Capi'tulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
ordinarios previstos en la constitucidn no garantiza el mantenimiento del orden publi-

co y la continuidad de la norma suprema. Ante estas situaciones anormales, son varias
las soluciones que se adoptan a nivel comparado: una, ausencia de un derecho de
excepcion que regule este tipo de situaciones y los poderes de los organos constitu-
cionales en estas circunstancias; dos, adopcion de una «dictatura constitucional*, que
supone la concentracion de poderes en una magistratura unica (Constitucion de Fran-
cia de 1958); tres, existencia de un derecho de excepcidn y de diferentes estados de
emergencia que establecen modificaciones puntuales respecto de la vigencia ordina-
ria de la Constitucion para facilitar la vuelta ordenada a £sta (Constitucion espahola).
Nuestra Constitucidn contiene, en el articulo 116, el derecho de excepcion. Es un
derecho de excepcion limitado (no puede suponer la suspension generica de la Cons-
titucion ni su reforma, ni alterar la organizacidn e independencia de los tribunales,
ni derogar el principio de legalidad), parlamentario (exige la intervencion inmediata
del Congreso de los Diputados) y diversificado (regula tres estados excepcionales,
por orden de gravedad creciente en funcion de las caracteristicas de la situacidn de
anormalidad que se atraviese). Su desarrollo legislative se contiene en la Ley Organi-
ca 4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excepcidn y sitio. La declaracidn
de alguno de estos estados supone la concentracion por parte de algunos organos de
la Administracidn, en distintos grados y caracterfsticas segun el estado excepcional,
del ejercicio de determinadas competencias, y habilita a las autoridades competen-
tes para limitar o restringir el ejercicio de ciertos derechos (derecho a la libertad de
circulacion, expresidn, reunidn y manifestacion, etc.) y para adoptar de determinadas
decisiones (requisas, imposicion de prestaciones personales obligatorias, intervencidn
de empresas y servicios, incautacion de armas, municiones y explosivos, etc).
En ocasiones en nuestra reciente realidad politica se han constituido Comisiones,
de distinta composicion y funciones, de ordinario con el Presidente del Gobierno, al-
gunos Ministros y, eventualmente, otras personas designadas. Su misidn es de an lisis
y evaluacidn de la emergencia, con la finalidad de proponer al Consejo de Ministros,
^
planes y programas que contribuyan a garantizar el funcionamiento m£s normalizado,
en la medida de lo posible, de la vida ciudadana. Asf, el denominado en los medios
de comunicacidn «Gabinete de crisis#.
Otro criterio en la Roma republicana de distincidn entre las magistraturas es el que
diferencia entre magistrados mayores -Consules, Pretores y Censores- y magistrados
menores -Ediles y Cuestores- Cuando avanzada la Republica convivieron las dos
Asambleas comiciales, los Comicios Centuriados tenfan asignada la funcion electoral
respecto de las magistraturas mayores y los Comicios por Tribus respecto de las ma-
gistraturas menores.
El criterio de clasificacidn m&s importante entre las magistraturas romanas es el
que distingue entre magistrados con y sin imperio. Para comprender, adecuadamente,
esta distincidn es necesario precisar de forma clara y rn'tida el propio concepto de
imperium . La opinion tradicional lo conceptua como un poder unitario, inicialmente
137
absoluto, que corresponderfa en la primitiva organizacion romana al Rey y que, con

ciertas limitaciones, pasarfa a los magistrados que en la Republica ostentaban el m xi-^
mo poder de gobierno.
En la estructura de la Roma arcaica, el concepto de imperium serfa unitario, por
lo que el Rey asumirfa poderes religiosos y civiles y dentro de estos ultimos tanto el
ejercicio del mando militar como las labores polfticas de gobierno de la civitas. Por
el contrario, desde las primeras etapas republicanas, debe distinguirse entre imperium
militae e imperium domi , referidos, respectivamente, al poder militar que se desem-
pena mas alia de los h'mites de la ciudad y al poder de gobierno que se ejerce dentro
de la vida polftica ciudadana.
La concomitancia con la actualidad es que ya en la Republica romana se diferencio
muy tempranamente, de forma m'tida, entre las competencias civiles y militares sin
que se consintiese ninguna interferencia entre las mismas. Asf, el imperium militae
cesaba al entrar en el recinto de la civitas, por lo que el jefe militar tenia la obligacion
de deponer sus armas y sus poderes al traspasar las murallas de la ciudad.
Refiriendonos ya al imperium domi, se conforma como un poder global que abar-
ca un conjunto plural compuesto por diferentes funciones. Frente a las magistraturas
con imperio las magistraturas cum potestate. La potestas hace referencia no a un
poder general y compuesto de varias funciones, sino a un poder determinado y espe-
cffico que se concede a cada magistratura para el desempefio de la concreta funcion
que se le asigna. Asi tienen potestad, los Censores, Ediles y Cuestores.
La potestad se ejerce dentro de la ciudad. En todo caso, es necesario poner de ma-
nifiesto que cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma funcion,
podia interponer su veto a los efectos de paralizar la accion del otro colega. De ello,
nos ocuparemos mas adelante al tratar del caracter colegiado de las magistraturas.
9.3. EL PODER DE JURISDICCION PENAL Y CIVIL
Los magistrados dotados de imperium pueden ejercitar el poder de coercitio. Se

entiende por tal aquel poder de reprension penal por el que pueden perseguir y cas-
tigar imponiendo, directamente, penas aflictivas a quienes cometan crimina, es decir,
delitos publicos. El ejercicio de la coercitio asegura la paz ciudadana, el respeto al de-
recho ajeno y la propia convivencia en la comunidad. Existen distintas manifestacio-
nes de la coercitio , siendo la m5s severa la imposicion de la pena capital. El principal
Ifmite al ejercicio de la coercitio por parte de los magistrados lo constituyo, casi desde
el origen, el derecho de los ciudadanos romanos a apelar al Comicio, provocatio ad
populum , del que ya nos hemos ocupado.
El ejercicio efectivo del poder de coercitio supone una de las maximas expresiones
del imperium, pues, en los primeros estadios de la etapa republicana, los magistrados
tem'an facultad de considerar como crimina, acciones que no se encontraban pre-
138
viamente tipificadas como tales en ninguna disposicion legal. Esta facultad atentarfa
contra el principio de seguridad jurfdica en bmbito penal al no respetar el principio
de legalidad penal. Resumidamente podemosdecirque este importantfsimo principio
implica, en la actualidad, las siguientes garantfas: garantfa criminal, nullum crimen
sine lege, garantfa penal, nulla poena sine lege, y garantfa jurisdiccional, nulla poena
sine legale iudicio; a las que, recientemente, la doctrina ha anadido la garantfa de eje-
cucion. Esta expresamente enunciado en numerosos Textos constituciones y en todos
los Codigos penales vigentes de nuestro entorno cultural.
El antecedente mas remoto, y ademas imperfecto, de este principio de legalidad
penal puede reconocerse en la creacion de determinados Tribunales que, a su vez,
tienen previstos procedimientos especiales cuya finalidad es la persecucion y sancion
de distintos crimina legalmente configurados como tales.
.
En este sentido, a partir de finales del siglo III a.C , la sancion de determinados ac-
tos delictuales publicos, crimina, paso a ser competencia de Tribunales denominados
Quaestiones extraordinariae, que se constitufan cada uno de ellos ad hoc, en relacion
con el concreto crimen que persegufan.
Estos Tribunales, que surgieron con carcicter extraordinario y, por tanto, eran cir-
cunstanciales y temporales, terminan transformandose desde la mitad del siglo I a.
C., en organos jurisdiccionales permanentes lo que explica que pasen a denominarse
Quaestiones perpetuae, asumiendo de modo estable la competencia para conocer el
singular crimen tipificado por la propia Ley que los crea. El Tribunal es competente
tanto para la instruccion como para su tramitacion que concluye con el fallo o senten-
cia, respecto de la que no cabe apelacion, en estricta vfa judicial.
Es frecuente afirmar por la doctrina penalista que dicho principio de legalidad es
un producto de la llustracion y que el Derecho Romano no llega a formular, esta co-
lumna basilar del Derecho penal moderno.
No obstante senalar que su formulacibn en Roma, no tiene la precisibn y rigor
con la que se expresa en la actualidad, es necesario poner de manifiesto que ya en
Roma encuentra su formulacibn primigenia. Asf lo entiende uno de los mas grandes
penalista del siglo XIX, Pacheco. Senala que su origen se encuentra en un fragmento
jurisprudencial romano que reza: «Ubi non est Lex, necprevaricatio». Dicho principio
segun Pacheco pretende «erradicar toda arbitrariedad e inseguridad, de desastrosas
consecuencias...ello es un adelanto, un progreso, en relacidn con Grecia, que admi-
tla los encausamientos por acciones expresamente no prohibidas». Y concluye: «Este
principio fue proclamado, por primera vez, por la Ley romana».
En el Principado surgira un procedimiento inquisitorial, que se consolida en
el Dominado, como nuevo proceso penal en el que la sentencia condenatoria
admite, generalmente, una appellatio configurandose la doble instancia. Asf, la
ilimitada coercitio de las magistraturas romanas desaparece total y definitivamente
en la etapa imperial. En la actualidad la competencia en materia penal pertenece
a aquellos Jueces y Tribunales que la tienen especfficamente asignada, si bien,
139
la persecucion de oficio, representando a la sociedad, corresponde al Ministerio

Publico o Ministerio Fiscal .
Segun la teoria tradicional, el imperium comprende, asimismo, el ejercicio de la
iurisdictio, que consiste en la facultad de direccion y control del proceso civil. A
partir del afio 367 a.C., como consecuencia de la promulgacion de un conjunto de
Leyes, denominadas Liciniae-Sextiae, la iurisdictio se ejerce de forma exclusiva por
la Pretura.
A traves del poder de iurisdictio el Pretor dirige y conduce el proceso civil desde
la fase in iure -tal como veremos en el Capftulo correspondiente- a la fase apud iu-
dicem , en la cual el protagonista sera un ciudadano particular con poder de juzgar,
iudicatio. y que es designado ante el Pretor, normalmente, de comun acuerdo por las
partes litigantes.
Asimismo, el Pretor tiene la facultad, en la primera fase, de senalar o decir el Dere-
cho que es aplicable al concreto conflicto o controversia que se somete a su jurisdic-
ci6n. En correspondencia con lo que hemos senalado en relacion con la evolucion de
la jurisdiccion criminal, tambien en el ambito de la civil, desde el siglo I d.C., surge
en el Derecho Romano para determinadas cuestiones litigiosas, un proceso llamado
extraordinario, cognitio extraordinem , que se consolida paulatinamente convirtiendo-
se en ordinario y que trasforma radicalmente el procedimiento.
Desaparece la iurisdictio del Pretor y tambien la diferenciacion entre dos fases en
el proceso. Todo el procedimiento se sustancia ante la jurisdiccion de un Juez fun-
cionario, procediendose a la burocratizacion de la administracion de la justicia. La
sentencia no es ya pronunciada por un particular desprovisto de car&cter oficial, sino
por un cuerpo de Jueces dependientes de la Cancilleri'a imperial. Adem&s, al igual
que hoy, se establece un sistema de recursos, como consecuencia de lo cual puede
procederse a la apelacion de la sentencia a los Tribunales superiores.
9.4. LA POTESTAD NORMATIVA Y LOS PODERES DE CONVOCATORIA
Los magistrados con imperio tienen un poder normativo denominado ius edicen-
di , que les faculta para dictar normas a traves de la forma de Edictos, cuyo contenido
era obligatorio para todos los ciudadanos. Su vigencia, en principio, coincidfa con el
tiempo de mandato de su magistratura. Actualmente, si bien con perfiles diferentes,
tambien el poder ejecutivo a traves de distintos organos posee cierta facultad norma-
tiva y se configura como una fuente de creacion del Derecho.
Asf, el Consejo de Ministros puede dictar normas a traves de la aprobacion de los
correspondientes Reales Decretos y cualquier Ministro, en el ramo correspondiente, a
traves de la aprobacibn de las Ordenes ministeriales. El artfculo 97 de la Constituci6n
atribuye al Gobierno « /a potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucidn y las
Leyes®.
140
Capi'tuio 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
Tomar los auspicios en colaboracion con los Augures, que constitufan uno de los
Colegios sacerdotales de m3s prestigio e influencia en la vida ciudadana. A pesar de la
diferenciacidn que se da en la Republica entre el poder civil y el poder religioso, per-
vive, durante toda esta etapa, la ancestral costumbre de la toma de los auspicios, con
los que se trata de averiguar e interpretar, a traves de complejas y arcanas formulas, la
voluntad de los dioses a los efectos de saber si eran o no favorables frente a cualquier
acto de importancia para la vida de la ciudad. Se distingue entre auspicia publica y
auspicia privata, segun se tomen para los asuntos publicos o privados.
Otra facultad del imperium es el denominado /us agendi cum populo, derecho de
convocar a las Asambleas populares o Comicios. Se trata de la convocatoria del ma-
gistrado bien sea de un Comicio legislative, para proponer la aprobacion de una Ley;
un Comicio electoral en el que se procede a la presentacion de una lista de candidatos
para elegir a las distintas magistraturas; o un Comicio con funciones judiciales, para
que se pronuncie, iudicium populi , como consecuencia del ejercicio del ius provoca-
tions , tal como hemos estudiado.
A diferencia de la Roma republicana en la que el Comicio no ten /a capacidad de
autoconvocarse, en la actualidad el Parlamento -en sus dos Camaras, Congreso de los
Diputados y Senado-, tiene poder de convocatoria, de acuerdo con la Constitucion y
con lo dispuesto en el correspondiente Reglamento, sin que sea precisa su convoca-
toria por un 6rgano externo.
Por lo que se refiere a las sesiones de caracter ordinario, el artfculo 73 de la Cons-
titucion establece que: «Las Camaras se reuniran anualmente en dos perlodos ordi-
narios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el segundo de febrero
a junio». Lo mismo se reitera en el Artfculo 61 del Reglamento del Congreso de los
Diputados.
En cuanto a las sesiones de caracter extraordinario el parrafo 2° del mismo artfculo
de la Constitucion senala que: «Las Cimaras podrin reunirse en sesiones extraordina-
rias a peticion del Cobierno, de la Diputacidn Permanente o de la mayorla absoluta
de los miembros de cualquiera de las Cimaras. Las sesiones extraordinarias deberan
convocarse sobre un orden del dla determinado y serin clausuradas una vez que iste
haya sido agotado». Queda asf constitucionalmente determinado quien tiene capaci-
dad externa de convocatoria extraordinaria del Parlamento.
Tambien corresponde al imperium, el llamado ius agendi cum patribus, que es
el derecho de convocar al Senado. En esta ocasion, el magistrado, normalmente el
Consul, reurn'a al Senado a los efectos de pedir el parecer de los miembros de la Alta
Camara, como personas expertas en la vida publica. Su convocatoria se haefa respecto
de asuntos de gobierno que los magistrados consideraban de especial relevancia para
la vida ciudadana.
Son magistrados con imperio el Consul y el Pretor, con caracter ordinario; y el
Dictator y algunas magistraturas colegiadas con caracter extraordinario, que se cons-
tituyeron en momentos concretos de la historia polftica romana. Respecto de estas no
141
puede establecerse un regimen uniforme, pues, cada una de ellas estaba investida de
los poderes que, en su momento, se consideraron los adecuados y convenientes para
salvar una situacion de emergencia para la comunidad.
9.5. NOTAS ESENCIALES DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS
9.5.1. Electividad y anualidad
Las notas o caracteres generales de las magistraturas romanas son cinco: electivi-
dad; anualidad; colegialidad; gratuidad; y responsabilidad. Procedemos a realizar un
somero anblisis de cada una de ellas.
Electividad. Los magistrados en la Republica romana son elegidos por votacibn po-
pular en las Asambleas Populares. Su eleccibn es, pues, directa. A esta regia general se
sustrae el Dictador tal como veremos al estudiar esta magistratura. La representatividad y
legitimacion democr&ica la reciben directamente del pueblo elector, representado en los
Comicios. Para presentarse como candidate) a cualquiera de las magistraturas republicanas
se requirib la edad minima de 27 anos, siendo frecuente, en la etapa de pureza republica-
na, que al candidate) se le exigiese, al menos, diez anos de servicio activo en las legiones.
En la actualidad, en nuestro modelo de democracia parlamentaria ni el Presidente
de Gobierno, ni los miembros del mismo obtienen la representacion popular de forma
directa sino indirecta. Elio supone que el Presidente del Gobierno no resulta elegido
por el pueblo, sino que su nombramiento procede de una votacibn de los represen-
tantes populares, en la que el Parlamento elige a un candidato, previa presentacion de
su programa de gobierno.
Su nombramiento se produce en la sesibn de investidura ante el Congreso, des-
pues de la celebracion de las correspondientes elecciones generales y la consiguiente
constitucion de las Camaras, de acuerdo con los resultados obtenidos en aquellas. El
Presidente investido encarna la legitimacion democratica, al obtener el refrendo de la
Camara de representantes, despues de exponer ante los mismos, en su discurso de in-
vestidura, los objetivos fundamentales del programa politico que pretende desarrollar
y las Ifneas maestras de su accibn de gobierno.
Una vez elegido, el Presidente procede, a designar a los miembros de su Gobier-
no, teniendo plenas facultades de nombrar y cesar en sus cargos a los Ministros, titu-
lares de los diferentes Departamentos. En este sentido, la legitimacion recibida de la
Camara es, asimismo, el fundamento democratico que le permite proceder a nombrar
a «su» Gobierno, de acuerdo con lo expresado en el artfculo 100 de la Constitucion.
Frente a este sistema de democracia parlamentaria existe en nuestro tiempo un sis-
tema de democracia presidencialista en el que se procede, directamente, a la votacibn
popular del Presidente, asf en los EEUU o Francia. En estos pai'ses, el maximo brgano
constitucional que encarna el poder ejecutivo, recibe el mandato por votacibn directa.
142
Capi'tulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual . Senado romano...
Anualidad. La duracibn normal en el cargo de las magistraturas republicanas ro-

manas es anual. Este principio general sufre algunas excepciones: el colegio de Cen-
sores, es designado cada cinco anos, cada lustro, y presenta una efectiva duradon en
su cargo de 18 meses; y el Dictator que, como magistratura extraordinaria, tiene una
duracibn que viene determinada por razon de la causa de su nombramiento si bien,
en ningun caso, podia otorgarsele poder por un periodo superior a 6 meses.
Actualmente en nuestro sistema constitucional, la duracibn del cargo de Presiden-
te coincide, en principio, con la de la propia legislatura, que dura cuatro anos. En
.
Espafia, no hay limitacion alguna para posteriores y eventuales reelecciones No asi en
otros paises, como EEUU, en los que el Presidente solo puede desempenar su cargo
por dos mandatos consecutivos.
A pesar de esta duracibn cuatrienal, la Camara puede retirar su confianza al Presi-
dente antes del tbrmino de su mandato, si prospera la que se denomina «mocibn de
censura*. Esta posibilidad obedece a la capacidad del Parlamento de ejercer control
sobre el poder ejecutivo. Resulta evidente que siendo el Gobierno quien ostenta ma-
yor poder dentro del aparato del Estado, sea quien deba estar mas controlado.
Dicho control parlamentario se configura como un procedimiento en el que el
Gobierno se somete a la valoracion politica de su actuacion por lo que no se trata de
cuestionar su legalidad sino su oportunidad o conveniencia, por lo que en muchas
ocasiones, se trata de un enjuiciamiento politico, con un fuerte componente ideolbgi-
co y tambien subjetivo.
Parece que dicho control parlamentario supone una cierta superioridad del Parla-
mento sobre el Gobierno, si bien en la practica la subordinacion de este es puramente
formal, pues, frecuentemente en nuestro modelo de democracia parlamentaria, se
comprueba como el Gobierno es el que domina al poder legislative debido, en gran
medida a la disciplina de partido, siempre que el ejecutivo cuente con una mayoria
en la Camara o la alcance, momento a momenta, fruto del pacto con otras fuerzas
politicas del arco parlamentario.
Entrando en el detalle normativo, el articulo 113 de la Constitucion otorga al Con-
greso de los Diputados la competencia para la adopcibn de una mocion de censura.
Elio es consecuencia de lo dispuesto en el articulo 108 que establece que el Gobierno
debe responder politicamente ante el Congreso de los Diputados. Tal como facilmen-
te puede deducirse, la Constitucion ha dejado fuera de juego al Senado en esta tras-
cendental competencia parlamentaria. La mocion de censura no cabe mas que contra
todo el Gobierno, no pudiendo plantearse respecto de la actuacion de uno o varios
Ministros determinados.
Diferenciada de la «moci6n de censura», pero al tiempo complementaria con ella,
se encuentra la «cuestion de confianza* que se regula bbsicamente en el articulo 112
de la Constitucibn. Este precepto senala sus principales requisites. Primero, solamente
tiene capacidad de plantearla el Presidente del Gobierno, por lo que no es el Gobier-
no como brgano colegiado, sino su Presidente quien es competente para su plantea-
143
miento en el Parlamento. Elio es absolutamente logico, pues, como hemos visto al tra-
tar de su nombramiento en la sesion de investidura, es el Presidente quien obtiene el
respaldo de la Camara que, en un momenta, determinado puede interesarle revalidar.
No obstante su exclusiva competencia, resulta tambien Idgico que la Constitucion
establezca que la decision del Presidente debe ser adoptada «previa deliberacidn del
Consejo de Ministros», ya que de no prosperar afectarfa a todo el Cabinete por 41
presidido. En el buen entendimiento de que su parecer es preceptivo solicitarlo pero
no vincula al Presidente que, libremente, puede discrepar de su opinidn y plantear
validamente la referida cuestidn de confianza.
Volviendo sobre la Roma republicana, el caracter anual de sus magistraturas fue
una reaccion contra el poder indefinido del Monarca. Adem4s, como es logico, en
este sistema de reparto de poder estaba absolutamente prohibida la acumulacidn de
varias magistraturas en una misma persona.
En cuanto a la reeleccidn de una persona en la magistratura que desempenaba, al
principio en la Republica se admitid, si bien mds tarde fue limitada rigurosamente,
sobre todo, respecto del Consulado. Asf, se exigio para que fuese posible una reelec-
ci6n, que hubiesen transcurrido diez aiios desde el anterior. Se prohibid la reeleccion
respecto de los Censores. En momentos mds evolucionados, se establecieron tambien
limitaciones a la reeleccidn, respecto de las demas magistraturas, exigiendo que tras-
curriesen al menos dos afios entre cargo y cargo.
9.5.2. Colegialidad, gratuidad y responsabilidad
-Colegialidad. Es una de las principales caractedsticas de las magistraturas romanas.

Todos los cargos, excepto el extraordinario de Dictador, fueron colegiados. Significa
que eran investidos de identicas funciones, varios ciudadanos para un mismo perfodo
de tiempo y de ordinario en numero par. Cada magistrado en el desempeno de su cargo,
podfa ser paralizado en su actuacion politica como consecuencia del ejercicio de veto,
llamado intercessio, de otro magistrado con igual o mayor potestas que la suya.
Mommsen, uno los autores mas reconocidos en Derecho publico romano, ha de-
finido la colegialidad como «e/ mandato publico, en si mismo unico, pero conferido
igualmente a varias personas». La idea de colegialidad parecerfa que engarza histari-
camente con el tdinsito de la Monarqufa a la Repdblica. De un poder absoluto en una
sola persona se pasarfa como reaccion al ejercicio colegiado de un poder limitado.
La Republica romana tratada de evitar los abusos de poder, desde el convencimiento
de que el mejor modo de limitar el poder es el de ejercer el control desde el mismo
poder. El sistema de colegialidad puede hacernos pensar que Nevada a una situacion
de ingobernabilidad, por la falta de acuerdo entre las personas que gobernaban. En la
practica fue frecuente en Roma que las personas que formaban el colegio procediesen a
un reparto de las funciones del cargo o a un turno en el ejercicio del poder.
144
.
Capi'tulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano..
Esto no impidi6 que se ejercitase el veto de un magistrado a su colega, cuando

lo considerase inevitable para salvaguardar los intereses generales de la comunidad
polftica a la que servfa desde el ejercicio de su poder. La colegialidad no se practica
en la actualidad, en la mayor parte de los cargos politicos que desempenan funciones
de gobiemo. Se considera inviable una Presidencia del Gobierno o la condicidn de
Ministro con caracter colegiado.
-Gratuidad. Cada magistrado contaba con un cierto numero de personas adminis-
trativas o burocratas, que le auxiliaban en el ejercicio de su cargo y que recibirian una
.
retribucion Por el contrario, el cargo de magistrado, en si mismo, era esencialmente
gratuito. Este principio fue observado con gran rigor en la epoca de pureza republica-
na, respecto del ejercicio del imperium domi .
Puede afirmarse incluso que su ejercicio resultaba costoso para el patrimonio de la
persona que lo desempenaba. Asi, existia la costumbre de sufragar la construccion de
templos, obras publicas, estatuas, termas o de financiar juegos, por cuenta del peculio
propio del magistrado. De ahi que, a las familias de la nobilitas les costaba una fortuna
sostener y ayudar a sus jdvenes que iniciaban una carrera polftica.
En la actualidad, es obvio, que todos los cargos publicos esten Idgicamente retri-
.
buidos Elio no es ningiin desdoro, debido a unas coordenadas sociales bien distintas
a las del mundo antiguo y adem s, a una cierta profesionalizacidn de la vida polftica.
^
Responsabilidad. Se ha discutido de qu£ forma y en que medida existe responsa-
bilidad de los magistrados republicanos en su accion de gobiemo. En primer lugar,
sefialaremos que dentro de los cinco dias siguientes a su eleccidn, el magistrado debfa
jurar que actuaria en sus funciones publicas con respeto y sometimiento al orden juri-
dico. En el caso de que no lo hiciese, decaia como magistrado.
Igualmente, al acabar el periodo de mando el magistrado volvfa a jurar haber
.
obrado en el ejercicio de su cargo, de acuerdo con la Ley Durante su mandato, por el
contrario, no podia ser entorpecido en su gestion ni respondia de la misma. Al termino
del mandato, el Tribuno de la plebe podia pedirle cuenta de su gestion polftica ante
los Comicios por Tribus .
En la actualidad a cualquier persona que desempehe un cargo publico se le pue-
den pedir dos tipos de responsabilidades respecto de los actos realizados en el ejerci-
cio de su cargo: la responsabilidad polftica y la juridica. Tratandose del Gobierno, la
Constitucidn aborda esta posibilidad en los articulos 108 y siguientes. El primero de
estos preceptos senala: «£/ Gobierno responde solidariamente en su gestidn politica
ante el Congreso de los Diputados».
Esta posibilidad se desarrolla concretamente en los articulos 110 y 111 que esta-
blecen: «Las C&maras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros
del Gobiemo». «£/ Gobiemo y cada uno de sus miembros estan sometidos a las inter-
pelaciones y preguntas que se le formulen en las Camaras . Para esta clase de debate
los Reglamentos establecer&n un tiempo minimo semanal. Toda interpelacidn podra
.
dar lugar a una mocion en la que la Camara manifieste su posicidn En las mismas, el
145
propio Presidente de Cobiemo da cuenta de su actuacidn en el Pleno del Congreso

y debe contestar a las preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios ».
Este control y solicitud de responsabilidad polftica puede, pues, solicitarse no s6lo
al Presidente sino a cualquier Ministro, ante el Pleno o ante la Comisidn correspon-
diente del Congreso de los Diputados .
Diferenciada de la responsabilidad polftica, puede exigirse tambten al Presidente
del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete una responsabilidad judicial por los
actos cometidos en el ejercicio de sus cargos. Se trata en este supuesto de un control
que se ejerce por los Tribunales del que podrfa resultar una declaracion de ilegalidad
y nulidad de sus actos administrativos .
Por ultimo, debemos referir, asimismo, la posibilidad de solicitar una responsabili-
dad penal del Gobierno. En este supuesto establece el artfculo 102 de la Constitucion
que: «La responsabilidad criminal del Presidente y los demas miembros del Gobierno
seri exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusacidn
fuere por traicidn o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de
sus funciones, solo podra serplanteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros
del Congreso, y con la aprobacidn de la mayoria absoluta del mismo. La prerrogativa
real de gracia no sera aplicable a ninguno de los supuestos del presente articulo».
Elio supone, por una parte, la condicidn de aforado del Presidente del Gobierno
y de los Ministros, que solo pueden ser juzgados por el Tribunal Supremo, y por otra
parte la exclusidn del derecho de gracia para estos supuestos, ya que si esta medida
debe ser aprobada por el Consejo de Ministros parece inconveniente que los miem-
bros del propio Gobierno pudieran aprovecharse de ella.
Cualquiera de estas responsabilidades, polftica, jurfdica en general o penal en par-
ticular, pueden ser solicitadas, en cualquier momento de su actuacion, sin que sea
preciso esperar al termino de su mandato.
9.6. DISTINTAS MAGISTRATURAS Y LOS ORGANOS CONSTITUCIONALES

CORRESPONDIENTES
9.6.1. Consules
La historiograffa latina presenta al Consulado como la mSs alta magistratura, la mas

representativa de la Republica, el sfmbolo de la autoridad y la organizacidn polftica.
Esta exaltacion del Consulado hace a los historiadores romanos enlazar el nacimiento
de la Republica con la propia aparicidn del Consulado. Asf, se confecciona una lista
que recoge los nombres de las dos personas que, cada ano, habfan encarnado el Con-
sulado, partiendo de la proclamacidn de la Republica .
Esta lista, denominada fasti consular !' , esculpida en marmol se situd en la habita-
cion regia del Palatino. Hoy se encuentra en una de las Salas mas emblematicas de
146
los Museos Capitolinos, que expone ademas la «loba etrusca», sfmbolo por excelencia
de la civitas.
La lista se remonta al 509 a.C., fecha en la que la historiograffa latina situa el derroca-
miento de Tarquino el Soberbio y la proclamacion de la Republica con el nombramiento
como Consules, de los legendarios Junio Bruto y Tarquino Colatino. La doctrina moderna
entiende que la referida lista consular responde a la historicidad, aproximadamente, en las
dos terceras partes ultimas, por lo que en el primer tercio los nombres que se reflejan no
serian reales, al no existirdatos historicos fiables para remontarse a los orfgenes.
El Consul, probablemente, fuese en su comienzo un cargo militar que, con el
paso del tiempo, irrumpe en la vida polftica de la civitas como magistrado ordinario.
Puede desempenar todas las facultades que acabamos de referir respecto del poder de
imperium. Ejercita muy frecuentemente el ius agendi cum populo y el ius agendi cum
patribus, a diferencia de la funcion jurisdiccional en la que su efectiva competencia
no estS muy definida y el ejercicio del ius edicendi que se considera poco corriente.
Respecto al poder de reprension criminal, coercitio, ejercieron sus facultades durante
bastante tiempo y formaban parte de los Tribunales Senatorio-Consulares.
Una de las funciones mas destacadas, y mds desempenadas, es la iniciativa legis-
lativa que le permite presentar propuestas legislativas ante los Comicios para que se
pronuncien respecto de la aprobacidn de una Ley. Si buscamos una similitud con la
actualidad, la facultad de presentar proyectos de Ley al Parlamento -para que los tra-
mite y, consecuentemente, proceda a votarlos-, la ostenta hoy, con caracter ordinario,
el Consejo de Ministros.
En cuanto a su eleccidn, el Consul, como hemos ya senalado, se elige por los
Comitia Centuriata. El Consulado se denomina magistratura eponima debido a que
los Cdnsules daban nombre al respectivo ano. La crisis del Consulado comienza en
Roma con el nombramiento de un Consul individual, consul sine colega, sin respeto
al principio de colegialidad, por ejemplo, se da en la persona de Pompeyo a mediados
del siglo I a.C., en plena descomposicidn del regimen republicano.
Esta crisis se agrava con la practica anticonstitucional -de acuerdo con los usos
inveterados e incuestionados de la Republica-, de prorrogar en el cargo a una persona
que habfa finalizado el ano de su mandato. En esta crisis polftica se forma el primer
triunvirato por parte de Cesar, Pompeyo y Craso con la teorica pretension de recons-
truir la Republica. En realidad lo que provoco fue un atentado contra la legalidad
republicana ya que, segun se deduce de los acontecimientos historicos posteriores, no
se encontraba en situacion de ser restaurada.
Despues del asesinato, por conjura polftica, de Cayo Julio C6sar se conforma un
segundo triunvirato formado por Octavio, Marco Antonio y Lepido, que termina, al
igual que el primero, en guerra civil provocada por las disputas de poder entre sus
propios miembros.
El final real, aunque no formal, de la Republica se produce con Octavio Augusto
que, en el curso del ultimo tercio del siglo I a.C., consolida progresivamente su poder
147
personal, tanto militar como civil, instaurando de facto un nuevo regimen politico
que se conoce como Principado. Su denominacion obedece a que el mismo Augus-
ta -siendo este un tftulo religioso- se califica y es efectivamente considerado como
el Princeps, el primero en auctoritas , prestigio e influencia, dentro de la estructura
politico constitucional.
El Principado puede, pues, ser considerado un sistema de transicidn -que dura
mas de dos siglos-, entre un regimen de participacion popular que habi'a sido la Re-
publica y un modelo absoluto de concentracion de todos poderes en el Emperador,
Dominus, que sera el Imperio.
A partir del decaimiento progresivo de las estructuras republicanas el Consulado
pasa a ser, ya en el propio siglo I d.C., una magistratura simbolica en relacidn con lo
que fue. Asf, con Augusta el cargo dura en ocasiones seis meses; y mas tarde hay Prfn-
cipes que nombran Consules para uno o dos meses. Es evidente que si debiesemos
senalar algtin organo constitucional actual que pudiese concentrar, en cierta medida,
el ejercicio efectivo de un conjunto plural de funciones de gobierno tal como la des-
empenaron los Consules en Roma tendrfamos que referirnos al Presidente de Gobier-
no debido a su posicidn prevalente en el ejercicio del poder ejecutivo, tal como se
deduce de lo dispuesto en el parrafo segundo del artfculo 98 de la Constitucion que
establece: «£/ Presidente dirige la accidn del Gobierno y coordina las funciones de
los demas miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad
directa de estos en su gesti6n».
..
9.6 2 Pretores
Parte de la doctrina entiende que la Pretura serfa la magistratura m s antigua en

^
la vida de la Republica, anterior incluso al Consulado. En cuanto a sus orfgenes se
entiende que, a fines de la epoca monarquica, existirfan tres Pretores que algunos
senalan como jefes de las tres tribus primitivas de Roma. Se senala que, poco a poco,
se establecerfa una jerarqui'a entre los mismos, siendo uno considerado como Pretor
maximo que seri'a auxiliado por dos Pretores menores.
Un sector doctrinal piensa que la Pretura serfa la magistratura que se encargarfa
del gobierno de la ciudad, frente al Consulado que ejercfa su mandato militar fuera
de ella. Todas estas teorfas no responden cientfficamente mas que a meras hipdtesis, y
asf otros estudiosos basandose en la propia etimologfa de la voz «Pretor», piensa que
este serfa un jefe militar que mandarfa el ejercito, pues, irfa «precediendo» a las tropas.
Los datos mas ciertos en relacion con las funciones de la Pretura los encontramos,
como hemos senalado, en el siglo IV a.C. cuando la aprobacion de las Leyes Licinias
encargan al Pretor, en exclusiva, el ejercicio de la iurisdictio. En este sentido, se ha-
bla de un Pretor urbano que, desde el 367 a.C., organiza y dirige los procesos en la
ciudad de Roma, cuando los litigantes ostentan la condicion de ciudadanos romanos.
148
Capitulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
.
En el ano 242 a C. se configura una magistratura paralela al Pretor urbano, que
es el Pretor peregrinus. Roma se habfa convertido en una capital en la que convivfan
ciudadanos romanos con personas que no tenfan esta condicion. Elio daba lugar a que
unos y otros tuviesen relaciones no s6lo sociales sino tambien jurfdico-econdmicas.
El Pretor peregrino tenia competencia para ejercer el poder de iurisdictio en la direc-
cion de los procedimientos judiciales, cuando uno de los litigantes o ambos no eran
ciudadanos romanos.
Una facultad importantfsima del Pretor es su ius edicendi , facultad de dictar Edictos.
Los Pretores publicaban al comenzar a ejercer su cargo, un Edicto que recibe el nombre
de Edictum perpetuum, pues, tiene validez durante todo el ano que duraba la magistra-
.
tura Por el contrario, las resoluciones edictales dictadas para resolver un caso concreto
se denominan Edicta repentina y solo tienen vigencia para el caso para el que se dictan.
Fue frecuente que las personas que se sucedfan en la Pretura recogiesen, en mayor
o menor grado, en su Edicto, los contenidos del Edicto de sus predecesores. Esta parte
que, en el nuevo Edicto, se asume del anterior se denomina Edictum traslaticium,
mientras que al conjunto de nuevas disposiciones introducidas por el colegio de Pre-
.
tores se le conoce como Edictum novum Esto no puede llevar a la confusion de que
sean dos Edictos distintos, ya que solo hay uno en cada mandato, siendo los referidos
Edictos partes del mismo.
En tiempos del Emperador Adriano, un celebre jurista llamado Salvio Juliano reali-
za por mandato del Emperador, la codificacion de los precedentes Edictos perpetuos.
Esta obra, conocida como «Los Edictos Perpetuos* es esencial para la compresion
del Derecho romano, ya que las normas juri'dicas en 41 contenidas constituyen en
su conjunto lo que se denomina Derecho pretorio o Derecho honorario, siendo este
Derecho un perfecto complemento del ius civile, ya que unas veces suple sus lagunas
y otras incluso lo corrige.
Esto supone una caracterfstica del Derecho romano que no encuentra parangon en
el Derecho actual. En relacion con su caracter supletorio o subsidiario del ius civile, si
el Pretor considera que una situacion no amparada por este es digna de ser protegida,
puede otorgarle proteccion pretoria y, por lo tanto, hacer efectiva su defensa en un
concreto proceso. En este sentido, se dice que el ius praetorium completa el ius civile.
La labor del Pretor, en este sentido, fue muy importante a veces para el nacimiento
y otras para el desarrollo de una institucion jurfdica. Debe tenerse presente que el Pre-
tor es un magistrado con poder jurisdiccional, por lo que esta en contacto directo con
la problematica jurfdica en su faceta mas practica o forense. En este sentido, muchas
instituciones que nacieron en el 4mbito pretorio, con el transcurso del tiempo se asu-
mieron por el ius civile. La labor del Pretor dinamiza el contenido de las instituciones
y de los conceptos jurfdicos, actualizandolos y poniendolos al servicio de los nuevos
intereses y realidades economicas y sociales.
La realidad que es mas diffcilmente comprensiva con nuestra mentalidad, es que
el Pretor pueda corregir, en el sentido de contradecir o dejar sin efecto, lo dispuesto
149
en el Derecho Civil. Y ello se explica cuando el Pretor protege una situacion no am-
parada en el ius civile en contra de otra que si lo esta. En este sentido, deja sin efecto
la proteccion procesal de una situacidn reconocida por el Derecho civil.
Esto se producirfa cuando una situacion factica protegida por el ius civile se habfa
quedado obsoleta, no respondiendo a las nuevas necesidades o realidades sociales.
De la compresion de todo esto, aquf solo esbozado por obvias razones de contenido,
pueden encontrarse abundantes respuestas en la asignatura Derecho Romano, en la
que se estudian supuestos concretos en los que la proteccion del ius civile y del ius
praetorium se encuentran en contradiccion, prevaleciendo dsta sobre aquella.
9.6.3. Ediles
La magistratura edilicia tiene origen en la funcidn de representacidn de la clase

plebeya, como auxiliar de los Tribunos de la plebe. Su primera mision parece que se-
ria custodiar el archivo, existente en el Templo de la diosa Ceres, en el que se deposi-
taban y conservaban los Plebiscites. Cuando el Tribuno de la plebe pierde su caracter
de organo de clase y pasa a formar parte del cursus honorum , los Ediles se incorporan
a las estructuras de poder de la Republica.
Debe, pues, distinguirse entre los primitivos Ediles de la plebe, que eran elegidos
por los Concilia plebis , de los que hablamos en el Capftulo dedicado a las Asambleas
Populares y los Ediles curules que eran elegidos por los Comitia Tributa . Es esta ma-
gistratura la que al final permanece en el orden constitucional republicano.
Los Ediles curules eran magistrados menores, sin imperium , que en el cursus ho-
norum estaban delante de los Cuestores y detrds de los Pretores. Sus funciones son,
fundamentalmente, de orden administrative, vigilancia del orden publico, cuidado de
laciudad, poliefa, salud publica, construccion, urbanismo, trafico, juegos y regulacion
de los intercambios y ventas en los mercados. Como paralelismo desempenaban las
funciones de los actuales concejales en cuanto que su gobierno era el de Roma, no
como capital poli'tica de un inmenso territorio sino como ciudad.
Para regular las transacciones comerciales tuvieron la facultad de dictar su propio
Edicto, Edicto de los Ediles curules, en el cual establecfan normas que regulaban las
ventas.
9.6.4. Cuestores
En cuanto a los cuestores un sector de la romamstica entiende que su origen puede

reconocerse, en la epoca monarquica, en la figura de los Quaestores parricidii , de los
que ya hemos hablado. Coincidina, asf, su primitiva funcion con su etimologfa, pues,
quaestor deriva de quaestio que significa investigacidn.
150
Por el contrario, otros autores senalan que la Cuestura republicana nada tendrfa
que ver con aquellos drganos jurisdiccionales auxiliares del Rey. En la Republica la
Cuestura se configuro como una magistratura menor, sin imperium , elegida en los
Comitia Tributa, algunos dicen que subordinada en algunas de sus funciones a los
Consules. Constituyen el primer escalon en el cursus honorum.
Se distingue entre los Quaestores urbani , Cuestores urbanos, que tendrfan como
principal mision la administracidn del Erario publico y los Quaestores militares que
estarfan directamente subordinados al jefe militar. Los primeros asumirfan ciertas
competencias financieras y econdmicas, siendo una especie de delegados del Senado.
Podrfa incluso reconocerse esta funcion de control de los fondos publicos, en los
mismos Quaestores militares si se entiende que acompafiarfan a quien ejerciese el
mando sobre las legiones, para la administracidn y el control de la financiacion eco-
nomica de la campana belica .
Los Quaestores urbani se encargarfan, entre otras, de las siguientes funciones: ad-
ministraban el Erario publico (Aerarium populi romani ); se encargaban del cobro a los
deudores del Estado, estando facultados para vender sus bienes en publica subasta en
caso de impago; y gestionan el cobro de los tributos bajo la vigilancia y la direccion
del Senado.
9.6.5. Censores
La magistratura de la Censura presenta en el conjunto de los magistrados de la Re-

publica romana ciertas singularidades que la diferencian del resto de las magistraturas
ordinarias. Asf, en primer lugar, la Censura formada por dos personas, no es objeto de
eleccidn sino que su nombramiento responde a una propuesta realizada directamente
por el Consul. Su investidura solemne, se realiza ante los Comicios Centuriados me-
diante la aprobacion de la Lex de potestate censoria .
Otro rasgo diferenciador es que su duracion no es anual, sino que esta en funcio-
.
nes 18 meses, procediendose a su nombramiento cada lustrum En la etapa de pureza
republicana su designacion se hacia entre ex Consules.
En cuanto a sus funciones, no puede decirse que los Censores estuviesen dota-
dos de un importante poder efectivo de gobierno. Es una magistratura que no posee
imperium sino potestas y debfa recurrir a la coercitio de los magistrados mayores
.
contra quien tratara de eludir su inscripcion en el censo La mayorfa de la doctrina se
inclina por pensar que tendrfan derecho a asistir e incluso a intervenir en las sesiones
del Senado y que, ademas, no estarfan sometidos en el ejercicio de su funciones a la
intercessio de otros magistrados.
Por la auctoritas institucional de su propia misidn, y muy fundamentalmente por
tener asignada la funcion de elegir a los miembros del Senado, cabe afirmar que, en
la preictica, durante largos periodos de la Republica los Censores llegan a controlar
151
la vida publica romana y que su opinidn goza de enorme influjo social. Asimismo, el
prestigio de esta magistratura se debe, en gran parte, a la personalidad, a la auctori-
tas personal, de muchos de quienes la desempenaron, sobre todo, a partir de Marco
Porcio Caton.
La principal funcion del colegio de los Censores es la realizacion del censo. Las
labores de censo de los ciudadanos romanos se hacian en el Campo de Marte. Los
principales datos que figuraban eran: encuadramiento de cada ciudadano en la cen-
turia y en la tribu que le correspondia y expresion de la riqueza de cada ciudadano.
El censo es, asi, causa de organizacion del Comicio y principal herramienta para
el pago y recaudacion de tributos. Cada ciudadano haci'a su declaracion bajo jura-
mento y con estos datos el Censor confeccionaba las tablas del censo. En ellas, se
podia incluir, ademas, un juicio personal del Censor sobre la conducta moral de
una persona. Este juicio de moralidad publica, nota censoria, podia referirse a: su
comportamiento militar; el ejercicio de una funcidn pdblica; su piedad religiosa; su
actitud como Juez o testigo; sus deberes familiares y sus costumbres referidas al lujo
inmoderado, entre otras.
Los Censores eran libres, en la emision de sus juicios, siendo el unico limite su
colegialidad ya que era preciso que estuviesen de acuerdo ambos. Importante trascen-
dencia politica tenia la nota censoria cuando esta afectaba o recaia sobre un senador
o alguien con derecho a ingresar en el Senado.
Esta facultad se corresponde a una etapa en la Republica, en la que el colegio de
Censores controlaba el acceso de los senadores en la Alta Camara. Asi, en el ano 312
a.C. la aprobacion de la Lex Ovinia modifica el sistema de designacion de los sena-
dores, concediendo este importantfsimo poder a los Censores y privando al propio
Senado del control de acceso de sus miembros.
Asi, cada cinco afios los Censores, al tiempo de elaborar el censo, debian de con-
feccionar una lista de ex magistrados comenzando por quienes habian desempenado
el Consulado. Los Censores tienen la facultad de excluir de esta lista a quienes no
consideren dignos de ingresar en el Senado. Esta facultad de exclusidn, estrechamente
vinculada a su tarea de control de las costumbres ( regimen morum ) y realizada en el
ejercicio de la denominada lectio senatus , era muy delicada y se prestaba a posibles
arbitrariedades de los Censores. Para impedir que se ejercitase de forma arbitraria se
impuso la costumbre de escribir junto al nombre de la persona excluida, el motivo de
indignidad.
Si el Senado tiene un fuerte influjo en la vida politica de la Republica romana,
debido a que los magistrados con efectivo poder de gobierno se asesoran y se guian
por la opinion senatorial, se comprende el poder factico que poseian los Censores al
controlar tanto el acceso al Senado como su permanencia en el mismo a trav4s de la
«nota censoria*. En el transito al Principado, el propio Augusto se proclamd Censor.
Con el tiempo esta magistratura que habia tenido tanta importancia en la vida politica
de la Republica, acaba vacia de contenido.
152
Capftulo 9: Magistrates romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
9.6.6. Tribunos
Desde la proclamacidn de la Republica la vida polftica romana se vio, especial-

mente, sacudida por los conflictos entre las dos clases sociales existentes: el patriciado
.
y la plebe En la primera etapa, el predominio patricio se ejercio de forma ferrea y
solo como consecuencia de las revueltas plebeyas, los patricios fueron procediendo a
ceder su exclusividad en distintas parcelas de poder.
Podemos senalar que el conflicto entre patriciado y plebe presento tres grandes frentes.
Primero el politico, ya que la plebe Iuch6 por acceder a las magistraturas y a los cargos
sacerdotales que durante muchos anos les estaban vetados. Segundo el social, pues, la ple-
be trata de que desaparezcan las diferencias entre ambas clases, asf muy pronto consiguio
que se derogase la prohibicidn de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos.
Tercero el economico, en el que la plebe intenta aminorar las consecuencias jurfdicas de
la situacidn de los deudores insolventes, rebajar los altos tipos de interes en los prestamos
y participaren el reparto del ager publicus, tierra conseguida con la conquista militar.
Pues bien, en todas estas luchas por la equiparacion de derechos con el patriciado
cumplieron un papel determinante los Tribunos de la plebe. Su actuacion no puede
ser considerada desde la perspectivade una revolucion polftica, sino como una accidn
que persigue una reforma social. No se trata de revolucidn polftica, pues, la lucha de
los Tribunos no pretende, en ningun momento, derrocar el orden establecido atentan-
do contra la Republica, sino que lo que trata es eliminar toda situacion de privilegio
patricio dentro del orden constitucional republicano que nunca intenta derrumbar.
Su cargo, en un principio, no formaba parte del cursus bonorum, por lo que no
.
tenfa representatividad oficial Eran elegidos en los Concilia Plebis , a los que hemos
hecho ya referenda. Los Tribunos de la plebe alcanzan su poder como consecuencia
de la aprobacion de las leges sacratae, votadas en esta Asamblea, por las que su perso-
na era considerada sacrosanta, tal como senalamos, y quien atentase contra la misma
era considerado homo sacer, consagrado a los dioses infernales.
Para alcanzar sus objetivos la plebe acudid en distintas ocasiones a una medida
de coaccion que consistio en retirarse fuera de la ciudad dejandola, en gran medida,
inerme frente a un eventual ataque exterior. La primera gran secesion de la plebe de
la que tenemos noticia se realiza en el Monte Sacra. Ante la dramatica situacion de
riesgo de ser invadida y saqueada la ciudad, el Senado manda a Menenio Agripa para
que los ciudadanos de la clase plebeya retornen al recinto de la civitas. Posiblemente,
desde este momento, se produce un cierto reconocimiento del Tribunado y de los
Concilia plebis , organos mediante los cuales la plebe habfa llegado a constituir casi
una comunidad polftica paralela a la oficial de la Republica.
En el ano 449 a.C. se dictan las Leyes Valeriae-Horaciae que sancionan con ca-
racter de Ley la inviolabilidad del Tribuno. La doctrina considera que a partir de la
aprobacion de este conjunto de Leyes, el Tribunado pierde su caracter originario de
organo de clase para convertirse en una magistratura mis de la Republica. Los Tribu-
153
nos dejan de ser elegidos por los Concilia Plebis, que acaban por desaparecer y su
eleccidn se efectua en los Comicia Tributa.
Cuantas personas constituirfan el Colegio de los Tribunos es una cuestion que,
por un lado, depende de la distinta etapa historica de la Republica que consideremos
y, por otro, no esta suficientemente aclarada. Tito Livio refiere la existencia de dos
Tribunos. Otras fuentes hablan de cinco.
En cuanto a su poder, observamos que, partiendo desde su funcion originaria la de
defender los intereses de la plebe, asume el relativo al control de la actividad poh'tica
.
y la gestion de gobierno del resto de los magistrados En este sentido, pueden inter-
poner su veto o intercessio frente a las propuestas de Ley que los Consules pretendan
.
presentar ante los Comicios Este poder de veto tiene una gran importancia ya que
puede paralizar la accion poh'tica de las demas magistraturas.
..
9.6 7 Dictador, magistratura extraordinaria
Si el C6nsul representa a la magistratura suprema ordinaria, el Dictator constituye

la magistratura suprema extraordinaria. Es un problema historico no aclarado, deter-
minar cual seri'a la principal magistratura que ostentarfa la posicidn de poder supremo
en los momentos iniciales de la Republica.
Algunos autores suponen que el paso de la Monarqufa a la Republica se producirfa a
traves de una magistratura unipersonal que ostentarfa los poderes absolutos reales pero
solo temporalmente. Si ello fuese asf, podrfamos encontrar en este cargo un antecedente
de la dictadura tal como despues se configurara en el orden constitucional republicano.
En cuanto a su etimologfa, Dictator puede derivar de la expresidn qui dictat , es
decir, el que dicta o lo que es lo mismo el que actua sin consulta. En distintas epocas
histdricas de la Republica el nombramiento del Dictador aparece siempre vinculado a
una situacion de emergencia nacional.
No era un cargo electivo, sino que en su nombramiento participa el Cdnsul de
acuerdo con la opinidn del Senado. El nombramiento solemne del Dictator conlleva
determinados ritos. Asf, debe realizarse: in agro romano, oriens , node silentio, en
suelo romano, mirando al oriente y en el silencio de la noche.
El Didator se sustrae a los principios que rigen para las demas magistraturas, si bien
debemos aclarar que se trata de una figura constitucionalmente prevista. Por lo tanto,
aun cuando pudiera parecer que su nombramiento conculca el regimen republicano, si
se hace de acuerdo con los usos politicos consolidados es perfectamente constitucional.
Esta es la relevante diferencia con la actualidad, pues hoy denominamos Dictador
a quien se apodera del poder a traves de un acto de violencia o revolucionario, que
conculca la legalidad yel orden constitucional establecido. El Didatoren Roma tiene,
segun su investidura, facultades limitadas a una misidn concreta. En cuanto a sus notas
m&s caracterfsticas podemos destacar que la doctrina entiende que no le vincula la
provocatio ad populum ni se encuentra sometido al veto de ningiin magistrado.
154
Es muy complejo desentranar sus relaciones con los Tribunos. Algunos autores,
analizando en particular determinadas situaciones en las que en Roma se nombrb a
un Dictador, piensan que se propicib porel Senado para intentar paralizar el enorme
poder de los Tribunos. En otras ocasiones se considera lo contrario, es decir, que los
Tribunos podrfan ser un arma del Senado contra el omm'modo poder de un Dictador.
Esta reflexion pegada a la realidad historica quizes nos lleve a la conclusibn que
puede considerarse mas cierta. No hubo en la Roma republicana dos Dictaduras igua-
les, pues, en cada circunstancia histbrica en la que se recurrio a su nombramiento
para salvar una situacion de grave crisis polftica, se invistio a un Dictador con unas
facultades y poderes determinados que eran los que se consideraban que convenfa.
Un funcionamiento anomalo de esta figura se produce con el nombramiento de
Sila como Dictador, en el ano 82 a.C. Puede calificarse, en sentido amplio, como
anticonstitucional. Se le nombra Dictador por tiempo ilimitado, por lo que no se res-
peta el tiempo mdximo de seis meses. Sus poderes exceden ampliamente lo que era
frecuente en este cargo, ya de por sf extraordinario. La dictadura de Sila fue vista por
los historiadores romanos como similar a una Monarqufa tiranica. Poderes desorbi-
tados concedidos a un Dictador se dan tambibn en la persona de Julio Cesar, que es
nombrado Dictator a perpetuidad.
9.7. EL SENADO EN LA ROMA REPUBLICANA
9.7.1. Sobre el Senado y los senadores
Como complemento a esta exposicion de los poderes de gobierno de la Republica

romana, parece oportuno realizar una referencia al Senado en cuanto que este impor-
tante organo colegiado encarna, esencialmente, la funcion de asesoramiento de las
magistraturas.
Constituye el Senado uno de los tres organos fundamentales de la Constitucion
republicana. Su continuidad historica es su caracterfstica mas relevante, pues, sus on-
genes van parejos a la fundacion de la ciudad y permanece, con diversa composicion
y funciones, hasta los tiltimos tiempos del Imperio.
El Senado es, pues, el organo estable que se ocupa de alta direccion polftica, a traves
de su asesoramiento a las magistraturas en el ejercicio de sus poderes de gobierno. Se
denomina auctoritas patrum al influjo, ascendiente y autoridad moral que tuvo el Senado
sobre el devenir de la polftica en la civitas. Debe recordarse que auctoritas deriva de auge-
re, que significa aumentar. Si bien su opinion o parecer no era ni preceptivo ni vinculante,
es decir, no era necesario solicitarlo ni seguirlo, fue muy frecuente que, ante decisiones
importantes, los Consules pidiesen el parecer al Senado y siguiesen sus consejos.
El Senado existib desde la epoca monarquica, aunque con distinta composicibn a
otras epocas. Se denomino Senatus y a sus miembros senadores, que toman su rafz
155
etimologica del termino senex, porque serfa un consejo de ancianos, patres gentium ,
jefes de las gens, que asesoraria al Rey.
En la Republica se constituye como un consejo de ex-magistrados, pues, haber
desempenado una magistratura, como hemos visto al tratar de los Censores, se convir-
tio en el presupuesto normal de acceso al Senado. En un principio solo los patricios
podfan ser senadores, al ser necesario pertenecer a esta clase para ocupar una ma-
gistratura. Posteriormente, al tener acceso a los cargos de eleccion popular todos los
ciudadanos sin distincion de clases, tambi£n los plebeyos accedieron a la condicidn
de senador. Lograda la pacificacidn polftica entre las dos clases sociales, el Senado
asegura la continuidad polftica de la Republica.
Probablemente en los primeros tiempos de la Republica al Senado se accede por
eleccidn de los propios senadores, por lo que se da un procedimiento de cooptacion
de sus miembros. Desde fines del siglo IV a.C., como hemos referido al analizar la
Censura, se conffa al colegio de Censores la designacidn de los senadores. A fines de
la Repdblica, vuelve el propio Senado a tener la facultad de nombrar a los senadores.
La condicidn de senador es vitalicia y s6lo se pierde por alguna de las siguientes
causas: renuncia al cargo; imposicidn de una nota censoria, tal como referimos al
estudiar al Censor; o perdida de la ciudadanfa romana.
En cuanto al numero de senadores, los estudiosos entienden que este fue pro-
gresivamente en aumento, siendo un centenar en la fundacion de la ciudad, mds de
300 en la etapa central de la Republica, hasta llegar a unos 600 a fines de la 6poca
republicana. El status de senador supone un conjunto de derechos, pero tambien
de limitaciones. En relacion con los primeros, gozaban de una alta consideracion
social, por lo que les reservaban asientos preferentes en espectaculos y celebraciones
publicas, ostentaban signos externos distintivos de su condicidn, tales como especial
vestimenta y votaban con preferencia en las Asambleas populares.
En cuanto a sus principales limitaciones, los senadores no podfan ejercer el comer-
cio a gran escala ni dedicarse al trafico marftimo, a fin de preservar su condicion de
cualquier interes economico que pudiera quedar vinculado a su influencia polftica.
Adem£s, los Censores les exigieron un comportamiento social mas modelico que
el exigido a un ciudadano ordinario y, por ello, se les aplica un codigo 6tico superior
cuando se les impone una nota censoria desfavorable. Se trataba, en la 6poca de pu-
reza republicana, que el senador fuese un referente moral de las virtudes ciudadanas.
9.7.2. Funcionamiento y competencias
El Senado no puede ser convocado mas que por un magistrado que posea el de-
recho de reunirlo, el ius agendi cum patribus. Este derecho comprende la facultad
de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas sujetas a discusion, pedir el parecer
y provocar el voto. Corresponde a los magistrados con imperio, pero fue ejercitado
156
Capitulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
sobre todo por los Consules y desde la Ley Hortensia del 286 a.C. tambten por los
Tribunos.
El magistrado competente sefiala el dia y lugar de la reunion. Se suele indicar
sumariamente el orden del dia. El lugar solfa ser la Curia Hostilia al lado del Foro. Se
reunia dentro del recinto de la ciudad a diferencia de los Comicios Centuriados. La
reunidn es precedida por la toma de los auspicios. Inicia la sesion el magistrado con-
vocante con la exposicion de la cuestidn a debatir. A continuacion comenzaba la dis-
cusion y debate en el que los senadores tomarian la palabra para expresar su parecer.
Lo normal era exposicion, debate y votacidn. En esta solo se tenia en cuenta el nu-
mero de senadores presentes, por lo que no se exigio un quorum determinado. En cuan-
to al orden de la votacion, existia una jerarquizacion en razon al cargo o magistratura
que se habia desempenado. Votaba en primer lugar el Princeps senatus, que era el mds
antiguo entre los ex Censores, a continuacion el resto de ex Censores, y despues, los ex
Consules, los ex Pretores, los ex Ediles, los ex Tribunos y los ex Cuestores.
La opinidn o parecer dado por el Senado tomaba el nombre de Senatusconsultum
y no tiene car&cter normativo, por lo que no es vinculante, en la dpoca republicana.
Se equipara a la Ley en el Principado. Se redactaba por el magistrado convocante,
asistido por un comite compuesto por distintos senadores.
En cuanto a sus competencias es necesario destacar que existe una evolucion en
la que se aprecia una asuncidn progresiva de facultades debido a distintas razones. En
primer lugar, la falta de preparacidn de las Asambleas Populares, lo que provoca que las
propuestas que se le formulen para votar las Leyes deben llegar elaboradas por personas
expertas. Esta funcion la cumplio admirablemente el Senado cuando el procedimiento
de elaboracion de las leyes hace que el magistrado la presente primero al Senado, este la
discuta y/o modifique y la Asamblea proceda solo a votarla afirmativa o negativamente.
En segundo lugar, el Senado asumiria cada vez mas competencias debido al carac-
ter temporal anual de las magistraturas, por lo que estas no podian realizar planes a
medio o largo plazo, de politica exterior o interior. Elio se compensaba con la conti-
nuidad del Senado que, como hemos senalado, da estabilidad a la Republica.
Sus competencias son en parte heredadas de la 6poca mon rquica y en parte asu-
^
midas en epoca republicana. Las primeras son: el interregnum y la funcion consultiva.
El interregnum, termino de hondas y evidentes resonancias monarquicas, se produce
en la Republica cuando estan ausentes de la ciudad los dos Consules. Para cubrir ese
vacio circunstancial de poder, o bien hasta que no sean nombrados sus sucesores,
cada cinco dfas es nombrado un senador como magistrado supremo, empezando por
el Princeps senatus.
La otra facultad del Senado heredada de la epoca monarquica era el ejercicio de
la funcion consultiva. Fue formalizindose la costumbre de que los Consules, antes
de emprender su actividad en la que definirian la orientacion politica de su mandato
y tambien en los momentos importantes para la vida ciudadana, consultasen con el
Senado.
157
Vinculada a esta funcion de asesoramiento se encuentra la participation del Sena-

do en el proceso de elaboration de una Ley a traves de la interposition de su aucto-
ritas patrum . El parecer positivo del Senado, al principio, suponia un incremento del
valor de la decision comicial, asegurando a la Ley aprobada mayor eficacia. Asume
tambien el Senado la direction de la politica exterior concretada en: establecer las
relaciones diplomaticas; recibir y despedir a los embajadores; envio de embajadores
( legati ) de Roma a otras comunidades; establecer las bases para las alianzas politicas.
En cuanto a politica militar, el Senado, auxiliado por los Quaestores militae Neva el
control y vigilancia de las operaciones militares que supone: declarar la guerra y acor-
dar la paz; reclutamiento de tropas; determination y prorroga del imperium militae;
fijacidn de la financiacion de la guerra, etc.
Terminada la contienda belica concedia los honores militares al jefe de las legio-
nes otorgandole el triunfo o la ovatio. Asi, a su retorno a Roma el mando militar debia
detenerse con sus legiones a las puertas de la ciudad, en espera de que el Senado deci-
da si ha obtenido honores dignos de ser ofrendados a Jupiter en el templo Capitolino.
Si el Senado le concede el «triunfo», el mando militar ofrenda su victoria a Jupiter,
depone sus poderes militares y empieza (o en su caso consolida) su camera politica.
El Senado concede este mdximo honor militar, en razdn a diversas circunstancias: nu-
mero prisioneros de guerra, cuantia del botin y, sobre todo, tierra conquistada. Si no
concedia el «triunfo» podia otorgar la ovatio que era un triunfo menor.
El Senado asume competendas en materia financiera. No obstante, carece de fa-
cultad de introducir nuevos impuestos, pues, para ello se requeria una Lex , pues, en
esta materia el Derecho romano impone el principio de legalidad tributaria. Supervi-
saba el cobro de los mismos, del que se encargaban los quaestores domi o las socie-
dades de publicanos; controlaba el gasto publico, acunaba la moneda de curso legal,
siendo el tinico facultado para hacerlo dentro de la ciudad.
Desempenaba funciones de administration del patrimonio del Estado, asi, interve-
nia en los depositos de dinero del Erario. Puede decirse que la marcha financiera en
la Republica, controlada por el Senado, se rigid casi siempre con honestidad y apenas
existieron quebrantos. En materia religiosa el Senado intervenia en la aceptacion de
una nueva divinidad o en la prohibicion de un culto extranjero. Al corresponderle el
control de las asociaciones prohibid aquellas que considerd peligrosas, por ejemplo,
las Bachanalibus.
Controlaba la actividad de los gobernadores de las provincias, tratando de evitar la
comision de conductas incursas en el crimen de repetundis que, como vimos, supone
la exaccion de impuestos ilegales.
Por ultimo, senalaremos que el Senado en situaciones de emergencia nacional
podia investir a los Consules de poderes extraordinarios o participar con ellos en la
designacidn del Dictador. A fines de la Republica, se conforman en ocasiones excep-
cionales Tribunales Senatorio-Consulares en los que participan Senadores y Cdnsules,
de los que destaca por su trascendencia historica el que se constituye a instancias de
158
Capftulo 9: Magistrates romanas y poder ejecutivo actual. Senado romano...
Ciceron para denunciar los abusos cometidos por Catilina.

En suma, podemos concluir afirmando la elevada posicidn del Senado en la epoca
republicana y la importancia decisiva de su influjo, tanto que, para muchos estudio-
sos, la decadencia del prestigio senatorial significari'a prueba cierta de la cafda y hun-
dimiento del regimen republicano.
9.8. LA FUNCION CONSULTIVA, HOY
9.8.1. El Consejo de Estado
9.8.1.1. Algunos precedentes
El Consejo de Estado encuentra precedentes importantes en nuestro pais y en los

de nuestro entorno. En el Reino de Castilla funciona ya un «Consejo real* en el siglo
XIV. Un ejemplo especialmente importante es el «Consejo de Castilla y Aragon* como
organo de consulta de los Reyes Catolicos, Isabel y Fernando.
Ya en el siglo XVI, tambien se conformaron diversos Consejos especfficos -que
actuaban simultaneamente con funciones consultivas-, que asesoraban en tematicas
o materias prefijadas. Asf, el Consejo de Indias que -desde el primer tercio del siglo
XVI- quedd definido en sus competencias y delimitado territorialmente en cuanto
al gobierno y administracion de las tierras de America y Filipinas. Cumplio un papel
importante en la propuesta al Monarca de su organizacion territorial, competencias de
los cargos designados, propuesta nominal de nombramientos, control de la normativa
vigente dictada en dichos territories.
Tambien en el siglo XVI los Papas, como soberanos de los Estados Pontificios, tu-
vieron un drgano similar, denominado precisamente la «Sacra Consulta*. Se remonta
al siglo XVI y fue instituido por el Papa Sixto V. Su sede se situo contigua al palacio del
Quirinal, que era la residencia papal. Tuvo funciones no solo de asesoramiento legal y
«de conveniencia*, ademas de la facultad de interpretacion de las leyes.
Con independencia de estos precedentes, un sector de la doctrina mas autorizada
afirma que el antecedente m£s similar a nuestro actual Consejo de Estado debe referir-
se al creado por el Emperador Carlos V, I de Espafia, en 1522.
El asesoramiento de los Consejos de Estado, a peticion de quien ostentaba el po-
der, jamas tuvo caracter vinculante y nunca asumio ningun organo de esta naturaleza
funciones de gobierno o ejecutivas.
Sin embargo, junto a sus funciones propias de asesoramiento jurfdico y politico,
en distintas etapas historicas, sobre todo en el siglo XIX, asume asimismo funciones
jurisdiccionales en materia contenciosa-administrativa. En la actualidad estas siguen
formando parte de la competencia de algunos Consejos de Estados de pafses euro-
peos. Asf, entre otros, del prestigioso Conseil d ' Etat frances, creado por Napoleon, y
159
del Consiglio di Stato italiano, los cuales son, en sus respectivos pafses, el supremo
organo de la jurisdiccion contenciosa administrativa.
Por el contrario, en Espana desde principios del siglo XX el Consejo de Estado se
ve privado de esta jurisdiccion, que pasa a ser competencia de una de las Salas del
Tribunal Supremo.
. .
9.8 1.2 Su marco constitutional y legal
Como hemos senalado en el Capftulo anterior, el Consejo de Estado se consagra

constitucionalmente en el artfculo 107 de la CE, que lo define como «supremo 6rga-
no consultivo del Cobierno* y a continuacion anade: «Una ley orginica regulara su
composicidn y competencia».
. .
Dicha Ley Organica se promulga en 1980 (LOCE) En su artfculo 1.2 establece
que el Consejo de Estado «e/ erce su funcidn consultiva con autonomla orginica y
funcional para garantizar su independencia de acuerdo con la Constitution y las
.
leyes »
La diferencia esencial con el Senado republicano romano es que el Consejo de
Estado asesora, esencial y basicamente, sobre cuestiones legales de respeto del orde-
namiento jurfdico en general y constitucional en particular. Es excepcional su pronun-
ciamiento acerca de la «conveniencia» o de la «oportunidad» de una decision polftica
del Gobierno como poder ejecutivo. Si el dictamen es sobre la constitucionalidad
o la legalidad del asunto consultado, el Consejo emite su «dictamen» ajustSndolo y
fundamentandolo en la ley. Si por el contrario, el Consejo se pronuncia sobre la «con-
veniencia® o la «oportunidad» de una decisibn que se va a tomar o un proyecto de ley
que se esta tramitando, su dictamen se concreta en una opinibn que es recibida por el
organo consultor como una «autorizada opinibn®.
Por el contrario, la funcion consultiva del Senado en la Republica romana se con-
cretaba en el pronunciamiento sobre la «conveniencia» y la «tempestividad» de una
decision o de un proceder futuro que el Consul -como magistratura suprema de la
Republica-, antes de adoptarla o de ejecutarlo consultaba a este organo por estar do-
tado de la maxima auctoritas.
A pesar de no estar en ningun caso obligado a pedir el parecer del Senado, lo nor-
mal es que el Consul antes de tomar una decision sobre un asunto de grave entidad
para la Republica, oyese al Senado. Y a pesar, asimismo, de no quedar jamas vincu-
lado por la opinibn senatorial, lo m6s frecuente es que el Consul siguiese su parecer,
sobre todo cuando respecto del mismo existfa en la Camara una mayorfa significativa
y mucho mas cuando se pronunciaba por casi unanimidad.
Es preciso advertir que el pronunciamiento en el Senado romano podfa manifes-
tarse de forma individual por parte de cada senador; o de forma colegiada, cuando el
magistrado solicitaba despues de escuchar el debate de los senadores, una votacion
160
Capt'tulo 9: Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual . Senado romano...
sobre su la cuestidn propuesta. Por el contrario, los pronunciamientos del Consejo de

Estado son institucionales, no personales de un Consejero en particular.
A diferencia con el Senado romano -que solo se pronunciaba sobre las cuestiones
que le sometfa el cdnsul-, el Consejo de Estado tambi n puede «elevar mociones al
^
Gobierno*. En este sentido, el artfculo 20.2 de la LOCE senala: «E/ Consejo de Esta-
do...podra e/evar al Gobiemo las propuestas que juzgue oportunas acerca de cual-
quier asunto que la prictica y experiencia de sus funciones le sugieran». En atencidn
a esta facultad, el Consejo puede adoptar una «cierta» iniciativa tendente a provocar
una reforma legal o a propiciar la aprobacidn de una nueva Ley.
. .
9.8 1.3 Composicidn
Un numero importante de los miembros del CE son personalidades que -como los
senadores en la Roma republicana, todos ex magistrados-, han desempenado cargos
y funciones muy relevantes en la realidad polftica nacional y que han abandonado la
vida publica activa.
En todo caso, sus miembros son personas que tienen una importante experiencia
politica o un gran prestigio academico o profesional, que les faculta para desempenar,
con acierto, la trascendental mision de aconsejar al Gobiemo.
Los «Consejeros permanentes* son nueve, tantos como Secciones existentes, de
acuerdo con el artfculo 7 de la LOCE. Su cargo inamovible y vitalicio. El Gobierno los
nombra por Real Decreto, de entre personas que sean o hayan sido, ad exemplum , Mi-
nistro; Presidente de las CCAA; Ex Gobernadores del Banco de Espafia; Letrado Mayor
del Consejo de Estado; Academico de las Reales Academias del Instituto de Espana;
Catedratico o Titular de Universidad de disciplinas juridicas, economicas o sociales y
funcionarios estatales que su ingreso requiera titulo universitario, en ambos supuestos,
con 15 anos de ejercicio, entre otros cargos.
El artfculo 8 LOCE senala que son Consejeros de Estado, de forma automatica,
los ex Presidentes del Gobierno que asf lo decidan. A continuacidn dispone que son
«Consejeros natos» -es decir por razdn del puesto que ocupan-, quienes ostentan
cargos publicos de especialfsimo relieve. Asf, Presidentes del Consejo General de la
Abogacfa, del Consejo Economico y Social; Jefe del Estado Mayor de la Defensa; Fis-
cal General, Director de la RAE; Presidentes de la Real Academia de Ciencias Morales
y de la Real Academia de Jurisprudencia, entre otros.
Los Consejeros electivos son diez, por un perfodo de 4 anos, entre las personas
que hayan ostentado algunos altos cargos que se enumeran. Entre ellos, Diputado o
senador; Magistrado del TC; Defensor del Pueblo; Presidente del CGPJ; Embajador;
Alcalde de capital de provincia; Presidente de Diputacion Provincial; Rector de Uni-
versidad, entre otros.
161
9.8.1.4. Organization y funtionamiento
El artfculo 3 de la LOCE establece: «£/ Consejo de Estado actua en Pleno, Comision

Permanente o Comisidn de Estudios. Tambidn podra actuar en secciones con arreglo
a lo que disponga su Reglamento organico» .
El Pleno est& compuesto por el Presidente, todos los Consejeros y el Secretario
General. La Comision Permanente esta formada por el Presidente, los Consejeros Per-
manentes y el Secretario General.
La Comision de Estudios esta compuesta por el Presidente; dos Consejeros perma-
nentes, dos natos y dos electivos; y el Secretario General. « Estara asistida por al menos
un Letrado Mayor y por los Letrados que se consideren necesarios en funcidn de las
tareas encomendadas» .
El Consejo de Estado realiza su labor de estudio y an lisis desde las Secciones.
^
Cada una de ellas se «compone de un Consejero Permanente, que la preside, de un
Letrado Mayor y de los Letrados que sean necesarios segun la importancia de los
asuntos o el numero de las consultas» .
El Consejo esta asistido por un Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado que se
nutre de quienes, siendo Graduados en Derecho, hayan ingresado en el mismo me-
diante oposicidn. Cada Seccidn tiene nombrado un «Letrado Mayor*, categorfa que
tambien ostenta el «Secretario General*.
Los Letrados realizan funciones de estudio y andlisis sobre los asuntos sometidos a
consulta y de redaccion y elaboracion de los proyectos de dictamen sobre los mismos.
9.8.1.5. Sus dictamenes
El Consejo de Estado emite dictamenes a peticion del Presidente del Gobierno, de

los Ministros y de los Presidentes de las Comunidades Autdnomas.
El informe es «preceptivo», lo que significa que debe solicitarse, en los supues-
tos previstos en su Ley Organica y en los establecidos expresamente en otras leyes.
Cuando el informe es preceptivo y no se solicita, se incurre en «vicio de nulidad* de
la resolucion o de la norma que no ha cumplido, en su tramite, con dicha imperiosa
consulta.
El informe no es vinculante, salvo disposicion expresa en contrario. En este sentido
el artfculo 2° de la LOCE establece: « Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos
informados por el Consejo expresaran si se acuerdan conforme con el dictamen ...o se
apartan de el . En el primer caso, se usari la fdrmula "de acuerdo con el Consejo de
Estado", en el segundo, " la de oldo el Consejo de Estado"» .
La principal funcion del dictamen es la constatacion, o no, de respeto a la Consti-
tucion y al resto del ordenamiento jurfdico. Podra, como hemos ya senalado, pronun-
ciarse acerca de la «oportunidad» y/o la «conveniencia» del asunto o decision que se
162
informe, bien cuando lo «exija» la naturaleza de lo consultado o bien cuando lo haya

requerido, de forma expresa, el organo que ha formulado la consulta.
Sorprende positivamente -y es importante subrayarlo- que la Ley Organica faculte
a un particular a pedir audiencia al Consejo, cuando tengo un interes probado en el
objeto de la consulta. Asi', se sehala en la LOCE: «Pueden ser oidos ante el Consejo
los directamente interesados en los asuntos sometidos a consulta. La audiencia se
acordarA por el Presidente, a peticidn de aquellos o de oficio».
Por ultimo, ademas de la funcion consultiva, preceptiva o no, el Gobierno, a tra-
ves del Presidente o de un Ministro, puede solicitar del Consejo de Estado estudios o
informes y encomendarle la elaboracion de propuestas legislativas o de reforma cons-
titucional. Se trata en este supuesto de una consulta previa a la eventual iniciacion de
un proceso legislative.
..
9.8 2 Los organos consultivos de las CCAA
. .
9.8 2.t Su creacidn
El Consejo de Estado que es «supremo organo consultivo del Gobierno*, puede cum-
plir tambidn esta funcion en el marco de las competencias de los Gobiemos de las CCAA.
No obstante, es preciso poner de manifiesto que la LOCE no impone que estas
consulten -en determinadas competencias autondmicas-, al Consejo de Estado, sino
solamente las faculta para hacerlo. Elio dio lugar a que algunos Estatutos de autonomi'a
contemplasen, de forma explfcita, la posibilidad de crear un drgano consultivo propio.
En la mayori'a de los Estatutos de Autonorma no se previo su creacion. Pero ello no
fue obstdculo para su posterior ereccidn. Ello fue posible, desde una importante Sen-
tencia del TC de 1992, en la que el Alto Tribunal fallo -creando doctrina constitucio-
nal- que las CCAA tienen potestad de «auto-organizacidn» que les permite configurar
sus propios «Consejos Consultivos*. Estos asumirdn las mismas funciones que el Con-
sejo de Estado, en el asesoramiento sobre el ejercicio de competencias autonomicas.
El TC requiere, como resulta logico, las notas de «independencia» y «objetividad»
a dichos Consejos y la «cualificacidn tecnica y profesional* a sus miembros. Salvo
Cantabria todas las CCAA dispusieron la creacidn de sus «Consejos Consultivos*. Con
posterioridad, las Comunidades de Extremadura y Madrid han suprimido sus «Conse-
jos consultivos* y han creado «Comisiones jurfdicas asesoras*, con composicion fun-
cionamiento y competencias singulares. Al tiempo ambas preven recabar el dictamen
del Consejo de Estado en «asuntos de especial trascendencia*.
La Comunidad autonoma de Cataluna ha configurado dos drganos consultivos: el
«Consejo Consultivo para el control normativo estatal y autondmico; y la «Comision
*
juri'dica Asesora* que se ocupa de los decretos legislatives y reglamentos de desarrollo
legal, asf como de la resolucion expedientes administrativos autondmicos y locales.
163
9.Q.2.2 . Composition y competences
En cuanto a la eleccion de los Consejeros de estos organos asesores autonomicos

.
existen diversos procedimientos previstos Asf en ocasiones se eligen por el Cobierno
autonomico y en otras, algunos Consejeros son designados por el Gobierno y otros
por Parlamento, exigiendose en general en este supuesto, una mayori'a cualificada
para su eleccion.
Algunos Consejos consultivos reproducen el sistema de nombrar Consejeros per-
manentes a quienes asf lo manifiesten, entre sus ex Presidentes de la Comunidad
Autdnoma y a veces, tambidn, de su Parlamento autondmico.
En el contenido de las leyes autonomicas que se ban promulgado de regulacion
de los respectivos Consejos consultivos puede apreciarse, en general, un significativo
aumento de las competencias que la LOCE encomienda al Consejo de Estado. Y esta
extension se aprecia tanto en los organos que pueden solicitar consulta como en los
asuntos o materias que pueden ser elevadas para dictamen. Asimismo existe la posibi-
lidad, en varios Consejos consultivos, de pronunciarse no solo sobre la legalidad, sino
tambien sobre la oportunidad de una decision o proyecto de ley.
El Consejo de Estado en su Memoria de 1993 consideraba positiva la creacion de
los Consejos consultivos autondmicos y formulaba sus votos para que los mismos y el
propio Consejo de Estado ejercitasen conjuntamente, con competencia y rigor, la fun-
cidn de velar por el ordenamiento constitucional en particular y jurfdico en general.
En cuanto a la opinion de la doctrina administrativista sobre estos Consejos con-
sultivos, algunos autores celebran su creacidn. Otros reconocidos especialistas consi-
deran, desde el andlisis de la composicion y competencias de los configurados, que
su funcionamiento y el rigor de sus dictdmenes no son equiparables a los del Consejo
de Estado.
164
SlPNOSIS DEL CAPI'TULO 10
FAMIUA. PERSONALIDAD. PERSONA. CONCEBIDO. CIUDADANIA
FAMILIA
La persona en la comunidad [familiar! social y politica

«Afirma Aristoteles que el ser humano es un zoon politikon , al serle consustancial habitar
en la polis . Desde los albores de la civilizacion se ha integrado dentro de la estructura social a
traves de su familia.»
[Famel es un termino del idioma osco, que se hablaba en parte de la peninsula italica antes
de la bpoca de la antigua Roma. El termino famel significa casa, y tambten personas de la casa,
y aun bienes de la casa -el patrimonio familiar/agrario/inalienable-. Polis es termino griego
que significa ciudad o abn ciudad/estado. Le incumben al ser humano tanto la casa (la familia)
en la que se nace, como la ciudad (la polis , en griego; la c/ vitas, en latm), en la que la vida se
desenvuelve] .
Persona y personalidad. Reflexion iusfilosofica y constitucional.
1.- Para el lusnaturalismo.

Persona: concepto metajuridico que el Derecho no crea sino que se limita a constatar.
Personalidad [jurfdica]: consecuencia juridica derivada del hecho de ser persona.
2.- Para el Positivismo.
Persona concepto juridico: el concepto de persona es una creacion del Derecho.
Personalidad [jurfdica]: algo que la ley vigente otorga a quien cumple ciertos requisites.
3.- Para el Orden constitucional.
La dignidad humana es el fundamento del orden politico y de la paz social . (Constitu-
ci6n Espanola, art. 10) Constituye deber de todos las autoridades del Estado su respeto y
proteccion. (Art. 1° de la Ley Fundamental Bonn [1949], promulgada desde los escombros
ffsicos y morales de la Segunda Guerra Mundial, por influjo del partido democristiano
alerrten.)
La dignidad humana, que el Derecho constata, emana de la invariable naturaleza humana.
Los derechos fundamentales de la persona, los, por eso, llamados «derechos humanos» (de
la persona humana, que emanan de la dignidad humana) tienen estas notas caracteristicas: a.-
prexistentes a su reconocimiento por parte de la ley; b.- irrenunciables ,- c - inalienables. Tales
165
derechos son «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional» y

constituyen su «elemento unificador ».
Nacimiento de la persona ffsica.
Segun el Derecho justinianeo los requisitos que ha de reunir el nacimiento de un individuo

para que pudiera hablarse de existencia humana son:
1°) Nacimiento efectivo, esto es, enteramente desprendido del dicho claustro. Elio se pro-
duce cuando se corta el cordbn umbilical.
.
2°) Nacimiento con vida Ha sido una cuestibn polbmica en el Derecho Romano: los ju-
ristas proculeyanos entendian que el feto habfa nacido con vida si se habfa emitido llanto; por
su parte, los juristas sabinianos entendian que bastaba que el nacido realizase alguna funcibn
locomotriz, tales como respirar o moverse. La tesis sabiniana pasa a nuestro derecho historico.
3°) Que el nacido tuviese figura humana. Por figura humana se entiende aquel ser que nace,
basicamente, con la configuracion normal de una persona.
4°) Viabilidad. Se sehala que el nacido es viable cuando posee las condiciones orgbnicas
necesarias para poder continuar viviendo.
Su proyeccibn en Derecho vigente
Nuestro Cbdigo Civil dispone:
«EI nacimiento determina la personalidad» (art. 29).
«La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido
el entero desprendimiento del seno materno.» (art. 30, redactado segun la Ley 20/2011, de 21
de julio, del Registro Civil).
Ciudadania romana en relacion con la nacionalidad espahola y la ciudadania europea
Civilizacibn y libertad, dos expresiones de romanizacibn

Rige en Roma -durante siglos, hasta el siglo III d. C.-, en cuanto a la condicibn de ciudadano
romano, el derecho de sangre, ius sanguinis , y no el derecho de suelo, ius soli .
Premisas generales
a.- ser ciudadano romano otorga los derechos de la ciudadania romana
En Roma tiene derechos de participacibn politica en la civitas aquel a quien el derecho
privado lo convierte en ciudadano romano. Tambibn la Revoiucion francesa. establece esta
relacibn entre el ser ciudadano y el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho.
b.- Caracalla concede la ciudadania romana a todo habitante libre del imperio
La Constitucion Antoniniana, del ano 212, del Emperador Antonino Caracalla, concede la
ciudadania a todos los que viven bajo el poder imperial de Roma.
Formas de adquisicibn, con referencia a la nacionalidad espahola
a.- Adquisicibn por nacimiento
<— En la antigua Roma el hijo nacido de personas unidas en « iustas nuptiae» es romano.
—» En Espana: «La nacionalidad espahola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo
con lo establecido por la ley» (CE, art. 11.1). «Son espanoles de origen: a) los nacidos de padre
o madre espanoles® (C. Civil, art-. 17)
166
Cap /tulo 10: Persona y ciudadam'a
b.- Especial referencia a la concesion por disposicidn legal

«— En la antigua Roma estas concesiones las otorgaban los comicios o un magistrado auto-
rizado por la Asamblea Comicial.
— En Espana: «La nacionalidad espanola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales» (C. Civil, art. 21, 1°)
c.- Otras formas de adquisicion [concesion por residencia]
<— En la antigua Roma por medio del /us migrandi se concede la ciudadam'a a los latini
vdteres
-» En Espana: por residencia de 1 ano, de 2 afios o de 10 anos, segun los casos.
4.- Perdida de la ciudadania
—< En la antigua Roma: esclavitud; nueva nacionalidad; «interdiccion del agua y del fuego».
— *• En Espana: los espanoles emancipados que renuncien expresamente a ella [la espanola],
si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero (C. Civil, 24)
5.- Dchos. ciudadanos en Roma, con ref. a los dchos de participacion polftica de ciudad.
europea
a.- Derechos ciudadanos en Roma. 1,- en dcho. publico: ius sufragii / /us honorum / ius
legionis.- 2 - en dcho. privado: ius comerdi / testamenti factio / ius connubi / ius actionis
b.- La ciudania europea y algunos de sus derechos.- 1.- dcho. de libre circulacion y re-
sidencia; 2.- dcho. de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. 3.-
dcho. de sufragio en las elecciones del Municipio en el que se resida.
NACIONALIDAD ESPANOLA ORICINARIA Arts. 1 7 y ss

A.1.- Por filiacion: nacido de espanol [ /us sanguinis ] [Art. 17 y ss.]
. . .
A.2 - Por nacimiento: nacido en Espana [ /us soli] [Art 17 y ss ]
Se contemplan estos tres supuestos:
a - Nacidos en Espana de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos hubiera nacido
tambien en Espana. Se exceptuan los hijos de funcionario diplomatico o consular acreditado
en Espana .
[Ser&, pues, espanol el nacido en Espana hijo de padre (o madre) no espanol (o no espanola)
pero cuyo padre (o madre) hubiere nacido tambien en Espana]
b.- Nacidos en Espana de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislacidn de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. [Quiere decirse que ser& es-
pafiol el nacido en Espana e hijo de extranjero en alguno de estos dos casos: uno, que los padres
(o sea, padre y madre) carezcan de nacionalidad; dos, que ni en el pais del padre ni en el pa /s
de la madre exista legislacion que atribuya nacionalidad al hijo],
.
c - Nacidos en Espana cuya filiacion no resulte determinada. A estos efectos de presumen
nacidos en territorio espanol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea
territorio espanol.
NACIONALIDAD ESPANOLA SOBREVENIDA Arts. 21, 22 y 23

Por opcion
Por carta de naturaleza [Art. 21]
La nacionalidad espanola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente
mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales
167
.
Por residencia en Espana durante un periodo de diez afios -10- [Art 22.1]
(Para los casos en que no se requiera menos tiempo)
.
Por residencia en Espana durante un periodo de cinco afios -5- [Art 22.1]
Para los que hayan obtenido la condicidn de refugiados
.
Por residencia en Espana durante un periodo de dos afios -2- [Art 22.1]
Cuando se trate de nacionales de origen de: Pafses iberoamericanos / Andorra / Filipinas /
Guinea Ecuatorial / Portugal sefardies
Por residencia en Espana [Art. 22.2]
Bastard el tiempo de residencia de un afio para:
. .
a - El que haya nacido en territorio espanol. / b - El que no haya ejercitado oportunamente
. .
la facultad de optar / c - El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institucion espanoles durante dos afios consecutivos, incluso si continuare
.
en esta situacion en el momento de la solicitud / d.- El que al tiempo de la solicitud llevare
un ano casado con espanol o espanola y no estuviere separado legalmente o de hecho. / e.- El
viudo o viuda de espanola o espanol, si a la muerte del conyuge no existiera separacion legal o
.
de hecho / f - El nacido fuera de Espana de padre o madre que originariamente hubieran sido
espanoles.
168
CAPITULO 10.
Persona y Ciudadama
10.1. LA PERSONA EN LA COMUNIDAD FAMILIAR, SOCIAL Y POLITICA
10.1.1. Consideraciones generales
La persona, el ser humano, afirma Aristoteles en su tratado «De political , es un

zoon politikon, es decir, un individuo que habita en la polis . En este sentido puede
decirse que desde un punto de vista formalmente antropolbgico, la persona o indi-
viduo conforme a su propia naturaleza y desde los albores de la civilizacibn se ha
integrado dentro de la estructura social a travbs de su familia. Por ello, entendemos
que debemos partir de un sencillo apunte sobre la familia, y sobre el Derecho que
la regula, como primera forma de anblisis de la persona y de su condicion juridica
individual y social.
El concepto de familia es un concepto metajurfdico, adoptado por el Derecho para
otorgarle determinada eficacia jurfdica. Ello significa que la familia es connatural al
ser humano y a la vez es consustancial a la propia sociedad. La familia es un prius
respecto del Derecho, es decir, una categorfa previa, por lo que se puede afirmar que
la familia no es creada por el Derecho, sino que le preexiste y bste se limita a recono-
cerla. La familia presenta, adenitis, autonomia frente al Estado y representa un interns
particular que es digno de ser protegido jurfdicamente.
La Antropologfa y la Sociologfa formulan distintas hipotesis que tratan de explicar
el origen de la familia. Con caracter reduccionista podemos reconducirlas a tres: la
teorfa poh'tica, la economica y la religiosa. Por la primera la familia es el nucleo ce-
lular de la organizacibn social. En este sentido suele afirmarse que las comunidades
polfticas se constituyen como consecuencia de la union interesada de distintos grupos
familiares amplios.
169
La segunda hipdtesis hace hincapie en los intereses m s materiales o economi-

^
cos. Asf, considera que la familia responde b£sicamente a una necesidad del ser
humano para subvenir a sus propias insuficiencias materiales. En este sentido es
fecil concebir que el individuo de la especie humana es quizas uno de los seres
mas menesterosos del reino animal, ya que su necesidad de cuidados materiales y
de proteccidn se mantienen muchos anos despues de su nacimiento. Asf, mientras
que en la mayorfa de las especies animales sus crfas alcanzan la independencia a
hora temprana, en algunos meses o en un ano de vida, el ser humano, debido a su
proceso de desarrollo y madurez necesita durante muchos anos la proteccion de
sus padres y de todo su entorno para alcanzar una cierta autonomfa que le permita
desvincularse de su familia .
La tercera hipdtesis resalta mas el aspecto sagrado de la familia como un gru-
po individualizado, que se encuentra unido y amparado por sus propios dioses (en
Roma, Manes y Lares), que otorgan proteccion a sus miembros. Desde una posicion
sincretica que toma sus propios elementos constitutivos de las tres teorfas expuestas,
puede decirse que el origen de la familia no puede circunscribirse a ninguna de ellas
con caracter exclusivo. Puede asf afirmarse que la causa que explica el surgimiento
de la familia obedece a una razon de orden natural en la que se combinan los tres
elementos descritos.
Desde el punto de vista historico la familia era el grupo social constituido por los
conyuges y los hijos, nacidos de su unidn o adoptados, mientras permanezcan bajo su
potestad. Esta concepcion tradicional se ha ampliado a otras realidades.
Asf, a las uniones de hecho con o sin descendencia; al matrimonio entre personas
del mismo sexo; y a la familia monoparental.
El Derecho de familia se ocupa de los presupuestos y formalidades exigibles a
las diferentes realidades familiares con eficacia civil; derechos y deberes entre quie-
nes los conforman; separacion y disolucion del vfnculo matrimonial o la relacion de
hecho; regimen de bienes; filiacion y adopcidn; relaciones de patria potestad en el
ambito personal y patrimonial; tutela, curatela y guarda de hecho.
El Derecho de familia regula conductas eticas que el Derecho convierte en ju-
rfdicas, lo que provoca la incoercibilidad de algunas obligaciones. Su formulacibn
normativa limita, en parte, el principio de autonomfa de la voluntad, siendo alto el
porcentaje de normas imperativas por lo que adquiere un cierto caracter iuspublicista.
Es transpersonal, sus normas no protegen un interns particular sino familiar regulando
derechos y obligaciones interpersonales.
En nuestro pais el Derecho de familia se contiene, esencialmente, en el Codi-
go Civil si bien las Compilaciones forales, contienen para sus respectivos territorios,
normas e instituciones propias. Puede hablarse, asimismo, de un Derecho de familia
«constitucionalizado». En nuestra Constitucidn la familia se contempla en distintas
perspectivas. Asf, el artfculo 32 dispone: «£/ hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad jurfdica. La Ley regulara las formas de matri-
170
Capftulo 10: Persona y ciudadania
monio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cdnyuges,
las causas de separacidn y disolucidn y sus efectos* ; y, por su parte, el artfculo 39 es-
tablece: « /os poderes publicos aseguran la proteccidn social, econdmica y jurfdica de
la familia . . . asimismo, la proteccidn integral de los hijos, iguales estos ante la Ley . . .
La Ley posibilitari la investigacidn de la paternidad» .
El artfculo 53 senala que la proteccion de la familia a cargo de los poderes pu-
blicos es uno de los principios inspiradores de la legislacidn, la practica judicial y la
actuacidn de los poderes publicos. El artfculo 18.1 garantiza el derecho a la intimidad
familiar, incluso frente a la libertad de expresidn del artfculo 20.4; el artfculo 27.3,
reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacion religiosa y
moral que este de acuerdo con sus propias convicciones; el artfculo 35 reclama una
remuneracion suficiente para satisfacer las necesidades familiares; y por ultimo, el
artfculo 50 tiene en cuenta las obligaciones familiares en la promocion del bienestar
de las personas de la tercera edad.
10.2. PERSONA Y PERSONALIDAD. REFLEXION lUSFILOSbFICA

Y CONSTITUCIONAL
La primera acepcidn de la voz «personalidad» en el Diccionario de la RAE afirma:

« Diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra». Como
complemento a esta acepcidn filosdfica y ontologica el Diccionario incorpora dos
acepciones propias del ambito jurfdico: asf, la sexta senala: «Aptitud legal para inter-
venir en un negocio o para comparecer en juicio»; siendo completada con la siguiente
que dice: « Representacidn legal y bastante con que alguien interviene en d/».
Desde estas premisas semanticas, presupuesto indeclinable para toda reflexion
jurfdica, la expresidn «personalidad» remite a la voz «persona » . Para una adecuada
comprension de dsta ultima procede, asimismo, partir de una concisa consideracion
etimologica. Nuestra voz, como apuntabamos en el Capftulo introductory, deriva
de! homografo sustantivo latino persona , que, a su vez, proviene del etrusco phersu y
6ste del griego prdsopon , mascara utilizada en el teatro que tenfa un orificio, situado
a la altura de la boca, por el que sal fa la voz del actor en forma penetrante y vibrante.
Elio enlaza con el verbo latino personare, «resonar», siendo persona, pues, la forma
sustantivizada del referido verbo.
Los t rminos persona y personalidad se encuentran fntimamente concatenados y
^
son interdependientes. De ambos conceptos, y desde un punto de vista iusfilosofico,
dos concepciones doctrinales mantienen posiciones antagonicas. Para el iusnatura-
lismo -de rafz teoldgica o racionalista-, persona es un concepto metajurfdico que
el Derecho no crea sino se limita a constatar. La personalidad emana y es conse-
cuencia inexorable del ser persona y se predica de todo ser humano, por el hecho
de serlo.
171
Para el positivismo el concepto de persona es creacion del Derecho, que otor-

ga personalidad a quien cumple los requisitos normativos prefijados por la Ley,
cambiante y diversa, en cada momento histdrico y en cada ordenamiento deter-
minado.
Si entendemos que el concepto de persona, respecto del ser humano es un con-
cepto metajurfdico, queremos significar que el Derecho solo reconoce la personali-
dad que el propio ser humano o individuo tiene por si mismo. Se trata de la constata-
cion de una realidad previa. El razonamiento esquematizado seri'a: todo ser humano
es persona perse; el Derecho reconoce su personalidad.
Esta concepcion deriva de la intrfnseca dignidad de la persona humana, que la
hace merecedora de un conjunto de derechos, los derechos humanos o derechos fun-
damentals, que le corresponden en cuanto ser humano y se le reconocen en cuanto
persona. El Derecho no concede u otorga los derechos humanos, sino que se debe
limitar a afirmarlos o reconocerlos.
Estas consideraciones son mantenidas, basicamente, por las distintas corrientes
de pensamiento que se pueden calificarde iusnaturalismo. No obstante, en el ambi-
to del Derecho positivo, el concepto de persona ha sido siempre y es un concepto
jurfdico, ya que el Derecho en cada momento histdrico y en cada comunidad polfti-
ca o realidad estatal ha establecido unos determinados requisitos que debe cumplir
un ser humano o un ente para otorgarle la personalidad, es decir, la condicion de
sujeto de derechos.
En este sentido, puede decirse que no todo ser humano es persona y que no toda
persona es ser humano, pues, el Derecho de acuerdo con sus prescripciones legales
concretas otorga la personalidad. No todo ser humano, es persona, pues, sdlo lo sera
aquel que cumpla con los concretos requisitos exigidos por el ordenamiento vigente.
Bastarfa analizar los Derechos positivos contemporaneos, incluso los de nuestro en-
tomo cultural, para comprobar que estos requisitos si bien guardan una fundamental
semejanza tambien presentan algunas diferencias.
En nuestro ordenamiento vigente la personalidad debe ser analizada desde el mar-
co establecido en nuestra Carta Magna. Para ello, debe partirse del reconocimiento
de la dignidad humana como principio basico del orden constitucional. El Derecho
deberi'a reconocer la personalidad del ser humano como expresion genuina de su dig-
.
nidad como persona Elio no deberi'a depender de cada coyuntura sociopolftica que
da lugar a un versatil contenido de Derecho vigente, cambiante de acuerdo con una
.
variable moral social Por el contrario, la dignidad humana que el Derecho constata,
emana de la invariable naturaleza humana.
Este planteamiento puede inferirse de la consagracion constitucional enunciada en
el artfculo 10 de nuestra Norma Suprema: «La dignidad humana es el fundamento del
orden politico y de la paz social». El precepto est4 inspirado en la Ley Fundamental
Bonn, promulgada desde los escombros ffsicos y morales de la Segunda Guerra Mun-
.
dial, por influjo del partido democristiano aleman Dispone en su artfculo primero:
172
Capi'tulo 10: Persona y ciudadania
« Ladignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del
Estado su respeto y proteccidn» .
Al enunciar nuestra Constitucidn esta formulacion en el frontispicio del recono-
cimiento de los derechos fundamentales de la persona, debe entenderse que se con-
figura como el fundamento de los mismos. Este planteamiento ha sido tornado por
el Tribunal Constitucional como solido fundamento para formular su doctrina de la
doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos de la persona.
Al configurarse como derechos inalienables e irrenunciables que emanan de
la propia dignidad de la persona, no son s6lo derechos subjetivos, en tanto que
individuales, sino tambten «elementos esenciales de un ordenamiento objeti-
vo de la comunidad nacionah , tal como afirma el Tribunal Constitucional . De
acuerdo con esta concepcion, «/os derechos fundamentales por cuanto fundan
un status jurfdico-constitucional unitario para todos los espaholes .. .son elemen-
to unificador » .
10.3. EL CONCEPTO DE PERSONA EN DERECHO ROMANO Y SU PROYECCION

EN DERECHO VIGENTE
10.3.1. Derecho romano
Desde la concepcion romana clasica el concepto de persona consiste en la condi-

ci6n de sujeto de derechos y obligaciones. Las fuentes romanas ofrecen tres terminos.
Son £stos: persona , caput y status.
La palabra persona se utiliza para designar simplemente al ser humano, cualquiera
que fuera su condicidn. Un jurista llamado Gayo, de fines del siglo II d. C. en una obra
suya muy conocida titulada « lnstituciones» , utiliza el termino persona en un sentido
amplio, comprendiendo tanto a los libres como a los esclavos, a los que ostentan la
ciudadanfa romana y a los que no la tienen, y a los que estan bajo una potestad fami-
liar o a los que tienen a otros bajo su propia potestad.
Por su parte, caput significa etimoldgicamente cabeza y concretamente indivi-
duo, ser humano. Se encuentra en las fuentes antiguas para senalar que un individuo
pertenece a un determinado grupo familiar y, asi, cuando deja de pertenecer a ese
grupo se habla de que ha sufrido una capitis deminutio , modificacion de su situa-
cion juridica.
Mientras que en epoca remota caput no tiene relacion alguna con capacidad jurf-
dica, en la etapa bizantina, en el siglo VI d.C. en tiempos del Emperador Justiniano,
en el Imperio de Oriente, el termino caput se aproxima a lo que en la actualidad en-
tendemos como capacidad jurfdica, a la que me referite a continuacion.
Por ultimo, en cuanto al termino status , su significado es posicion, y en la esfera
del Derecho y referida a la persona, designa la situacidn de una persona respecto
173
de la libertad, status libertatis ; de la ciudadama, status civitatis; de la familia, status

familiae .
En Roma regfa una concepcibn patriarcalista de la familia, pues, estaba regida por
un pater que, por su posicion, tenia algo de sagrado ya que se consideraba que osten-
taba el poder de dar continuidad a la vida. El padre se concibe como la continuidad
respecto al pasado y la esperanza respecto del futuro. El eje de la familia en Roma era,
pues, el paterfamilias .
Nacer al lado de un pater y bajo su proteccibn tern'a repercusiones jurfdicas para el
nacido. Asf se habla de adgnatio para referirse al nacimiento junto a un padre.
10.3.2. Nacimiento de la persona fi'sica
En el Derecho romano clasico no se llega a formular -de acuerdo con su espfri-

tu casufstico, alejado de dogmatismo y poco proclive a abstracciones-, una teorfa
general sobre los requisitos del nacimiento. La creacibn de los juristas se mueve,
por tanto, siempre en torno a concretas cuestiones practicas. En todo caso puede
afirmarse que nacimiento y muerte senalan, obviamente, el punto inicial y final de
la persona ffsica.
Por el contrario, el Derecho justinianeo contenido en la Compilacibn, redactado
en el siglo VI d.C., analizando y reelaborando las decisiones particulares contenidas
en las respuestas de los juristas clasicos, llega a una formulacion general, que procedo
a exponer, de los requisitos que ha de reunir el nacimiento de un individuo para que
pudiera hablarse de existencia humana.
Nacimiento efectivo. Elio exige que el nuevo ser no sblo sea alumbrado, es decir,
expulsado del claustro materno sino que adem s quede enteramente desprendido de
^
dicho claustro. Elio se produce cuando se corta el cordon umbilical. El resto del cor-
dbn umbilical se cortaba el dies lustricus , que coincidi'a con el noveno dfa, tratandose
de los varones, y el octavo en el caso de las mujeres, que es cuando se imponfa el
cognomen , por el cual se le reconocfa como miembro de la familia.
Nacimiento con vida. Ha sido una cuestibn polbmica en el Derecho Romano de-
terminar exactamente cubndo empieza la vida independiente del nifio respecto de
la madre. Sobre esta cuestibn discuten los juristas en la epoca cl sica. En esta etapa
^
destacan en el conjunto de jurisconsultos dos escuelas importantes en las que se agru-
paban la mayor parte de los juristas. Una de ellas se denomina escuela proculeyana,
pues, recibia su nombre de un maestro de juristas del siglo I d.C. Ilamado Prbculo. La
otra se denominaba escuela sabiniana que tomaba su nombre de otro jurista, contem-
poraneo, Ilamado Sabino.
Pues bien, el requisito de que el feto nazca vivo fue objeto de discusibn entre
las dos escuelas a los efectos de probar o constatar esta exigencia. Asf los juristas
proculeyanos entendfan que el feto habfa nacido con vida si habfa emitido llanto;
174
Capi'tulo 10: Persona y ciudadam'a
por su parte, los juristas sabinianos entendfan que bastaba que el nacido realizase
alguna funcion locomotriz, tal como respirar o moverse. La postura sabiniana es la
que prevalece en la Compilacion justinianea, por lo que es la que pasa a nuestro
Derecho histdrico.
Figura humana. Se entiende que la posee aquel que nace, basicamente, con la con-
figuracidn normal de una persona. La razdn es la inconveniencia de reconocimiento
de personalidad al fruto de un parto que conforme un serdiferente, de modo esencial,
a la morfologfa comun y general. Expresamente senalaban algunos textos jurispruden-
ciales que ciertas imperfecciones, tales como alguna falta de miembros o de drganos
no implicaban la carencia de este requisito.
Viabilidad. Se senala que el nacido es viable cuando posee las condiciones or-
ganicas necesarias para poder continuar viviendo, es decir, la aptitud o capacidad
fisiologica para vivir despuds de nacer y de comenzar a tener vida independiente. Este
requisito de nacer viable, responde historicamente a una exigencia que se incorpora
en el Derecho Romano postcl&sico. Los juristas romanos no llegaron a encontrar una
regia fija en su concrecidn. En todo caso, en los textos se habla de partus perfectus, lo
que supone seis meses de gestacion como minimo.
Hasta la epoca de Augusto no existe en Roma un registro de nacimientos. Con
posterioridad se organiza administrativamente. A Marco Aurelio se le atribuye en la
segunda mitad del siglo II d.C. una disposicion que obliga a la professio del pater , es
decir a la declaracion de paternidad emitida dentro de los 30 dfas siguientes desde el
nacimiento del hijo. En defecto de estos documentos podfan servir como pruebas las
declaraciones de testigos o las cartas.
10.3.3. Su proyeccion en Derecho vigente
Nuestro Derecho, de indudable base romana, ha seguido en toda epoca histdrica

una concepcion positivista de la nocion de persona, considerando que esta es una
categorfa de creacion juri'dica. En este sentido, como hemos ya senalado, ni todo ser
humano es persona ni toda persona es necesariamente un ser humano. En cuanto a lo
primero, solo es persona aquel ser humano que reuna, en cada momento historico, los
.
requisitos que exige el Derecho vigente Asf, en la persona ffsica el inicio de la vida
bioldgica no coincide con el comienzo de la vida juri'dica. El artfculo 29 de nuestro
Codigo Civil afirma: «El nacimiento determina la personalidad».
El Derecho espanol otorga, pues, la personalidad en el efectivo momento del
.
nacimiento que supone la expulsidn del claustro materno Asf, nacer, como realidad
empfricamente constatable, se conforma como premisa indeclinable para el otorga-
miento de personalidad en el Smbito del Derecho, que supone el reconocimiento
de la capacidad juri'dica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.
175
Hasta la reforma operada por la vigente Ley 20/2011, de 21 de julio, del Re-
gistro Civil, este artfculo 29 era completado por el siguiente tenor del artfculo
30 del Codigo Civil: «Para los efectos civiles, sdlo se reputara nacido el feto que
tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del
seno materno».
Dicha redaccion respondfa a la tradicidn romana justinianea que exigfa para el
otorgamiento de personalidad no solo el hecho de nacer vivo sino, ademas, otros tres
requisitos: existencia independiente, es decir, vida extrauterina con ruptura del cor-
don umbilical, figura humana y viabilidad. Este ultimo requisito era exigido de forma
diferente en Derecho Romano y en nuestro Codigo Civil. Asf, en la Compilacidn de
Justiniano la viabilidad se exigfa desde un punto de vista casufstico, es decir, mediante
su comprobacion empfrica, lo cual implicaba determinar y testificar, caso a caso, que
el nacido reunfa presumiblemente las condiciones ffsicas o presupuestos necesarios
.
para seguir viviendo En este sentido, se pretendfa no otorgar personalidad a recien
nacidos que fallecerfan en las primeras horas del alumbramiento. El C6digo Civil, por
el contrario, en la redaccidn originaria exigfa la viabilidad a traves de un sistema que
podrfamos denominar objetivo, consistente en la exigencia de vivir, al menos, veinti-
cuatro horas despues del nacimiento .
Como consecuencia de la reforma operada en el Codigo Civil -por aprobacion
de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil- se modifica el tenor literal del
artfculo 30 del Codigo Civil que resulta redactado en los siguientes terminos: «La per-
sonalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno».
Se han suprimido los requisitos de la figura humana y de la viabilidad, mantenten-
dose, de forma exclusiva, el de nacer con vida y que esta sea vida independiente,
es decir, tal como ya exigfan los juristas romanos, vida extrauterina con ruptura del
cordon umbilical.
Por tiltimo, en cuanto a la determinacidn exacta del nacimiento, esta requiere es-
pecial relevancia en el caso de parto multiple, pues, a determinados efectos se precisa
establecer cu&l ha de ser considerado el mayor. El artfculo 31 del Codigo Civil afirma:
«La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los
derechos que la ley reconozca al primogenitor
10.4. EL TRATAMIENTO JURIDICO DEL CONCEBIDO EN DERECHO ROMANO

Y HOY
10.4.1. El nasciturus en Derecho romano
En el Derecho romano al concebido, pero aun no nacido, se le denomina de

diversas formas en los textos jurisprudenciales. Asf, en primer lugar conceptus ,- tam-
176
bien nasciturus , que significa el que se espera que nazca y, en algunos supuestos,
postumus .
Asimismo, se encuentra en las fuentes jurisprudenciales referencias al nasciturus utili-
zando la expresion qui in utero est. Tambien, en ocasiones, el nasciturus es identificado
con la expresion qui nasci speratur, el que se espera que nazca, por lo que se concibe
como spes nascendi .
Las reglas generates del otorgamiento de la condicibn de persona impiden al con-
cebido ser, en principio, titular de derechos, pues para ello, conforme hemos visto
en el anterior epfgrafe, el primer requisito es la existencia y esta se produce por el
nacimiento.
No obstante, el Derecho romano, desde etapas muy tempranas, toma en conside-
racibn al nasciturus, es decir considera digno de proteccion algunos de sus intereses
y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su existencia intrauterina.
El origen de la maxima que protege los intereses del concebido equiparandolo al
nacido para lo que le sea favorable, parece que se encuentra en la defensa de las ex-
pectativas hereditarias del hijo postumo, del post humus, significando que ha nacido
con posterioridad a la muerte (inhumacibn) de su padre. Parece de justicia no privar a
este hijo de la cuota que le pudiera corresponder en la herencia de su padre como si
estuviese ya vivo en el momento de fallecimiento de bste.
Hemos visto que sus eventuales derechos hereditarios sblo los adquirirb cuan-
do nazca. Por tanto hasta ese momento el Derecho Romano, establece algunos
mecanismos de defensa de esa expectativa de derechos para que sean protegidos
.
durante el tiempo de la gestacibn El Pretor, hasta que nazca, puede conceder la
posesion hereditaria de los bienes a la madre, bonorum possesio ventris nomine,
e, incluso, a peticion de bsta nombrar un curator ventris para administrar los bie-
nes hereditarios.
Mbs tarde fueron reconociendose nuevos supuestos de proteccion de diversas si-
tuaciones, tales como la validez de la institucibn de heredero o la validez de una do-
nacibn a favor de un concebido, el nacer como libre abn cuando la madre al tiempo
del parto hubiese caido en esclavitud, etc. Esta proteccion mbs amplia al concebido
se generaliza y se concreta en una amplia gama de tutela de situaciones favorables a
sus intereses patrimoniales .
Desde esta abundante casufstica se llega al enunciado, por parte de los comenta-
ristas medievales, de la regia por la que se afirma que «a/ concebido se le tiene por
nacido para todos los efectos que le sean favorables», ( conceptus pro iam nato habe-
tur cum de eius commodo agitur ). Por ello puede afirmarse que su concrecion es el
resultado de un proceso de abstraccibn de concretas soluciones adoptadas en casos
particulares de proteccibn a los intereses del concebido, que se encontraban en las
.
respuestas ofrecidas por juristas romanos de la bpoca clbsica La regia se mantiene a
lo largo de todo nuestro Derecho histbrico, tanto en su formulacibn doctrinal como
en su plasmacibn legislativa hasta llegar incolume al momento de la codificacion,
177
siendo recogida por nuestro C6digo Civil asf como por los de la practica totalidad de
los Codigos Civiles europeos.
10.4.2. Su recepcion en Derecho vigente
La regia que expresa el artfculo 29 de nuestro Codigo Civil: «Al concebido se le tie-
ne por nacido para todo aquello que le sea favorable. .. » esta, pues, no solo inspirada
sino trascrita de la maxima medieval de sustrato romano que acabamos de exponer.
Para muchos estudiosos civilistas, dicha proteccion se basa en la ficcibn legal
de suponerle nacido. Es decir si bien no es persona hasta que nazca, se finge que
el concebido ha nacido ya para proteger su expectativa de derechos y se somete
la adquisicion de los mismos al hecho de nacer. Debe subrayarse que la capaci-
dad jurfdica que el artfculo 29 del Cbdigo Civil concede al nasciturus se limita a
todo derecho que le sea favorable. Se excluye, pues, su capacidad en relacion con
eventuales obligaciones y deberes. Esta capacidad del conceptus es una capacidad
jurfdica condicionada, ya que se somete a la exigencia de que llegue a ser realmente
natus , que se produzca su efectivo nacimiento y que este cumpla con los requisitos
exigidos en el artfculo 30.
La proteccibn de caracter general enunciada en el artfculo 29 se ve concretada en
numerosos preceptos de nuestro Cbdigo Civil en los que se hace realidad la maxima,
permitiendo al concebido ser destinatario de derechos y beneficios que no hubiera
podido adquirir de no tenerse en cuenta su existencia. Asf, en el artfculo 627 se pre-
sume una capacidad de adquirir inter vivos al permitirse que sea destinatario de una
donacion; en el artfculo 781 se admite la institucion como sustituto fideicomisario de
un concebido; en el artfculo 814 se afirma su condicibn de heredero forzoso ya que
su pretericibn anula la institucion de heredero; en el artfculo 964 se concede a la viu-
da encinta un derecho de alimentos con cargo a la herencia del concebido; y en los
artfculos 965, 966 y 967 se enuncian una serie de reglas, a modo de cautelas legales,
para garantizar la conservacion de sus eventuales derechos hereditarios.
10.5. Personalidad y capacidad
La condicibn de persona reconocida por el Derecho positivo se traduce en el otor-

gamiento de «personalidad» que, a su vez, se concreta en la concesion de «capacidad
jurfdica*. La persona ostenta personal idad y goza de capacidad, lo que le hace apto
para ser titular de derechos y de obligaciones. En este sentido, personalidad y capa-
cidad jurfdica no categorfas susceptibles de ser graduadas, sino que se ostentan o no.
Asf, por ejemplificar, en el caso de que un recien nacido que cumple los requisi-
tos legales establecidos en el artfculo 30 del Codigo Civil, que ya hemos referido, y
178
Capftulo 10: Persona y ciudadam'a
como persona se convirtiera en heredero de un patrimonio, sera titular tanto de todos

sus derechos y deudas. No obstante, el recien nacido que posee capacidad jurfdica
para recibir el caudal hereditario, no puede por si mismo disponer de los bienes de
los cuales es titular. La plena capacidad en nuestro Derecho vigente se alcanza con la
mayorfa de edad legal que, en nuestro Texto constitucional, se fija en la edad de 18
anos. Hasta alcanzar esta edad legal, el Derecho para defender sus propios intereses
es considerado «menor», lo cual no debe considerarse como una limitacidn a sus dere-
chos, sino como una proteccion de los mismos. Resulta sencillo comprender que a un
menor no se le permita, por sf solo, proceder a la venta de un bien de su propiedad,
hipotecarlo o arrendarlo, etc. pues de hacerlo sin alguien que le asesore pudiera ser
objeto de engano por un tercero que se aprovechase de su inexperiencia, lo que irfa
en contra de sus propios intereses.
Actualmente y tras la reciente Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislacion civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejer-
cicio de su capacidad jurfdica, se ha suprimido la cISsica distincion entre «capacidad
jurfdica* y capacidad de obrar*. Se basa esta eliminacion en un sistema inspirado en
el respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad
jurfdica y en la consideracidn de que no puede modificarse una capacidad que resulta
inherente a la persona humana.
En este sentido, los menores de edad no emancipados quedan sujetos a la patria
potestad de sus progenitores quedando reservada la tutela para aquellos no sujetos a
patria potestad o en situacion de desamparo. El complemento de capacidad requerido
por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurfdicos ser£ atendido por un
defensor judicial.
La Ley ha realizado una extensa reforma del Codigo Civil instaurando un «nuevo
sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferences de la persona con disca-
pacidad, proporcionandoles las medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad
.
jurldica»
En la regulacion de los apoyos se otorga preferencia a las medidas voluntarias que
puede tomar la propia persona con discapacidad (poderes y mandatos preventivos
y auto-curatela). En los casos en que no fuera posible, la Ley refuerza la figura de la
guarda de hecho, que se transforma en una institucion jurfdica de apoyo, «al dejar de
ser una situacion provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para
la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad». Asimismo, se regula
la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con
discapacidad de naturaleza asistencial y, solo de manera excepcional, con funciones
representativas. Se suprime la prodigalidad como institucion autonoma, dado que,
como indica la Exposicion de Motivos de la Ley, «/os supuestos contemplados por
ella encuentran encaje en las normas sobre “ medidas de apoyo“ aprobadas con la
reforma».
179
10.6. CIUDADANIA ROMANA, NACIONALIDAD ESPANOLA Y CIUDADANIA

EUROPEA
10.6.1. Civilizacion y libertad, dos expresiones de romanizacion
Civitas , que equivale a ciudad, procede de civis , ciudadanos, que a su vez provie-
ne de coeo que alude a un juntarse en un lugar, y no de cualquier modo, sino pacffica
y afablemente, civiliter . La ciudad, base de la civilizacion, es fruto de la voluntad
de convivencia. Se trata de querer y saber vivir con el otro, con buen animo, con la
mejor de las disposiciones para hacer no solo posible sino tambibn amable la vida
en comun, civili animo. Asf se comporta quien ha recibido una educacion liberal,
civiliter eruditus .
Intrfnsecamente unida a la ciudad, formando parte consustancial de su propio con-
cepto, se encuentra la idea de libertad. Se es libre porque se vive en la civitas. Asf,
en la bpoca republicana de participacibn del ciudadano en los asuntos de la ciudad,
el poder politico se entiende que corresponde a todos y, por eilo, la estructura que
sustenta y sobre la que se ejerce el poder y el gobierno, es la Res publica , o la Res
populi . Son, pues, estos terminos, libertas y civitas , inseparables para los romanos. La
ciudad es el primer nucleo de convivencia y organizacion ciudadana. La civilizacion
se lleva a cabo, fundamentalmente, mediante un proceso paulatino de concesion de
la ciudadanfa romana a los habitantes de los pueblos conquistados que se hallan en
determinadas circunstancias. Ciudadanfa romana se convierte asf en sinonimo de pri-
vilegio otorgado a algunos habitantes libres del Imperio. Era la forma que tenfan los
pueblos anexionados por Roma de participar plenamente en la organizacibn social y
jurfdica del Imperio, sin perder su propia identidad.
De este modo Roma, con las connotaciones propias de la bpoca, es capaz de
incorporar a su realidad social los pueblos conquistados, asf como a personas que,
procedentes de otros pueblos, llegan a Roma atrafdos por su creciente poder politico y
su desarrollo y esplendor economico. Pues bien, las culturas y los pueblos mediterrb-
neos llegaron a considerar que el status de ciudadano romano era un privilegio al que
podrfa accederse. Rige, pues, en Roma -hasta comienzos del siglo III d.C.-, el derecho
de sangre, ius sanguinis y no el derecho de suelo, ius soli en cuanto a la adquisicion
de la ciudadanfa romana.
10.6.2. Premisas generales
Una importante aportacibn de Roma al espacio del Derecho publico es la concep-

cibn de la ciudadanfa como expresion del ius civile. En este sentido, tiene derechos de
participacibn polftica en la civitas aquel que el Derecho privado lo convierte en ciu-
dadano romano. Esta dependencia del otorgamiento de la ciudadanfa por el Derecho
180
privado para el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho constitucional

se reproduce de forma identica por la Revolucion francesa. Asf, la Constitucion de la
Republica establece el conjunto de derechos fundamentales de los ciudadanos fran-
ceses, dependiendo la ciudadania de lo establecido en el Derecho civil recogido en
el Codigo de Napoleon.
En Roma solo posee plena capacidad, lo que implica ser ciudadano de pleno de-
recho, el cives optimo iure. Es decir, el individuo que en cuanto al status libertatis es
libre; en cuanto al status civitatis es ciudadano romano; y en cuanto al status familiae
no esta sometido a la potestas de un pater , sino que el mismo es o tiene una situacion
que le permite ser paterfamilias.
El Derecho Romano como Derecho creado por una ciudad concreta y determina-
da, la civitas romana, se aplica solo a una categorfa de personas, los civis o ciudada-
nos romanos; por lo tanto, primitivamente el Derecho que tomaba la denominacibn
de Derecho Quiritario, era el Derecho que se aplicaba a los quirites, llamados asf por
asentarse en las laderas de la colina del Quirinal.
No obstante, desde los primeros momentos la ciudad se relaciona con otros
pueblos y con los miembros de estos concierta tratados. Tambien lleva a cabo ac-
ciones guerreras que suponen la conquista militar y absorcibn de las comunidades
sometidas.
Este proceso se desarrolla a lo largo de casi mil anos, desde el siglo VIII a.C. hasta
el siglo II d.C. y conduce a la dominacion polftica de la mayor parte de los pueblos del
mundo por entonces conocido. Es natural que en este proceso no pudiera mantenerse
el principio rfgido de aplicar el Derecho Romano solo a los habitantes que ostentaban
el privilegio de ser ciudadanos romanos. A comienzos del siglo III d.C., como con-
secuencia de la promulgacion de una Constitucion imperial del ano 212 -denomi-
nada Constitucidn Antoniana debido a que fue aprobada en tiempos del Emperador
Antonino Caracalla-, el Derecho Romano se trasforma en un Derecho de aplicacion
territorial ya que, como hemos visto, se concede la ciudadania a todos los habitantes
libres del Imperio, a todos los que viven bajo el poder de Roma.
La cuestion de la ciudadania y su proceso evolutivo en cuanto a su adquisicion
tiene, pues, un notable interes para el Derecho. Ella nos da a conocer el ambito perso-
nal de aplicacibn del Derecho Romano y tambien la distinta situacion, status, en que
pueden encontrarse las diferentes clases de personas que viven bajo el poder de Roma
y que les hacen disfrutar de diferentes derechos politicos y privados en sus relaciones
jurfdicas.
Historicamente, dejando aparte la situacibn politico social que pudiera darse en las
organizaciones precfvicas, la condicion de ciudadano romano comienza con la vida y
la organizacion de Roma como civitas. El civis es miembro activo y puede participar
en la vida publica de la civitas, en cuanto forma parte del Populus Romanus a traves
de su incorporacion a las primeras Asambleas populares, tal y como hemos visto en
un Capftulo anterior.
181
El cives integrado en el Populus Romanus , es decir en los Comicios, podrfa ser

sui iuris , es decir, de «derecho suyo», lo que significaba que no se hallaba bajo la
dependencia de nadie. Ahora bien, eran tambi£n miembros de los Comicios y, por lo
tanto, tenfan derecho de participacion en los asuntos de la vida publica de la civitas
los ciudadanos varones que se hallaban sub potestate patris , bajo la potestad paterna,
en cuyo caso se denominaban alieni iuris. No eran plenamente capaces en el ambito
del derecho patrimonial o civil, relaciones de Derecho privado, pero sf en la esfera
del Derecho publico, una vez -eso sf- conquistado el derecho a vestir la toga virilis
en sustitucion de la toga praetexta .
La ciudadanfa suponfa ser miembro activo de la ciudad debido a estar inscrito
en el censo, census populi , pues, este es la base de la estructuracion del Comicio. El
ciudadano gozaba dentro de la ciudad de todos los derechos; la civitas era un recinto
sagrado en el que sdlo estaba permitido a los magistrados el ejercicio del imperium
domi . Fuera del pomerium ciudadano era posible el ejercicio del imperium militiae,
asf como la aplicacion, llegado el caso, del ius bellicum .
10.6.3. Formas de adquisicion, con referencias a la nacionalidad espanola
Tres son las situaciones en las que puede encontrarse en Roma una persona en
relacion con el status civitatis. Puede ser ciudadano, latino o peregrino. Analicemos,
de forma particularizada, cada una de estas situaciones, tratando de conocer tanto su
contenido como el modo de su adquisicidn y perdida. Comenzamos con la condicion
de ciudadano y mas concretamente con el examen de su adquisicion. Son varias las
causas por las que una persona puede convertirse en ciudadano.
10.6.3.1. Adquisicion por nacimiento
Nace ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en iustas nuptiae.

Se denomina tal al matrimonio de ciudadano romano con ciudadana romana o con
mujer latina o peregrina que tiene el ius connubium . El hijo nacido de personas no
unidas en iustas nuptiae sigue la condicion de la madre en el momento del parto. Es-
tos principios enunciados constituyen la regia general, si bien existen casos singulares
que no se ajustan a la misma. Debe tenerse presente que estas reglas generales no son
siempre fijas, al ser objeto de diversas modificaciones que trataron de adaptarse en el
tiempo a las distintas necesidades sociales.
Trataremos ahora de referir de forma sucinta la adquisicidn de la nacionalidad
espanola en nuestro derecho vigente, a los efectos de comprobar la coincidencia
en lo esencial con el modelo de Derecho romano, si bien pueden apreciarse ciertas
diferenCias.
182
Capituio 10: Persona y ciudadam'a
Para ello, lo primero que debemos referir es su regulacion constitucional. Asf, en

el parrafo 1 del arti'culo 11 de nuestra Norma Fundamental se establece: «La nacio-
nalidad espanola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido
por la Ley».
Este precepto constitucional debe interpretarse como el establecimiento del prin-
cipio de reserva de Ley, en todo aquelio que se refiere a la adquisicibn, conservacion
y pbrdida de la nacionalidad espanola. Ello significa que sblo por Ley, en sentido
estricto, por disposicion legal aprobada en las Cortes pueden regularse o modificarse
estas materias.
Asimismo, el precepto constitucional citado continua estableciendo la prohibicibn
de privar de la nacionalidad espanola a un espanol de origen, asf como la admision
de algunos supuestos de doble nacionalidad, de los que tambibn nosotros nos ocupa-
remos mas adelante.
El principal texto legal que regula la nacionalidad es el Codigo Civil. La naciona-
lidad de la persona ffsica debe considerarse como un estado civil. Por esto, de forma
preliminar, el parrafo 1 del arti'culo 9 del Codigo Civil senala: «La Ley personal co-
rrespondiente a las personas flsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley
regira la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesidn
por causa de muerte».
En la regulacion de la adquisicion de la nacionalidad es posible que el legislador
utilice dos criterios o pautas diferentes. El primero es aquel que otorga la nacionali-
dad de origen como consecuencia de la aplicacion del principio del ius sanguinis , es
decir, atendiendo a la filiacibn del nacido. El segundo es aquel que otorga la naciona-
lidad de origen como consecuencia de la aplicacibn del principio del ius soli , es decir
atendiendo no a la filiacion -por razon de la nacionalidad de los progenitores-, sino
al efectivo lugarde nacimiento.
Nuestra legislacibn, siguiendo el criterio bbsico recibido del Derecho Romano
aplica con caracter general el principio del ius sanguinis, en cuanto establece que
son espanoles aquellos que sean hijos de padre o madre que ostente la nacionalidad
espanola.
Por el contrario, el principio del ius soli , el hecho de nacer en territorio espanol,
no es suficiente, por sf mismo y por sf sblo, para adquirir la nacionalidad espanola.
El Codigo Civil dedica, de forma particularizada, el Tftulo I del Libro I a la regula-
cion de la nacionalidad bajo la rubrica: *De los espanoles y extranjeros». La adquisi-
cion de la nacionalidad espanola, al igual que la de la ciudadam'a romana, puede ser
originaria o no. Segun sea una u otra, el rbgimen de adquisicibn, pbrdida y recupera-
cion de la nacionalidad es diferente en su regulacion jurfdica.
En cuanto a la adquisicibn de la nacionalidad espanola de forma originaria se hace
preciso distinguir en nuestro Derecho civil entre aquellos supuestos en los que se trata
de una adquisicibn automatica de la nacionalidad, de aquellos otros en los que se da
una adquisicibn por lo que se denomina «derecho de opcibn*.
183
Si la adquisicion de la nacionalidad espanola es autom£tica el nacido obtiene

directamente la nacionalidad espanola. En este sentido, establece el articulo 17: «5on
espanoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre espanoles ».
Como facilmente puede comprobarse, nuestro Derecho civil exige que, al menos,
uno de los progenitores sea espanol. Dicha nacionalidad debe ostentarse en el mo-
mento del nacimiento del hijo. En este precepto debe tambien entenderse incluido el
supuesto del hijo postumo que nace de padre premuerto que era espanol. La razon es
obvia, pues, la atribucion de la nacionalidad espanola es, evidentemente, un efecto
favorable, por lo que se trata de uno de los beneficios de los que se aprovecha el con-
cebido, de acuerdo con el principio recogido en el articulo 29 del Codigo Civil y que
hemos analizado en un epfgrafe anterior de este mismo capftulo.
Ha de advertirse que el Derecho civil no establece ninguna diferencia entre el tipo
de filiacion, ya sea esta matrimonial o extramatrimonial, a los efectos de adquisicidn
de la nacionalidad. La aplicacidn de este criterio romano del ius sanguinis por nuestro
Derecho patrio convierte, por tanto, en irrelevante el hecho de que el hijo de padre o
madre espanoles, haya nacido o no en Espaha.
Por su parte, el principio del ius soli , el hecho de nacer en Espaha no es, como he-
mos ya sehalado, suficiente para la adquisicidn de la nacionalidad. Elio significa, que
si bien se considera y se tiene en cuenta es preciso que a esta circunstancia se anada
alguno de los requisitos expresamente senalados por el Cddigo Civil. Asf, se establecen
tres supuestos, en los que se contempla este principio, en el referido articulo 17: «b) Los
nacidos en Espaha de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos hubiera nacido
tambien en Espana. Se exceptuan los hijos de funcionario diplom&tico o consular
acreditado en Espana.
c) Los nacidos en Espana de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionali-
dad o si la legislacidn de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en Espaha cuya filiacidn no resulte determinada. A estos efectos se
presumen nacidos en territorio espanol los menores de edad cuyo primer lugar cono-
cido de estancia sea territorio espahol».
En este sentido, en los tres’ supuestos se ahade al hecho de nacer un requisito
especifico.
De entre ellos, el supuesto recogido en el apartado b) es, evidentemente, el m4s
frecuente. En el mismo se trata de un nacido en Espaha de padres extranjeros. El C6di-
go precisa que, al menos, uno de ellos debe de haber nacido en Espaha.
Lo dispuesto en este precepto respecto de los nacidos en Espaha de padres extran-
jeros, debe completarse con lo establecido en el parrafo 2°, letra a, del articulo 22
del Cddigo Civil al disponer que, en este caso, el nacido en Espaha si bien no tiene
derecho a una atribucidn automatica de la nacionalidad espanola, sf puede adquirirla
en el caso de que complete una residencia de un ano en territorio espanol.
184
Capitulo 10: Persona y ciudadania
10.6.3.2. Adquisitidn por disposition legal
Una forma de adquisicidn de la ciudadania que requiere un tratamiento especial

es la concesibn de la misma a traves de un precepto legal. Se trata de una concesibn
graciosa, es decir, discrecional.
Estas concesiones en la Republica romana las otorgaban los Comicios o un magis-
trado autorizado por la Asamblea Comicial. Elio significa que el Comicio podia pro-
ceder a la votacion de una Ley en la que se concedia la ciudadania a una colectividad
entera, asi, a todos los habitantes de una ciudad o de una region, o bien se concedia
la ciudadania a una persona concreta y determinada, por ejemplo, como forma de
agradecimiento por haber favorecido los intereses de Roma.
En estos supuestos de concesibn del poder publico, unas veces se concedia la
ciudadania plena y otras veces se trataba de una ciudadania limitada en el sentido de
conceder el status ciudadano, pero sin que dicha concesion alcanzara los derechos
de participacion ciudadana en los asuntos publicos de la comunidad politica, es decir,
sin que se hiciera extensiva al ius sufragii , el derecho de votacion en los Comicios y
al ius honorum el derecho de ser elegido para un cargo de representacion popular.
Un supuesto particular es el de aquellos casos en los que una Ley concedia la
ciudadania a determinadas personas por razon de encontrarse inmersas en una deter-
minada situacibn. Asi sucede, por ejemplo, en el ano 123 a.C. en el que se dicta una
Lex Acilia repetundarum, para perseguir el crimen de repetundis , en la que se premia
a los provinciales, con la concesion de la ciudadania romana, cuando procedan a de-
nunciar a un magistrado romano provincial como autor de un crimen de exacciones
ilegales, es decir, de exigir tributos ilegales en provecho propio, siempre y cuando la
denuncia se pruebe como cierta. Lo mismo puede referirse de otra disposicibn legal
que concedia la libertad, y con ella, la ciudadania al esclavo que denunciaba, al que
despues era condenado como asesino de su dueno.
La concesibn de ciudadania -que los romanos llamaban donatio civitatis recordan-
do su caracter de concesibn graciosa-, se convierte en algunos momentos en una de
las principales causas de desordenes sociales, provocando circunstancias delicadas en
la situacion politica republicana. Elio se entiende facilmente ya que, al igual que hoy,
la incorporacion al censo electoral de nuevos ciudadanos, con derechos plenos de
participacion en la vida publica de la civitas , afectaria de forma notable a la influencia
y al poder de las fuerzas politicas entre las distintas facciones, -la de la nobilitas y la
de los populares- que, al modo de los modernos partidos politicos, existieron en el
ultimo siglo de la Republica.
En el 89 a.C. se promulga la Lex Plautia Papiria de civitatis sociis danda que pre-
tende acabar con los conflictos sociales. Condiciona la concesibn de la ciudadania a
tres requisitos: adscripcion al censo de una ciudad federada, domicilio estable en la
peninsula italica y que se realizase «!a profesion*, professio del status civitatis delante
del Pretor urbano.
185
Esta professio puede considerarse como el antecedente mSs remoto del juramen-
to de respeto a la Constitucidn, y la declaracidn de conocimiento de la misma, que
deben realizar en el Registro Civil quienes aspiren a obtener la ciudadania espanola.
Las fuentes historicas nos refieren casos de fraudes cometidos en la inscripcion en
el censo en una ciudad federada, como medio de conseguir ilegalmente la ciudada-
nia; esta practica se conoce con la denominacion de usurpatio civitatis. Elio se debid,
en algunos casos, a la falsificacion de las tabulae publicae y en otros a la corrupcion
de algunos magistrados municipales.
La situacion restrictiva en cuanto a la concesion de la ciudadania cambia, radical-
mente, con Cayo Julio Cesar que concede la ciudadania a todos los habitantes libres
de la Galia y, mas restringidamente, a muchos de los habitantes de las distintas provin-
cias en la que se dividia Hispania . Asi, se extiende la ciudadania, con caracter general,
m3s alia de la peninsula italica. Un testimonio de ello nos lo proporciona Suetonio
que, en su obra « Los doce Cesares » , nos dice que en tiempos de Julio Cesar son mas
de 80.000 los ciudadanos romanos que viven en territorio provincial .
En el Principado la facultad de conceder la ciudadania recae en el Principe, prerro-
gativa que se consolida m £s tarde en el Imperio en la persona del Emperador. Octavio
Augusto, el primero de los Principes, fue una excepcion a esta politica propiciadora
de la extension de la ciudadania y la latinidad a los habitantes libres de los distintos
territories provinciales. Asi podemos verlo reflejado en el testimonio de Suetonio y,
sobre todo, en los contenidos de la legislacion aprobada durante su extenso periodo
de gobierno.
Por el contrario, la mayor parte de sus sucesores son favorables a la extension de la ciu-
dadania. Asi, Claudio no solo adoptO medidas favorecedoras, sino que ademas extiende el
ius honorum a los ciudadanos romanos de origen galo. Vespasiano, en el 74 d.C. ademOs
de otorgar el status de latino a todos los habitantes libres de las provincias hispanicas,
extiende el numero de equites a favor de los provinciales de Hispania .
Trajano y su sucesor Adriano en el primer tercio del siglo II d.C. deciden otorgar la
latinidad a la mayoria de los habitantes libres de las provincias orientales. Por ultimo,
Antonino Caracalla, en el 212, promulga una ConstituciOn imperial por la que otorga la
ciudadania a todos los habitantes libres del imperio, exceptuados, a los peregrinos dedi-
ticii , que eran los habitantes de las comunidades politicas conquistadas militarmente, que
luchan hasta el final contra el poder de Roma y sufren una rendicidn sin condiciones.
Esta nueva concepcidn universal de la ciudadania implica un nuevo concepto de
«Estado», quedando ya desfasado el concepto de ciudad-estado. Ya no existe la anti-
gua estructura republicana, sino que se sustituye por un sentido territorial del poder
politico con una nueva forma politica que es el Imperio.
Una vez analizada la situacidn en Derecho Romano puede apuntarse una somera
referencia de este supuesto en nuestro Derecho vigente. Por lo que se refiere, pues,
a la adquisicidn no originaria de la nacionalidad espanola procedemos a referir sola-
mente la adquisicion por lo que se denomina «naturalizaci6n» ya que el otro supuesto,
186
Capitulo 10: Persona y ciudadam'a
el de la adquisicion por «derecho de opcion», no lo abordamos por no encontrar co-

rrespondencia en Derecho romano.
En Derecho civil la adquisicibn de la nacionalidad espanola por naturalizacion,
que se corresponde a la adquisicion de la ciudadama romana por disposicion legal,
puede ser de dos tipos: por carta de naturaleza, es decir concedida por derecho de
gracia, o por tiempo de residencia en Espana .
La adquisicion por naturalizacibn nunca opera automaticamente ya que exige en
primer lugar una peticion o solicitud formulada por el interesado y despues la efectiva
concesion de la nacionalidad por la autoridad competente. El parrafo 1° del articulo
21 del Codigo Civil dispone: «La nacionalidad espanola se adquiere por carta de natu-
raleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales».
La concesion de la nacionalidad recae en el Consejo de Ministros y es discrecional
.
en cuanto a la apreciacibn de las circunstancias excepcionales Se trata, lo mismo que
en Derecho Romano, de situaciones en las que se concede la nacionalidad espanola a
una persona o grupo de personas respecto de la que se valore su defensa o su valiosa
contribucion a los intereses de Espana.
Lo mismo que podi'an hacer los Comicios o la magistratura que aquellos autoriza-
sen en relacion con la concesion de la ciudadam'a romana. En uno y otro caso se trata
siempre de una adquisicion de la nacionalidad no originaria .
10.6.3.3. Otras formas de adquisicion
Por manumisibn solemne. Otra forma de adquirir la ciudadam'a romana es el su-

.
puesto de la manumisibn, es decir, de la concesibn de libertad a un esclavo Efecti-
vamente, los esclavos manumitidos por los modos solemnes adquirian la ciudadam'a
al tiempo de adquirir la libertad. En el Derecho justinianeo adquieren ciudadama y
libertad simultaneamente los esclavos manumitidos cualquiera que fuera la forma
utilizada para la manumision, es decir, independientemente de que fuese la forma
solemne o no .
El ius migrandi . Se trata de una forma de adquisicion de la ciudadama romana
que es solo aplicable a los que ostentan la condicion mas antigua de latinos, latini
veteres, que se concedio a los habitantes de las comunidades politicas del Lacio con
las que Roma en tiempos remotos habia constituido una alianza denominada Liga
Latina. Durante un cierto tiempo -y para conseguir aumentar el numero de habitantes
de Roma-, se concede la ciudadama a estos latinos que fijasen de forma estable su
residencia en la ciudad.
La primera migratio de la que tenemos noticia por fuentes es la realizada por la
gens Claudia de origen sabino que bajo la direccion de su pater gentium, Appio Clau-
dio Regillensis, se traslado a Roma desde Regillo, poco despues de la instauracion de
187
la Republica. A todos los miembros de la gens se les concede la ciudadanfa romana.

Varios siglos mas tarde, concretamente en el ano 95 a.C. esta posibilidad desaparece
en virtud de la aprobacidn de una Lex Licinia Mucia. Elio es el detonante de luchas y
revueltas sociales con los latinos. Para solucionar la cuestion, se dictan distintas Leyes
que ponen t£rmino a tal contienda concediendo la ciudadanfa a todos los latinos .
Esta forma de concesion de la ciudadanfa romana se ve recogida, con los matices
oportunos, en la adquisicidn de la nacionalidad espanola por residencia regulada
en el Codigo Civil. En este sentido, debemos comenzar afirmando que, en nuestro
Derecho civil, el hecho de residir en territorio espanol, siempre que se reunan las
condiciones y se cumplan los plazos establecidos legalmente, faculta para solicitar la
nacionalidad espanola.
En este supuesto la competencia no corresponde al Consejo de Ministros -como
en el supuesto ya referido de adquisicidn por carta de naturaleza-, sino al Ministerio
de Justicia. Ademas otra diferencia esencial es que cuando se trataba de adquisicidn
por naturalizacidn la decisidn era discrecional, mientras que cuando se trata de ad-
quisicidn por residencia si la solicitud se deniega es preciso razonarla. Por ello, la
denegacion debe obedecer y, en su caso declararse por causa de orden publico o
interns nacional.
Asf se establece en el p£rrafo 2° del artfculo 21 del C6digo Civil que establece:
« La nacionalidad espanola tambidn se adquiere por residencia en Espana, en las con-
diciones que sena /a el artlculo siguiente y mediante la concesidn otorgada por el
Ministro de Justicia, que podri denegarla por motivos razonados de orden publico o
interns nacional* .
Este caracter razonado de la eventual denegacion provoca que sea posible el con-
trol judicial, por lo que el solicitante puede reclamar en vfa contenciosa administrativa
dicha denegacion, tal como se desprende del pdrrafo 5° del artfculo 22 que senala: «La
concesidn o denegacidn de la nacionalidad por residencia deja a salvo la via judicial
contencioso-administrativa* .
La residencia que justifica la solicitud de la nacionalidad espanola ha de ser legal,
continuada e inmediatamente anterior a la peticion, tal como se establece en el pirra-
fo 3° del artfculo 22 del C6digo Civil. Por ultimo, senalar que los plazos de residencia
fijados legalmente son distintos dependiendo de los casos. Asf el plazo general es
el de diez afios, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el parrafo 1° del artfculo 22
puede reducirse, en determinados supuestos, en los que se acredite que el solicitante
tiene y mantiene, por diversas causas, vfnculo particular con Espana.
Asf, ad exemplum , el plazo es de dos afios para los nacionales de origen de pafses
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y los sefardfes.
En suma, para todos aquellos nacionales de pafses con los que Espana ha tenido
una especial presencia polftica historica en su territorio. El plazo es s6lo de un ano,
entre otros supuestos para: el nacido en Espana; el que no haya ejercitado oportu-
namente su facultad de optar; el que, al tiempo de la solicitud, lleve un ano casado
188
Capftulo 10: Persona y ciudadanfa
con espanol o espanola o el viudo o viuda de espanol o espanola, si a la muerte del

cdnyuge no hubiera separacidn legal o de hecho.
10.6.4. Perdida de la ciudadanfa
La ciudadania romana puede perderse por diversas causas. Por perdida de la liber-
tad. Obviamente no puede existir una situacion en la que un cives sea esclavo. Por
tanto, todas las causas en las que se pierde la libertad, tratandose de un ciudadano son
tambien causas de perdida de la ciudadanfa.
Conservandose la libertad, puede perderse la ciudadanfa en los siguientes casos:
a) Por el ingreso de un ciudadano en una comunidad polftica distinta. Al adquirir la
nueva nacionalidad pierde automaticamente la suya. b) Por dictarse contra una per-
sona la pena llamada interdiccidn del agua y del fuego, interdicto aquae et ignis , tal
sucedfa, como ya hemos visto, cuando se conmutaba a un condenado la pena capital
por la pena de destierro que exigfa abandonar el territorio romano con la prohibicidn
de regresar a dl. Como una derivacion de este interdicto, surge en el siglo I d.C., en
tiempos de Tiberio, la pena de deportacidn que conlleva la perdida de la ciudadanfa.
En relacidn con la regulacidn positiva acerca de la perdida de la nacionalidad
espanola, lo primero que debemos volver a destacar es que, como ya senalamos en
virtud de lo establecido en el artfculo 11, no cabe ningun supuesto por el que se pue-
da privar de la nacionalidad espanola a un espanol de origen. Elio implica que no se
contempla como sancidn la perdida de la nacionalidad a los espanoles que lo sean de
origen, lo que supone una sustancial diferencia respecto del Derecho Romano.
Por otra parte y, naturalmente, al igual que en Derecho romano, la nacionalidad
puede perderse de forma voluntaria. Asf se recoge en el artfculo 24 del Codigo Civil:
« Pierden la nacionalidad espanola los emancipados que, residiendo habitualmente en
el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente
la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipacidn .
La perdida se product una vez que transcurran tres anos, a contar, respectiva-
mente, desde la adquisicion de la nacionalidad extranjera o desde la emancipacion.
No obstante, los interesados podran evitar la pdrdida si dentro del plazo indicado de-
claran su voluntad de conservar la nacionalidad espanola al encargado del Registro Civil .
*
No obstante lo anteriormente establecido se senala que: «La adquisicion de la
nacionalidad de paises iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Por-
tugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la perdida de la nacio-
nalidad espanola de origen».
Este supuesto contempla la posibilidad de ostentar una doble nacionalidad de
acuerdo con lo dispuesto constitucionalmente en el parrafo 3° del artfculo 11 de
nuestra Norma fundamental. Es evidente que Roma ya conoce y regula de forma
satisfactory esta posibilidad. Lo veremos, como antecedente historico, al tratar de la
189
latinidad respecto de los habitantes de pueblos con los que Roma habia conformado,
como hemos senalado, la denominada «Liga Latina» .
El arti'culo 24, in fine, del Codigo Civil establece como regia general que: «En todo
caso, pierden la nacionalidad espanola los espanoles emancipados que renuncien ex-
presamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero».
Ya hemos dicho que sdlo cabe la perdida de la nacionalidad espanola respecto de
las personas que la ostenten de forma no originaria, sino derivada, es decir que la hayan
adquirido sin ser por nacimiento. Los supuestos de perdida se regulan en el arti'culo 25
del Codigo Civil: « 1. Los espanoles que no lo sean de origen perderAn la nacionalidad:
a) Cuando durante un perlodo de tres anos utUicen exclusivamente la nacionalidad a
la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espanola. b) Cuando
entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo politico en un Estado
extranjero contra la prohibition expresa del Gobierno.
.
2 La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocul-
tacion o fraude en la adquisicion de la nacionalidad espanola, produce la nulidad de
tal adquisicidn, si bien no se derivaran de ella efectos perjudiciales para terceros de
buena fe. La accion de nulidad deberA ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o
en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince ahos».
Por ultimo, debemos senalar en relacidn con la perdida de la nacionalidad espa-
nola que el articulo 26 del Codigo Civil regula las distintas formas por las que cabe
recuperar la nacionalidad perdida, estableciendo criterios y exigencias distintas, en las
que no procede detenerse, segun como se hubiera producido su perdida.
..
10.6 5 Derechos ciudadanos en Roma con referencia a los derechos de participa-
cion poh'tica derivados de la ciudadama europea
. .
10.6 5.1 Derechos ciudadanos en Roma
Los ciudadanos romanos que, a su vez, sean sui iuris les corresponden los si-
.
guientes Derechos. En el campo del Derecho publico: El ius sufragii Derecho a
emitir su voto en las Asambleas populares; el ius honorum. Derecho a ser elegido
para desempenar una magistratura; el ius legionis. Derecho a formar parte de las
.
legiones. En la esfera del Derecho privado: el ius comercii Derecho a poder adqui-
rir y trasmitir la propiedad genuinamente romana, dominiun ex iure quiritium , y a
realizar negocios jurfdicos; la testamentifactio (activa o pasiva). Aptitud para otorgar
testamento y para recibirpor testamento; el ius connubii . Derecho a contraer justas
nupcias ( matrimonium iustum ) , de engendrar hijos legftimos que seran ciudadanos
romanos libres y de poseer las distintas potestades familiares, principalmente, la pa-
tria potestas en relacion con los hijos; el ius actionis . Derecho a actuar como parte
en un procedimiento civil.
190
Capftulo 10: Persona y ciudadanfa
. .
10.6 5.2 La ciudadania europea y algunos de sus derechos
Parece procedente insertar, siquiera someramente, una referencia a la ciudadanfa

europea creada en el marco de Union Europea, asf como al conjunto de derechos que
son inherentes a dicha condicidn .
En primer lugar, conviene subrayar que la ciudadanfa europea supone una condi-
cion polftica comun que une a personas que ostentan distintas nacionalidades dentro
de los pafses que, actualmente, son miembros de la Unidn. El hecho de que se deno-
mine ciudadanfa al igual que en el mundo romano presenta, a nuestro juicio, no sdlo
una analogfa y una reminiscencia lingufstica, sino que responde efectivamente a una
equivalencia en cuanto a su concreta realidad historico polftica.
Suele senalarse que la ciudadanfa de la Union, tal como en la actualidad se
presenta, es una realidad jurfdica que encuentra su origen normativo a principios
de los 90 con el Tratado de Maastricht aprobado en 1992 y en vigor desde no-
.
viembre de 1993 Elio suponfa un avance importante en un largo proceso en el
que, desde finales de la ddcada de los anos ochenta, las instituciones europeas
se habfan empehado para progresar en el efectivo desarrollo constitutive de su
unificacidn polftica.
Sus defensores e impulsores han pretendido desde su formulacidn configurar un
status «supra-nacional» vinculado, especialmente, al enunciado, reconocimiento y
proteccidn de los derechos. En este sentido, en la Carta de los Derechos Fundamen-
tals de la UE, se recogen tanto derechos fundamentales como derechos de ciudada-
nfa. Ademas, a la luz del nuevo TUE, la Carta tiene el mismo valor que los Tratados
y forma parte, por tanto, del Derecho originario.
Quizes puede afirmarse que el logro que ha supuesto la conformacidn jurfdi-
ca del concepto de ciudadanfa europea, sin definirla, fue uno de los avances mds
importantes del proceso inacabado de construccion polftica de la Union Europea,
al otorgar el Tratado de Maastricht rango constitucional, a la condicidn, status , de
ciudadano europeo.
Conforme al artfculo 17.1 del citado Tratado se considera ciudadano de la Union
Europea aquella persona que ostente cualquiera de las nacionalidades de los distin-
tos Estados miembros que conforman la Union. Es decir, existe un vinculo, ratione
personae, entre la ciudadanfa de la Uni6n y la nacionalidad de un Estado miembro.
El Tratado de Amsterdam de 1997 corrobora el anterior precepto al considerar la
ciudadanfa de la Union complementaria de la ciudadanfa nacional sin sustituirla. Por
su parte, el vigente artfculo 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unidn Europea
(antiguo artfculo 17 TCE) dispone: «5e crea una ciudadania de la Union. Seri ciuda-
dano de la Unidn toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro.
La ciudadania de la Unidn se anade a la ciudadania nacional sin sustituirla». Del
mismo modo el artfculo 9 del TUE, en su version consolidada y vigente -inserto en
el tftulo II bajo la rubrica: Disposiciones sobre los principios democr&ticos- establece
191
que: «La Unidn respetara en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus
ciudadanos, que se beneficiarAn por igual de la atencion de sus instituciones, drganos
y organismos. Sera ciudadano de la Unidn toda persona que tenga la nacionalidad
de un Estado miembro. La ciudadanla de la Unidn se anade a la ciudadania nacional
sin sustituirla».
De tal forma ambas condiciones quedan inexorablemente unidas y es esta ultima,
la nacionalidad, requisito sine qua non de aquella, la ciudadania. La eventual perdida
de la nacionalidad de un Estado miembro provoca, de forma automatica, la perdida
de la ciudadania europea. Por ello es imposible ostentar de modo exclusivo la ciuda-
dania europea, ya que esta se configura como una consecuencia que complementa la
condicidn de nacional de un Estado miembro.
Dicha ciudadania que, como hemos senalado, coexiste con la propia naciona-
lidad de su titular produce a favor de quien la ostenta un elenco de derechos poli-
ticos que, de forma expresa, se enuncian en el Tratado. Este efecto supone que el
ciudadano europeo es, al propio tiempo, titular en un doble piano superpuesto,
de los derechos que le confieren su propia legislacidn y, al tiempo, la legislacidn
comunitaria .
Es muy importante destacar que cualquier ciudadano europeo puede invocar y
alegar en su favor, los derechos concedidos por la legislacion derivada de los orga-
nos de la Unidn Europea, no solamente ante las propias instituciones comunitarias,
sino tambien ante las autoridades de su propio Estado y ante las de cualquier otro Es-
tado miembro. Ademas, esos derechos son aplicables a las relaciones juridicas que
un ciudadano europeo puede concertar con cualquier otro ciudadano de la Unidn .
Ademas, como marco comtin de proteccion judicial de todo derecho derivado de
la ciudadania europea se encuentra el Tribunal de justicia de la Unidn Europea.
Vamos a proceder a resenar, de forma particularizada, los principales derechos que
confiere la ciudadania europea y a realizar una sencilla glosa o comentario a cada
uno de ellos.
En primer lugar, la doctrina suele destacar el derecho a circular y residir libre-
mente por todo el territorio de los Estados miembros que se reconoce en el articulo
20.2 a y 21.1 del Tratado de Funcionamiento. Es pues uno de los derechos que
.
pueden considerarse histdricos Su reconocimiento se encontraba, aunque de forma
menos desarrollada, en el originario Tratado de 1957. Al principio, el derecho de
libre circulacidn y residencia se formulaba de forma vinculada al derecho de llevar
a cabo o realizar actividades laborales, profesionales o economicas en el territorio
europeo. En la actualidad este derecho de libre circulacidn y residencia presenta
sustantividad por si mismo, sin que sea preciso concatenarlo al desarrollo de una
determinada actividad.
Ademas, como consecuencia de una Directiva aprobada en el afio 2004, este
derecho de libre circulacidn y residencia se extiende asimismo a los familiares del
ciudadano europeo que se traslade o resida en un Estado distinto del que es nacio-
192
Capitulo 10: Persona y ciudadanfa
nal con independencia de «cual sea la nacionalidad* de sus familiares. Se entiende

por tales: el conyuge o pareja de hecho registrada, los descendientes menores de
21 anos o los que est6n a su cargo con independencia de la edad; los descendientes
de su conyuge o pareja, asf como los ascendientes directos a su cargo y los de su
conyuge o pareja.
La Directiva ha reducido las formalidades que han de cumplirse para hacerefecti-
vo este derecho de residencia. Asf, para estancias inferiores a tres meses, basta el co-
rrespondiente documento de identidad o pasaporte. Se reconoce un derecho de resi-
dencia permanente, al ciudadano que acredite una residencia en otro Estado miembro
distinto al de su nacionalidad por perfodo ininterrumpido de cinco anos.
En segundo lugar, se reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo en las elec-
ciones al Parlamento Europeo. El art. 22.2 del Tratado de Funcionamiento (antiguo
artfculo 19 TCE) establece: «...todo ciudadano de la Unidn que resida en un Estado
miembro del que no sea nacional dene el derecho a ser elector y elegible en las elec-
ciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas
condiciones que los nacionales de dicho Estado».
El ejercicio de este derecho tiene su origen en una Directiva de diciembre de 1993
que establece que los Estados miembros deben garantizar no solo a sus nacionales,
sino tambi£n a los ciudadanos de la Union, nacionales de otro pafs que residan en su
territorio, la posibilidad de votar y de presentarse como candidato en las elecciones
al Parlamento Europeo .
Asf, los ciudadanos de la Unidn residentes en un Estado distinto al suyo, pueden
ejercer su derecho de sufragio activo y pasivo en el Estado de su nacionalidad, pero
pueden, asimismo, optar por hacerlo en el Estado de su residencia, si bien en este
caso deben proceder a realizar su correspondiente inscripcion en el censo electoral de
este Estado. En Espana esta Directiva esta en vigor desde las elecciones al Parlamento
Europeo de junio de 1994.
En tercer lugar se reconoce el derecho de sufragio en las elecciones del Municipio
.
en el que se resida En relacidn con el mismo, establece el artfculo 22.1 de Funciona-
miento (antiguo artfculo 19 TCE) del mismo Tratado: «Todo ciudadano de la Unidn
que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendri derecho a ser elector
y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las
mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado».
Este derecho es una consecuencia y, en cierto modo, una prolongacion natural del
derecho, que acabamos de referir, de libre circulacion y residencia. A los efectos de
hacer efectivo el ejercicio de este derecho de participacion polftica, se aprobo una
Directiva europea de diciembre de 1994 en la que se establecfan las condiciones e
incluso las posibles variantes que podfan adoptarse en su ejercicio por parte de cada
uno de los pafses europeos.
La Directiva establece que los ciudadanos europeos residentes en un Estado miem-
bro distinto al de su nacionalidad no se les puede exigir condiciones distintas -en
193
cuanto a la edad, requisitos para ser elegido, incompatibilidades o exclusion del cen-
so como consecuencia de resolucibn judicial- de las que se le exige a los propios
nacionales del Estado miembro.
Para el ejercicio efectivo de este derecho, los ciudadanos de la Union Europea
residentes en un pafs distinto al de su nacionalidad deben proceder a su inscripcibn
en el censo electoral de su respectivo municipio.
En relacion con el derecho a ser elegido, sufragio pasivo, el artfculo 22 del Tratado
admite la posibilidad de establecer algunas excepciones «cuando asi lo justifiquen
problemas especlficos de un Estado miembro» . De forma mas concreta y determinada
el artfculo 5° de la Directiva, a la que nos hemos referido, que desarrolla este derecho
establece: «Estados miembros podran disponer que unicamente sus propios naciona-
les sean elegibles para las funciones de alcalde, teniente de alcalde o de miembro del
drgano directivo colegiado en el gobierno de un ente local basico».
Se establece, por tanto, que determinadas funciones de gobierno de los Ayunta-
mientos quedan reservadas exclusivamente a nacionales del propio Estado.
Otros derechos de la ciudadanfa europea, respecto de los que es mas diffcil encon-
trar un precedenteen el mundo romanoy que, porello, solo nos limitamos aenunciar
son, entre otros: el derecho de peticion ante el Parlamento Europeo; el derecho a ser
representado por las autoridades diplomaticas y consulares de uno de los Estados
miembros, cuando su propio Estado no tenga representacibn en el territorio extraco-
munitario en el que el ciudadano se encuentre; y por ultimo, el derecho a recurrir al
Defensor del Pueblo europeo.
10.7. LATINOS Y PEREGRINOS
La latinidad surge originariamente restringida a algunos habitantes del Lacio, que

es la region central de la peninsula italica en donde se haya incardinada la ciudad
de Roma. Los latinos ocupan una posicion intermedia en el mbito jurfdico entre los
ciudadanos romanos y los peregrinos.
^
La situacibn jurfdica de los latinos es muy favorable, si bien en principio no se les
concede el ius sufragii , es decir el derecho de votar en las Asambleas y obviamente
tampoco el ius honorum .
Durante el tiempo que permanece la Liga Latina algunos autores entienden que
serfa posible que existiesen acuerdos de reciprocidad entre Roma y las comunidades
polfticas aliadas, en virtud de los cuales podrfa ostentarse la doble condicion de
ciudadano, es decir adquirir la romana sin perder la originaria. Es evidente que ello
resulta un claro antecedente de la posibilidad de ostentar una doble nacionalidad
que contempla nuestra Constitucibn respecto de determinadas personas nacionales
de ciertos pafses. De ello nos hemos ocupado al tratar de la pbrdida de la naciona-
lidad espahola.
194
Capi'tulo 10: Persona y ciudadam'a
Por ultimo, debemos senalar que el derecho de la latinidad, ius latii , como estatuto
jurfdico especial que convertia a sus titulares en latinos, fue concedido en epocas mas
avanzadas a regiones enteras constituidas como provincias o reunidn de provincias
mas alia de la peninsula itelica. En este sentido, Vespasiano concede este estatuto,
como hemos visto, a los habitantes de Hispania.
Dentro de los latinos podemos diferenciar varias clases: Latini veteres: Son los
latinos, como su propio nombre indica, mas antiguos. Se trata de los miembros de las
comunidades integradas en la antigua Liga Latina. Tal confederacion realiza conquis-
tas belicas y funda distintas colonias en la peninsula. Tambien a los habitantes de estas
colonias fundadas con anterioridad al ano 286 a.C., se les considerd latini veteres.
La condicion de los latini veteres desaparece cuando estos adquieren la ciudada-
nia romana a lo largo del siglo I a.C. como consecuencia de la aprobacidn de sucesi-
vas Leyes: asi, la Lex lulia del ano 90 a.C. para los habitantes del Lacio; la Lex Plautia
Papiria del ano 89 a.C. para el resto de la peninsula italica; y la Lex Roscia del ano 49
a.C. para los habitantes de la Galia.
Latini coloniarii : Eran los miembros de las colonias fundadas por la confederacidn
latina a partir del ano 286 a.C. y representan un estatuto de rango inferior, no recono-
ciendoles los mismos derechos que a los ya referidos latini veteres.
Latini luniani . Se trata de otra variante de latinos, que presentan poco interns para
nuestro estudio. Surge a partir del s.l d.C. como consecuencia de las prescripciones
de la Lex lunia Norbana del afio 19 d.C. Establece esta Ley que obtienen la condi-
cion de latinos aquellos esclavos manumitidos por formas no solemnes, es decir no
contempladas o reconocidas por el ius civile. Adquieren la libertad pero no se hacen
ciudadanos romanos. Poseian, por lo tanto, una situacion juridica semejante a la que
en su tiempo tenian los latinos coloniarios, sin que tuviesen reconocidos derechos de
participacion en la vida politica de la civitas.
Todo aquel individuo libre que vivia en territorio romano, por tanto bajo el
poder politico de Roma, que no era cives ni latinus era considerado peregrino. Pe-
regrinus proviene de per agrum , es decir, el individuo que, a traves del campo llega
a la ciudad.
Dentro de los peregrinos cabe distinguir dos categorias. Por un lado los que perte-
necen a una comunidad que Roma deja subsistente una vez conquistada, respetando
en parte su organizacion politica en un grado mayor o menor de autonomia -peregrini
alicuius civitatis-. Son acogidos como libres conservando sus Leyes y su organizacidn
politica. Su situacion se regula por un foedus que es un tratado internacional con
Roma, ya sea en condiciones de igualdad, foedus aequum, o de desigualdad, foedus
iniquum. Por otro lado, y diferenciados de los primeros, se encuentran aquellos indi-
viduos que pertenecen a una comunidad politica con la que Roma ha estado en guerra
y que una vez conquistada militarmente, no ha sido respetada perdiendo su substan-
tividad e independencia, peregrini dediticii o sine civitatis. Frecuentemente vern'an
obligados a satisfacer un impuesto especial llamado tributum capitis.
195
El peregrinus , en cualquiera de sus variantes, carece de todo derecho de par-

ticipacidn publica dentro de la comunidad romana y no le es de aplicacion el ius
civile, el ordenamiento jurfdico romano. Las relaciones jurfdicas entre peregrinos
y ciudadanos romanos se regfan por el ius gentium , el Derecho de gentes, que era
un conjunto de normas jurfdicas de aplicacidn en las provincias por los distintos
cargos provinciales y en Roma por el praetor peregrinus , desde que esta pretura se
instaura en el ano 242 a.C. Los peregrinos desde la creacion de la pretura peregrina,
podfan formular reclamaciones judiciales, presentar una demanda para iniciar un
procedimiento. Excepcionalmente se les aplican a los peregrinos algunas normas
del Derecho Romano.
Los peregrini deben diferenciarse de los barbari , que son los habitantes de aque-
llos otros pueblos que viven fuera de las fronteras del territorio romano. El nombre de
barbaros, es descriptivo y equivale a extranjero. Actualmente se ha convertido en un
termino peyorativo, en cuanto son considerados barbaros los individuos que no han
sido romanizados. Aquellos a los que no les ha llegado la civilizacidn, entendiendo
por tal el modo de vida de la civitas . Por ultimo, eran considerados hostis , enemigos,
solamente aquellos habitantes de pueblos con los que Roma mantiene una contienda
belica. Es claro que 6stos carecen de todo tipo de derechos.
196
[1] PERSONA JURIDICA. [2] CORPORACIONES. [3 ] COLEGIOS.
[ 4 ] FUNDACIONES. [5 ] ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
EN LA ACTUALIDAD.
En el piano juri'dico «una persona» no vale exactamente por «un ser humano». Aquf persona
significa «sujeto del derecho®. Las Corporaciones, los Colegios y las Fundaciones ciertamente
son «personas».
[1] PERSONA JURIDICA .

En etapas muy tempranas se siente la necesidad de regular las actividades de ciertos entes o
cuerpos sociales. Surgen asi las «personas sociales®, despues denominadas «personas morales®,
y de ahi se pasa al concepto de «persona juridica®. La doctrina romanista procedio a distinguir
entre la universitas personarum, ( unidacl de personas ) y la universitas rerum ( unidad de cosas
o de patrimonios ).
[ 2] CORPORACIONES.
Dentro de la agrupacion de personas cabe situar las denominadas corpora ( corporaciones ),
a las que se reconoce y otorga determinadas capacidades de actuacion juridica. Son las que
mas se aproximan al actual concepto de «persona juridical . El Populus Romanus es una entidad
sociopolitica que agrupa a ciudadanos romanos. De la capacidad juridica del Populus destacaria-
mos la titularidad del conjunto de bienes que componen el patrimonio publico, Aerarium Populi
Romani, que se configura como una res publica . Puede, asimismo, aceptar herencias y legados.
Desde el Principado, junto con el Aerarium se configura otras «cajas publicas® administradas por
.
el Principe, que termina por sustituir a aquel. Se denominan Fiscus Caesaris Las Constituciones
imperiales aluden al Fisco como una entidad similar a las universitas rerum, antecedente de las
fundaciones, si bien ello es dudoso debido a los numerosos privilegios legales que se le otorgan.
[3] COLEGIOS.
A los colegios, collegia, se les reconoce una cierta personalidad juridica. La Republica, so-
bre todo la de los siglos II y I a.C., tuvo una vida asociativa muy rica. Los collegia eran fundados
por acuerdo de sus miembros, siendo preciso al menos tres. Debian elaborar su propio estatuto
-lex collegi- por el que se establecian derechos y deberes de sus miembros, los requisitos para
la admision de nuevos asociados y se regulaba la actividad asociativa.
197
De entre los distintos tipos de collegia en Roma

destacaremos sdlo algunos, los siguientes: Colegios
religiosos, que tem'an como fines principales organizar
el culto pOblico a determinadas divinidades oficiales.
Colegios politicos, antecedentes de los actuales partidos
polfticos. Colegios profesionales. Ciertas profesiones
y oficios, que tenfan gran influjo en la vida social y
econdmica en la Republica, tuvieron su propio colegio. Trabajo en una bataneria
[ fullonica]
Asf, los panaderos, bataneros, orfebres o los armadores
dedicados al transporte maritimo.
[4] FUNDACIONES.
En cuanto a la otra categorfa mencionada, las fundaciones, existieron tambien aproximacio-
.
nes en en mundo romano como «patrimonios adscritos a un fin» En ellas, es a la propia «masa
patrimonial», conjunto de bienes, a la que se le reconoce personalidad juridica. Tambien esta
categoria se intuy6 en el mundo romano y existieron supuestos que se conforman como prece-
dentes de la misma, y pueden considerate punto de partida en su largo y proceloso proceso
de configuracidn.
[5] ASOCIACIONES Y FUNDACIONES EN LA ACTUALIDAD.

El Derecho considera a las asociaciones desde una doble perspectiva, como «contrato» o
como «ente» o «persona juridical Dice el Cddigo civil (art. 35, 1°): Son personas jurfdicas: las
.
corporaciones, asociaciones y fundaciones de interes publico reconocidas por la ley La Cons-
titucidn de 1978, art.34, reconoce «e/ derecho de fundacion para fines de interns general, con
arreglo a la Ley». La Ley 40/2015 de Regimen Jurfdico del Sector Publico regula las fundaciones
constituidas por la Administracidn estatal.
198
CAPI'TULO 11.
Persona juridica
11.1. APROXIMACI6N ALCONCEPTO DE PERSONA JURIDICA
11.1.1. Su significacion basica
Hemos visto en el tema anterior el concepto de «persona» referido, primariamente,

al individuo o ser humano, es decir, a la persona ffsica. En ese supuesto nos encontra-
bamos con el dilema doctrinal -dependiente, de la posicion iusfilosofica adoptada-
acerca de si el Derecho debe limitarse -segun las corrientes iusnaturalistas-, a «reco-
nocer» o meramente «constatar» la condicion de persona que per se le corresponde
al individuo, de acuerdo con su dignidad; o bien si el Derecho -de acuerdo con las
posiciones positivistas-, «otorga» o «concede» dicha condicion dependiendo del cum-
plimiento de los requisitos que requiera el orden juri'dico en cada momento historico.
Este debate es obvio que no procede en el supuesto de que el Derecho «confiera»
personalidad a determinados «entes sociales». Resulta de todo punto evidente como,
.
en este supuesto, nos hallamos ante una categorfa «estrictamente juridica* Asf, es
siempre el Derecho vigente, el orden positivo, quien decide a qui entes les otorga o
concede la condicion de persona y, por tanto, la personalidad y derivada de la misma,
.
la capacidad juridica, en el sentido de ser titular de derecho y obligaciones
Desde esta categorfa de «persona juridica*, puede constatarse que que no toda
«persona» es ser humano. Es facil comprender como el Derecho en su genuina ma-
.
nifestacidn esti hecho a la medida del individuo En este sentido debe entenderse la
afirmacion de Hermogeniano: «Todo el Derecho ha sido constituido por causa de los
hombres* ( Hominum causa omne ius constitutum sit ) pues el orden juridico tiene en
el ser humano su destinatario, en su condicidn de ser social. Ahora bien, en cuanto
tal, en el momento en que una sociedad evoluciona de sus formas mis primitivas, los
199
seres humanos se reunen para alcanzar fines comunes. Esta tendencia provoca que el
individuo ya no es el unico sujeto y actor de la vida social, sino tambien que los entes
que operan con cierta autonomi'a respecto de su propia creacion o configuracion. Asi
desde etapas muy tempranas pronto se siente la necesidad de regular actividades de
ciertos entes o cuerpos sociales.
Han surgido en este sentido las «personas sociales#, despu£s denominadas «perso-
nas morales*, y ellas son los antecedentes que pueden descubrirse, y deben recono-
cerse, para arribar con solidez a la comprension de la actual formulacion del concepto
de «persona juridica*.
Siendo pues, la cuestion de la persona una de las mas conflictivas y procelosas
categorias de la ciencia juridica, su concrecion en la variante de «persona juridica*,
ha sido una de las definiciones conceptuales que mas inconmensurables esfuerzos ha
exigido a los estudiosos del Derecho positivo y que mas especulaciones ha generado
a los filosofos del Derecho, desde la antigtiedad hasta nuestro tiempo.
De entre las aportaciones que los estudiosos del Derecho han formulado en el
proceso de conformacion de esta categorfa tardfa entiendo que ocupan posiciones
destacadas la doctrina canonista medieval, el humanismo juridico del siglo XVI, la
escuela espanola de Salamanca y la dogmatica alemana pandectista del siglo XIX.
Asf, la realidad de la persona juridica ha sido caracterizada como una «ficcion» o
como una «categoria formal* en la que el «sujeto del derecho* seria un «ente social*, al
que el orden juridico le conforma como instrumento y le dota de personalidad.
Y ello se debe a la necesidad de satisfacer exigencias derivadas del bien comun, con-
sistentes en la proteccion del interes publico, y asimismo en la conveniencia de otorgar
amparo a necesidades sociales, derivadas de justos intereses privados o particulares.
El mundo romano y su genial Derecho no llega a formular una categorfa de «per-
sona juridica* entendida con el contenido y extension que hoy conocemos. Puede so-
lamente referirse al otorgamiento de ciertas «capacidades» a determinados «entes». La
cuestion de la naturaleza de estas «personas sociales* es pues problema de compleja
concrecion en el mbito del Derecho Romano.
^
11.1.2. Sus precedentes en Derecho romano
Enmarcado en esa categorfa abstracta, la doctrina romanista procedio a distinguir

entre universitas personarum , como agrupaciones de personas y universitas rerum ,
como concentracion de cosas o patrimonios. Las primeras serian hoy, basicamente,
las denominadas asociaciones civiles y las sociedades mercantiles y las segundas se
identificarian con las fundaciones.
De entre los precedentes romanos de las primeras, las mas importantes serian las
reconocidas por el propio ius debido a la realizacion de una actividad que presentaba
un «interes general* digno de reconocimiento. Asf, las denominadas corporaciones,
200
Capituio 11: Persona jurfdica
corpora , a las que se reconoce y otorga determinadas capacidades de actuacion jurf-

dica. Son las que mas se aproximan al actual concepto de «persona jurfdica*.
Junto a ellas, surgieron tambien en Roma y tuvieron un cierto reconocimiento de
actuacion jurfdica, las asociaciones privadas, que se constitufan sobre la base de un
convenio o pacto de confianza, libremente acordado por las personas asociadas. Se
instituyen, por tanto, como consecuencia del acuerdo adoptado por los socii , que se
unen para alcanzar fines de utilidad comun.
La principal diferencia entre asociaciones publicas y privadas serfa su causa gene-
radora. Asf, en las publicas o corporaciones, su nacimiento esta en el propio orden
jurfdico, mientras que las privadas encuentran su origen en la voluntad de los socios.
En cuanto a la otra categorfa mencionada, las fundaciones, existieron tambien
aproximaciones en en mundo romano como los «patrimonios adscritos a un fin*. En
ellas, es a la propia «masa patrimonial*, conjunto de bienes, a la que se le reconoce
personalidad jurfdica. Tambien esta categorfa se intuyo en el mundo romano y exis-
tieron supuestos que se conforman como precedentes de la misma, y pueden conside-
rate punto de partida en su largo y proceloso proceso de configuracion.
11.2. LAS CORPORACIONES EN ROMA
Enmarcado en el concepto de asociacion corporativa, el Populus Romanus cons-

tituye el ejemplo mas acabado de aproximacion a la personalidad jurfdica. Es la per-
sonificacion de la comunidad polftica romana. En el mundo antiguo un sector de la
doctirna entiende que no puede hablarse de Estado sin caer en un anacronismo, pues
la formulacidn de su nocion, tal como hoy la conocemos, debe referirse a la Edad mo-
derna, sobre todo, a la construccion doctrinal debida a Locke, Montesquieu, Tocque-
ville y Kant. Otros sin embargo si utilizan esta denominacidn para la Edad antigua,
explicitando sus diferencias.
El Populus Romanus es una entidad sociopolftica que agrupa a ciudadanos ro-
manos, con independence de su contingencia historica, pues, se va renovando y al
tiempo permanece inalterado. No alcanzd a ver su caracterizacion diferencial como
persona de Derecho publico y de Derecho privado.
De la capacidad jurfdica del Populus destacarfamos la titularidad del conjunto de
bienes que componen el patrimonio publico, Aerarium , que se configura como una
res publica. Puede, asimismo, aceptar herencias y legados.
La alta administracion y control ultimo del Aerarium Populi Romani correspondi6
en la Republica al Senado. Cuestores y Censores poseen funciones de disposicion y
custodia mas inmediata. Entre £stas destacan: las de enajenacion de bienes publicos,
arrendamientos del ager publicus, otorgamiento de concesiones sobre bienes o ser-
vices publicos a particulares, cobro de creditos en favor del Populus a traves de la
venta, en publica subasta, de los bienes de los deudores... etc.
201
Desde el Principado, junto con el Aerarium se configuran otras «cajas publicas»

administradas por el Principe, que termina por sustituir a aquel. Se denominan Fiscus
Caesaris dos «cajas publicas* diferenciadas, una perteneciente al patrimonio fami-
liar del Emperador y otra al patrimonio ptiblico administrado por su Cancillerfa. Las
Constituciones imperiales aluden al Fisco como una entidad similar a las universitas
rerum, antecedente de las fundaciones, si bien ello es dudoso debido a los numerosos
privilegios legales que se le otorgan.
Junto al Populus Romanus, y en imitacidn a 41, otro ejemplo de aproximacidn a la
persona juridica fueron las ciudades, civitates. Dentro de su amplio puede distinguirse
entre las colonias, coloniae, que inicialmente eran ciudades de nueva planta que se
nutrfan de veteranos, licenciados del Ejdrcito, y los municipios, municipia, que eran
nucleos de poblacion preexistentes a la conquista militar, que recibian un estatuto
singular en virtud de la aprobacidn de una Ley municipal. Unas y otras se organizaron
a imagen de la propia ciudad de Roma y contaban con un patrimonio de bienes y
derechos, administrado por sus magistrados.
11.3. LOS COLEGIOS ROMANOS
11.3.1. Su realidad juridica
Los colegios, collegia , se les reconoce una cierta personalidad jurfdica. La Re-
publica, sobre todo la de los siglos II y I a.C., tuvo una vida asociativa muy rica. El
Senado asumid distintas competencias en relacion con su constitucion y actividad en
la ciudad de Roma y los gobernadores para las asociaciones que radican en territorio
provincial.
No obstante este control senatorial, rigid en la practica un principio amplio de
libertad de asociacidn -con la unica limitacion obvia de que su actividad no fuera
contraria a las leyes- y la regia de no entrometerse en sus acciones, salvo cuando
gravi'simas causas lo requiriesen. Un ejemplo excepcional de prohibicion de las acti-
vidades de una asociacidn, lo encontramos en el Senatusconsultum de Bacchanalibus
del 186 a.C., que prohibid las ceremonias orgiasticas de culto al dios Baco, por enten-
der que atentaban gravemente contra los valores esenciales de la civilizacion romana
representados en las mores maiorum y ponfan en riesgo sus mas sdlidos cimientos.
Los collegia eran fundados por acuerdo de sus miembros, siendo preciso al menos
tres. Debian elaborar su propio estatuto -lex collegi- por el que se establecfan dere-
chos y deberes de sus miembros, los requisites para la admision de nuevos asociados
y se regulaba la actividad asociativa.
Poseian bienes propios y desde Marco Aurelio se les permitio manumitir a sus es-
clavos y se les posibilito ser destinatarios de un legado. Ten fan capacidad de privacion
de derechos sociales, y/o expulsion de un socio por incumplimiento de sus deberes
202
Capftulo 11: Persona jurfdica
y podfa ser demandado por un socio o por sus herederos en determinados supuestos,
por ejemplo, si un colegio funeraticio no sufragaba los gastos de honras funebres de
sus miembros
11.3.2. Su tipologfa
De entre los distintos tipos de collegia que surgieron en Roma y se caracterizaron

por su actividad, destacan los siguientes:
Colegios religiosos, que tenfan como fines principales organizar el culto publico a
determinadas divinidades oficiales.
Colegios funerarios que tenfan como fin proporcionar unas decorosas honras fune-
bres a sus asociados, asf como organizar el culto a los difuntos.
Colegios de militares. Estuvieron prohibidos los colegios de oficiales de alta gra-
duacion, por considerar que podrfan suponer un peligro para la estabilidad polftica,
se permitieron asociaciones de militares subalternos, como centuriones y categorfas
inferiores.
Colegios de jovenes, con finalidades ludicas, tales como la organizacion de fiestas
o juegos.
Colegios politicos, antecedentes de los actuates partidos politicos. En la Republica
las dos formaciones mas importantes que presentaban candidates a las magistraturas
son el partido de los populares y el de los optimates. Este era representaba a la no-
bilitas . El primero es de estrato y tendencia mas populista. Julio Cesar, pertenece a
una familia aristocratica, la gens Julia, pero fue Ifder indiscutible del partido de los
populares.
Colegios profesionales. Ciertas profesiones y oficios, que tenfan gran influjo en la
vida social y economica en la Republica, tuvieron su propio colegio. Asf, los panade-
ros, bataneros, orfebres o los armadores dedicados al transporte marftimo. Al principio
la inscripcion fue libre, no requiriendose la misma para ejercer la actividad profesio-
nal. Al final del Imperio se imponen intereses corporativistas y se llega a un regimen
previo a los gremios medievales en los que la inscripcion era preceptiva.
En la epoca postclasica se reconocio tambien cierta personalidad a la Iglesia, asf
como a numerosas instituciones, promovidas por ella, dedicadas a fines de beneficen-
cia y educacion.
11.4. LAS «FUNDACIONES» EN DERECHO ROMANO
Por lo que se refiere a los antecedentes romanos de nuestras actuales fundaciones

lo encontramos, en cierto sentido, en el tratamiento jurfdico al patrimonio hereditario
desde que fallece su titular hasta es aceptada por el heredero. Se entendfa que la he-
203
rencia estaba yacente, hereditas iacens , pues no tenfa un dueno determinado y era
objeto de apropiacion por quien serfa su nuevo titular.
Otro antecedente son las fundaciones sepulcrales basadas en el ius sepulchri . Para
cuidar los lugares de enterramiento y deposito de las cenizas, desde fines del siglo II a.
C., se extiende la costumbre de habilitar determinados terrenos para tal fin y vincular
fundos colindantes destinados a cubrir, con su cultivo, los gastos de conservacion del
locus religiosus constituido. A estas fundaciones a veces se les otorgan legados de im-
portantes sumas de dinero, siendo asf patrimonios adscritos a un fin. Otro antecedente
son las «fundaciones» constituidas por Nerva y Trajano, para atender las necesidades
de ninos huerfanos y de familias necesitadas. Recibieron importantes legados y dona-
ciones que se destinaban a atender las necesidades de estos infantes.
Este precedente pagano, engarza muy bien con las fundaciones piae causae, que
desde el siglo V surgiran y se generalizaran en el mundo romano, fruto de la influen-
ce de los principios y la doctrina de la religion cristiana. En un principio, estas fun-
daciones se integraron en la personalidad jurfdica de la propia Iglesia. Mas tarde, se
constituyeron como entes con personalidad independiente de la concreta institucion
eclesial o monacal a la que el fundador habfa constituido como fiduciario. En este sen-
tido, puede decirse que fueron consideradas como autenticos patrimonios adscritos a
un fin de caridad que, a pesar de ser confiadas a un convento o una iglesia particular a
la que se cedia su administracion, no llegaba a confundirse con ellos, poseyendo, por
tanto, una cierta independencia jurfdica.
11.5. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES EN LA ACTUALIDAD
.
11 5.1 Asociaciones. Apunte metajurfdico
La voz sustantiva «asociaci6n» proviene del verbo «asociar», que encuentra su eti-
mologfa latina en associare -compuesto de la preposicion ad unida a socius- , que sig-
nifica unirse o agruparse con otro colega o companero, para alcanzar una fin comun.
El Diccionario de la RAE sefiala como primer significado: Accion y efecto de aso-
ciar o asociarse. Siendo el segundo el que nos facilita su concepto para adentrarnos
en el Smbito del Derecho: Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso,
persona jurfdica por ellos formada.
El t6rmino asociacion se utiliza lingiifsticamente con una doble sem&ntica. Su
primer significado se emplea para referirse a las entidades sociales en si mismas;
el segundo, es el adjetivo o contenido de un «derecho fundamental* reconocido
por todos los ordenamientos contemporaneos en nuestro entorno cultural. Es el
«derecho de asociacion , que es innato a la esencia del propio ser humano. Por
*
ello suele considerarse un derecho natural, o un derecho subjetivo de caracter
fundamental.
204
Capi'tulo 11: Persona juridica
Expresa su anhelo que deviene autentica necesidad de reunirse con otras personas
a fin de conseguir -desde el trabajo o la cooperacion, en suma mediante el concurso
reci'proco de todos los asociados-, propositos o realidades que no seria capaz de lo-
grar por si solo. Es logico que el ordenamiento juridico reconozca este derecho y que,
al tiempo, regule las asociaciones que pudieran derivarse de su efectivo ejercicio Las.
unicas limitaciones que cabe imponer al mismo es que la finalidad perseguida este
dentro del marco legal .
La sociedad en general se enriquece con la accion desarrollada por las asociacio-
nes pues el progreso del ser humano se debe a su accion individual junto a su par-
ticipacion con otros en entidades sociales que pretender conseguir beneficios a sus
asociados que son parte del cuerpo social.
Las asociaciones son pues manifestacion o encarnacion de la tendencia congenita
del individuo a la convivencia con otros. Pero no s6lo pues esa inclinacion a reunirse
y relacionarse en las asociaciones se sustenta en un espiritu solidario que en su estado
m&s puro se traducirian en la necesidad de ayudar y ser ayudado en la cosecucidn de
sus necesidades materiales o de sus m&s preciados ideales.
..
11.5 2 Apunte normativo
El Derecho considera a las asociaciones desde una doble perspectiva, como «con-
trato» o como «ente» o «persona juridica*. En el primer caso, se trata del contrato de
sociedad, regulado por nuestro Codigo civil y con manifestaciones muy variadas y
plurales en la legislacidn mercantil codificada y especial, que tienen una finalidad
lucrativa.
Nos referimos aqui a las asociaciones que persiguen fines que no consisten en
un beneficio economico. £stos pueden ser de mera comunicacidn y relacidn social;
profesionales; deportivas, culturales; de defensa de un bien material o incorpdreo;
de promocion de un ideal o proyecto; de investigacion; y de cualesquiera otros fines
licitos que se incardinen dentro de las prescripciones legales.
El derecho de asociacion no llega a consolidarse como un derecho fundamental,
en los t£rminos que hoy se le reconoce, hasta despues de la segunda guerra mundial.
A principios del siglo XIX se inicia una timida regulacion que presenta importantes
limitaciones y cautelas con un fuerte control gubernativo.
Entre su reconocimiento en textos internacionales, merecen ser destacados: el ar-
ticulo 20 de la Declaracidn Universal de Derechos Humanos, de 1948, que refiere su
vertiente positiva y sus limitaciones; el articulo 22 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Politicos, de 1966 y el articulo 11.2 del Convenio europeo de Derechos
Humanos, de 1950.
El Codigo civil en su Libro I «De las personas*, Titulo II «Del nacimiento y la extin-
cidn de la personalidad civil* reconoce, en el p£rrafo 1° del articulo 35, personalidad
205
jurfdica a los «entes de interes publico*: Son personas juridicas: Las corporaciones,
asociaciones y fundaciones de interns pdblico reconocidas por la ley. Su personalidad
empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado
validamente constituidas. Y en su parrafo 2° la concede a los de «interds particular*:
Las asociaciones de interes particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las
que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los aso-
ciados. Respecto de estas, el Codigo remite su regimen jurfdico comun, a las disposi-
ciones que en el mismo se refieren al contrato de sociedad.
La capacidad civil de las personas juridicas, se deja a expensas de lo dispuesto en
su constitucion, segun dispone el artfculo 37: La capacidad civil de las corporaciones
se regulars por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por
sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su institucidn... Y en cuanto
a su capacidad de obrar, es decir, aptitud para disponer de los bienes y derechos de
los que es titular, contraer obligaciones y ejercitar acciones siendo parte en litigio, se
senala el siguiente artfculo: « Las personas juridicas pueden adquirir y poseer bienes de
todas clases, asI como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales...»
El artfculo 993 reconoce su capacidad para adquirir por sucesidn «mortis causa».
Por ultimo, en esta somera exposicidn, en el Tftulo I del mismo Libra I, titulado: «De
los espanoles y extranjeros* se refiere, en su artfculo 28, los requisitos exigidos para
concederles la nacionalidad espanola:
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domicilia-
das en Espana, gozaran de la nacionalidad espanola, siempre que tengan el concepto
de personas juridicas con arreglo a las disposiciones del presente Cddigo.
En la historia de nuestro constitucionalismo el primer texto que reconoce este de-
recho es la de 1869. Con posterioridad se recoge en la Constitucion de 1876, que da
lugar a la primera disposicion que enuncia su desarrollo legislativo en la Ley de 12 de
julio de 1887. Por su parte, la Constitucion de 1931 reconoce, con mayor amplitud y
sin recelos, el derecho de asociacidn en el mismo precepto, artfculo 39, que el dere-
cho de sindicacidn. En la actualidad se encuentra consagrado en el artfculo 22 de la
Constitucion de 1978, que senala:
«Se reconoce el derecho de asociacidn. Las asociaciones que persigan fines o utili-
cen medios tipificados como delito son ilegales. Las asociaciones constituidas al ampa-
ro de este artlculo deber&n inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad».
Ademas de esta proclamacidn de caracter general, el Texto constitucional entiende
como asociaciones de especial relieve social, algunas que contempla a lo largo de su
articulado, con una especffica identificacion y concrecidn. Asf, los partidos politicos,
mencionados en el artfculo 6; los sindicatos, en los artfculos 7 y 28; las confesiones
religiosas en el artfculo 16; las asociaciones de consumidores y usuarios, recogidas
en el artfculo 51; y las organizaciones profesionales contempladas en el artfculo 52.
Actualmente las asociaciones estSn sometidas a la Ley Organica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del derecho de asociacidn.
206
Capi'tulo 11: Persona jurfdica
El acto de su constitucion debe expresar la voluntad de asociarse, exigiendose tres

o mas personas como en Roma, la fijacion de sus fines, la organizacibn de la vida aso-
ciativa y de su regimen interno. Se proclama asf el derecho de «autoorganizaci6n», sin
injerencia previa gubernativa y solo con el Ifmite del control judicial, en el supuesto
de que proceda.
Para su constitucibn se requiere otorgamiento, en documento publico o privado,
.
del acta fundacional y de sus estatutos Desde ese mismo momento la asociacibn
.
adquiere personalidad jurfdica y capacidad de obrar Su inscripcion en el Registro
correspondiente no presente caracter constitutive, sino solo de publicidad respecto
de terceros, siendo esta una garantfa tanto para quienes acuerdan relaciones juridicas
con ella, como para la propia asociacion y sus miembros cuando operan en el ambito
social con transcendencia jurfdica.
De entre su articulado algunos de sus preceptos son organicos y de aplicacion
directa a toda asociacion, aunque esta presente un regimen juridico propio. Otros,
la mayorfa, tienen caracter supletorio -y opera, en consecuencia, como regimen co-
mun- respecto de la normativa especifica que regula las asociaciones de especial
relieve, ya mencionadas y cualquier otra regulada por una ley especial.
..
11.5 3 Fundaciones
La voz fundacion encuentra su rafz etimologica en latfn fundatio. El Diccionario

de la RAE sefiala en su primera acepcibn: «Acci6n y efecto de fundar*. Siendo consi-
derada a continuacibn como: «Principio, ereccibn, establecimiento y origen de algo».
Es la tercera acepcibn la que mas nos interesa al decir: «Persona jurfdica dedicada a
la beneficencia, ciencia, ensenanza o piedad, que continua y cumple la voluntad de
quien la erige».
A travbs de su constitucibn se proporciona una via jurfdica para dar vida y erigir
un ente capaz de permanecer en el tiempo, cumpliendo la voluntad de su fundador.
Su concepto y contenido jurfdico fundamental ha sido labor desarrollada, de forma
especial por la doctrina canonista, sin perjuicio de las aportaciones que tambien ha
proporcionado la civilista. A partir del siglo XVIII se incrementa la intervencibn de
la Administacion publica en su regulacion y en el control de su actividad para que
se cumpliese la efectiva «utilidad publica* que se les requerfa. Esta caracterfstica, se
refiere con distintas denominaciones, de contenido similar, cuando no identico. Asf
se habla tambibn, de interbs general o interbs social.
Para que el Derecho reconozca la personalidad jurfdica de una fundacion se preci-
sa como requisito imprescindible, la existencia de un patrimonio inicial que normal-
mente es dispuesto por su fundador, que suele ser un filantropo motivado, en general,
por un finalidad altruista que pretende la consecucion de satisfaccion de ciertas nece-
sidades sociales.
207
En este sentido se precisa un conjunto de bienes que pasan a pertenecer al propio

ente autonomo creado sobre esa masa patrimonial. Esta tiene que quedar sometida,
en exdusiva, a la consecucion del fin establecido por el fundador y tener entidad para
alcanzarlo. Su drgano de gobierno se denomina Patronato.
Por lo que se refiere a su regulacion en el Cddigo Civil nos remitimos a los artf-
culos que hemos referido en el epfgrafe anterior, al ser su regulacion general para
corporaciones, asociaciones y fundaciones indistintamente.
El artfculo 34 de la Constitucion de 1978 reconoce «e/ derecho de fundacidn para
fines de interns general, con arreglo a la Ley .
Esta afirmacion constitucional excluye a aquellas fundaciones que no persigan fi-
nes de «inter£s general*. Esta exigencia que requiere su adscricidn al concepto de
utilitas publica ha sido tradicional en la historia socio-jurfdica de las fundaciones,
desde la antigiiedad hasta tiempos recientes. Queda pues fuera de su marco legal, las
posibilidad de crear «fundaciones-empresa» que como realidad relativamente recien-
te, en sus diversas variantes, poseen una importancia considerable en otros paises.
Ademas este derecho, a diferencia del de asociacidn, anteriormente analizado, se
encuentra recogido en la Seccion Segunda -y no en la Primera- Capftulo II del Tftulo
I de la Constitucidn. Y por ello no esta protegido por la eventual tutela a travds del
ejercicio procesal del «recurso de amparo* ante el Tribunal Constitucional. En este
sentido se considera un un derecho fundamental de «segundo grado».
Otra diferencia bdsica respecto al derecho de asociacion es que en el caso de las funda-
ciones el ejercicio del derecho de las personas a su ereccion se considera por el Tribunal
Constitucional como «una manifestacion de la autonomfa de la voluntad respecto de los
bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro
de los h'mites legales establecidos*. Es decir se pone el acento en la disposicidn de unos
bienes o un patrimonio y no en la facultad del ser humano de relacionarse con los otros.
En 1994 se promulga la Ley 30, de 24 de noviembre, con el especffico proposito
de promover aportaciones de particulares a todo tipo de personas jundicas -y no
solo a las fundaciones- que persigan finalidades de interes publico o social. En este
sentido se conceden diversas ventajas de caracter impositivo-fiscal a las mencionadas
contribuciones economicas.
Con posterioridad se regulan las fundaciones en muchos de los Estatutos de Au-
tonomi'a que disponen su competencia sobre ellas mismas cuando radiquen en el
territorio de las respectivas Comunidades Autonomas. Sin perjuicio de estas atribu-
ciones, el Estado tiene competencia -art. 149.1.1° CE- para sentar las bases de una
regulacidn comun que posibilite la igualdad en su ejercicio, con independencia de la
Comunidad en la que se constituyen y operen.
Las fundaciones constituidas por la Administracion estatal se regulan por la Ley
40/2015 de Regimen Juridico del Sector Publico. Se permiten en las mismas apor-
taciones de particulares, sean personas ffsicas o jurfdicas, si bien en porporcion no
mayoritaria en la masa patrimonial.
208
Capftulo 11: Persona jundica
Esta capacidad del sector publico de constituir fundaciones no se basa, de acuerdo

con la doctrina del Tribunal Constitucional en lo dispuesto en el citado artfculo 34
de la Constitucion, sino en su potestad organizativa de acuerdo con el espfritu im-
puesto por el art. 103.1 que le invita a realizar todo lo que considere adecuado para
una actuacidn administrativa eficaz. Asf ha destacado el Tribunal Constitucional: «Las
fundaciones del sector publico constituyen, pues, person ificaciones instrumentales
que adoptan dicha forma fundacional para la tutela de los intereses publicos que la
Administracidn tiene normativamente encomendados» .
Las disposiciones adicionales y finales de la Ley 30/1994 excluyen de su mar-
co regulador a las fundaciones de Patrimonio Nacional, las fundaciones publicas
sanitarias y respeta, en relacion con las mismas, lo dispuesto en los acuerdos de
cooperacion suscritos por el Estado con la Iglesia Catblica y con otras Iglesias y
confesiones.
209
[ 1] LEY. [ 2] EDICTOS, SENADOCONSULTOS, CONSTITUCIONES
IMPERIALES. [3 ] ORDENAMIENTO JURIDICO.
No se concibe una «Democracia» sin su correspondiente sistema de normas jurfdicas. Cual-

quier «Estado de Derecho» se construye sobre la base de su propio ordenamiento juri'dico: una
«pluralidad de normas».
[1] LEY Y PLEBISCITE). LA LEY EN LA ACTUALIDAD .

LEY -como lex publica- es lo que el «pueblo» autoriza y establece. (Gayo 1.3: Lex est quod
populus iubet atque constituit . ). El populus , o pueblo, es el «Comicio Centuriado®, (la Asamblea
-por Centurias- de todos los ciudadanos que tienen el ius suffragii o derecho de voto. Ley es el
precepto comun que surge de un «acuerdo» o «convenio» de la comunidad polftica (Papiniano:
lex est commune praeceptum communis rei publicae sponsio ) .
LEY -como lex privata- es cualquier acuerdo vinculante contrafdo entre particulares: lex
contractus .
PLEBISCITE): acuerdo del grupo de plebeyos, reunidos en los «Concilia plebis« .
Las leyes «publicas» (llamadas «comiciales» o «rogadas») tienen tres partes: 1, Praescriptio.
.
Con el nombre del magistrado proponente y puede que del asunto de que se trata 2, Rogatio .
Reproduce la propuesta del magistrado -de derecho publico normalmente-. El Comicio se
limita a votarla afirmativamente (Uti rogas) o negativamente (Antiquo). kun referendum?] . 3,
.
Sanctio. Disposicion final que declara su eficacia La ley no tendr& validez si su contenido esta
en contradiccion con las leges sacratae, el Derecho sagrado. kinconstitucionalidad ?]. En la
6poca postclcisica ( las leyes toman forma de Constituciones imperiales), hay tres tipos de ley:
a.- Lex perfecta : los actos en su contra son nulos. b - Lex minus quam perfecta , «menos que
. .
perfecta® Solamente impone una sancion c.- Lex imperfecta . Se trata de una mera recomenda-
cidn o consejo; no hay coercibilidad.
LA LEY EN LA ACTUALIDAD. Ley es «Precepto dictado por la autoridad competente, en

que se manda o prohibe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados®
( DRAE) . En el Derecho positivo se usa hoy la palabra Ley en estas dos acepciones:
(a) Ley en sentido formal: normas o preceptos que emanan del poder legislativo del Estado;
211
(b) Ley en sentido material: toda norma juridica positiva que forma parte del ordenamiento
jurfdico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda.
Notas de la ley: 1. Normatividad: de car cter general. 2. Sociabilidad: por la convivencia
^
social (vida privada, no). 3. Obligatoriedad: para ser cumplidas. 4. Coactividad o coercitibili-
dad: legitiman la fuerza.
[2] EDICTOS DEL PRETOR Y OTRAS NORMAS.

EDICTO DEL PRETOR.- Al entrar en su cargo, cada pretor, en virtud de su /us edicendi,
publicaba, un Edictum perpetuum que regia durante todo el ano de su mandato y en el que se
otorgaba una proteccion juridica a los particulares, con el fin de confirmar, suplir o corregir el
propio ius civile: surge as! el llamado «ius honorarium» (o tambien « ius praetoriumn). SENADO-
CONSULTO.- «Esaquelloqueel Senadomandayestablece», diceGayo. Durante el Principado
el Senadoconsulto adquiere fuerza de ley.
CONSTITUCIONES IMPERIALES.- Desde la mitad del s. II d.C. las normas emanadas del
poder del Principe -las constituciones imperiales-, se convierten en la principal fuente del De-
recho. Tipos de Constituciones: 1.- Edicta . 2 - Mandata. 3.- Rescripta . 4 ,- Decreta .
[4] ORDENAMIENTO JURIDICO: Pluralidad de normas que forman un todo unitario,

coherente y pleno. La Constitucion es la norma fundamental de la que derivan y a la que se
someten todas las dem s: es como «el vertice de una piramide invertida».
^
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212
CAPI'TULO 12.
El Derecho en Roma. La ley y el ordenamiento
juridico en la actualidad
12.1. LEY Y PLEBISCITO
En la £poca republicana romana el 6rgano que tiene concedida la facultad de dic-

tar leyes son los Comicios o Asambleas ciudadanas. De entre 4stas son los Comicios
centuriados quienes poseen la funcion legislativa. La ley como fuente del Derecho es
una «declaracion de potestad» autorizada por el pueblo, que tiene caracter vinculante.
En las Instituciones de Gayo se afirma: Lex est quodpopulus iubet atque constituit .
Ley es aquello que el «pueblo» autoriza y establece. (Gayo 1.3). Por populus , o pue-
blo, debe entenderse, en esta definicion, el Comicio Centuriado que reune a todos los
ciudadanos que tienen el ius suffragii o derecho de voto en la Asamblea.
Papiniano por su parte senala que lex est commune praeceptum communis rei
publicae sponsio. Quiere decir que la ley es el precepto comiin que surge de un
«acuerdo» o «convenio» en el 3mbito o en la esfera publica.
Junto a esta acepcion de lex como lex publica , es preciso poner de manifiesto que
el mismo termino se utiliza por los juristas romanas para referirse a ciertos acuerdos
celebrados entre los particulares de los que se desprendfa una fuerza vinculante. Es lo
que se denomina lex privata , si bien la diferencia es que esta solo obliga inter partes,
es decir a las personas que han alcanzado el mutuo acuerdo. Asf la lex contractus, en
la que se concreta la voluntad de los contratantes.
Como hemos visto en el capi'tulo que analizaba los Comicios, al referirnos al iter
legislative, el magistrado convocante, el cdnsul, formula una declaracidn, denomina-
da rogatio, ante el Comicio centuriado y este, eventualmente, que concede su auto-
rizacion, iussum . Por ello las leyes comiciales se les llama asimismo, leyes rogadas,
pues es solicitada o rogada su aprobacion por el consul.
213
Ante de comenzar la reunion comicial el C6nsul solicitaba del Colegio augural, la

toma de los auspicios publicos -ceremonia de la auspicatio-, para saber si los dioses
.
eran favorables a la celebracidn de la Asamblea La ley es esencialmente publica pues
se dicta ante los comicios, ante el «pueblo» reunido y una vez aprobada se da a cono-
cer, se hace publica.
Cuando el voto del ciudadano, miembro de los Comicios, es favorable a la pro-
puesta del magistrado se escribe en una tablilla: uti rogas , es decir, «de acuerdo con lo
que dictas». En el caso de voto contrario se escribe: antiquo, que significa: «mantengo
lo anterior*. Es muy escasa la importancia de las leges rogatae en la regulacion de
cuestiones de Derecho privado, ya que la mayor parte de las mismas regulan materias
de Derecho publico.
Toda ley presenta tres partes:
-Praescriptio es, por asi decirlo, su «preambulo». En el mismo debe constar el
nombre y cargo del magistrado proponente, la Asamblea comicial que la aprueba y la
fecha o tiempo en que se realizd la votacion. Con frecuencia se afiaden los nombres
de algunos de los ciudadanos de la primera centuria que emite su voto. Muchas leyes
comiciales son mencionadas por los juristas, y asi las conocemos, por el nomen y el
cognomen adjetivado del consul que las propuso. Cuando se la designa con dos refe-
rencias nominales, asi la Lex Poetelia-Papiria, revela que ha sido propuesta, de comun
acuerdo, por los dos magistrados consulares. En bastantes ocasiones, se suele anadir
una referencia a la materia regulada. Asi, Lex Cornelia de tribunicia potestate.
-Rogatio es la parte dispositiva de la ley y reproduce integramente la propuesta del
magistrado, ya que el Comicio se limita a votar afirmativa o negativamente aquella,
no existiendo la posibilidad de debate sobre la misma y mucho menos de cambiar su
contenido.
-Sanctio es su disposicion final que declara su eficacia. La ley no tendra validez en
el supuesto de que su contenido este en contradiccidn con las leges sacratae, con las
disposiciones del Derecho sagrado.
Junto a estas leges rogatae -que son realmente la unica manifestacidn de la lex pu-
blica- existen ademas otras dos manifestaciones de ley. Asi, las leges dictae y las leges
datae. Las primeras se refieren a materias incardinadas en el Derecho privado. Por tanto
su contenido tiene caracter dispositivo, por lo que puede ser alterado por lo acordado
entre las partes que realizan el negocio regulado. Elio implica que su regulacion presen-
ta, con caracter subsidiario, los derechos y obligaciones emanados del negocio juridico
celebrado entre particulares. Las Leges datae surgen de una especia de «delegacion
legislativa* a favor de un magistrado competente. No requieren su presentacion y consi-
guiente aprobacidn en una Asamblea comicial. Normalmente se trata de disposiciones
de un gobernador respecto de su territorio provincial o bien de las dadas por los magis-
trados municipales para la organizacidn de sus colonias o municipios.
Una obra postcl&sica, del siglo IV d.C., Tituli ex corpore Ulpiani establece la si-
guiente clasificacion:
214
Capi'tulo 12: El Derecho en Roma. La Ley y el ordenamiento jurfdico en la actualidad
-Lex perfecta, que es su caracter legal mas generalizado. La ley declara nulos, ipso
iure, es decir, «de pleno derecho*, los actos realizados en contra de sus disposiciones.
-Lex minus quam perfecta , «menos que perfecta . En este supuesto no se declara
*
la nulidad, sino que se impone una sancidn a los actos contrarios a lo preceptuado
en la misma .
-Lex imperfecta, a pesar de su denominacion, realmente no es ley en «sentido
.
tecnico* Se trata de una mera recomendacion o consejo, ya que su infraccion no es-
tablece ni la nulidad ni siquiera conlleva una sancion. Se dice que carece de eficacia,
pues le falta la nota esencial de toda norma jurfdica que es su caracter coercitivo .
Esta triple diferenciacion desaparece en tiempos del Emperador Teodosio II que
sanciona, con caracter general, la nulidad de todo acto contrario a lo dispuesto en
cualquier Constitucion imperial, que es la forma que adoptan las fuentes de conoci-
miento del Derecho o leyes imperiales .
Las leyes comiciales iniciaron su declive progresivo desde el Principado. Aunque
con Augusto se mantuvieron las votaciones en Comicios, con sus sucesores fue cada
vez menos numerosa su convocatoria. Hasta que a fines del siglo I d.C. el Consul pier-
de la capacidad de convocatoria y desaparece el esplendor del Consulado y la fuerza
polftica de las Asambleas populares.
En cuanto a los plebiscitos, hemos visto en el capftulo correspondiente como du-
rante una epoca se reunieron en Roma, asambleas plebeyas, o concilia plebis. En
ellas se aprueban los «plebiscitos» desde las propuestas que realizan los tribunos de la
plebe. Como es obvio solo tenfan «caracter vinculante* para los ciudadanos plebeyos
que las votaban. Pero muy pronto, una Ley -denominada Hortensia del 286 a.C.-,
equipara los plebiscitos a las leyes por lo que desde entonces y en el tiempo en que
siguieron aprobandose por mantenerse la convocatoria de los Concilia plebis, fueron
obligatorios para todos los ciudadanos romanos.
12.2. LA NOCION DE LEY EN LA ACTUALIDAD
12.2.1. Concepto
Al ser el termino Ley, uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber
jurfdico y al conformarse como frontispicio de cualquier reflexidn en el cimbito de
Derecho, entiendo que su determinacion no debe restringirse a un analisis efectuado
desde un ambito estrictamente iuspositivo.
Debe iniciarse, a mi juicio, desde un enfoque lingufstico que situe al estudioso en
adecuada atalaya para la posterior reflexion jurfdica. En este sentido y a los efectos de
comprender adecuadamente su significado resulta, sin duda, de interes iniciar su ana-
lisis desde su etimologfa y su significacidn sem ntica: una y otra permitiran transitar,
con seguridad, en el ambito propiamente jurfdico.
^
215
La voz latina Lex presenta un diverso origen etimologico. A los efectos docentes
de una obra de esta naturaleza, nos quedamos con la rafz leeg, que se identificaba en
Roma, como ya hemos visto en el epfgrafe anterior con el dictado de un magistrado
que la Asamblea comicial ratificaba.
En nuestro idioma espanol, la primera acepcidn de la voz «Ley» que el Diccionario
de la Lengua de la Real Academia Espanola ofrece -en su ultima versidn on line-, es:
«Regla fija a la que esta sometido un fenomeno de la naturaleza*. Sin embargo en la
ultima versidn escrita del mismo, se mantiene una formulacidn, a mi juicio, mas certe-
ra por precisa: «Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera
o de las cualidades y condiciones de las mismas*. Constante signifies que se aplica a
toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia a su caracter atemporal.
La segunda acepcion ofrecida por la Academia concreta esta primera formulacidn
general al senalar: «Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos
que intervienen en un fenomeno*.
Sera la tercera acepcion de la voz Ley la que se refiera ya al cimbito juridico. Ley
es «Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohfbe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados*. «Precepto» implica el
car&cter normativo de lo legal. «Dictado por la autoridad competente* pretende referir
cual es el marco del poder legislativo.
No obstante esta formulacion academica, entiendo que resulta impreciso, en su
sentido prfstino, hablar de «autoridad», ya que si quisiesemos resaltar su significado
genuino serfa mas preciso denominarla «potestad» por cuanto que este termino, de-
rivado de potestas, significa «poder jurfdicamente reconocido*, que es, realmente, la
fuente de produccidn principal del derecho legislado.
El contenido de la Ley, de acuerdo con la definicion academica que estamos ana-
lizando, viene alternativamente senalado como mandato o prohibicidn. Con ello trata
de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo, es decir, la coer-
citibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como jurfdica.
Por ultimo, la definicidn trata de destacar la finalidad de la Ley, cuando afirma que
su contenido debe estar «en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los
gobernados*. Se hace necesario reconocer que tal sentido no es el mas generalizado
en el tiempo presente, tanto en los ambitos jurfdicos como en los profanos al derecho.
En este sentido, parece que la cuarta acepcidn de nuestro Diccionario expresa el
concepto de Ley m£s frecuente en el uso actual. Afirma: «Se dice en el regimen cons-
titucional, respecto de la disposicion votada por las Cortes*. Se refiere esta acepcion a
la norma votada en el Parlamento. Observese que se trata de un concepto descriptivo,
desvinculado de cualquier componente metajurfdico.
La sola fuente de produccidn de la Ley, es decir, su procedencia de un acuerdo
parlamentario confiere a dsta su condicion de fuente de produccion del Derecho.
Parece que en esta definicidn, nada hay mSs alia de la mera declaracidn formal de su
proveniencia .
216
Capftulo 12: El Derecho en Roma. La Ley y el ordenamiento juridico en la actualidad
Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Camara representativa. La Ley, como

acto de potestad, la Ley expresion de la voluntad del pueblo elector. Esta ultima con-
sideracion de su causa refiriendose al pueblo que tiene capacidad polftica, aparece
adn mas claramente en formas legales directamente aprobadas por los ciudadanos:
el plebiscito, para decidir algo nuevo, y el referendum, para confirmar o revocar una
Ley ordinaria .
Existen numerosas expresiones que se conservan en nuestro idioma espanol -y
tengo por cierto que tambien en las demas lenguas-, que se construyen desde la esen-
cia genuina del propio concepto de Ley y por ello hacen, invariablemente, referenda
a un contenido que va mas alia de lo estrictamente legal, para adentrarse, sin ambages
ni reservas, en el ambito de lo moral.
En este sentido y ad exemplum podemos ver las siguientes: «A toda Ley®, significa
con estricta sujecibn a lo justo; «Ley de caballero®, asegura la verdad de lo afirmado;
«con todas las de la Ley®, expresa el perfecto cumplimiento etico de lo debido; «de
buena Ley® refiere perfectas condiciones morales; «de Ley ®, dfcese de una persona
que se comporta de forma recta u honrada. Es, pues, indudable que el saber popular
y su sensibilidad expreso siempre bajo el vocablo Ley algo mbs que aquello que era
legislado por el poder constituido.
12.2.2. Su delimitacion constitucional
El Prebmbulo de nuestra Constitucion de 1978 senala que la Nacibn espanola

pretende: «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como
expresion de la voluntad popular®. No se trata de una mera declaracion programatica
sin contenido prbctico alguno, ya que de ella deriva el contenido del artfculo 9.3 del
Texto constitucional que senala que el principio de legalidad es el mbs destacado y
relevante de los principios constitucionales.
Uno de los principios basicos que esta inmerso en el propio concepto de Ley que
se delimita en el Texto constitucional es que el contenido de la misma debe respetar
el principio de igualdad. Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble
contenido: por una parte la Ley debe ser aplicada a todos por igual, es el denominado
«principio de igualdad ante la Ley ; por otra parte la Ley debe contener un tratamiento
®
paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el «principio de igualdad en la

Ley®.
Pueden verse ambos principios reflejados en los arti'culos 1.1 y 14 de la Consti-
.
tucibn La Ley se configura pues como una regia que ordena las conductas sociales,
surgida o emanada de la voluntad de quien ostenta el poder politico en una determi-
nada sociedad. La Ley es, por tanto, la fuente fundamental en la que se concreta el
Derecho. Existen dos acepciones del termino Ley que responden a dos concreciones
diferentes del orden jurfdico.
217
La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Es la que identifica a las

Leyes solamente con aquellas normas o preceptos que emanan del poder legislative
del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su aprobacion y sancion
en el Texto constitucional. La segunda acepcion es la denominada Ley en sentido
material, se trata de una utilizacion del termino en sentido amplio.
En esta acepcion se puede hablar de Ley para referirse a toda norma jun'dica po-
sitiva que forma parte del ordenamiento juridico con independencia de la fuente de
potestad de la que proceda. Asi son leyes, en sentido extenso, los dictados del poder
legislative y cualesquiera otras normas aprobadas por los poderes ejecutivos o de
gobierno, como los Reales Decretos, las 6rdenes Ministeriales o las Ordenanzas mu-
nicipals, entre otras muchas.
..
12.2 3 Sus principales caracteres
.
1 Normatividad: la Ley, por su propia naturaleza, se dicta con caracter general y
por ello tiende a la regulacion de los actos y hechos que contempla siendo de aplica-
ci6n a toda situacion f&ctica que se pueda subsumir, es decir, verse comprendida en
el £mbito de su aplicacion.
2. Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social
por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presenten reflejo
o repercusion en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera intima de las
personas.
3. Obligatoriedad: el contenido de las Leyes es obligatorio. Las Leyes se promul-
gan para que sean cumplidas. Si una norma se limitase a dar un consejo o a establecer
una mera recomendacion, no podrfa hablarse propiamente de Ley. Por ello las deno-
minadas, desde el Derecho Romano, Leyes imperfectas son aquellas que ni establecen
la nulidad de lo actuado contra lo convenido en ellas, ni senalan sancidn contra su
violacion y no son autenticas Leyes .
4. Coactividad o coercitibilidad: la aplicacidn de la Ley, como Derecho vigente, esta
basada en razones de fuerza ffsica por lo que se dice que es coercitiva. Por ello, la fuer-
za de la que esta dotado el organo del que emana es la que le provoca su coactividad.
.
12.3 EDICTO DEL PRETOR
El colegio de Pretores en virtud de su ius edicendi , publicaba, al propio tiempo

de entrar en el cargo electo, un Edictum perpetuum. Se denominaba asi pues regia
durante todo el ano de su mandato. En el mismo se exponfa en un «album» -denomi-
nado asi por ser una tabla de madera de color «blanco»-, el programa de su gestion en
relacion con su funcion de iurisdictio.
218
Capftulo 12: El Derecho en Roma. La Ley y el ordenamiento juridico en la actuaiidad
En este sentido, en su contenido destacan las disposiciones relativas al procedi-

miento procesal, es decir lo que hoy se denomina «derecho adjetivo*. Pero las mas
importantes disposiciones pretorias corresponden a lo que hoy llamari'amos «derecho
.
sustantivo* En ellas se determinaban los supuestos, y sus circunstancias, en los que
los Pretores otorgaban una proteccion jurfdica a los particulares, que no estaba reco-
gida o reconocida en el ius civile.
En un momenta evolucionado, una considerable extensibn de cada Edictum per-
petuum recogfa disposiciones que habfan sido establecidas por pretores anteriores,
que a su vez estarfan tomadas de sus predecesores. Asf los mismas pasaban, sin solu-
.
cibn de continuidad, de un Edicto a otro A ese conjunto que se trasladaba se le co-
noce como Edictum translaticium frente al Edictum novum que era la parte del Edicto
perpetuo que el recien nombrado colegio de pretores incorporaba ex novo.
Frente a la permanencia durante el ejercicio del cargo del Edicto perpetuo, los
Pretores pueden dictar un Edictum repentinum para resolver un caso concreto que se
somete a su actividad jurisdiccional. La caracterfstica de este es que agota su vigencia
en la solucion del supuesto para el que plantea. Portanto no puede ser invocado por
una parte en un nuevo litigio aunque la situacion conflictual que se plantee en el mis-
mo sea analoga o similar que la anterior. Seria necesario solicitar una nuevo Edicto
repentino y los pretores no quedari'an en todo caso obligados a dictarlo.
El conjunto de todas estas medidas de defensa procesal que los Pretores han ido
dictando en el ejercicio de su funcion jurisdiccional, los juristas lo denominaron ius
.
praetorium, es decir, Derecho pretorio Tambien se le menciona como ius honorarium,
para referir que proviene del poder de un magistrado. La expresion conforma la misma
familia semantica y etimolbgica que cursus honorum, la carrera polftica, y de ius hono-
rum que es el derecho ser elegido para un cargo publico en la Republica romana .
El ius praetorium por lo general o bien mantiene la misma posicibn del ius civile
(adiudavandi) o bien lo suple o completa en aquellos casos no previstos en este (su-
plendi). Pero, en ocasiones, puede incluso llegar a contradecirlo o contraponerlo pre-
valeciendo de facto sobre el (corrigendi). Su ordenacibn expositiva sirvio de modelo
para la sistematica que, siglos mbs tarde, siguio el Digesto justinianeo.
Asf, a traves del ius edicendi , los Pretores llevaron a cabo una transcendental
funcion de renovacibn del ius civile cuando consideraron que su contenido habfa
quedado desfasado y no respondfa ya a las exigencias de la naturalis ratio. Sobre es-
tas premisas lo fueron adaptando a las siempre cambiantes realidades y necesidades
socio-econbmicas.
El Derecho pretorio mbs importante es el de los ultimos siglos y medio de la etapa
republicana y de los comienzos del Principado. Fue frecuente que esos cambios pre-
torios acabasen siendo incorporados al ius civile, al suponer un avance en la busque-
da de la solucibn mbs justa a muchos supuestos conflictivos.
Debido a esta importancia como fuente del Derecho, Adriano ordeno, en torno al
130 d.C., la recopilacibn del Derecho pretorio a uno de los juristas mbs importantes
219
de su tiempo, Salvio Juliano. Su labor codificadora se conoce con el nombre de Edicta

Perpetua, que recoge los Edictos perpetuos de los Pretores urbanos y, probablemente,
los Edictos de los Ediles curules. A partirde la misma sus disposiciones alcanzan, con
caracter pleno, los rasgos propios del Derecho objetivo.
El contenido de esta codificacion no ha llegado hasta nosotros, pero ha sido hi-
poteticamente reconstruido por un importante estudioso de la doctrina romam'stica
alemana, desde las citas y comentarios que a la misma hicieron los jurisconsultos
clasicos y los fragmentos que se encuentran en el Digesto.
12.4. SENADOCONSULTO
Es definido por Gayo, de forma similar al aserto que hemos visto de la ley: Senatus
consultum est quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet, quamvis
fuerit quaesitum . Su libre traduccion seri'a: «Aquello que el Senado manda y establece,
por m £s para algunos sea objeto de discusion*. Por qu£ esta apostilla de Gayo ? Hay
*
que decir que el jurista escribe a fines del siglo II. d. C. Y que no son las mismas las
funciones y competencias que el Senado tuvo en los distintos regfmenes politicos que
se suceden en la historia de Roma.
En la etapa republicana los senadoconsultos carecian de fuerza vinculante. Eran
meras recomendaciones con fuerza moral. Solo, al final, tuvo una restringida com-
petencia normativa para determinadas cuestiones tasadas, asi algunas cuestiones de
administracion provincial o la admisidn de nuevos cultos religiosos.
En este sentido, su papel en la formacion del Derecho, en el iter legislative, se
limitaba a prestar la auctoritas patrum bien a las leyes ya votadas en los Comicios, a
modo de respaldo autorizado, o bien en una etapa mas avanzada a los «proyectos»
del magistrados que lo somete al debate senatorial, a traves de la relatio, antes de
ser presentados a la votacion de los Comicios. Esta formula fue mucho mas eficaz
que la primera, pues en ella cobra todo su sentido el parecer de los senadores que
pueden iluminar y hacer cambiar la propuesta del cdnsul antes de ser sometida al
voto comicial.
Durante el Principado, -con distinta intensidad e influjo-, el Senado es fuente de
produccion del Derecho y el Senadoconsulto adquiere fuerza de ley. Llega incluso,
durante un tiempo, a convertirse en el 6rgano legislative por excelencia. Cuando el
Principe apreciaba la necesidad u oportunidad de dictar normas para modificar las
existentes o regular ex novo una situacion lo propoma al Senado mediante la oratio ,
que, al principio, lefa un magistrado como representante suyo. Y el Senado, contro-
lado por el Principe, no discutfa sino que aprobaba por aclamacidn lo propuesto. Asf
el Senado pierde su auctoritas a costa de ganar, formalmente, en potestad normativa.
Los Senadocosultos dar£n, en esta epoca, forma legal a la propuesta del prmcipe, por
lo que se les denomina peyorativamente como: oratio principis in senatu habita .
220
Capi'tulo 12: El Derecho en Roma. La Ley y el ordenamiento jurfdico en la actualidad
A partir del Oltimo periodo del Principado, como regimen de transicidn y, de forma
definitiva en el Imperio, pierde esta facultad «legislativa» al asumir, con caracter abso-
lute, el Emperador y su cancilleria la potestad normativa.
Las decisiones senatoriales en la epoca republicana, suelen designarse con el nom-
bre del consul que las somete a debate y votacion o bien con referenda a la materia
para el que se habfan dictado.
.
12.5 CONSTITUCIONES IMPERIALES
El sistema polftico, instaurado a partir de Octavio Auguste, denominado Principa-

do es un regimen de transicion entre la Republica como manifestacidn ejemplar de un
sistema de participacidn popular del ciudadano en el gobierno y el Dominado o im-
perio absolute, que retornara al poder absolute concentrado en manos del Emperador.
Esta transicion se realiza de forma muy lenta y progresiva vaciando las competen-
cias de las magistraturas y desapareciendo la convocatoria de los Comicios, para ir
trasladando sus facultades al Princeps. Paulatinamente este goza de una cada vez mas
amplia competencia legislativa. Mientras que en los primeros anos el concepto de ley
siguid vinculado a la ley comicial, a partir de la mitad del s. II d.C. las normas emana-
das del poder del Principe -denominadas constituciones imperiales-, se convierten
en la principal fuente del Derecho.
Gayo, en sus Instituciones, las define diciendo: Constitutio principis est, quod
imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin
id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat. No solo
afirma que lo que dispone el Principe -mediante decreto, edicto o epistola- tiene
fuerza de ley, sino que ademas legitima su obligatoriedad basdndose en que aquel
recibe el poder del pueblo romano, a traves de la votacidn de la lex de imperio y,
por lo tanto, sus normas expresan la voluntad popular. Las Constituciones imperiales
adoptan distintas formas:
1.- Edicta. Los Edictos son la forma primera utilizada por el Principe para dictar
normas ya que lo hace desde el respeto a la legalidad republicana y en el ejercicio del
ius edicendi , integrado en su imperium. La diferencia es que los Edictos de los magis-
trados pierden vigencia al cesar en sus cargos, mientras que ahora los edictos conser-
vaban su eficacia pues su vigor es indefinido hasta que sea derogado en virtud de un
nuevo edicto o su sucesor los derogase mediante la damnatio memoriae, que implica
suprimir, como si no hubiese existido, todo lo que pueda recordar al predecesor.
Se iniciaban con el nombre del Principe, seguidos de la expresion dicit que precedia el
texto redactado en primera persona. Entraban inmediatamente en vigor, se dirigen al pueblo
y su contenido de Derecho sustantivo era muy variado. Es infrecuente la materia procesal.
2.- Mandata. Los Mandates son ordenes dadas por el emperador a sus funciona-
rios imperiales o a los gobernadores de las provincias, incluso a las senatoriales, en
221
relacion con los actos que debfan realizar en las funciones propias de su cargo (ins-
trucciones sobre administracion publica, algunos contenian alteraciones de Derecho
Privado mientras otros afectaron al Derecho penal).
En un principio estos «mandatos» debfan ir formalmente dirigidos a un funcionario o
gobemadoren concreto, pero con el tiempo los mandatos dirigidos porel Principe a fun-
cionarios de una determinada categorfa pose/an un contenido esencial identico y ademas
solfan transferirse a los funcionarios nuevos, que viniesen a sustituir a los que se les habfa
dirigido cuando estaban desempenando esta funcibn. Llegaron asf a tener obligatoriedad
«general», adquiriendo una forma estereotipada que constituyo un corpus mandatorum.
De las citas que de estos «mandatos» nos han llegado los estudiosos consideran
que muchas de sus normas serfan relativas a los procesos penales.
3.- Rescripta. Los Rescriptos son respuestas a peticiones dirigidas al Principe -y
despues al Emperador- formuladas tanto por funcionarios como por particulares. A
particulares se les contestaba al pie del propio escrito, por ello se denominaba suscrip-
tio, y no se remitia peticionario sino que se ponia en conocimiento mediante anuncio
publico. A las entidades publicas, provinciales o municipals, a los funcionarios y a
personas de cierto rango se les respondia mediante carta, epistola, que se redactaba
por funcionarios de la cancilleria. Ante el creciente numero de peticiones se llego a
crear una oficina especifica denominada ab libellis que las clasificaba antes de resol-
verlas. Desde el siglo II d. C. comienza a generalizase la costumbre de consultar al
Principe, cuestiones dudosas en Derecho. Es necesario advertir que las respuestas no
tenian el valor de una sentencia ya que no se cuestionaban los hechos descritos en
la cuestion planteada. Por ello los jueces que resolvian la problematica solo estaban
vinculados por la respuesta imperial si los hechos narrados en la consulta eran exac-
tos, constatacibn que el decidia. En cualquier caso, los rescriptos adquirieron especial
relevancia en la evolucibn del Derecho privado, pues fue frecuente que la cancilleria
imperial contase con notables juristas del momento.
.
4.- Decreta Los Decretos son autenticas decisiones judiciales o sentencias que se
pronuncian en los litigios que someten al Tribunal presidido por el Principe -y despubs
por el Emperador- y se resolvian con arreglo a Derecho vigente. Parece que este Tribu-
nal queda constituido de forma permanente a partir del siglo II d. C. Solian abordar ca-
sos complejos o supuestos de aplicacibn de normas con dificil o variada interpretacibn,
asi como supuestos facticos en los que se habia apreciado una laguna legal.
Con su contenido se comienza a crear un nuevo Derecho, el ius novum, sustitu-
yendo en cierta medida a la labor que realizaba el pretor en su funcibn de adaptacion
del ius civile a las nuevas realidades sociales. Al final del principado, su fuerza obli-
gatoria es ya indudable y se conforma como fuente de Derecho para casos analogos,
llegandose a denominarlos leges.
Esta actividad jurisdiccional fue de especial brillantez creadora, en el siglo II d.C ,.
cuando Adriano, Antonino Pio o Marco Aurelio dictan estos Decretos bajo el asesora-
miento de grandes juristas de su epoca.
222
.
Capitulo 12: El Derecho en Roma La Ley y el ordenamiento juridico en la actualidad
12.6. EL ORDENAMIENTO JURIDICO HOY
12.6.1. Concepto
La unidad del Derecho se concreta en la nocion unitaria del ordenamiento, con-

formado por una pluralidad normativa. Esta diversidad puede conducir a una proble-
matica aplicacion pr ctica. Dos son los problemas fundamentals: la presencia de
^
antinomias y la existencia de lagunas legales.
La aparicion de antinomias se plantea -como se deduce de su propia denomina-
cion-, cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento
mis de un precepto normativo que lo regula y existe contradiccion entre lo dispuesto
en los mismos. La existencia de lagunas legales -tambien de acuerdo con su propio
sentido literal-, es inversa en su planteamiento tedrico y prictico, pues surge cuando
respecto de un concreto supuesto fictico, no se encuentra en el ordenamiento alguna
norma que lo contemple o regule.
Para resolver los problemas de aplicabilidad del Derecho es preciso entender que
iste -en su concrecidn normativa en un determinado orden legal-, responde a una
estructura jerirquica. Esta estructuracidn, denominada piramidal, es fruto del pensa-
miento de un importante jurista y pensador alemin, Hans Kelsen, que contempla al
ordenamiento como un todo unitario regido por un principio en virtud del cual las
normas interrelacionadas estin entre ellas subordinadas.
En esta teorfa, denominada normativista, la interconexion provoca un sometimien-
to hasta llegar al virtice de la piramide legislativa, en el que se situa la Constitucidn,
que es la norma fundamental de la que derivan y a la que se someten todas las de-
mas. A partir del mismo se situan, bisicamente, en un orden jerirquico descendente:
las Leyes organicas y ordinarias, los Reales Decretos y las 6rdenes Ministeriales. La
piramide impide que una norma de rango inferior contemple en su regulacidn o con-
tenido algo que atente, que vaya en contra de lo dispuesto por una norma superior. Si
cualquier norma conculca lo dispuesto en el Texto constitucional es inconstitucional
si bien su declaracion como tal la pronuncia el Tribunal Constitucional.
12.6.2. Sus rasgos definitorios
De la unidad del ordenamiento jurfdico derivan, dos rasgos definitorios del mis-
mo: su coherencia y su plenitud. Asf, el sistema legal es realmente eficaz si ofrece
respuesta a toda problematica o demanda social. El principio de unidad juri'dica exige,
en su aplicacion, la necesaria seguridad en virtud de la cual el ciudadano debe tener
garantia de que el Derecho protege, plenamente, sus derechos subjetivos.
La «coherencia» se predica cuando a pesar de la existencia de ciertas antinomias,
en el ordenamiento existen principios por los que puede conocerse cual de las normas
223
en contradicci6n debe ser aplicada a un supuesto concreto. La «plenitud» requiere que

cuando se aprecie una laguna normativa, es decir, cuando exista lo que se denomina
tecnicamente como anomi'a, (ausencia norma aplicable), el orden jurfdico de respues-
ta a ello con algun precepto que pueda ser aplicado, por analogia, al supuesto de que
se trate.
El Tftulo Preliminar del Codigo Civil afirma, con contundencia apodi'ctica, la pleni-
tud del ordenamiento espanol. Desde este planteamiento determina, de modo tajante,
en el parrafo 7° del articulo 1°, el «deber inexcusable* de los jueces de «resolver en
.
todo caso los asuntos de que conozcan* La redaccibn original, genuina del Cbdigo
de 1889, que expresaba el deber de juzgar y fallar todo asunto sometido a su jurisdic-
cion, presentaba un tenor literal, tan elocuente en el fondo con exquisito en la forma,
al decir que no se permite al juez invocar «silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes*.
No cabe pues la facultad que tenia el iudex en los dos primeros procedimientos ju-
diciales civiles en Roma de declarar: Non liquet, al justificar que no dictaba sentencia,
por no tener certeza sobre la solucibn a adoptar. Elio se permitia cuando el iudex, en
la ordenacibn de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) era un ciudadano
designado por la partes en litigio, que recibfa ya del pretor el proceso encauzado
juri'dicamente, por lo que solo le restaba la practica de las pruebas y dictar sentencia
conforme a la formula que le trasladaba el pretor.
Debido a la obligacion inexcusable de juzgar, se admite la analogia, como forma
de suplir las lagunas legales, al senalar el articulo 4.1: «Procedera la aplicacion analo-
gica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto especffico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razon*.
La doctrina civilista considera -desde el tenor de este precepto- que se permite
no solo la analogia /eg/s, que es el supuesto mas claro, sino tambien la denominada
analogia iuris, que no se da entre un supuesto no contemplado en un precepto y otro
que regule uno analogo sino que se basa en los Principios Generales del Derecho, que
operan como fuente del Derecho, al tiempo que como medio integrador e informador
del mismo.
En suma, la aplicacion analbgica de una norma es siempre supletoria o subsidia-
ry, por lo que solo se admite cuando ni la ley ni las partes han previsto el supuesto
sobre el que se plantea. Ademas, la norma que regula el supuesto semejante, no debe
contener una «prohibicibn legal expresa* que prohi'ba la aplicacion extensiva. Y por
ultimo, como dice literalmente el precepto citado, entre ambos supuestos debe existir
«identidad de razbn* y esta debe ser nftida, es decir indiscutible.
224
EL JURISTA ROMANO. LA JURISPRUDENCE ROMANA.
LA JURISPRUDENCE COMO FUENTE DEL DERECHO.
[1] EL JURISTA ROMANO.

En Roma la jurisprudencia coincide con la labor creadora de los juristas, iuris prudentes, dedi-
cados al discurrir casufstico y a la aplicacion de la prudentia iuris, en la resolucion de los conflictos
que se planteaban a su actividad dictaminadora. Los jurisconsultos realizan su actividad de forma
gratuita. Su compensacion era la fama social y el reconocimiento de su auctoritas que, en ocasiones,
les sirvid para ocupar distintas magistraturas, entre ellas especialmente la pretura. Sus respuestas
estaban siempre inspiradas por la utilidad y el pragmatismo. No entra dentro del ambito de su labor
ni de su saber, la Filosoffa o la Historia. Su Derecho emana del supuesto problemAtico.
[2] LA JURISPRUDENCIA ROMANA
En los albores de la Republica, el Derecho estaba monopolizado por el Colegio Pontifical.
Desde la Ley de las XII Tablas comienza la «jurisprudencia laica».
La solidez de los principios de los juristas precldsicos permite a la

siguiente etapa alcanzar su perfodo mas glorioso. Muchos de los
conceptos hoy vigentes y de sus contenidos proceden de su genial
creacion, clasica y ageogrdfica. Otra fuente creadora emana de la
Cancilleria imperial, donde el Derecho era elaborado por los juristas
que asesoraban al Principe.
[3] LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.

Se discute, en los sistemas cerrados, si la jurisprudencia es fuente del Derecho. De afirmarlo
se considera «fuente indirecta». Su finalidad es su interpretacion para la correcta aplicacibn de
las normas juridicas. El artfculo 1.6 del Codigo civil le reconoce una importante «funcion com-
plementaria»: « La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurtdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre
y los principios generates del derecho». Es decir, para hablar propiamente de «jurisprudencia»,
debemos referirnos no a cualquier reiteracibn de sentencias o de fallos judiciales antes supues-
tos analogos, sino solo a las que se dictan en las distintas Salas del «Tribunal Supremo*.
225
CAPITULO 13.
El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy
13.1. EL JURISTA. SU LABOR Y SU AUCTORITAS
En Roma la jurisprudencia coincide con la labor creadora de los juristas, iuris pru-
dentes, dedicados al discurrir casufstico y a la aplicacion de la prudentia iuris, en la
resolucion de los conflictos que se planteaban a su actividad dictaminadora.
La epoca clasica -que comprende, aproximadamente, desde comienzos del siglo
. ..
I a C al primer tercio del siglo del siglo III d C -, es asf denominada por ser la de
mayor perfeccion tecnica. No obstante, es preciso reconocer el valor que ha tenido
la labor precedente de los juristas republicanos en la inicial configuracion conceptual
de muchas de las categorfas juri'dicas. Asf, los juristas clasicos reciben ya elaborados
los conceptos fundamentales que alcanzan su plenitud en la genial configuracion
realizada por sus continuadores.
Los jurisconsultos, pertenecientes normalmente a familias pudientes de la nobili-
tas, no lo eran por profesion, sino que realizan su actividad de forma gratuita, siendo
ajenos a la obtencibn cualquier lucro o ganancia obtenido como consecuencia de
su accibn. Su compensacion era la fama social y el honor del reconocimiento de su
auctoritas que en ocasiones les sirvib para desarrollar una brillante carrera polftica
ocupando distintas magistraturas, entre ellas especialmente la pretura .
Pretores y juristas laborando simultbnea y a veces coordinadamente llevan a buen
termino la adaptacibn del ius civile y actualizan las formulas procesales.
Daban sus respuestas en los atrios de sus casas, en publico, a las consultas que se
les formulaban. En este sentido, los mbs afamados solfan estar rodeados de discfpulos
que escuchaban las consulta y el jurista les permitfa opinar y debatir entre ellos la
.
respuesta Asf la disputatio fori , el intercambio de pareceres fue su metodo de ense-
nanza del Derecho. Al finalizar aquel, el jurista ofrecfa su respuesta. La «mas justa»
227
a la cuestion planteada, sin que esta fuese calificada dogmaticamente de «verdad» o

«justa» en terminos absolutos.
Sus respuestas estaban siempre inspiradas por la utilidad y el pragmatismo en la
resolucion de los conflictos. No entra dentro del ambito de su labor ni de su saber, la
Filosoffa o la Historia. Su preocupacion es la resolucion de conflictos entre los parti-
culares, de ahf su interns predominante por el Derecho privado -en el marco del ius
civile y del ius honorarium-, su escasa atencion al Derecho constitucional o penal, y
su espfritu casufstico, hace que su Derecho emane del supuesto factico problematico.
Asf, un renombrado estudioso aleman, Fritz Schulz, declara parafraseando el Prologo
del Evangelio de Juan: «En Derecho, al principio era el caso* .
El jurisconsulto debe diferenciarse del abogado actual, denominado entonces ora-
tor , que es el que acompana y defiende a la parte litigante ante el juez. El paradigma
de este sera Marco Tulio Cicerdn, en el siglo I a. C.
13.2. JURISPRUDENCE ARCAICA Y PRECLASICA
Algunos defienden que con anterioridad a la Ley de las XII Tablas existirfan unas
leges regiae, emanadas del Colegio pontifical presidido por el Rey. En los albores de
la Republica, el Derecho estaba todavfa monopolizado por el Derecho por el Colegio
Pontifical, que dicta e interpreta, reservadamente, el Derecho. La publicacion de la Ley
decenviral, a mitad del siglo V a.C.; el hecho de que algunos de sus miembros comen-
zaran a hacer publicos sus pareceres; la posterior prohibicion de considerar secreta su
actividad; la publicacion de las formulas de las acciones realizadas, segun la tradicidn,
por Cneo Flavio en el 304 a C. posibilitan al ciudadano conocer las normas vigentes.
Abierto pues el conocimiento e interpretacion del Derecho, comienza la labor de
la denominada «jurisprudencia laica» y a resultar m'tida la distincidn entre ius divinum
o ius sacro y el ius humanum , que rige las relaciones entre los hombres.
Nace pues la lurisprudentia , como actividad esencialmente casufstica, de los juris-
tas que intervenian -con un extraordinario espfritu practico- aconsejando, evitando
litigios y dirigiendo extraprocesalmente a las partes en los procesos.
Ciceron ha sabido compendiar, de modo magistral, sus funciones a traves tres
verbos:
a) Cavere: aconsejar sobre el modo mas ventajoso de realizacion de un negocio
jurfdico guardando las exigencias formales exigidas por el ius civile. Es una labor ju-
risprudence! «de cautela*.
b) Agere: senalar las formulas de las acciones procesales que deberfan interponer-
se para la defensa judicial de un derecho.
c) Respondere: exponer su opinion, evacuar consulta, sobre cualquier cuestidn
jurfdica que se les suscita por los particulares.
228
Capitulo 13: El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy
Con el ejercicio de las dos primeras funciones los jurisconsultos van flexibilizando
el excesivo formalismo del Derecho. La tercera es la esencial en la formulacion de
nuevos principios y contenidos de las categorfas jurfdicas pues no solo interpretan el
ius civile, sino que desarrollan un proceso de adaptacion del mismo a nuevas realida-
des y necesidades sociales. Son asf creadores del Derecho.
La produccion de los juristas republicanos no ha llegado hasta nosotros, salvo unos
pocos fragmentos, recogidos en el Digesto, de quien puede ser su figura mSs repre-
sentativa, Quintus Mucius Scaevola. Conocemos a los dem£s por referencias, muchas
veces elogiosas que les hacen los juristas clasicos. Entre los mismos destaco:
-Apio Claudio. Fue consul y censor a fines del IV y comienzos del III a.C. Autor
del primer libro jurfdico. Un amanuense suyo, Cneo Flavio, como hemos ya senalado,
publica el calendario y las formulas secretas de las acciones* causa del decaimiento
de la jurisprudencia pontifical y la aparicion de la jurisprudencia laica.
-Tiberio Coruncanio. Primer Pontffice mbximo de origen plebeyo a mitad del siglo
III .C. Se le nombra como el primero que expone sus respuestas en publico.
a
-Sexto Aelio Peto Cato. Consul y censor en los siglos II y I a.C.. Realiza una re-
construccibn de la Ley decenviral con un comentario a la misma. Ademas enumera
un elenco de nuevas acciones procesales.
-Marco Porcio Caton. Censor a fines del siglo II a. C. Sorprende por su amplia
sabidurfa, presentando facetas de historiador, poeta, orador y filosofo. Severo, austero
y firme en la defensa de lo genuino romano con animadversion a innovaciones hele-
nfsticas. Escribe «De Agricultural Es el mas antiguo libro de prosa latina que nos ha
llegado, refiere distintos contratos agrarios.
-Marco Porcio Catbn Liciniano. Hijo del anterior murib muy joven siendo Pretor.
Autor de la «Regula catoniana*, extensa obra jurfdica.
-Manlio Manilio. Consul a mitad del siglo II a.C. Compuso formularios sobre com-
praventa.
-Quinto Mucio Scaevola. Cbnsul a comienzos del siglo I a. C. El ultimo que com-
patibiliza la actividad laica de jurista con la de Pontffice maximo. De inclinacibn
estoica. Con su obra, de clara sistematica y rigor, XVIII libros de iuris ciyilis comienza
la «construccibn cientffica* del Derecho.
-Aquilo Galo. Ocupa la Pretura con Cicerbn. Discfpulo de Q. M. Scaevola, y
maestro de Sulpicio Rufo. Creador de la «formula de dolo* y de una stipulatio que
porta su nombre, aquiliana.
-Servio Sulpicio Rufo. Pretor y Cbnsul a mitad del siglo I. A. C. Fue cblebre su ora-
toria. Cicerbn lo considera el modelo de jurista en sentido cientffico. Quizes pensaba
en el cuando afirma: «La casa del jurista es el oraculo de la ciudad*. Desarrolla una
muy importante labor de formacibn practica del Derecho, creando una reconocida
escuela. Inicia las obras de comentarios al Edicto del pretor.
La solidez de los principios y fundamentos de estos juristas republicanos, permite a
la jurisprudencia clasica alcanzar el perfodo mas glorioso de la ciencia jurfdica romana.
229
13.3. JURISPRUDENCIA CLASICA

13.3.1. Rasgos y etapas
Garcia Garrido, que ha dedicado valiosos estudios al analisis casulstico de la ju-

risprudencia constata, como los jurisconsultos han convertido al Derecho en una
«ciencia para la practica . Asl, subraya y demuestra como es el supuesto concreto, la
*
causa de la labor creadora de la jurisprudencia clasica, que alcanza el culmen en la
perfeccion y tecnica jurldica. Muchos de los conceptos y de sus contenidos que hoy
estan vigentes de las categorfas actuales, proceden directamente de su genial creacion
atemporal y ageografica.
En esta etapa central la principal fuente creadora del Derecho es la que proviene
de la labor jurisprudencial, a traves de sus respuestas, y en parte paulatinamente cre-
ciente, del Derecho emanado de la Cancillerla imperial, que si bien procedla oficial-
mente del Principe, era elaborado por los juristas que le asesoraban en su Cancillerla.
La independencia de estos respecto al poder publico comienza a resentirse des-
de muy temprano cuando el Principe concede a determinados jurisconsultos el ius
respondendi, ex auctoritate principis que otorga a su opinidn, caracter vinculante
mientras que, con anterioridad, solo se revestla de su prestigio. Se discute si Octavio
Augusto concedio esta facultad solo esporadicamente a concretos juristas para un
caso determinado o si por el contrario la otorgo ya con caracter permanente al menos
a algun jurista especialmente vinculado a su persona y a su gobierno. Es asimismo
una cuestion muy discutida la efectiva eficacia jurldica que pudieron tener que estos
«dictamenes» sobre los jueces que desempenaban la funcion jurisdiccional, asl como
el modo o procedimiento en que tales responsa llegasen a su conocimiento
En cuanto a la periodificacion de esta epoca clasica se suelen distinguir tres etapas.
La primera comprende desde Augusto hasta final dinastla Flavia, a fines del siglo I. d.
C. En la misma los jurisprudentes siguen desprovistos de caracter oficial, siguiendo el
modelo republicano, pero paulatinamente adquieren una posicidn social mas influ-
yente que en epocas anteriores. Son escasos los juristas que prestan colaboracion a
la cancillerla del Principe y los que lo hacen desempehan su papel de asesores desde
su independencia de criterio. Se mantiene, asimismo, un fuerte influjo de la filosofla
y dialectica griegas.
La segunda etapa abarca desde Nerva a Marco Aurelio, 180 d. C. Crece la vincu-
lacidn entre jurisprudencia y administracion imperial. Se mantiene, al principio, la
controversia entre escuelas, que acaba por desaparer.
La tercera etapa coincide con la dinastla de los Severos, hasta el 235 d. C. La
actividad de los juristas se centra casi exclusivamente en su participacidn con la
administracion imperial. Surgen distintos juristas foraneos de la civitas, de origen
provincial, que adquirieron poco a poco reputacion. Se acentua la tendencia de
redactar colecciones con el proposito de reelaborar las respuestas de juristas prece-
230
Capi'tulo 13: El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy
dentes. Por ello la productividad en el hallazgo de nuevas soluciones y novedosos

planteamientos comienza a agotarse. Asi', en la siguiente etapa, la postclasica se
produce ya una evidente burocratizacidn del jurisconsulto que pasa a ser un funcio-
nario al servicio y a las ordenes del emperador, por lo que se suele afirmar que da
«forma legal a sus deseos.
®
13.3.2. ESCUELAS Y PRODUCCION CIENTIFICA
Sera en la primera etapa cuando surgir n las dos celebres escuelas: proculeyanos
. ^
y sabinianos Su causa originaria pudiera ser la rivalidad entre dos grandes juristas:
.
Labeo y Capita No obstante sendos discfpulos de los mismos, Prdculo y Sabino, son
quienes dan nombre a las Escuelas mencionadas.
A pesar de denominarse «escuelas» no se trataba, en absolute, de centros de en-
senanza y aprendizaje del Derecho sino de un conjunto particular de juristas que
segufan -en su cultivo y en la posicion de sus respuestas-, de una Ifnea interpretativa
que, en ocasiones, era trazada por uno de ellos que detentaba una mayor auctori-
.
tas Suele afirmarse que los proculeyanos, estadfsticamente, mantienen una mayor
independencia respecto del poder y son esencialmente casuisticos, mientras que los
sabinianos colaboraron m4s con la cancillerfa y adoptaron una exposicidn m£s siste-
mcitica. Las proculeyanos atienden el ius civile, ahoran la Republica y son aristoteli-
cos; los sabinianos estudian tambi£n el ius gentium, no se oponen al Principado y son
estoicos.
En cuanto a lo que podemos denominar, con terminologia moderna, su produc-
ci cientffica puede clasificarse en cuatro categorias:
6n
1.-Literatura de comentarios. Se trata de obras en las que se realizan glosas o co-
mentarios al Edicto del pretor urbano o provincial; a obras de juristas precedentes; y a
algunas leyes, senadoconsultos o incluso constituciones imperiales, todos de especial
relevancia. En el siglo II d.C. todavfa se escriben comentarios a la Ley de las XII Tablas.
2.- Literatura que recoge definiciones, reglas, maximas. Regulae Definitiones. To-
das ellas son de escasa importancia y poco rigor tecnico en cuanto que su finalidad
era divulgacion del Derecho dirigida a profanos .
. .
3 - Literatura de opiniones o respuestas Es la categori'a fundamental sobre la que
recae su clasicidad. Se trata de soluciones casufsticas que se ofrecen sobre cuestiones
problematicas variadas y controvertidas.
Se denominan Responsa cuando recogen una coleccion de «dictamenes» emitidos
«realmente» por los jurisconsultos a casos que se sometfan a su criterio. Quaestiones
cuando reunen soluciones que se ofrecen sobre casos practicos imaginados sobre
controviertas que pudieran plantearse. En este tipo de obras puede apreciarse hasta
que punto el jurista es tributario del caso para la creacidn del Derecho. Es decir, jamais
formula el contenido de una institucion desde un punto de vista doctrinal, concep-
231
tual o dogmatico, sino que precisa del supuesto conflictivo para su labor creadora.
Digesta, son exposiciones sistematicas de respuestas en las que su exposicion sigue
el esquema del Edicto.
4.-Obras destinadas a la docencia, a la ensenanza. Tuvieron un incremento cre-
ciente desde fines del siglo II d.C. Presenta atisbos de enfoque tedrico de los temas,
para formar la mente de los principiantes, ensenarles a razonar y a deducir la solucidn
mas justa ante el caso planteado. La obra docente mas importante que conocemos es
la del jurista cl sico Gayo de la segunda mitad del siglo II. Se trata de un palimpsesto
^
de un copista del siglo IV. Gayo expone el Derecho en tres partes: «personas, cosas y
acciones*. La exposicion es ordenada, con afan escolastico.
..
13.3 3 ALGUNOS JURISTAS EN SU INDIVIDUALIDAD
A.- Escuela proculeyana

.
Labeon Siglo I d. C. Dedica la mitad del ano en su villa a estudiar y la otra mitad
en Roma dando pareceres y asesorando. Se opone al rdgimen de Augusto, por lo que
.
no tuvo el /'us publice respondent Vastfsima produccion, muy innovador y original.
Con amplfsima cultura, conocedor del lenguaje, gramatica y dialectica. Uno de los
mas grandes de todos los tiempos.
.
Proculo Da nombre a la escuela que fundara Labeo. Sus obras mas conocida son
la Notas a Labeon.
Celso (padre) y Celso (hijo): goza de mayor autoridad cientffica el hijo. Es el jurista
proculeyano mas destacado. Colabora con Adriano en su gobierno, a principios del
. .
s II d C.. De su obra Digesta , se recogen numerosas citas en el Digesto de Justiniano.
B. Escuela sabiniana.
Sabino. Da nombre a la escuela. Autor de un extenso comentario los XVIII Libros
.
de ius civile de Quinto Mucio Scaevola Su obra III Libros de Derecho Civil, es una
exposicion sistemitica y concisa de todo el Derecho vigente, muy comentada con
posterioridad.
-Salvio Juliano. Nace en el norte de Africa. Forma parte con Celso del consilium
de Adriano. De los grandes juristas mas brillantes. Desarrolla una importante labor
docente. Su obra Digesta de 90 libros, es un tratado riguroso, completo, sistemdtico
y casufstico de todo el ius civile. Recopilo por orden Adriano los Edictos del Pretor
en la gran obra Edicta perpetua. A su autoritas se debe que la contraposicion de las
Escuelas desaparezca.
-Pomponio. Discfpulo de Juliano. Con obra voluminoso y poco original, en la que
destaca Comentarios a la obras de distintos juristas. Fue un maestro del Derecho res-
petado por sus discipulos. Es el autor del Liber singularis enchiridii , -quizas elaborado
o retocado en 6poca postclasica- que contiene la unica historia de la jurisprudencia
romana.
232
Capitulo 13: El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy
-Gayo. Jurista provincial, conocido solo por su praenomen . Enigmas insolubles

rodean su personalidad, lo que ha dado lugar a variadas hipotesis. Es sobre todo un
profesoro maestro del Derecho. Su extraordinaria obra pedagogica, las Instituciones,
que llega a nosotros casi Integra, fue ampliamente difundida y modelo de muchas
otras posteriores, sobre todo de las Instituciones de Justiniano. Se estudio en las Uni-
versidades hasta el siglo XIX. Escribe, asimismo, un Comentario al Edicto del Pretor
Urbano y otro al Edicto Provincial.
-Papiniano. De origen africano o sirio. Condisclpulo y amigo del Emperador Sep-
timio Severo. Es Prefecto del pretorio en la cancillerla imperial, hasta que es asesi-
nado, por orden de Caracalla, al que habla amonestado en publico por la muerte de
su hermano y co-regente, Geta. Rodeado de la aureola de «m5rtir por la justicia* fue
considerado, en la epoca postclasica, como el nricis grande jurista de todos los tiempos.
-Paulo. Ocupa importantes cargos dentro de la burocracia imperial en tiempos de
Severo y Caracalla. Fecundlsimo jurista recopilador. Autor de una obra amplia y bien
escrita, entre la que destacan sus extensos Comentarios al Edicto, a Sabino y a distintas
Constituciones imperiales. Una sexta parte del Digesto de Justiniano esta formada por
fragmentos tornados de su obra.
-Ulpiano. Nacido en Tiro (Fenicia). Discfpulo de Papiniano. Despu £ s de ocupar
importantes cargos, muere asesinado por los pretorianos. Con gran sentido pr&ctico,
independencia de juicio y perfecto dominio de la obra de sus predecesores, es Autor
de la produccion mas extensa de todas las epocas y su obra resulta clave para conocer
la jurisprudencia romana. Una tercera parte del Digesto de Justiniano est& elaborada
con sus fragmentos.
-Modestino. Es discfpulo de Ulpiano y se le considera el tiltimo de los juristas cla-
sicos. Escribio libros de ensenanza. Una parte de su obra esta redactada ya en griego.
A partir de la mitad del siglo III continda una 6poca de juristas anonimos ya que su
saber pierde originalidad profundidad y se transforma en un mero conocimiento de lo
creado por sus predecesores.
13.4. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
13.4.1. Su diferente semcintica en Roma y hoy
La voz jurisprudencia es definida en la primera acepcidn del Diccionario de la RAE

como «ciencia del Derecho». Es inmensamente significativo que los Sres. Academicos
otorguen la «primacfa» de los significados de «jurisprudencia» a lo que Roma y su De-
recho entendfa por tal. Y que sean la segunda y la tercera de sus acepciones, las que
expresen lo que, en la actualidad y desde hace mas de un siglo, los juristas e incluso
profanos entienden por jurisprudencia.
233
Y es que en Roma iurisprudentia es una expresion compuesta de ius y prudentia,

es decir, la virtud cardinal -y rectora de las otras tres-, la prudencia, aplicada al ius,
al derecho.
Si la prudencia es la virtud que «discierne», la jurisprudencia es el resultado de la
labor realizada por los jurisconsultos, denominados tambten prudentes, en su «tarea
creadora del Derecho , «discerniendo» cuSl es la solucion «mas justa®, en cada supues-
®
to problematico o conflictivo que se ve sometido a su labor dictaminadora.

Asf, justicia es, segun Ulpiano, como ya vimos: constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi , es decir: «La 'constante y perpetua" voluntad de dar a cada
uno su derecho®.
El fragmento jurisprudencial de Ulpiano recoge el sentir general de los juristas cl&-
sicos, que se inspiran en Cicerdn, tomando este a su vez el sentido de justicia de la fi-
losoffa griega. En su obra De finibus bonorum et malorum (Sobre los fines de lo bueno
y de lo malo), que recoge la doctrina estoica, senala: Esta "disposicion de animo" que
da a cada uno lo suyo y mantiene con...equidad la sociedad... humana..., se deno-
mina justicia y a ella van unidas la piedad, la bondad, la liberalidad, la benignidad...
Conviene subrayar que para ser calificado de «justo» no es suficiente serlo en una
ocasidn determinada sino tener la «constante y perpetua voluntad de serlo o, lo que
®
es lo mismo, la «disposicion de animo que equivale su mantenimiento en el tiempo.

®
Desde estas premisas los juristas romanos definen la iurisprudentia como: divina-
rum atque humanarum, rerum notitia atque injusti scientia es decir, «e! conocimiento
de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto . ®
El piano ante el que se situan rebasa el ambito de lo humano y se eleva al divino.

Obviamente, se trata de una concepcion precristiana, fruto de una creencia religiosa
pagana y, al tiempo, natural, por conformarse a la propia «naturaleza humana®.
En nuestra edad contemporanea cuando se habla de «jurisprudencia» se emplea
para referirse a la doctrina que se consolida por la reiteracion sentencias o fallos judi-
ciales que dictan una solucion analoga a las cuestiones semejantes que son sometidas
a su jurisdiccidn. Asf se expresa la RAE en la 2a y 3 a acepciones de jurisprudencia
al decir: «Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen®;
«Criterio sobre un problema jurfdico establecido por una pluralidad de sentencias
Concordes®.
..
13.4 2 Su distinta fuerza « vinculante»
Se discute por la doctrina continental, de manera casi interminable, si la jurispru-

.
dencia debe o no ser considerada «fuente del Derecho® El criterio mcis generalizado
es considerarla no una fuente directa sino indirecta .
Entre los estudiosos tambien hay arduas discusiones acerca de cudl o curies pue-
den considerarse «fuentes directas® en los sistemas cerrados. La posicion mas estricta
234
Capftulo 13: Ei Derecho jurisprudencial en Roma y hoy
o restrictiva considera que solo la ley -entendida como norma escrita emanada de
.
un organo con potestad normativa- tiene esta condicidn Se entiende asf que la con-
sideracion de «fuentes del Derecho® a la costumbre y a los principios generales del
Derecho es «por obra y gracia® de la propia ley, que les otorga tal condicion.
Por el contrario la postura doctrinal mas flexible, o amplia, «reconoce» tambien
como «fuentes directas®, por si mismas, a la costumbre y a los principios generales del
Derecho, sin que ello se deba al otorgamiento legal .
En todo caso, cuando a la jurisprudencia se la considera «fuente» en los sistemas
cerrados, se califica siempre como una «fuente indirecta®. Su valor y su finalidad con-
sisten fundamentalmente en coadyuvar a la compresion y a la correcta aplicacion de
las normas jurfdicas.
El mismo caracter de fuentes indirectas -aunque en un grado de influencia menor-
suele otorgarse a los «precedentes historicos®, la «doctrina cientffica®, la «analogfa» y
la «equidad».
Respecto de la jurisprudencia, el parrafo 6° del artfculo 1 del Codigo civil le reco-
noce una importante «funci6n complementaria® del sistema de fuentes, al senalar: «La
jurisprudencia complementary el ordenamiento jurfdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho®.
Es decir, para hablar propiamente de «jurisprudencia», como complemento de las
fuentes directas, debemos referirnos no a cualquier reiteracion de sentencias o de
fallos judiciales, sino solo a las que se dictan en las distintas Salas del «Tribunal Su-
premo®.
Desde esta ultima concrecion debe resaltarse que las Sentencias reiteradas a su -
puestos semejantes dictadas por los Altos Tribunales de casacion tienen una fuerza
«vinculante», en suma, una eficacia muy diversa segun la refiramos al sistema del
common law o al del civil law .
Es decir, en los sistemas abiertos las sentencias semejantes en casos analogos,
dictadas por los Altos Tribunales, tienen una fuerza vinculante para los demds Jueces
y Tribunales bastante mas endrgica, en virtud del «precedente», que las dictadas por
.
sus homologos en los sistemas cerrados Puede asf, con caracter aproximativo, decir
que el sistema del common law los Tribunales «crean» Derecho, mientras que en civil
law solo lo «interpretan» cuando lo aplican. A explicar, con mayor profundidad, esta
diferencia esencial dedicaremos el Capftulo 15 bajo el tftulo: «Sistemas jurfdicos y
fuentes del Derecho®.
235
[1] DIVISION DEL IMPERIO Y TETARQUIA. [2] JUSTINIANO.
[3] COMPILACION. [4] CODIGO. [5 ] DIGESTO. [6] INSTITUCIONES.
[7] NOVELAS.
El Derecho romano, tras la epoca postclasica, alcanza su ultima etapa: la «bizantina», lla-
mada tambien «justinianea» o «compiladora». Se produce ahora la obra cumbre de la Historia
jurfdica: la Compilacidn de Justiniano.
[1] DIVISI6N DEL IMPERIO Y TETRARQUIA

Siglo III. Diocleciano Emperador , gobernaba la parte Occidental mientras que a Maximiano
le habia encargado, con el titulo de Augusto, el gobierno de la parte Oriental. (286). Despues
(en el ano 293) Ileg6 a establecer el sistema politico de una tetrarquia (cuatro personas al mando
del imperio): los dos susodichos m5s dos C6sares (Galerio y Constancio) para solucionar asi el
problema sucesorio.
Siglo IV. Teodosio I, el Grande, nacido en Cauca, hoy Coca, al morir (en el ano 395) deja
definitivamente dividido el Imperio entre sus dos hijos: Occidente para Honorio y Oriente para
Arcadio.
.
Siglo V En el ano 476 cae el Imperio romano de Occidente: su ultimo emperador Romulo
Augustulo (obligado a abdicar por Odoacro, rey de los h rulos) envfa la insignia imperial al
^
emperador de Oriente en Constantinopla reconociendo a Zenon como unico emperador.
[2] JUSTINIANO
En el 527 Justiniano, al morir su tfo Justino (que lo habfa adoptado
a los nueve afios), se convierte en Emperador gobernando hasta
su muerte en el 565. Teodora, artista, fue su «piisima esposa».
Su ideal es la unidad polftica, religiosa y legislativa del imperio.
Reconquista grandes extensiones del territorio perdido por el
Imperio de Occidente; pero durante su vida vuelve a perderse la
mayor parte del territorio reconquistado.
En el piano religioso, qu6 ocurre? En Occidente, el Obispo de Roma se siente sucesor del
^
apostol Pedro y, porello, reivindica la primacia sobre losdemas. En Oriente, por el contrario, se
237
discute esta primada romana, de modo que el Emperador gobierna desde el «cesaropapismo»,
con poder temporal y espiritual: de el depende el Patriarca de Constantinople, que es «ministro
.
para el culto»
En el ambito legislativo Justiniano logra con creces sus objetivos: la «Compilacion de Justi-
niano».
[3] COMPILACI6N
Desde la etapa postclasica habfa un enorme confusionismo jurfdico. Los abogados invoca-
ban en sus defensas una norma y, con frecuencia, se producia entre ellos un debate acerca de
su validez. Incluso entre los propios jueces que componfan el Tribunal competente habfa dis-
.
cusiones ( j»bizantinas»!) Ya Teodosio II, emperador de Oriente (408-450), pretendib elaborar
un codex con las Constituciones y obras jurisprudenciales seleccionadas, que contuviese todo
el Derecho aplicable. Pero s6lo consiguio recopilar las Constituciones vigentes desde Cons-
tantino [emperador: 306 al 337; en el 313 da su «Edicto de Mil3n» favorable al cristianismo]
.
basta su tiempo El Codigo Teodosiano (435-438) fue aceptado en Occidente por el emperador
Valentiniano III.
SerS JUSTINIANO quien logre la compilacion del Derecho. Conto con el alto nivel cientffi-
co de las escuelas orientales de Derecho: de Berito -la actual Beirut-, de Constantinopla y de
Alejandrfa. Y tuvo como estrecho colaborador a un excepcional jurisconsulto, TRIBONIANO.
Hasta el siglo XII, cada parte de la Compilacion se transmite por separado. A fines del siglo XVI
(1583) el humanista frances GOTHOFREDUS edita el conjunto con el tftulo de Corpus luris
Civilis.
C6DIGO. Recoge (en 12 libras) mas de 4.600 constituciones imperiales, hasta las de Adria-
no. Regula: fuentes del Derecho, regimen de funcionarios publicos, Derecho Penal y Eclesias-
tico, Derecho bizantino (escritas en griego) y algo de Derecho Privado.
DIGESTO. «Pandectas». Recopilacion sistematica de fragmentos de 200 obras de treinta y
nueve juristas clasicos. 50 libras. Se cita D. (con num. del libra, tftulo, fragmento y parrafo).
INSTITUCIONES. Elabor&ndose el Digesto, Justiniano nombra una Comision ((Triboniano,
Teofilo y Doroteo), para redactar un manual de iniciacion al estudio del Derecho.
NOVELAS. Conjunto de las «nuevas» constituciones. El ejemplar mas antiguo es del
S. XIII.
238
CAPI'TULO 14.
La compilacion de justiniano, obra cumbre
de la Historia juridica
14.1. LA DIVISION DEL IMPERIO Y LA TETRARQLHA
Analizamos en este tema la ultima de las etapas, con arreglo a la «periodificaci6n»

que realizamos en la evolucion del Derecho romano. Es denominada con distintos
nombres: bizantina, porque se desarrolla solo en el Imperio oriental, cuya capital es
Bizancio; justinianea, porque destaca la figura del emperador Justiniano; y compilado-
ra, pues en ella se elabora la Compilacion, ingente obra legislativa, la mas importante
de la Historia de la ciencia del Derecho.
El Imperio de Oriente encuentra su origen en la decision de Diocleciano, siglo
III, de dividir el Imperio en dos: el Occidental con capital en Milan; y el Oriental, en
principio, con capital en Nicomedia, situada en la parte mas oriental de lo que hoy es
Turqufa, no lejos de la actual Estambul .
Cada parte estara gobernada por un Emperador que tiene la capacidad de asociar
en vida, a la corona imperial a un «Cesar» en calidad de su heredero. Asf se conforma
la denominada «tetrarqui'a» que Diocleciano habia dispuesto para solucionar el pro-
blema sucesorio. A pesar de la division las Constituciones dictadas por cualquiera de
los dos Emperadores tem'an validez en todo el Imperio, hasta Teodosio el Grande que
establece la necesidad de su remision al otro Emperador que tenia libertad de aceptar-
la, modificarla o rechazarla.
Pero la solucion sucesoria establecida, no se respeto en los anos siguientes por las
disputas de poder y las consiguientes guerras entre los designados. Teodosio a fines
del siglo IV consigue definitivamente la division pacffica del Imperio entre sus hijos,
Honorio en Occidente y Arcadio en Oriente.
239
El Imperio de Occidente cae en el ano 476. Su tiltimo emperador Rdmulo Augus-

tulo -obligado a abdicar por Odoacro, rey de los herulos- envfa la insignia imperial
al Emperador de Oriente en Constantinopla reconociendo a Zenon como unico em-
perador.
14.2. JUSTINIANO Y LA GRANDEZA DE ROMA
Justiniano nace a fines del siglo V en un pequeno pueblo de la Dardania, en la

actual Macedonia, siendo hijo de un campesino. A los nueve anos es adoptado por
su tio materno Justino que, a principios del siglo VI, y despu§s de una brillante Carra-
ra militar, es designado Emperador de Oriente. Siendo educado para ser su sucesor,
pronto destaca por sus excepcionales cualidades personales y sus dotes de gobierno.
Cambia su nombre por el de Justiniano, en su condicidn de hijo adoptivo de Justino.
Su nombre completo -que inserta en el prefacio del Digesto-, es: «Cesar Flavio Justi-
niano. .. Pio, Feliz, Renombrado Conquistador y triunfador, Siempre Augusto».
Desde muy joven desempena con eficacia distintos cargos en la administracion
imperial. Contrae matrimonio con Teodora, una artista, que se comporto como su
«pusima esposa* -en expresion del propio Justiniano-, que jugara un papel decisivo
en su mandato actuando de facto como corregente.
En el 527 Justino lo asocia a la Corona Imperial y a los pocos meses fallece por
lo que Justiniano se convierte en Emperador gobernando hasta su muerte en el 565.
Cuando Justiniano accede al trono, el Imperio de Occidente hacfa ya medio siglo que
estaba en poder de las tribus germanicas; y el de Oriente, se hallaba cada vez mas
influenciado por la cultura y la civilizacidn greco-oriental.
Justiniano pretender recuperar la gloria de la Roma clasica y reconquistar parte
del territorio perdido en Occidente. Su ideal es la de un Imperio «universal» asentado
que profesase de forma unica la fe cristiana y su cultura se asentase en los cimientos
de la Roma clasica. Trata pues de lograr la unidad en un triple piano: el religioso y el
politico que implicarfa el legislative.
En su objetivo de reconquista del territorio perdido por el Imperio de Occidente,
sus legiones reconquistan una parte importante del Norte de Africa, Cdrcega, Cerdeha
y Sicilia, la parte mediterr nea de la peninsula iberica y casi toda peninsula itcilica,
^
incluida la propia Roma. Pero las conquistas son effmeras y ya durante su vida vuelve
a perderse la mayor parte del territorio reconquistado.
En el piano religioso, Occidente y Oriente habfan ya adoptado soluciones diferentes. El
Obispo de Roma es sucesor del apostol Pedro y, por ello, reivindica la primada sobre los
demas, de acuerdo con el mandato de Cristo: «Te dare las Naves del Reino... sobre ti, (Pe-
dro), edificare mi lglesia» (Mt 16, 19). Pretende el poder espiritual en todo el orbe cristiano.
En Oriente, por el contrario, se discute esta primada romana y existe desde los
orfgenes una interrelacion entre poder espiritual y temporal. El Emperador gobierna
240
Capftulo 14: La compilaci6n de Justiniano, obra cumbre de la Historia jurfdica
desde el «cesaropapismo», con poder temporal y espiritual y el Patriarca de Constanti-

nopla es «ministro para el culto* que depende de 61.
Los mandatos normativos de Justiniano con frecuencia invaden materias eclesibs-
ticas y en otros trata a sus subditos como fieles religiosos. No alcanza su deseada
unidad pues a pesar de luchar contra las herejfas, no consigue vencerlas y tampoco
obtiene el apoyo del Papado a muchos de sus planes.
Solamente en el ambito legislative puede decirse que logra con creces sus objeti-
vos de restaurar la grandes romana al conseguir realizar una excepcional y exhaustiva
compilacion de sus geniales creaciones jurisprudenciales. Sera pues lo que se cono-
cerb como la «Compilacibn de Justiniano* lo que le convierte en una de las figuras
mas importantes en la historia de la humanidad. Aquella es la obra mas importante de
la Historia de la Ciencia jurfdica y la que, despues de la Biblia, mas ha influido en la
cultura occidental.
.
14.3 LA COMPILACION
El programa codificador de reunir en una obra unitaria las Constituciones imperia-

les y en otra los escritos de los juristas, venfa sintibndose desde la etapa postclbsica,
como una necesidad para acabar con el caos legislative que existfa a la hora de aplicar
el Derecho en los Tribunales.
Y es que habfa un enorme confusionismo sobre parte de los escritos prudenciales
que se habfan adquirido caracter obligatorio, pues los juristas, con cierta frecuencia,
sobre una misma cuestion se pronunciaban con soluciones diversas. En relacibn con
las Constituciones sucedfa otro tanto al haber adoptado muchas el sistema de «de-
rogacion tacita». Una disposicion final establecfa «quedaba derogado todo lo que se
oponga a lo dispuesto en esta». Los abogados invocaban en sus defensas una norma
y, con frecuencia, se produefa entre ellos un debate acerca su validez. La cuestibn
era incluso objeto de discusion entre los propios jueces que componfan el Tribunal
competente .
Para resolver esta gravfsima cuestion que porn'a en riesgo la actuacion de la ad-
ministracion de justicia, el Emperador Teodosio II pretende elaborar una obra que re-
cogiese Constituciones y obras jurisprudenciales seleccionadas, formando un Codex
unitario que recogiese todo el Derecho aplicable. No obstante el ambicioso proyecto,
el resultado es que solo consiguio recopilar las Constituciones vigentes desde Cons-
tantino hasta su tiempo. El Codigo Teodosiano fue aceptado tambibn Occidente por
el emperador Valentiniano III.
Serb Justiniano quien logre el proposito tan ansiado como necesario para la recta
aplicacibn del Derecho en los Tribunales. No obstante, parece que el Emperador no
tuvo, desde el primer momento el proyecto en su plenitud. Adembs, la tarea no fue
simultbnea sino que se fraguo, parte a parte, de forma sucesiva.
241
Son varios los factores que hicieron posible el extraordinario resultado. Entre
ellos destacan, el alto nivel cientifico existente en las escuelas orientales de Dere-
cho sobre todo las de Berito -la actual Beirut-, y Constantinopla, sin desdenar la de
Alejandria .
Tambi6n el privilegio de tener como estrecho colaborador, a un excepcional juris-
.
consulto, Triboniano Poco se conoce acerca de sus ori'genes. Se cree que serfa natural
de Panfilia. Siendo al principio un asesor jurfdico sin especial relevancia, cuando pre-
side la Comision compilatoria del Digesto era ya su Quaestor Sacrii Palatii , es decir,
dirigfa el Consejo privado del Emperador. Este lo colma de alabanzas en el Prefacio
de varias de sus constituciones, por sus cualidades personales y su saber. Lo declara
como: «excelso y glorioso varan, doctfsmo jurista*. Justiniano logra, en solo cinco
afios, una Compilacion prodigiosa.
Hasta el siglo XII, cada parte de la Compilacion se transmite por manuscritos
.
separados, no habiendo conciencia de un conjunto unitario La primera vez que
se reune sus cuatro partes -Instituciones, Digesto, Codigo y Novelas- y se le pone
tftulo de Corpus luris Civilis es la edicion del humanista frances Gothofredus publi-
cada a fines del siglo XVI. Su nombre se debe a que la Iglesia tenfa ya un Corpus
luris cannonici .
La edicion mas cientffica del Corpus es realizada por la prestigiosa doctrina roma-
nista alemana y publicada en Berlin en 1872. En espanol destaca la realizada, a doble
.
texto con el latfn, por Garcia del Corral a fines del siglo XIX
.
14.4 EL CODIGO
El primer objetivo que acomete Justiniano en su proyecto legislative y compila-

dor fue ordenar que se seleccionase y recopilase, de forma sistem tica, las Cons-
^
tituciones imperiales que se considerasen vigentes en su tiempo, evitando contra-
dicciones entre las mismas. Para esta tarea, nombra una comision presidida por
Juan de Capadocia -que habia sido Prefecto del pretorio y Quaestor sacri palatii- y
compuesta por diez miembros, entre los figura ya Triboniano. Los trabajos se ter-
minan en un ano y en el 529 se publica el Coc/ex, que tiene una segunda edicion,
revisada, en el ano 534.
Mejora notablemente el Codigo Teodosiano, pues las Constituciones se agrupan
y clasifican por materias y no por fechas como en aquel; se abrevia el contenido a
lo fundamental; y se evitan contradicciones. Lo recogido en el C6digo es Derecho
vigente, el resto queda derogado. Consta de 12 libras divididos en titulos, con mas de
4600 constituciones, llegando hasta las de Adriano. Regula las fuentes del Derecho,
funcionarios publicos, Derecho Penal y Eclesicistico, Derecho publico bizantino (es-
critas en griego) y algo de Derecho Privado.
242
Capitulo 14: La compilacion de Justiniano, obra cumbre de la Historia juridica
14.5. EL DIGESTO
14.5.1. Su elaboration y contenido
Es la parte fundamental de la Compilacion que ilumina, desde entonces, la elabo-

racion de las legislaciones de la prSctica totalidad de los pafses del mundo.
Al concluirse el Cddigo, Justiniano ordena la recopilacion sistematica de las prin-
cipales obras de los juristas cl sicos. Su nombre «Digesto», en singular, proviene de
^
la Edad Media. Su tftulo oficial fue, en plural, Digesta o Pandectas en griego. Ambos
terminos significan «reunir de forma ordenada*.
Se discute entre los estudiosos si el proyecto es del propio Emperador o si le fue
sugerido por Triboniano, que un gran conocedor del Derecho clasico. Justiniano lo
.
nombra Presidente y le otorga capacidad de elegir a sus miembros A diferencia de la an-
terior Comisidn que estaba constituida sobre todo por juristas de la Cancillerfa imperial,
Triboniano llama a cuatro profesores -a los que el propio Justiniano otorga el principal
merito- once abogados del Tribunal de Constantinopla y un funcionario imperial. Los
comisionados abrevian los fragmentos seleccionados y eliminan lo inutil, repeticiones y
.
contradicciones En el cumplimiento de su misidn, estaban autorizados para modificar
los textos adaptindolos a su tiempo, pues el proposito era legislative al convertirlos en
Derecho vigente, quedando derogados todos los que no estuviesen compilados.
La Comision concluye en diciembre del 533 Se dictan dos Constituciones: una
para su entrada en vigor, prohibiendo a los juristas que comentasen sus textos, por
entender que el comentario podrfa cambiar el sentido de lo dispuesto en el mismo; y
otra en la que se establece un plan de estudios de Derecho sobre su contenido .
Los libros se dividen en tftulos que tienen una rubrica que indica el contenido de
los fragmentos, estos son parrafos tornados de la obra de un jurista. Estan precedidos
de una inscriptio que refiere el jurista que es su autor y la obra de donde se ha tornado .
Es la reverentia antiquitatis, por la que los compiladores quieren evitar que el jurista
mencionado no quede en el olvido.
.
Desde el s XIX para citar un texto compilado en el Digesto, se hace asf: D. y, a
continuacion, el numero, en signo arabico, del libro, tftulo, fragmento y, eventual-
mente, el del parrafo, pues a partir del siglo XII los maestros glosadores de la Univer-
sidad de Bolonia -que es la primera del mundo y que se funda solo para estudiar el
Digesto- cuando los fragmentos son extensos los dividieron en parrafos.
El Digesto se conforma con la consulta y seleccion de fragmentos tornados de
doscientas obras que componen unos dos mil libros, de treinta y nueve juristas. Se
considera que serfa un conjunto de unas 3.000.000 Ifneas reducidas, por los compi-
ladores, a unas 150.000.
.
El manuscrito mas antiguo se conserva en una biblioteca de Florencia Su datacidn
.
se situa a fines del s VI, es decir pocos anos despues de su publicacion. Doce copistas
griegos, lo caligrafiaron se discute si en R&vena en Constantinopla. Los manuscritos
243
mas numerosos, mas de quinientos, son ya medievales, denominados Vulgata o littera

bonnoniensis, porque eran utilizados en la Universidad de Bolonia para explicar el
Digesto desde fines del siglo XI.
..
14.5 2 El m6todo compilatorio
El Digesto se realizd en un tiempo muy breve considerando la magnitud las labo-

res que debio suponer: seleccionar entre la ingente masa de textos; ordenarlos por
.
materias; y realizar las modificaciones oportunas Bluhme, un estudioso aleman del
XIX, intento averiguar el metodo seguido que explicarfa aquella extraordinaria rapi-
.
dez Observo que en cada tftulo del Digesto existfa una cierta regularidad en la cita de
los fragmentos que contem'a. Asi aparecfan los textos que comentan la obra de Sabino;
despues los que comentan al Edicto del pretor, despu£s los que se extraen de obras de
Papiniano y Paulo; y, por dltimo, fragmentos dispersos.
Sobre la base de esta division, entiende que la Comisidn compiladora se dividio en
tres subcomisiones, encargadas cada una de una «masa» de las mencionadas .
Despufe de este trabajo se reunman las subcomisiones aportando cada una a cada
tftulo los fragmentos seleccionados. Asi no han lei'do y seleccionado todos todo sino
.
una parte por lo que su labor se acortarfa en el tiempo El mayor numero de fragmen-
tos lo aportan la masas edictal y sabinianea.
Esta explicacion gozo de gran predicamento hasta que en 1900 Hofmann, un ro-
manista austrfaco, sin negar esa hipotetica division del trabajo explica que no justifi-
.
caba por sf sola la insolita rapidez Y para dar razon de la misma advierte de la mas
que posible, probable, existencia de diversas obras recopilatorias prejustinianeas, que
habrfan sido elaboradas y utilizadas por Profesores de las Escuelas de Derecho.
Asf, entiende que los compiladores no tuvieron la necesidad de leer, seleccionar y
clasificar los dos mil libros, sino que partieron en su labor de una tarea ya iniciada e
incluso avanzada por sus resultados, habiendose limitado los compiladores a perfec-
cionar algo que ya estaba hecho .
Esta hipotesis en un principio tuvo severas criticas pero se fue afianzando, cada
vez mas, sobre todo cuando la doctrina romanista descubre bastantes alteraciones
en los textos clasicos compilados. En suma, se trata de afirmar que existirian varias
obras, especies de «predigestos», como compilaciones parciales que faciIitarfan la la-
bor primera de los comisionados. En los ultimos afios esta explicacion vuelve a estar
sometida a confrontacion entre los romanistas.
..
14.5 3 Las interpolaciones
La constitucidn que ordena la elaboracion del Digesto, autoriza a los compiladores

a realizar los anadidos, supresiones y modificaciones, fuesen precisos en los textos
244
Capi'tulo 14: La compilaci6n de Justiniano, obra cumbre de la Historia juridica
clasicos a fin de adaptarlos a las necesidades juridicas y socio economicas del tiempo
en que senan aplicados. La preocupacion por el descubrimiento de estas alteraciones
ha sido bien distinta a trav6s de los siglos. En la Bolonia medieval donde comienza
el estudio del Digesto sus Maestros, glosadores o comentaristas, no dudan, o no se
plantean, la autenticidad de los textos.
Elio comienza en el siglo XVI cuando el Derecho romano se estudia no como De-
recho aplicable ante los Tribunales sino desde un punto de vista historico-cientifico,
a lo que contribuyen la Historia Antigua, Filologia, Arqueologia y Papirologfa. Se
descubren fuentes extra-justinianeas y al ser su contenido diverso del compilado, co-
mienza a dudarse de la «clasicidad» de algunos de los pasajes que estan recogidos en
el Digesto. A lo que se consideran alteraciones de los fragmentos se les denomina
Emblematta Triboniani , queriendo indicar que el las permitio.
.
Asf se diferencia de forma nftida dos corrientes Los estudiosos -que se reunen
en el movimiento denominado mos italicus-, que les interesa el Derecho romano
contenido en la Compilacion, como conjunto de normas susceptibles de ser apli-
cadas, por lo que no tienen ningun interes por las supuestas interpolaciones Y los .
reunidos bajo la denominacion de mos gallicus, que lo quieren estudiar como un
Derecho historico muestra gran interns por descubrir las interpolaciones ya que
pretenden desde el Derecho compilado desentranar el verdadero sentido de las
respuestas de los juristas clasicos.
Cuando llega la codificacion civil, empezando por el frances y continuando por to-
das las demas, entre la que destaca el BGB, codigo civil aleman, su articulado recoge
fidedignamente, en la mayor parte de su contenido, los principios e instituciones del
derecho romano- justinianeo.
La romanfstica descubre, con gran laboriosidad, que algunas obras tenidas por
clasicas, asf las «Reglas de Ulpiano* o las «Sentencias de Paulo*, no eran de autori'a
de los juristas nombrados, sino redacciones resumidas y modificadas en la epoca
postclasica. Tambien se descubren modificaciones postclasicas en textos insertos en el
Digesto por lo que ya llegaron alterados a los miembros de la Comision compiladora.
Estas variaciones reciben el nombre de «glosemas».
La doctrina de la primera mitad del pasado siglo, estudiando las interpolaciones
se dividio en dos corrientes. Una hipercrftica, que mantiene que son numerosfsimas;
la otra conservadora, que considera autenticos la mayor parte de los textos compila-
dos. Con la publicacion de distintas obras que recogen las interpolaciones que son
admitidas por la mayor parte de la doctrina, se ha rebajado el nivel de dedicacion a la
busqueda ya hallazgo de nuevas interpolaciones, lo que constituyo casi una obsesidn,
hablandose de «caza de las interpolaciones*, como forma de ganar un gran prestigio
cientffico.
Para su descubrimiento se han utilizado distintos medios:
-Confrontacion textual, cuando tenemos la certeza de autenticidad de un texto
fuera de la compilacion y se contrasta con el compilado comprobando su alteracion.
245
Es el criterio mas seguro pero es escasa su utilizacion por las pocas fuentes seguras
que nos han llegado al margen del Corpus justinianeo .
-Metodo historico-terminologico, cuando en el texto compilado se comprueba un
anacronismo: terminologico, porejemplo, un jurista clasico utiliza un termino tecnico
que, en su tiempo, no existfa todavfa.
-Metodo historico-conceptual, cuando refiere un contenido a una institucion que
se conoce su nacimiento posterior al tiempo del jurista .
.
-M6todo lingiiistico Cuando se utilizan expresiones de un latfn evolucionado en
el tiempo, respecto del jurista que se senala como autor en la inscripcion.
-Metodo estilistico: cuando el fragmento se expresa en un estilo imperativo, que
era impropio de un jurisconsulto clasico, que jamas dogmatizaba, sino ofrecfa la res-
puesta m£s justa y, por tanto relativa a la cuestidn que se le habia planteado.
Para dar por cierta una interpolacidn, salvo que sea derivada de la confrontacidn
textual, deben ofrecer la misma conclusion varios de los otros metodos mencionados
que deben ser utilizados de un modo conjunto.
14.6. LAS INSTITUCIONES
Antes de terminarse las labores del Digesto. Justiniano nombra, con una clara fi-
nalidad docente, una nueva Comision, mucho m s reducida, que trabajarfa simulta-
^
neamente en el Digesto y en el nuevo encargo. Se compone de tres ya comisionados:
Triboniano, Tedfilo y Doroteo. Su misidn era redactar un manual de contenido basico,
dirigido a quienes se inician en el estudio del Derecho. Se termina un mes antes del
Digesto.
En la Constitucidn que lo publica se inserta la siguiente, preciosa, dedicatoria:
cupida legun iuventum, es decir, «A la juventud ansiosa del conocimiento del Dere-
cho*. Aun a fuerza de ser una obra docente, se publica como parte del ordenamiento
juri'dico vigente, por lo que era Derecho aplicable en los tribunales.
La mayor parte de su contenido se toma, expresamente, de las Instituciones de
Gayo, con la actualizacion correspondiente, pues habian pasado tres siglos desde la
.
redaccion de estas A esta obra base se anadieron como textos de las Res cottidianae,
que a pesar de haberse atribuido a Gayo sabemos que es de factura postclasica, de las
Instituciones de Ulpiano, Marciano y Paulo; de las reglas de Ulpiano; y de fragmentos
tornados de la recopilacion que se estaba haciendo del Digesto.
Las Instituciones se dividen en cuatro libros siguiendo basicamente el esquema
gayano de Personas, Cosas, Acciones. En esta obra los fragmentos no van precedidos
de la correspondiente inscriptio, referencia al autor y obra citada. No obstante, hoy se
.
ha descubierto la pertenencia de la mayorfa de ellos Se considera por los estudiosos,
que Teofilo y Doroteo redactaron individualmente dos libros cada uno y Triboniano
supervisarfa los cuatro.
246
Capftulo 14: La compilacibn de justiniano, obra cumbre de la Historia jurfdica
Las instituciones alcanzaron grandfsima difusion desde la Edad Media y son muy
numerosos los manuscritos que nos han llegado, siendo los mas antiguos del siglo IX.
De todos ellos destaca uno, de forma exceptional, descubierto en un palimpsesto de
.
una biblioteca de Verona. Se le conoce como el «Gayo verones* Esta casi completo
en su texto, frente a los demas que son mucho mas fragmentarios. Otros dos, mas in-
completos pero de cierta relevancia historico-juri'dica, son uno del siglo XI encontrado
en una biblioteca de Baviera y otro encontrado en Turin que anade al texto gayano un
valioso conjunto glosas o comentarios a su contenido.
.
14.7 LAS NOVELAS
Despues de terminadas las labores compiladoras y publicado la nueva edicidn del

Codex Justiniano prosigue -como es logico de conformidad con sus tareas de gobier-
no del Imperio- dictando constituciones imperiales hasta su fallecimiento. Ya en la
Constitucion por la que se publica el nuevo Codigo, habia declarado expresamente
que mantenia intacta la facultad de dictar nuevas constituciones imperiales y mani-
fiesta su deseo de que se llevase a cabo, asimismo, su compilacion. La intencion del
Emperador no se cumplio de forma oficial.
La denominacion de Novelas, responde a nuevas leges, es decir es el conjunto de
Constituciones imperiales promulgadas con posterioridad al ano 534 d. C y hasta su
muerte en el 565. Si bien como hemos senalado, no nos ha llegado ninguna colec-
cion oficial ni tampoco noticia de que se hubiese realizado, el conocimiento de las
Novelas procede de tres colecciones independientes entre si, que adoptaron la tarea
de recopilarlas.
En primer lugar el denominado Epitome luliani . Se trata de una sintesis, si hacemos
caso a su denominacion. Los estudiosos lo atribuyen a un profesor de la Escuela de
Derecho de la propia capital del Imperio, del que imaginamos su nombre por razdn
de titulo de la coleccion. Es la recopilacidn que reune menor numero de Constitucio-
nes. Son 124 escritas en latin, perteneciendo las ultimas que se recogen al ano anterior
a la muerte del propio Emperador.
En segundo lugar la coleccidn denominada Authenticum. Esta denominacion es
medieval y se atribuye a los Maestros glosadores de la Universidad de Bolonia. Se
considera que porta tal nombre porque goz6 de prestigio y se declare su autenticidad,
como fidedigna en cuanto a su contenido despues de una inicial refutacion que la
daba por falsa y carente de credibilidad. Consta de 134 novelas, siendo asimismo la
datacidn de las postreras el ano 556. El manuscrito pertenece a finales del siglo XI.
La tercera coleccion, que es la mas completa al sumar 168 Constituciones imperia-
les, esta redactada en lengua griega. Se elabora en el mandato del Emperador Tiberio
II. La doctrina que la ha estudiado concluye afirmando que la mayoria de las que se
recogen han sido promulgadas por Justiniano, si bien hay algunas incluidas en la co-
247
Iecci6n que se ha probado que son de sus sucesores algunas del Emperador Justino II
y otras del propio Tiberio II. El manuscrito mas antiguo de esta coleccion se encontro
en Venecia, siendo datado en el siglo XIII.
248
[ 1] SISTEMAS JURIDICOS. [2] FUENTES DEL DERECHO.
[1 ] SISTEMAS JURIDICOS
[A] El «common law» es un sistema que se remonta a la epoca en que Britania (Gran Bretana) fue
conquistada por los normandos en la segunda mitad del siglo XI. [En el 1066 Guillermo, duque de
Normandfa, atraviesa el paso de Calais, derrota a los anglosajones y se hace coronar rey del nuevo
reino en Westminster estableciendo asf la dinastfa normanda], Entonces existfa un conjunto disperso
de diferentes costumbres locales vigentes, se necesitaba un orden jurldico comun, common [uni-
tario, podrfa decirse]. Surge asf el sistema jurfdico basado en el case law method [o sea: el metodo
de -la resolucion de- el caso para la creacion del ordenamiento jurfdico]. Es un «sistema abierto» , en
transformacion a trav6s de los pronunciamientos — legals opinions- de Jueces y Tribunales que se
fundan en principios de equidad [de justicia] -equity. De este sistema («brtenico») deriva el sistema
judicial norteamericano y el de la mayor parte de los miembros de la Commonwealth of Nations.
[B] El civil law » es un «sistema cerrado» basado en textos legales escritos; el Tribunal juzga-
dor ha de resolver los litigios aplicando un «Derecho objetivo» preexistente Es el sistema de la
Europa continental y, por influjo de Espafia y aun de Portugal, el de Iberoamerica.
SUS RASGOS DEFINIDORES.
[ A] El common law tiene un fuerte perfil forense (obra de jueces). Es un tanto incierto, im-
predecible; pero flexible, adaptable a los cambios sociales y economicos.
[ B] El civil law ha tenido una faceta escolastica (obra de y para estudiosos). Es algo estable-
cido, m£ s seguro de conocer; mas abstracto y mas utbpico.
Maitland (estudioso del Common Law ) dice: Europe whithout the Digest would not be the
Europe that we know . (Que viene a significar: Sin el Digesto, la Europa de hoy no existirla ) .
INFLUENCE Y PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO, POR «ACTUACION» Y COMO
«PRECIPITADO» EN AMBOS SISTEMAS.
Common law o Civil law ? Hay recfprocas conexiones. Sorprende que el sistema del common
^
law, que en su historia recepciona mucho menos el «precipitado» (el «producto») del Derecho
romano, se asemeje tanto a este en la «actuacion» (el «modo de produccion») de sus creadores:
la «casuistica jurisprudenciab. Ademas, el sistema jurfdico del mundo anglosajon de hoy ya no
se aparta tanto de la ley escrita, sino que se va acercando a ella. Son ejemplos: el Statutory law
(derecho de leyes y reglamentos) y los Restatements (sistema de reglas mercantiles coherentes).
Por otra parte, en el mundo del civil law es cada vez mayor el valor de la jurisprudencia en-
tre el elenco de las fuentes del Derecho. Y en ambos sistemas siempre esta muy presente Roma.
[2] FUENTES DEL DERECHO
El Derecho «emana» de sus fuentes de produccion ;
y «se manifiesta» en sus fuentes de conocimiento.
«Las fuentes del ordenamiento jurldico espahol son la ley, la costumbre y los principios ge-
nerates del derecho... Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su caracter informador del ordenamiento juridico».
[articulo 1 del Codigo Civil] ,
249
CAPITULO 15.
Sistemas jurfdicos y fuentes del Derecho
15.1. LA DICOTOMIA COMMON LAW VS. CIVIL LAW
La doctrina al analizar un analisis comparado entre los distintos ordenamientos ju-

ri'dicos ha configurado una distincion clasica en dos grandes categorfas, compresivas
cada una de ellas de un conjunto plural que agrupa ordenamientos normativos que
presentan un sistema similar de produccion del Derecho.
Asf, la principal biparticion de los sistemas jurfdicos diferencia entre «sistemas abier-
.
tos» vs. (versus, frente a) «sistemas cerrados* El common law y el civil law, constituyen
dos esplendidas experiencias jurfdicas a lo largo de la historia de la ciencia del Derecho.
La expresidn bimembre common law -consolidada en todo el mundo- no con-
siente una precisa traduccion, pues su literalidad -Derecho comun- traicionarfa gra-
vemente su espfritu. Tal apelativo responde a su origen que se remonta a la conquista
normanda de Britania, en el siglo XI. En aquel momento, y frente a diversidad jurfdica
que existfa -debido a un conjunto disperso de diferentes costumbres locales vigen-
tes-, se impone un orden jurfdico «comun», common, de aplicacion en todos los
Tribunales del nuevo reino .
Siendo esta la justificacion historica de su terminologfa semantica, no responde en
absoluto a su posterioridad realidad. En este sentido, el common law representa «un
sistema abierto» que agrupa un conjunto de ordenamientos en los que su Derecho
no se encuentra «encerrado» en Codigos, sino que se trata de un Derecho jurispru-
dencial, siempre en continua transformacidn a trav6s de los pronunciamientos, que
dictan Jueces y Tribunales, siendo de capital importancia los principios inspirados en
la equidad, equity .
Como es bien sabido, el «sistema abierto* por antonomasia -origen de todos los
dem s-, es britanico y, por extension y derivacion, desde hace d£cadas el sistema
^
251
judicial norteamericano. Junto a estas dos realidades, de trascendental influencia en

todos los ambitos juridicos, participan asimismo de este sistema la mayor parte de los
miembros de la Commonwealth of Nations, paises historicamente ligados al Reino
Unido, entre los que destacan Australia, Canada y la India.
Frente a esta categorfa generica, se denomina civil law al sistema en el que se
encuadran los ordenamientos juridicos de los paises, en un principio, de la Europa
continental a los que se anadiran -desde el momento de su inicial independencia-
los nuevos Estados de America Iberoamerica, por influjo sobre todo de Espana, pero
tambien de Portugal.
Constituyen sistemas «cerrados» debido a que su Derecho vigente se reconoce, ba-
sicamente, en unos textos legales escritos que estan compuestos por un articulado que
los particulares pueden invocar para fundamentar su pretensidn y la defensa de sus
derechos subjetivos ante los Tribunales. En ellos adquiere una importancia decisiva el
«principio de seguridad juridica®, pues el Tribunal juzgador esta obligado a resolver
las controversias que se someten a su jurisdiccion aplicando un preexistente «Derecho
objetivo» conocido por las partes.
15.2. SUS RASGOS DEFINIDORES
La confrontacion de la mencionada dicotomi'a divisoria -con expresa mencion de

sus rasgos diferenciadores- a pesar de ser abordada, con caracter general, por estudio-
sos de distintas disciplinas juri'dicas, es materia propia del «Derecho comparado». Por
desgracia, en Espaiia -a diferencia de otras muchas realidades universitarias europeas-
esta disciplina no dispone de un «area de conocimiento® propia, reconocida por la legis-
lacion universitaria; cultivada por especi'ficos estudiosos; y presente -como una materia
sustantiva- en nuestros planes de estudio.
Desde una generalizacion aproximativa, en razon de la finalidad docente de este
manual, vamos a proceder a la exposicion de algunos rasgos diferenciadores. La cien-
cia juri'dica del common law ha presentado siempre un fuerte perfil forense; la del
civil law ha tenido, sobre todo en el pasado, una notable faceta escolastica. Estos atri-
butos han provocado que el prototipo de jurista en aquella sea el juez, mientras que
en nuestra realidad continental ha sido- no me atrevo a decir que sigue siendo- el
estudioso, en su condicion de profesor.
El desarrollo en el common law se produce como consecuencia de la actuacidn
decisoria del propio sistema judicial que mediante la resolucion continua de con-
troversias procesales, en ocasiones, siguen los precedentes y en otras dictan nuevas
sentencias, bien porque el supuesto judicial planteado presenta ribetes novedosos
-no resueltos en sentencias previas-, bien porque los Tribunales matizan o incluso
cambian el razonamiento y/o la ponderacion de las circunstancias expuestas, respecto
de sus sentencias anteriores.
252
Capitulo 15: Sistemas jurfdicos y fuentes del Derecho
Se configura asf una tradicibn, en parte de continuidad y en parte de progreso

por su constante reformulacibn, y eventual evolucion. Ciertamente es fundamen-
tal que el abogado conozca, e incluso domine, con el caracter mbs exhaustivo
posible, los amplios repertories, al tratarse de un Derecho de creacibn judicial
que se invoca en nuevos procedimientos para fundamentar las pretensiones de
las partes.
Este mbtodo de ensenanza universitaria del Derecho, desde el caso, reune un com-
pendio exhaustivo de casos judiciales con el que consigue dotar a sus estudiantes,
aprendices de juristas, de argumentos jurfdicos expuestos con solida destreza I6gica y
firme habilidad argumentativa.
Posee pues el common law de una normatividad no escrita y, consecuentemente,
no promulgada que es completada con la invocacibn de la doctrina cientffica de los
estudiosos del Derecho y con el reconocimiento de la costumbre que adquiere una
importancia decisiva en ciertos ambitos econbmicos-contemporaneos, asf, en la prac-
tica mercantil.
Por el contrario, en el sistema de civil law, desde la recepcion del Derecho roma-
no a traves del Derecho contenido en el Corpus luris justinianeo, la actuacion y el
arbitrio judicial que ejercen los Tribunales queda condicionado por la norma vigente
encerrada en los Codigos. En este sentido, su tarea en el discernimiento del caso que
se somete a su jurisdiccion queda restringida, en primer lugar, a determinar la ley
aplicable, -es decir, subsumir el supuesto factico problematico de acuerdo con las
posiciones de las partes en litigio— y en segundo lugar, y mas importante, a interpretar
esa normativa abstracta para ofrecer desde ella una solucion concreta, que responda
al espfritu que informa la norma.
Lo cual tiene el efecto esencialmente positivo de ofrecer un principio de «se-
guridad jurfdica* que traducido en la deseable previsibilidad de las consecuencias
jurfdicas que se derivan, o pueden derivarse, una determinada conducta sea en
el bmbito publico, como el Derecho penal, como en el privado, de las relaciones
patrimoniales entre particulares. Elio proporciona a las partes en conflicto en el mo-
menta de la toma de decisibn de iniciar o no un litigio -y a sus defensas una vez que
el proceso ha comenzado-, un nivel de «convencimiento» sobre sus pretensiones,
en relacion con el posible fallo judicial, bastante superior que el que proporciona
el common law.
Los abogados en el sistema del common law -tanto en la presentacion de los he-
chos litigiosos, como en la solicitud de amparo fundamentada en los precedentes-,
permanecen en una expectativa bastante mbs impredecible, que la que asumen sus
colegas continentales. Y es que esos precedentes judiciales, susceptibles de ser invo-
cados, en ocasiones, pueden ser varios e incluso contradictories.
Siendo cierto el carbcter, en parte, «vinculante» del precedente, ello no puede
predicarse de forma absoluta, por lo que la independencia de criterio del juez anglo-
sajbn, su margen de arbitrio, es bastante superior al de su colega continental, some-
253
tido siempre al imperio de la ley, por mas que esta admita -incluso dirfa «soporte»-
distintas interpretaciones.
El sistema «casui'stico», progresa «decision a decision* al consentir la flexibili-
zacion del car cter «vinculante» del precedente judicial invocado, pues en Dere-
^
cho ingles el juez puede cambiar de criterio y emitir un fallo que se separe del
precedente.
El sistema continental progresa m s desde el cambio legislative promovido, nor-
^
malmente, desde el poder ejecutivo, que desde una evolutiva realidad jurispruden-
cial. Es decir, el centra de gravedad del buen funcionamiento del sistema se desplaza
del poder judicial al legislativo. En su formulacion ideal, el legislador que preten-
dieron las corrientes codificadoras deberia poseer una capacidad omnisciente en la
individualizacidn de los eventuales conflictos o controversias que se produzcan en el
libre juego de las relaciones jurfdicas y al propio tiempo seri'a necesario que fuese ca-
paz de responder normativamente a las cambiantes necesidades economico-sociales
promulgando leyes, rigurosas y precisas en su formulacion y convenientes y adecua-
das en su contenido, desde la finalidad de consecucion del bien comun y el respeto
al interes general.
Con este espiritu tan benefico como casi utopico por llegar a las regiones
de un ideal casi inalcanzable, se redacta el Titulo preliminar del Codigo civil
frances de 1804 que afirma: «Las leyes no son puros actos de poder: son actos
de prudencia, de justicia y de razon. El legislador ejerce menos una autoridad
que un sacerdocio*.
15.3. INFLUENCIA Y PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO, POR « ACCION»

Y COMO « PRECIPITADO» EN AMBOS SISTEMAS
Para expresar de forma grafica lo diferencial en uno y otro proceder, se me antoja

confrontarlo con el noble ejercicio de la medicina. Asf, el doctor examina al enfer-
mo y le interroga sobre sus sintomas; encarga la practica de pruebas de diagnostico
oportunas y, desde el resultado de ambas actuaciones, dictamina la enfermedad o
dolencia.
Todo ello lo reproducen, por igual, los jueces en los dos sistemas de common
law y de civil law , respecto caso problematico que da lugar al proceso sometido a su
jurisdiccion. Y entonces, donde esta la diferencia?
^
El medico clfnico experimentado, y por ello sabio, afirma: «no hay enfermedades,
sino enfermos*. Asi, despu£s del certero diagndstico, a la hora de establecer y pautar
el tratamiento no lo hace solo desde su ciencia y conocimiento abstracto de una «ci-
rrosis* o una «hepatitis», sino desde la realidad personalisima del paciente.
254
Capftulo 15: Sistemas juridicos y fuentes del Derecho
El tratamiento prescrito debe ajustarse al enfermo que, ademas de la dolencia -que

en estos momentos ocupa y preocupa-, tiene otras que pueden condicionar aquella.
Por ello, es tan importante la historia clfnica, que convierte al paciente en un «enfermo
particular e irrepetible».
En tbrminos similares, tratando de realizar un anblisis comparative, tambibn en
Derecho son muy importantes las circunstancias concretas del caso sometido a con-
troversy. Parafraseando el axioma mbdico: «No hay arrendamiento ni usufructo, sino
concretas realidades de estas instituciones abstractas». Es pues «en el proceso que
resuelve caso problematico y no «en la norma que lo regula», donde el Derecho se
®
hace ciertamente presente y adquiere su efectiva realidad, pues hasta entonces el re-
gimen jurfdico de cada una de esas instituciones solamente «sobrevolaba» la relacion
jurfdica, sin que las partes siquiera lo advirtieran.
En el ejercicio su profesibn el medico que establece un tratamiento y fija la farma-
cologia -en concretos medicamentos y en sus dosis- si tiene mas en cuenta la per-
sonalidad psico-medica del paciente que el saber aprendido «de forma abstracta» en
la patologfa se asemeja mbs al juez anglosajon. Por el contrario, el galeno determina
su actuacion, en base a un protocolo preestablecido y que un tratamiento estandar se
identifica mbs con el juez continental.
Y jcubl es «el rnejor* de los sistemas ? Considero, de nuevo, que no puede contes-
tarse haciendo abstraccion de las circunstancias que concurran en cada pafs, en un
momento histbrico determinado. El sistema del common law, «exige» un cuerpo de
jueces «independientes, incorruptibles, competentes y entregados a la «sagrada» fun-
*
cibn de juzgar. Solo asf una sociedad y sus ciudadanos pueden descansar tranquilos
sabiendo que ese amplfsimo arbitrio judicial, que genera una inseguridad en cuanto
al fallo, serb utilizado correctamente, ofreciendo a cada supuesto la sentencia que
resulte mbs justa.
Ese sosiego es el mismo que desea el justiciable, cuando se encuentra inmerso en
un procedimiento judicial dentro del sistema del civil law. Y lo logra desde el prin-
cipio de la igualdad «en» y «ante» la ley y en el principio de confianza en la correcta
aplicacion de la misma, a traves de una razonable interpretacion por parte del juez.
Pero uno y otros principios deben descansar en la existencia de una legislation preci-
sa, sin antinomias, que persiga el bien comun y los intereses generales.
Por ultimo, sorprende que el sistema del common law que recepciona en su his-
toria mucho menos el Derecho romano se asemeje en su produccibn del Derecho
-hasta el punto casi de confundirse- con la posicibn y la actitud de que gozaban los
juristas romanos en su labor creadora del Derecho.
Sin embargo, por mor de las circunstancias historicas, el Derecho romano recep-
cionado en el continente ha terminado «encerrado» en los Codigos, y consiguiente
desde el propio Corpus luris justinianeo -que se prohibib a los juristas incluso co-
mentarlo- provocb la desaparicion de aquella liberrima forma con la que actuaba el
jurisconsulto romano .
255
Optemos pues por un sistema ecl6tico que tome de cada uno de los expuestos lo
mejor de sus ricas experiencias juridicas. Esta posicion de acercamiento entre ambos
-mirandose no como rivales sino como complementarios- es la que se esta produ-
ciendo, por fortuna, en las ultimas d cadas, pues el mundo anglo-sajdn ya no esta al
^
margen de la ley escrita sino que su acercamiento a ella va en aumento, por vfa del
derecho contenido en la leyes o en los reglamentos.
Por nuestra parte, en el mundo del civil law continental es indudable c6mo, de
forma ininterrumpida y creciente, es cada vez mayor el prestigio y el valor de la ju-
risprudencia -como doctrina emanada de los fallos judiciales- en su consideracion
entre el elenco de las fuentes del Derecho.
En todo caso, sea por la «materialidad» de los preceptos codificados, sea por el
«modo de produccion* del Derecho, Roma esta presentfsima en ambos sistemas jurf-
dicos.
15.4. FUENTES DEL DERECHO. SUS SIGNIFICACIONES Y ENUMERACION
La s£ptima acepcion de la voz «fuente», del latfn fons , en el Diccionario de la RAE

sefiala: «Principio, fundamento u origen de algo». Y la siguiente la completa diciendo:
«Persona o cosa que proporciona informacion* .
Esta semantica es la que nos interesa para evocar el origen, surgimiento, manantial,
del que fluye o brota algo que importa. El significado de «fuente» ha sido tornado,
de forma tradicional y secular, por los juristas para construir la expresidn bimembre
«fuentes del Derecho*, con la que se alude a los medios de produccion del «Derecho
objetivo*.
Se quiere con ello significar curies son sus origenes, como se genera, quien tiene
capacidad de producirlo; y como se manifiesta. En este doble sentido se habla de
«fuentes de produccion* y de «fuentes de conocimiento* del Derecho.
Las primeras se definen como los organos con capacidad normativa creadora, po-
testas normandi . Las segundas son las formas o los modos, en suma, las distintas
modalidades o variantes en los que el Derecho se materializa y por los cuales lo re-
conocemos como tal. Cada una de las formas de conocimiento, desvela la fuente de
produccion de la que procede.
Un ilustre civilista del pasado siglo, Federico de Castro a estas dos categorfas las
denomina «fuentes materiales y fuentes formales* haciendo referencia respectivamen-
te a su «significado tecnico* o al «instrumental». A ellas, afiade un tercer sentido, el
filosofico, y define fuente del Derecho como la «causa o raiz ultima de toda norma
juridica*. Esta significacion presenta un contenido muy diverso, segun acudamos, y
aceptemos, unas u otras corrientes iusfilosoficas. Asf, serian fuentes: el Derecho natu-
ral, la voluntad popular, el espfritu del pueblo, etc.
256
Capitulo 15: Sistemas jurfdicos y fuentes del Derecho
Otro criterio de distincidn diferencia entre «fuentes primarias», que se aplican pre-
ferentemente y «secundarias», cuya aplicacion es de caracter subsidiario.
Un ultimo criterio diferenciador, distingue ente «fuentes directas» que son las que
encierran en sf mismo el Derecho objetivo, el ejemplo paradigmitico es la ley; y fuentes
indirectas, que no contienen en sf el Derecho, pero son auxiliares en su interpretacion
y aplicacidn, entre otras, la doctrina jurisprudencial emanada de los Altos Tribunales.
Esta diversificacidn -y en parte confusionismo diffcil de armonizar-, es el que
lleva a Garcfa Valdecasas a subrayar que la expresion «fuentes del Derecho es una de
las mas ambiguas de la terminologfa jurfdica, por la variedad de acepciones de que
es susceptible.*
La cuestidn de su enumeracion es problematica en la doctrina cientffica. De menos
a mas dirfamos que los mis restrictivos y positivistas consideran que solo es fuente de
conocimiento formal la ley. Frente a ellos un sector doctrinal, tradicional autorizado,
entiende que a la ley se debe anadir, necesariamente, la costumbre, como fuente
independiente, con una fortfsima vigencia histdrica en un numero nada desdenable
de instituciones jurfdicas. La posicidn mis abierta, admite sin reservas, asimismo, a
los principios generales del Derecho y algunos estudiosos tambiin le otorgan este
caracter a la jurisprudencia.
En un celebre pasaje de Gayo recogido en su obra docente Instituta enumera
las fuentes del ius , al decir: «EI derecho del pueblo romano se funda en las leyes,
en los plebiscites, en los senadoconsultos, en las constituciones de los prfncipes,
en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los
prudentes.*
Es evidente que el fragmento gayanotiene una finalidad pedagogica para los que
se inician en el conocimiento del Derecho, por lo que no se puede considerar su
elenco como exhaustivo. Entre las ausencias mis significativas podemos senalar la
costumbre.
Desde un caracter aproximativo, y reduccionista, pueden senalarse las siguientes
fuentes de produccion y sus correspondientes de conocimiento en las distintas etapas
del Derecho romano y en la actualidad
15.5. LAS FUENTES EN EL ARTICULO 1° DEL CODIGO CIVIL
15.5.1. Su jerarqufa
Es frecuente en la doctrina, por parte de especialistas de la mayor parte de las dis-

ciplines jurfdicas, considerar que los artfculos que componen el «Tftulo Preliminar*
del C6digo Civil, bajo la rubrica: Las normas jurfdicas, su aplicacion y eficacia, intro-
ducen e inspiran no solo al Derecho civil, y por extensidn al conjunto del Derecho
privado, sino al conjunto del ordenamiento jurfdico.
257
Se trata del denominado, portantos ahos, «nuevo» Tftulo Preliminar, pues sustituyo
al de genuino de 1889, al ser aprobado, con fuerza de ley, por un Decreto de 31 de
mayo de 1974, que desarrolla una previa ley de Bases de 1973.
Tambi6n suele admitirse por parte de muchos iuspublicistas, que algunas de
sus categorfas encuentran su formulacion genuina en el Derecho privado y que al
incorporarse al publico, conservan aquella esencia si bien con la imprescindible
adaptacion guiada por el mantenimiento y prevalencia del interes general .
Las principales fuentes del Derecho vienen referidas, jerarquicamente, en el ar-
ticulo inaugural del Cddigo civil, en su primer parrafo al decir: «Las fuentes del
'
ordenamiento jurldico espanol son la ley, la costumbre y los principios generates

del derecho».
A pesar de que esta exposicidn ordenada establece su primacfa o prelacidn,
quizes una carencia de este transcendental precepto es no ofrecer una «definicion
formal* de ley y, a continuacion, senalar una mas detallada formulacion del princi-
.
pio de jerarqui'a normativa, que es consustancial con el principio de legalidad Para
suplirlo el parrafo segundo afirma, con caracter generico: «Careceran de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior*.
Del contexto de este artfculo debe entenderse por «ley» toda «norma de Derecho
.
escrito* Elio se constata en el parrafo tercero: «La costumbre solo regira en defecto
de ley aplicable...y en el cuarto que, de nuevo, afirma: Los principios generates del
derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre...».
Las disposiciones que se recogen en los parrafos siguientes vienen a completar,
en cierta medida, lo que acabamos de mencionar. Asf en el 5° del mismo precepto
se declara: «Las normas jurfdicas contenidas en los tratados internacionales no seran
de aplicacion directa en Espana en tanto no hayan pasado a formar parte del orde-
namiento interno mediante su publicacidn Integra en el Boletfn Oficial del Estado* .
Esta disposicion se ha visto ratificada, casi en sus mismos terminos, por la Constitu-
ci6n en su artfculo 9°, al decir: «Los tratados internacionales validamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en Espana, formarin parte del ordenamiento interno» .
Este sistema formal de fuentes se ha visto esencialmente modificado, por dos
hechos posteriores al Tftulo preliminar, de extraordinariatranscendencia, en nuestro
.
ordenamiento jurldico El primero es la promulgacidn de la Constitucion de 1978.
.
Ella es, desde entonces, el v rtice de la pir£mide normativa Y a ella -a su tenor,
^
interpretado desde su esplritu-, tienen que someterse el resto de las fuentes escritas
y no escritas. En este sentido, dispone el parrafo 1° del artfculo 9 de la Norma fun-
damental: «Los ciudadanos y los poderes publicos estan sujetos a la Constitucion y
al resto del ordenamiento jurldico*.
En traslacidn normativa el parrafo 1° del artfculo 5. de la Ley Organica del Poder
Judicial: «La Constitucidn es la norma suprema... y vincula a todos los Jueces y Tribu-
nates, quienes interpretar & n y aplicar&n las leyes y los reglamentos segun los precep-
tos y principios constitucionales...».
258
Capi'tulo 15: Sistemas jurfdicos y fuentes dei Derecho
Por otra parte, la Constitucion consagra asimismo el «principio de prelacibn y so-

metimiento* de las fuentes de acuerdo con lo dispuesto en el pbrrafo 3° de su arti'culo
9°: «la Constitucion garantiza...la jerarqufa normativa*.
Este principio se reitera el arti'culo 6° de la Ley Orgbnica del Poder judicial, en
cuanto que se considera oportuno formularlo, expresamente, para su consideracibn
y estricto cumplimiento, por quienes ostentan la facultad jurisdiccional: «Los Jueces
y Tribunales no aplicarbn los reglamentos o cualquier otra disposicion contrarios a la
Constitucion, a la ley y al principio de jerarqufa normativa*.
Ademas la Constitucion se erige no solo como la Norma fundamental a la que
deben someterse todas las dembs -pues si una disposicion normativa contradice su
contenido, se genera su eventual inconstitucionalidad, que debe ser declarada por el
Tribunal Constitucional-, sino que tambien se convierte en la Norma que contiene los
criterios interpretativos del resto del ordenamiento. Asf como ha declarado reiterada
jurisprudencia constitucional: «Si existen. .diversas interpretaciones posibles (de una
-
norma) debe prevalecer aquella que resulta ajustada a la Constitucion frente a otros
posibles sentidos...no conformes con el Texto Fundamental*.
Hemos que advertir que otra modificacion del sistema de fuentes, derivada de la
vigencia de la Constitucibn Espanola, es la creacibn constitucional de las «Comuni-
dades Autbnomas* y la atribucion que les ha otorgado de competencias legislativas a
sus Parlamentos y normativa reglamentaria a los brganos de sus poderes ejecutivos .
La interrelacion entre la legislacibn estatal y la autonomica, se rige por el principio de
competencia material, que encuentra su marco esencial en lo regulado en el Tftulo
VIII de la Carta Magna.
El segundo hecho relevante que ha afectado al sistema de fuentes ha sido la incor-
poracibn de Espana en, a la sazon, Comunidad Economica europea. Desde entonces
la normativa aprobada por sus organismos competentes, hoy de la actual Union Euro-
pea forma el ordenamiento jurfdico espanol.
La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo sentb doctrina -ya en la dbcada
de los sesenta, que se ha reiterado unanimemente hasta hoy- que afirma el caracter
vinculante de las normas emanadas de los brganos europeos tanto para los Estados
miembros como para sus ciudadanos .
.
15.6 LACOSTUMBRE
Al haber enunciado en el Capftulo 1° el concepto de ley y sus rasgos fundamenta-

ls, pasamos a realizar una somera exposicion de la costumbre como fuente del Dere-
cho. El apartado tercero despues de reiterar la primacfa de la ley sobre la costumbre,
como hemos visto, senala que regira: ...«siempre que no sea contraria a la moral o al
orden publico y que resulte probada».
259
La costumbre esta ya presente como fuente de conocimiento del Derecho desde

los sistemas primitivos de la Antiguedad. Y sin duda en esos primeros tiempos de
creacion de incipientes y primitivos ordenamientos jurfdicos, la costumbre ocupd un
lugar destacado.
En Roma, ya Varron en siglo I a.C. refiere que para que pueda hablarse de costumbre,
denominada mos, se precisa que derive de un «consenso» no cuestionado dentro de una
comunidad y que su vigencia social se vea contrastada por el transcurso del tiempo.
Este ultimo requisito -que mantienen las normas en las que se alude y defiende la
doctrina que la admite como fuente del Derecho- es naturalmente impreciso, pues
mientras algunos precedentes legislatives historicos senalan un determinado plazo de
vigencia social, actualmente dste queda al criterio y libre arbitrio del Juez o Tribunal
juzgador.
Los jurisconsultos romanos que son tan poco proclives a las definiciones, nos han
legado una sobre la costumbre -que se ha convertido en clcisica- y que se debe a un
jurista tardi'o, gran compilador y conocedor del Derecho de las etapas anteriores. Se
trata de Ulpiano que en su libro de Reglas -una obra divulgativa- la define asf: mores
sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveterata, es decir, la costumbre
deriva del consentimiento tacito del pueblo, inveterado por un largo uso.
Tambien la refiere como fuente subsidiaria al decir: La costumbre inveterada suele
observarse como derecho y ley, en aquellos casos que no provienen del derecho es-
crito. Federico de Castro la define como «norma creada e impuesta por el uso social#.
Desde la distincion de la costumbre extra o praeter legem, que regula algo no con-
templado en la ley y contra legem, cuya regulacion es contraria a lo dispuesto en una
ley, es obvio que se admite, mayoritariamente, la primera prohibiendose segunda. Por
lo que se refiere a la denominada la costumbre secundum legem, serfa tanto como
admitirla en sentido de elemento interpretative de lo dispuesto en la ley. Elio solo
es posible si el propio precepto legal asf lo establece, por lo que no se acepta como
criterio interpretativo ajeno a la ley.
La costumbre pues que se conforma como fuente del Derecho es, indudablemen-
te, la praeter legem . Una caracterfstica tfpica de la misma es la necesidad de que sea
probada por la parte que la invoca en el litigio, pues con ella no rige el principio iura
novit curia. Asf se dispone en la Ley de Enjuiciamiento civil al senalar: «...sera objeto
de prueba la costumbre ...no sera necesaria si las partes estuviesen conformes en su
existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden publico».
Elio no obsta para que en el caso de que el Juez conozca la costumbre tenga la
obligacion de aplicarla de oficio, incluso aunque ninguna de las partes litigantes la
invoquen.
En el cimbito del Derecho privado la costumbre ha tenido un peso importante
histdricamente conformando en lo que se denomina Derecho consuetudinario. Aun
hoy mantiene una vigencia clara en algunas instituciones y relaciones jurfdicas tanto
civiles como mercantiles. Como fuente del Derecho su contenido siempre caracter
260
Capftulo 15: Sistemas jurfdicos y fuentes del Derecho
dispositivo, nunca imperativo por lo que siempre es posible el pacto en contrario

respecto de su aplicacidn.
En algunas legislaciones civiles autondmicas siguen reconociendo a la costumbre
como fuente del Derecho. Asf el artfculo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia es
una translacidn del artfculo 1.1 . del Cddigo civil al disponer: «/as fuentes del derecho
civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generates que integran e in-
forman el ordenamiento gallego».
No obstante una aceptacion doctrinal mayoritaria, algunos estudiosos cuestionan su
vigencia con caracter general en cuanto que debido a su condicion de «fuente no escri-
ta», consideran que su propia naturaleza y manifestacidn resultan diffcilmente compati-
bles con el principio de publicidad y, sobre todo, con el principio de seguridad jurfdica.
No puede afirmarse lo mismo en la mayorfa de las parcelas del Derecho publico.
Asf, es absolutamente inaplicable en el ambito del Derecho penal en cuanto que este
se ve informado de manera indeclinable por el principio de legalidad, no puede ca-
lificarse como delito mas que los actos ilfcitos asf tipificados en las leyes penales. Y
tiene un casi imposible encaje en los dmbitos del Derecho administrative, financiero
y tributario procesal.
15.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
15.7.1. La semantics de «principio»
Antes de entrar en el analisis de los principios generales del Derecho (PGD) como
fuente del Derecho, de tercer grado -de acuerdo con lo preceptuado en el artfculo 1°
del Codigo civil-, me parece procedente y oportuno, realizar una aproximacidn lin-
guistics, sobre todo de caracter semantico, un somero esbozo filosofico e iusfilosofico
y un apunte jurfdico-histdrico, sobre todo de Derecho romano, como es obvio.
La primera cuestion es referir las diversas acepciones que pueden quedar encerra-
das en la propia expresidn «principio» que es, a la vez, equfvoca y rica en sus significa-
dos. El Diccionario de la RAE, contiene tres definiciones de principio, en las acepcio-
nes cuarta quinta y sexta, que interesan, especfficamente, al ambito jurfdico: «Causa,
origen de algo; Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentals
por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes; Norma o idea fundamental
que rige el pensamiento o la conducta».
A continuacidn de la voz, el Diccionario recoge algunas expresiones que la con-
tienen. Entre ellas la de «principio de Derecho*, definido, con caracter bastante des-
criptivo, como: «Norma supletoria a la ley, constituida por la doctrina, que goza de
general y constante aceptacion de jurisconsultos y tribunales».
En el ambito de la filosoffa los principios pueden considerarse en el orden del ser
o en el orden del conocer. En el orden ontoldgico, principio es aquello de lo cual que
261
procede una realidad. Asf, afirma Epicteto: Principium est id quod aliquid est, aut fit,
aut cognoscitur , es decir, Principio es lo que algo es, o sucede, o se conoce.
En el orden logico, principio es aquel conocimiento bbsico y fundamental, del que
se parte, que permite alcanzar un conocimiento mas elaborado. Si nos adentramos en
el campo iusfilosofico, un destacado estudioso espanol, Legaz Lacambra, al analizar la
naturaleza jurfdica de los principios generales del Derecho observa, con sutileza, que
un cuestion importante al tratar definirlos es el valor que se le otorgue a la parti'cula «de».
Asf, puede tener un doble sentido: primero, el de «genitivo posesivo», lo que significa
que con ella se hace referenda a los principios que son del Derecho, porque estan en el;
segundo el de «genitivo no posesivo , con lo cual se alude al sentido arquetfpico (arque,
®
principio), de donde toma su origen el Derecho. En el primer caso, ef Derecho es posee-

dorde ciertos principios, mientras que en el segundo, el Derecho esta posefdo porciertos
principios, o mejor, ciertos principios o arquetipos, serfan los que poseerfan al Derecho.
..
15.7 2 Su precedente en Roma y su configuracibn actual
La expresion «principios generales del derecho® no se encuentra en las fuentes roma-

.
nas La jurisprudencia clbsica emplea para referirse a una realidad analoga, si bien dife-
renciada, expresiones tales como regulae, definitio, constitutio, traditio, vulgo dictum.
La consagrada expresion latina regula se define en el celebre fragmento de Paulo
recogido en el Digesto de Justiniano: Regula est, quae rem quae est, breviter enarrat.
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est regula fiat ...
Es regia la que describe brevemente como es una cosa. El derecho no deriva de la
regia, sino que bsta se abstrae del derecho existente....
Es decir, serfa un precipitado histbrico que enuncia un principio abstracto o una
definicion extrafda, del analisis de la concreta formulacibn casufstica contenida en las
respuestas que los prudentes ofrecen a los supuestos problematicos que se plantean a
su actividad dictaminadora.
Hay que esperar a fines de la epoca clbsica para que las regulae alcancen una cier-
ta aceptacibn. Desde este tfmido beneplacito sera sobre todo en la etapa postclasica,
en la que aparece del ius novum , cuando comienza a abundar la literatura de divulga-
cion jurfdica con repertories de principios y reglas fbciles de retener, por su laconico
enunciado y su simplicidad en la formulacibn.
A traves de ellas se recogen definitiones que alcanzan una importante difusibn en am-
bientes profanos al Derecho. Asimismo, son proclives a utilizar las regulae, si bien mas ela-
boradas y desarrolladas, los libros de Instituciones que, con base en el de Gayo, proliferan
en esta misma etapa. Sobre la base de escritos de juristas clbsicos tardfos, es decir obras de
carbcter docente, sobre todo Paulo y Ulpiano, estos manuales serfan redactados por disef-
pulos suyos y despues utilizados por Profesores de las escuelas de Derecho. Esta literatura
culmina con el encargo del Emperador de redactar unas Instituciones que pasaran a formar
parte del Corpus luris Civilis.
262
Capitulo 15: Sistemas juridicos y fuentes del Derecho
Estas regulae romanas se generalizan en las obras de glosadores y comentaristas

que presentan un original significado conceptual. A pesar de que las reglas -tal como
se entienden mayoritariamente en la doctrina contemporanea- no deben confundirse
con los principios generales del Derecho, tambten es cierto que en muchas de las
mismas que han llegado hasta nuestros dfas podemos encontrar el origen de algunos
de los que hoy se consideran como tales.
Hoy la doctrina cuando enuncia la expresion PGD no se refiere a una categorfa
unfvoca sino que es susceptible de multiples significados, de modo similar a lo que
ocurrfa con el concepto de «fuentes del Derecho*. Sin animo exhaustivo pueden se-
nalarse distintos significados que la doctrina jurfdica ha asignado a la expresion «prin-
cipio general del Derecho*. Lo hacemos desde la conciencia de que, en ocasiones, se
trata de acepciones secantes y, al tiempo, desde el conocimiento de que no todas son
aceptadas por la doctrina mayoritaria.
Asf, se utiliza para enunciar: «un rasgo principal y condicionante del sistema cons-
titucional o legal; una norma de naturaleza iusnaturalista, que encarna un valor admi-
tido y perseguido; una norma que presenta car cter fundamental; un concepto general
^
que deriva de una disposicidn o de un particular conjunto normas; y el contenido de
un precepto que fija objetivos generales del sistema legal*.
Dispone el parrafo 4° del artfculo 1° del Cddigo Civil: «Los principios generales
del derecho se aplicaran en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su caracter
informador del ordenamiento juridico».
Lo primero que se deduce del precepto es que son Derecho directamente invo-
cable por las partes y aplicable por los Jueces y Tribunales. Al igual que le ocurre a
la costumbre, la invocacion de un principio general del Derecho debe acompanarse
con la prueba ante el Tribunal de que el mencionado principio es mencionado en
sentencias del Tribunal Supremo que lo recogen en sus fundamentos y lo aplican en
sus fall os.
Junto a esta primera funcidn aparece la segunda como «informante». Federico
de Castro afirma que los PGD son «las ideas fundamentales e informadoras de la
organizacion jurfdica de la nacidn*, y anade que les compete «informar y vivificar
la ley y la costumbre*. Segun su egregio magisterio cabrfa mencionar una triple
tipologfa. A saber, principios de Derecho natural; principios tradicionales que
dan su fisonomfa a cada ordenamiento nacional; principios politicos, integrados
en el Texto constitucional. Respecto de estos ultimos cada vez ha sido mayor la
importancia que ha adquirido la Norma suprema, como inspiradora de principios
generales del Derecho .
Senala Reinoso Barbero, especialista en los PGD, que estos «disciplinan todas las
.
categories jurfdicas*. Senala que «ello se deduce, ademas del artfculo 1.4 del Codigo
civil mencionado, de los artfculos 53.3 de la CE y el 5.1 de la Ley Organica del Poder
Judicial que proclaman el criterio exegetico basico de interpretacion de todo el orden
jurfdico conforme a los ' principios constitucionales ', que constituyen una parte im-
263
portante de los Principios Generates del Derecho. Y aclarando: «La jurisprudence

ha reiterado que...(son) elemento de contraste, con la interpretacion concreta de una
determinada norma. Elio es asf porque se parte del presupuesto de que todo el sistema
jurfdico fluye desde... (los mismos), por lo que su contenido debe ser integrado de
acuerdo con los propios Principios Generates del Derecho en armonfa con el interes
que la ley intenta proteger en cada caso».
264
[1] CODIFICACION. [2] PRECEDENTES. [3 ] PREMISAS IDEOLOGICAS.
[4] CODIFICACION CIVIL ESPANOLA.
[1] CODIFICACION
La codificacion es una «experiencia histdrica# que se inicia en Francia a comienzos del siglo
XIX y se extiende practicamente a todas las naciones del continente europeo; y desde Espana,
Francia y Portugal se transporta a las nacientes Republicas iberoamericanas.
[2] PRECEDENTES
El Corpus luris Civilis de justiniano es el precedente primigenio del Code (francos). Bien
que entre la compilacidn bizantina y el Cddigo napolednico hay un amplio arco de siglos que
empieza a fines del XI (con el descubrimiento y subsiguiente estudio y exegesis de los textos
compilados) y no acaba sino en el XVIII (cuando deja de estar vigente el ius comune: que es una
conjuncion del Derecho romano compilado con las Decretales, como fuente de conocimiento
principal del Derecho candnico o Derecho de la Iglesia).
Siglos XII y XIII. Los Maestros glosadores de Bolonia rescatan el Derecho Romano del olvi-
do sufrido en Occidente, lo estudian y lo interpretan, lo glosan, convirtiendolo asf en Derecho
reconocido por juristas y jueces, esto es, vigente, en toda Europa y «no por razdn del poder
imperial, sino por imperio de la razdn# -non ratione imperii, sed imperio rationis.
Siglos XIV y XV. Los Maestros postglosadores o comentaristas logran configurar un autentico
derecho privado comun (para todo el occidente europeo) resultante de la armdnica conjuncion
del Derecho justinianeo y el Derecho canonico, adaptado, en parte, a las nuevas realidades socio-
economicas. Este derecho privado comiin (complementado con ciertas peculiaridades normativas
franco-germanicas) constituira despues la base de todo el proceso codificador.
Siglo XVI. Enmarcadas en el Humanismo jurfdico, surgen dos grandes corrientes jurfdicas
(que preferimos contemplar como complementarias) que, con metodologi'as y objetos de estu-
.
dio diferentes, enriquecen la tradition europea: son el mos italicus y el mos gallicus Resurge
tambien la costumbre, convirtiendose su «Derecho consuetudinario» en una importante fuente
.
de conocimiento del Derecho A fines de este siglo XVI se realiza una Recopilacion de las
costumbres en vigor, coutumes. Despuds se dirA que las «costumbres francesas constituyen el
nucleo esencial de su Derecho civil# .
Siglos XVII y ss. Importantes repercusiones de la doctrina cientffica. DOMAT (1625-1696):
su obra cumbre «Las leyes civiles en su orden natural» sera considerada como un de prefacio
265
FKANCISCO EUGENIO DIAZ
del Code de Napoleon. POTHIER ( 1699-1772): su prodigiosa obra « Pandectae justinianeae in

novum ordinem digestae» influira notablemente en la redaccion del Codigo Civil frances de
1804. F.C. von SAVIGNY (1779-1861): fundara la »Escuela Historica del derecho» alemana.
[3] PREMISAS IDEOL6GICAS

La codificacion se basa en dos premisas [a] y [b] y en un hecho motivador [c],
[a] Premisa filosdfica. Su causa remota es la ILUSTRACION y un lluminismo moderado,
desprovisto de los postulados mds radicales de la Revolucion francesa. Su causa prdxima es el
IUSNATURALISMO de corte racionalista que define el « Derecho» como « ratio scrita»
[b] Premisa del liberalismo politico y econdmico.
[c] Hecho motivador: la necesidad de codificar el Derecho, es decir graficamente, de «po-
nerle tapas», en el sentido de encerrarlo en un «texto encuadernado». Una necesidad identica a
la que se sintio en la epoca justinianea con las leges [Constituciones imperiales: Codigo] y los
iura [Respuestas de juristas: Digesto].
[4] CODIFICACI6N ESPANOLA
F. GARCtA GOYENA elabora el Proyecto de Cddigo Civil de 1851

CbDIGO
que no es aprobado pero influyo en el que despuds se aprueba, CIVIL
ESPAINJOL
redactado M. ALONSO MARTINEZ y otros. Se publica por Real
Decreto de 24 de julio 1889, durante la regencia de Maria Cristina.
Estd escrito en lenguaje elegante, claro y preciso.
266
CAPITULO 16.
La codificacion civil
16.1. LA CODIFICACION. APROXIMACION A SUS SIGNIFICADOS
El Diccionario de la RAE define la voz «codificaci6n» como: Accion y efecto de

codificar. Y de la accion «codificar», del lati'n codex , senala: Hacer o formar un cuerpo
de leyes metodico y sistematico. Y el termino «codigo» tiene para los Sres. Academi-
cos tres acepciones que nos interesan: Conjunto de normas legales sistematicas que
regulan unitariamente una materia determinada; Recopilacion sistematica de diversas
leyes; Conjunto de reglas o preceptos sobre cualquier materia.
Por ultimo dentro de esta voz, el Diccionario define «Codigo civil» diciendo: Texto
legal que contiene lo estatuido sobre regimen juridico, aplicable a personas, bienes,
sucesiones, obligaciones y contratos. Se ofrecen tambien definiciones del Codigo de
comercio y del Codigo penal.
Determinada pues su significacion lingui'stica, la primera cuestion a abordar es
que debe entenderse por «codificacion» en el contexto del Derecho. Este «tecnicismo
juridico» tiene una doble significacion. Asi se habla en primer lugar de «movimiento
codificador», -yo prefiero la denominacion de «corrientes codificadoras»- y tambien
se emplea, con propiedad, la expresion «fenomeno codificador».
Analizaremos solo la codificacidn civil, de tanto influjo social, llegando algunos
estudiosos del Derecho «en su conjunto* a afirmar que la importancia de este Cddigo
se situa, para el «ciudadano de a pie», incluso por encima del Texto constitucional,
en la medida que muchas de las instituciones en el reguladas le son mas proximas
y aplicables a muchos de los actos jurfdicos que, aun sin darse cuenta, circundan su
vivir cotidiano.
El primer sentido de la expresion codificacion, hace referencia a una «experiencia
hist6rica» que se desarrolla desde el mismo inicio del siglo XIX en Francia y que, por
267
su influjo expansivo, se extiende a la pr&ctica totalidad de las naciones del continente

europeo. Y, a veces en un segundo momenta y otras casi simultaneamente, se «trans-
porta», sobre todo a traves de Espana, pero tambien de Francia y de Portugal expor-
tando la semilla codificadora, con su impulso y fruicion, a las nacientes Republicas
iberoamericanas. Y tambien, como botdn de muestra singular, por su nacimiento en
un entorno adverso, al Estado de Luisiana, unico en Norteamerica que posee un Co-
digo civil, de notable influencia francesa.
Hay que advertir, desde el inicio, que en cada una de las naciones contagiadas del «vi-
rus codificador» presenta una realidad diversa tanto en su penetracion, como en el tiempo
en que respondio al contagio, como en algunos movimientos de resistencia al mismo y
tambien, como no, en su resultado materializado en los diferentes Codigos promulgados.
Todavfa hoy pueden encontrarse no solo revisiones no parciales, sino sustitucio-
nes por un nuevo cuerpo codificado en algunas naciones, sino que ese fenomeno
codificador, fruto de las corrientes codificadoras, llega a materializarse estrenando su
primer ropaje, en nuestros dias, en algunos pai'ses del Oriente, -asf en la Republica
popular china-, ajenos secularmente a nuestra tradicion jurfdica occidental, siempre
con origen en Roma.
.
16.2 SUS PRECEDENTES
El proceso de codificacion que encuentra su primera materializacion en el Dere-

cho francos, del que resulta su Code, encuentra su precedente primigenio en la com-
pilacion de Justiniano, el Corpus luris Civilis que hemos estudiado ya.
Ahora bien es evidente que entre la Compilacion bizantina y el Codigo napoleo-
nico se encuentre un arco histdrico secular, que abarca desde fines del siglo XI en el
que se redescubre en Occidente los textos compilados y se procede a su estudio y
exegesis y la etapa final del siglo XVIII en la que termina la vigencia historica del ius
comune, una conjuncion del Derecho romano compilado con las Decretales, como
fuente de conocimiento principal del Derecho canonico o Derecho de la Iglesia, que
si bien recibe un fuerte influjo del Derecho romano, tiene personalidad y originalidad
propia, siendo causa creadora y evolutiva de muchas de las instituciones que despues
se adoptaron en el Derecho civil.
En este sentido, primero los Maestros glosadores de la Bolonia medieval de los si-
glos XII y XIII rescatan el Derecho Romano del olvido que habia sufrido en Occidente,
proceden a su estudio y a su transmision a traves de su labor docente. Lo aclaran y
comentan a traves de su glosa, que adquiere tal importancia que es, su interpretacidn,
la que se convierte en Derecho aplicable ante los Tribunales.
La aplicacion del Derecho Romano en toda Europa no deriva de su declaracidn o pro-
mulgacion como Derecho vigente por autoridad poh'tica alguna, sino del reconocimiento
por juristas y jueces de su precision y perfeccion intrinsecas: non ratione imperii, sed
268
Capi'tulo 16: La codificacion civil
imperio rationis, es decir, «no por razon del poder imperial, sino por imperio de la razon».
Con posterioridad, en los siglos XIV y XV serein los Maestros postglosadores o
comentaristas los que logran configurar un autentico derecho privado comun con la
armonica conjuncion del Derecho justinianeo y el Derecho canonico, adaptado, en
parte, a las nuevas realidades socio-economicas. Su car&cter universalista lo convierte
en vigente en todo el occidente europeo.
Esta realidad unificada del Derecho privado es el pilar o columna sobre el que se
apoya el proceso codificador, de clara tradicion romanista completada con ciertas
peculiaridades normativas franco-germ&nicas .
Mas tarde, en el siglo XVI, enmarcadas en el Humanismo jurfdico -que admira la
cultura del mundo cl sico- se diferencian las dos grandes corrientes jurfdicas histd-
^
ricamente contrapuestas -prefiero contemplarlas como complementarias-, que son
.
el mos italicus y del mos gallicus Cada una con metodologfas y objetos de estudio
diferentes pero que ambas enriquecen la tradicion europea. Resurge tambien la cos-
tumbre, convirtidndose su «Derecho consuetudinario» en una importante fuente de
conocimiento del Derecho. A fines del siglo XVI se realiza una Recopilacion de las
.
costumbres en vigor, coutomes Su larga vigencia secular provoca que destacados
juristas franceses -con evidentes signos de exageracion- afirmen que las «costumbres
francesas constituyen el nucleo esencial de su Derecho civil». Su recogida posterior en
distintos en diferentes cuerpos organicos, situa al Derecho consuetudinario en condi-
ciones de ser fundido con el Derecho escrito, a la hora de redactarse el Codigo Civil .
Por ultimo, pero no por ello menos importante debemos destacar el extraordinario
papel que en el periodo pre-codificador juega la doctrina cientifica, representada en
Francia por Domat y Pothiers y en Alemania por Federico Carlos de Savigny.
En relacion con los primeros, Domat en el siglo XVII, es un referente inexcusable
.
en el exito posterior de la tendencia codificadora del Derecho frances Su obra cumbre
«Las leyes civiles en su orden natural# es considerada una especie de prefacio del Code
de Napolebn. En ella -el prestigioso jurisconsulto, amigo mtimo de Pascal-, formula un
sistema racional en el que auna, magistralmente, la tradicion romanista -despojandola
de su car&cter casufstico y fundiendola en un rico elenco de principios inspiradores de
la mayor parte de las instituciones codificadas- con el copioso Droit coutumier, De-
recho consuetudinario francos. Por su parte Pothier elabora un clasico «Tratado de las
obligaciones* en el se funden, tambien de forma holista el uno y otro Derechos, facili-
tando asimismo la obra codificadora con sus comentarios a los textos de la Compilacidn
justinianea con su prodigiosa obra: Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae.
16.3. SUS PREMISAS IDEOLOGICAS
A los efectos de exponer el marco integral en el que debe insertarse la codifica-

cion, es preciso advertir que 6sta no es un «suceso» que se produce en el &mbito del
269
Derecho por generacion propia, sino que es el resultado de causas meta-juridicas, que
penetran en el mundo legal, concretadas, esencialmente, en una premisa filosofica
complementada con un presupuesto socio-economico.
La primera deriva como causa remota de la llustracidn y de un lluminismo mode-
rado, desprovisto de los postulados m&s radicales de la Revolucion francesa. Y como
causa prdxima del pensamiento y la doctrina iusnaturalista de corte racionalista.
De acuerdo con esta concepcidn, el ser humano es un ser social que vive y se
desarrolla en su personalidad en su relacion con los otros. Elio supone que toda co-
munidad precisa de unas normas que regulen los comportamientos sociales. Dichas
normas proceden en su causa originaria de la propia naturaleza humana, por lo que
no procederfa un Derecho que atentase contra su esencia.
La caracterfstica del iusnaturalismo de corte racionalista es que corta el «cord6n
umbilical* que unfa y relacionaba esta naturaleza humana con Dios, en atencidn a
considerar al ser humano, como criatura del Creador. Por ello, Dios Sumo Hacedor
es simult neamente -al no existir el tiempo, que tambten es una criatura suya- Sumo
^
Legislador es decir, no solo crea sino que ordena todo lo creado. La suprema Ley que
rige la Creacidn es la Ley Eterna. Dicha Ley, se compone de preceptos ffsicos -asf en-
tre ellos la ley de la gravedad- contiene mandatos generales del Creador sobre todo
ser animando o inanimado.
La transposicion de esa Ley eterna al ser humano es la Ley natural, en cuanto crea-
do a imagen y semejanza de Dios. Asf, en el iusnaturalismo, de corte teologico -entre
cuyos exponentes mas destacados se encuentran los maestros de la llamada «Escuela
espanola de Derecho natural*- la piramide jerarquica de abajo arriba es: la Ley positi-
ve dictada para regular las relaciones humanas, que debe someterse a la Ley natural,
al igual como esta procede y se conforma con la Ley eterna.
El iusnaturalismo racionalista -entre cuyos exponentes destacados se cuentan Gro-
cio y Puffendorf- no niega en absolute la existencia de Dios, sino que «no lo necesita*
o prefiere «no referirlo* al afirmar que la procedencia ultima del Derecho se encuentra
en la propia naturaleza humana, a traves de la razon. Asf se define el Derecho como
ratio scrita, que regula las relaciones sociales.
La otra premisa ideologica que conforma el movimiento codificador es el liberalis-
mo politico y economico. El primero destaca la preeminencia de la proteccion de los
intereses del individuo sobre los del cuerpo social, y por tanto frente a la realidad esta-
talista que puede, con su fuerza normativa y ejecutiva, poner en riesgo las libertades y
los derechos individuales. Resulta pues un modelo garantista en el que la defensa del
individuo es el eje de la sistematizacion del Derecho y su gufa filosofica.
Asimismo, se defiende la singularidad de las naciones y de sus estructuras jurfdicas a
traves del Estado, frente a anteriores realidades polfticas europeas de caracter unificador.
Por su parte el liberalismo economico salvaguarda las «necesidades» del mer-
cado y la ausencia de intervencidn publica en el mismo, para llevar a cabo su
transformacidn social.
270
Capi'tulo 16: La codificaci6n civil
Desde estos presupuestos surgen, en paralelo, dos realidades normativas. En pri-

mer lugar, la provocada por la tendencia a promulgar en cada Estado una Norma
suprema o fundamental, que adopta el nombre de Constitucion o Carta magna. En
segundo lugar, la disposicion a codificar las partes o parcelas mbs significativas del
ordenamiento juri'dico. Surgen asi, las codificaciones civil, mercantil, penal y pro-
cesal.
Esta materializacion es la que responde a la segunda significacion del tbrmino
codificacion que he referido con la expresion «fenomeno codificador®. Es la alude al
«metodo» que remite a las «labores recopiladoras® y a la «tecnica y la «forma» emplea-
das, para la consecucion de una adecuada y eficaz de sistematizacion normativa. La
codificacibn pretende terminar, y efectivamente termina, con el caos legislative que
provocaba un grave confusionismo en su aplicacion judicial por no ser, en muchos
casos, clara y pacifica su vigencia.
El hecho motivador de la necesidad de codificar el Derecho, es decir graficamente,
de «ponerle tapas», en el sentido de encerrarlo en un «texto encuadernado®, es exac-
tamente identica a la que se sintio en la bpoca justinianea con las leges y los iura , tal
como hemos expuesto.
El resultado del fenomeno codificador con el promulgacion de sus cuerpos legales,
supone el fin de la vigencia de las fuentes romanas como Derecho aplicable, forman-
do parte del ius comune, como Derecho supletorio, de general izada eficacia por la
escasez del Derecho nacional.
16.4. LOS PRINCIPALES CODIGOS EUROPEOS
16.4.1. El Codigo francos
Es conocido como Cbdigo de Napoleon. A el -que destacb como ejemplo de

politico influyente, modelo de militar y prototipo de conquistador se le atribuye la
siguiente frase: «Mi gloria no esta en haber ganado cuarenta batallas, que Waterloo
las eclipsara...Lo que lo que vivirb eternamente, es mi Codigo Civil®. Con el mismo
sentimiento declara, de forma hiperbolica: «Mi Codigo ha hecho mbs bien en Francia
que todas sus leyes precedentes®. Terminar con el multiple enredo legal y el nume-
roso embrollo consuetudinario, se declara como principio programatico en la propia
Constitucion francesa de 1792.
En Francia, llegaron a existir casi 15000 normas en vigor, algunas recopiladas en
«colecciones legislativas de aplicacibn regional- con distinta jerarquia pero, sobre
®
todo, con contenidos contradictories. Asi exclama Napoleon: «Poseemos con cente-
nares de Codigos y carecemos de uno nacional ®.
Las labores de su elaboracibn arrancan en 1800, cuando Napoleon como primer
Consul designa una Comisibn integrada por cuatro miembros seleccionados entre la
271
abogaci'a, la judicatura y altos funcionarios. Todos ellos prestigiosos en el uso del len-
guaje, por su «buen decir» en la oratoria o en la escritura. La comisidn eleva en menos
de un ano su proyecto al Consejo de Estado, tras haber pasado por el debate en altos
Tribunates de justicia.
Napoledn esta presente y preside interviniendo con frecuencia en la mitad de las
sesiones en las que se debatid su contenido en el Consejo. Era constante su preocu-
pacion de que el lenguaje empleado fuese accesible al ciudadano medio huyendo de
tecnicismos legales no explicados. Fruto de una laboriosa y larga discusion -en mas
de cien sesiones- surgieron diferentes reelaboraciones. Al fin, despuds del tramite
parlamentario preceptivo, se aprueba y promulga a principios de 1804.
Trata el Codigo -y de ahi su primer nombre oficial Code civil des Frangais - de ser
un Derecho para todos, punto de llegada y meta de un tortuoso camino que pretendia
la uniformidad jurfdica. En 1807, se le denomina oficialmente Code Napoleon y con
la restauracion monarquica sera nombrado como Code civil.
Sus materiales de confeccion son el Derecho romano, las costumbres y en parte
el Derecho germanico vigente en ciertas regiones del norte frances. En este senti-
do de fusion, un historiador del Derecho, Bertauld destaca graficamente el siguiente
paralelismo: Si, nosotros franceses, somos el resultado de un cruce de pueblos, el
Codigo debe ser punto de encuentro una laboriosa fusion, pues la fuente de nuestra
legislacidn no es exclusivamente gala ni puramente romana o germanica. Sino que ha
recibido un influjo distinto de todas.
Porotra parte, las labores codificadoras fueron aprovechadas, «de paso», para una
ansiada actualizacion del Derecho aplicable. Se realizd una depuracion de las normas
inspiradas en el Ancien regime, convirtiendose en su fuente ideologica inspiradora los
principios, ya mesurados, de la Revolucion francesa. Responde asi el Codigo al com-
promise entre tradicion y modernidad, entre la asuncidn de ciertos principios revolu-
cionarios y su ideal de orden y pacificacion que evitd todo radicalismo. Resulta asi un
cuerpo legal reformista, sin desdenarde su glorioso pasado romanistico ni olvidarsus
propositos de transformacion social.
Resulta justo subrayar la importancia de la filosoffa y la politologfa francesas en el
proceso de elaboracion del Codigo. Destacan en importancia la Escuela de Derecho
natural formulando principios, inspiradores de su articulado, al ofrecer un novedoso
significado a la tradicion jurfdica concretada en el Derecho Romano y las costumbres
locales, que logra integrandolos en la nueva legislacidn racionalista.
Tambien es fundamental en la redaccion del Code, la obrade iluministas, entre los
que destacan Montesquieu, Rousseau Locke y Voltaire. Su pensamiento influye sobre
todo en el cimbito del Derecho constitucional y en las categories del Derecho publico
pero tambien es informante de ciertos principios de Derecho Privado. Asf desde sus
doctrinas se declara sagrada la libertad, la igualdad y se considera a la propiedad pri-
vada como un derecho natural irrenunciable. Se proclama la libertad economica, se
defiende el papel creador del legislador, el carScter generalista del Derecho y rechaza
272
Capi'tulo 16: La codificacidn civil
la capacidad normativa de la jurisprudencia, reduciendo al juez a una funcion mera-

mente aplicativa de la ley.
16.4.2. El BGB, Codigo civil aleman
La figura central del proceso codificador en Alemania, tanto para expresar su opo-
sicion radical como, mas tarde, para reconocer su esencial participacion es Federico
Carlos de Savigny. Sin duda, uno de los juristas m4s colosales de la historia del Derecho.
Su posicion doctrinal es el «historicismo jurfdico* que se opone a la corriente iusfi-
losofica que postula un Derecho natural de caracter atemporal y ageogr&fico. Savigny
rehace la «Escuela Historia del Derecho*, fundada en su inicio por Gustavo Hugo, que
traslada al Derecho las proposiciones filosoficas de Kant, niega el Derecho natural -al
considerarlo generalista, ahistorico y abstracto- y pugna por una concrecion renovada
del Derecho civil, esencialmente mutable, materializado en cada etapa histdrica, que
los juristas deben conocer en profundidad su proceso evolutivo, para comprender el
que es vigente en su tiempo.
Savigny y sus disci'pulos, pasan del «historicismo como metodo* de Hugo, al «his-
toricismo como doctrina*. Se posicionan pues contra la posicion racionalista de corte
universal y contra el reduccionismo del Derecho a la ley, como defendieron quienes
en Francia habian inspirado y redactado su Codigo civil.
Su oposicion a que se realice un proyecto equivalente en Alemania se fundamenta en
la afirmacion de que el Derecho «es el espfritu del pueblo*, Volkgeist, que toma materiali-
dad en el conjunto de las costumbres jurfdicas que conforman una peculiar «tradici6n» -
consecuencia de su «individualidad nacional*-, distinta en cada pais, por lo que no puede
ser encerrado en un Codigo pues evoluciona, de forma consuetudinaria, acompahando al
pueblo al que sirve. Por ello no ahorra elogios para la labor recopiladora, no codificadora.
De esos textos germanicos, en los que se habfa hecho acopio y ordenacion de los
derechos locales, asf, entre otros, del Codigo prusiano de fines del siglo XVIII. Asf, para
su Escuela histdrica el Derecho emana del pueblo no del legislador, al modo como el
idioma se forma y evoluciona en el decir del pueblo que lo utiliza y no en estudio del
.
filologo o lingiiista que lo estudia o analiza Ahora bien, desde su sdlida formacidn
romanista, admite que el Derecho romano, estd fuertemente arraigado en el pueblo
aleman formando parte de su esencia y, por ello, desde aquel puede formularse mejor
el Derecho aleman, que desde una concepcidn racionalista del orden jurfdico.
Cuando los influjos del Codigo frances hacen mella en amplios cfrculos jurfdicos
alemanes -como importante medio para consolidar la unificacidn por fin alcanzada-
Savigny se opone fuertemente al inicio de un proceso codificador desde el «idealismo
aleman* como filosofi'a y con la firme conviccidn de que aquel serfa prematura y darfa
como resultado indeseable un texto legal que «copiase» el napolednico, a espaldas de
la singularidad de su propio Derecho.
273
Algunos estudiosos de su pensamiento defienden que su oposicion a la codifi-

cacion no fue coyuntural, sino que en su fuero interno siempre la rechazb. Otros
por el contrario entienden que cuando se opone lo hace desde las posiciones de
Bacon, representante excelso del empirismo ingibs, pues considera que Alemania
no se encuentra, en ese primer envite, en condiciones de emprender una codifica-
cidn. Asf su razonamiento adverso se funda en la necesidad de fijar, con caracter
previo y cierto, su vigente sistema de fuentes, lo cual no estaba suficientemente
clarificado. El pensamiento del gran Maestro no es estanco sino que evoluciona a
lo largo de la fecundidad de su obra. Ahora bien, defiende siempre una Concep-
cion historica del Derecho contraria a su nocion como expresion de una «mate-
rialidad logica».
Partidario decidido de la codificacion alemana, enfrentbndose doctrinalmente a
Savigny, es Thibaut que con su defensa de Derecho ideal y uniforme, se convierte en
representante de la corriente favorable a una pronta unificacion del Derecho privado
alembn, que estaba ya presente en el pensamiento de Leibniz.
Otro ilustre jurista contemporbneo, de principios del XIX, se alienaba con las po-
siciones codificadoras si bien desde presupuestos metodologicos diversos. Es Pfeiffer
que defiende un Cbdigo civil ajeno en su articulado a los postulados «deductivos» del
racionalismo juri'dico sino por el contrario inspirado en principios generales obteni-
dos «inductivamente» de las vigentes fuentes del Derecho.
Tampoco este planteamiento satisface a Savigny que, al final, plantea que solo
el saber de la ciencia juri'dica -expresada en la labor doctrinal- puede definir de las
condiciones historicas que hacen deseable la tan trafda y Nevada, durante todo el
siglo XIX, codificacibn alemana. Al final, piensa que el Derecho consuetudinario,
como expresion de la conciencia popular, la ley siempre que represente el espi'ritu
del pueblo, y el Derecho cientffico de los juristas, son las fuentes capaces de inspirar
y exponer el contenido normativo del Cbdigo civil alembn (BGB). Su influjo, en la
conformacion de la mayorfa Codigos civiles, ha sido inferior que el de Napoleon, por
la obvia raz6n de que se promulga un siglo mas tarde que aquel. De los pai'ses de
cierta importancia socio-economica solo el Codigo japonbs toma especialmente como
modelo el alembn.
16.4.3. La codificacion en America
16.4.3.1. Sus antecedentes legislativos
A los pocos afios del descubrimiento por Colon de las «lndias occidentales», las
tierras americanas, la Corona de Castilla irradia, a travbs de colecciones libros y de un
conjunto de juristas, la influencia de la tradicibn romana y romanfstica en el Nuevo
Mundo. El periodo historico de presencia efectiva espanola en America abarca desde
274
comienzos del siglo XVI hasta el siglo XIX. La jerarquizacion entre las fuentes del
Derecho Castellano que fija la Ley Toro se trasplanta, en los primeros tiempos, a las
tierras de America. Entre ellas sobresalen: Los Ordenamientos y Pragmaticas, el Fuero
Real y las Leyes de Las Partidas.
A travbs de estos textos nacionales, entra el influjo del Derecho romano, al ser este
el inspirador y el hilo conductor de aquellos. Las Partidas como es bien sabido, es el
texto que posee mayor contenido romanistico de toda la historia de la ciencia juridi-
ca espahola. Y ellas gozan de un especialisimo grado de aplicacion judicial debido
a que los jueces, que administran justicia en Nuevo mundo, se han formado en las
Facultades de Leyes, casi exclusivamente en el estudio del Derecho Romano. Como
sucedio tambien el fenomeno de un conjunto de leyes inconexas y en demasiadas
veces contradictorias, los Reyes espanoles impulsan cierta unificacion. Se mantuvo la
vigencia de disposiciones y costumbres propias de los indigenas que no entraran en
contradiccion con las leyes y la moral .
Las ideas de la llustracion arriban a las tierras descubiertas en el nuevo continente
a traves de Espaiia. Son los funcionarios de la Monarqufa hispana, los Obispos -de-
signados para las nuevas sedes apostolicas- y miembros de las ordenes religiosas
quienes ponen todo su empeno en el progreso economico, social y cultural de los
territories coloniales.
La mayor parte de ellos posei'an una solida formacion academica, en especial
juridica, y una experimentada gestion de gobierno. Desde su ilusion gestionada por
un improbo esfuerzo y dedicacion logran un desarrollo notable en la instruccibn
y educacion publica y privada, las labores de agricultura y un prospero comercio.
Fundan Universidades -en dos siglos seran mas de treinta- en las que pronto se
adquiere importante un conocimiento y difusibn tanto de disciplinas humanisticas,
como en ciencias puras. Se crean imprentas, fomentan las bibliotecas y dan origen
a la prensa.
Simbn Bolivar, lider indiscutible de la independencia, habia tenido como precep-
tor a Andres Bello por lo que poseia una buena formacion romanista y consideraba
su Derecho como la base de todas las legislaciones. Admiraba la grandeza de Roma
y su organizacion administrativa. En el arranque del proceso independentista propuso
fundar una gran nacion sobre todo el territorio sudamericano a imitacion del Imperio
romano, si bien su propuesta no triunfo, optandose por la formacion de una pluralidad
de Estados nacionales.
Tras su emancipacion de los Reinos de Espaha y Portugal, las nuevas republi-
cas, inician sus procesos constituyentes tomando como modelo nuestra Constitucion
de Cadiz de 1812. Asimismo comienzan las labores de codificacion civil, mercantil,
procesal y penal en sus correspondientes cuerpos legales, que seri'an la base de los
nuevos sistemas jurfdicos sustantivos y se consideran «sehas de identidad* de la inde-
pendencia recien estrenada. Es facil comprender la experiencia historica en virtud de
la que tras la emancipacion, existen grupos de personas exaltadas contra todo lo que
275
representa la Metr6poli colonizadora. Entre los rasgos mas generalizados destaca la

ruptura con todo el orden juridico anterior.
Un ejemplo en el marco que consideramos fue Bolivia, que para detestar cualquier
vestigio espanol, precipito su Codigo civil, limitandose casi exclusivamente a traducir
los preceptos del Codigo frances. Por el contrario, otras naciones mantuvieron durante
bastante tiempo la vigencia de cierta legislacidn espanola, si bien existid un cierto
caos sobre todo en materia civil y mercantil, pues no hay certeza sobre la vigencia de
.
algunas ni tampoco sobre la jerarqui'a normativa entre las mismas Elio se debe a que
las Constituciones que se aprobaron con caracter previo a los Codigos, no derogaron
la legislacion anterior en cuanto fuera contradictoria a lo dispuesto en la Norma fun-
damental.
Mds tarde al abordar la elaboracidn de sus propios Codigos lo hacen desde las
fuentes juri'dicas castellanas, que les eran tan propias como a la misma Espaha. Elio ha
llevado a afirmar a algun estudioso iberoamericano que algunos de sus Codigos eran
mas fieles al derecho castellano que el Codigo espanol. Asf se comprueba en el Codi-
go argentino, que anota Velez, en el que cita reiteradamente a Las Partidas e incluso
a algunas leyes espanolas que no tuvieron vigencia en su pais.
. .
16.4 3.2 Algunos Codigos civiles iberoamericanos y sus redactores
La legftima aspiracion nacional a tener un Codigo propio se hizo realidad a traves

de la labor personal de juristas autoctonos, de entre los que destacan tres: el brasileno
Teixeira de Freitas, recopilador de las Leyes Civiles y autor de un proyecto de Codigo,
con 5.000 artfculos -la mas voluminosa obra existente- que si bien no llego a ser
promulgado, influye decisivamente en el Codigo brasileno de principios del siglo XX,
revisado a comienzos del XXI; el argentino Dalmacio Velez, principal redactor del pri-
mer Codigo Civil Argentino; y el caraqueno de origen y chileno de adopcion Andres
Bello, que sobresale y se le considera el codificador, con mayusculas.
Fue capaz de redactar, en solitario, el proyecto de Codigo civil de Chile, de 1855,
.
primog nito y modelo de todos los posteriores iberoamericanos Es el paradigma de
^
la codificacion, pues fue casi literalmente copiado, con escasas singularidades, por los
primeros Codigos civiles de Colombia, Venezuela, Peru, Ecuador, Nicaragua Hondu-
ras y Panama. Y su influjo se hace presente en los de Uruguay, Argentina Proyecto de
brasileno de Texeira.
En el inicio de sus labores senala: «La obra es ardua, pero...tenemos a la mano los
codigos de comercio y criminal sancionados por las Cortes espanolas, el Codigo civil
frances y el de Luisiana, tan justamente alabados. Mineros de donde podemos sacar
abundantes materiales».
Si nos preguntamos sobre esos materiales debemos responder, sin dudar, que son
especialmente dos. En primer lugar, el dominio y la creencia en la virtualidad del De-
276
recho Romano. Asf, un discurso rectoral de inauguracion del curso de 1843, afirma:
«Sintibndonos herederos de la legislacion del pueblo rey... tenemos que restituirla a
las instituciones republicanas. El estudio del Derecho Romano es el mejor aprendizaje
de la logica juridica y forense, fundamental para la interpretacion de las leyes. Es supe-
rior a todos». Y en otro escrito, el Rector, subraya: «No creo que sea necesario refutar
la opinion de los que niegan su utilidad practica, en pafses en los que su legislacion
civil es emanacibn y casi copia de la romana*. Y en segundo lugar el Proyecto de
Garcia Goyena y su obra de «Concordancias», que utiliza con tanta frecuencia que en
las fuentes que cita para referenciar los artfculos de su Cbdigo usa y abusa de aquellas
cometiendo en ocasiones, por mera trascripcibn los mismos errores o erratas, pues no
se sabe muy bien su naturaleza.
Los tres codificadores sienten asimismo la necesidad precisa de aprender de lo ya
legislado en Europa. Y es que, como afirma La Pira: «Las dos breas, Europa y America,
son en realidad una misma con una unidad de fondo, con una historia espiritual, cul-
tural, juridica a traves del Derecho Romano y tambien social, econbmica y political
Y recuerda el maestro italiano al Emperador Justiniano, que, en su anhelada unidad
jurfdica-polftica, afirmaba: «|Que debemos hacer para unir Oriente y Occidente? No
nos resta mas que elaborar un Corpus luris cornun*. Asf, la compilacibn justinianea ha
sido tambien, en los siglos XIX y XX, el cuerpo jurfdico sobre el que se han construido
las realidades civiles de los pafses iberoamericanos. Siendo el Codigo de Napolebn
el mbs influyente en todas ellas, se constata tambien el influjo del proyecto de Garcia
Goyena, no solo en el chileno sino todos los que lo tomaron como modelo o se limi-
taron a trasladar.
Por ultimo hay que decir que nuestro Codigo Civil rigib en Cuba y Puerto Rico
mientras fueron espanolas. En la actualidad, Cuba tiene un Codigo en consonancia
con su proceso revolucionario y Puerto Rico, transformado en colonia de norteameri-
cana, siguib un rumbo distinto al resto de Latinoamerica.
Es obligacion moral de Espana no abandonar el derecho inalienable de hacerse
presente en Iberoamerica y servir de puente con la Union Europea, promoviendo el
adecuado desarrollo y plena integracion en concierto internacional de aquellas repu-
blicas, hijas de la Corona y de la Nacion espanola.
..
16.4 4 El Codigo civil japones
El Codigo civil japonbs promulgado a fines del siglo XIX coincide con un periodo
.
de apertura social y econbmica del pafs nipon a la realidad occidental Su elaboracibn
es fruto de una detenida y cuidada labor de Derecho comparado, desde los Codigos
civiles europeos, incorporandose asf a la tradicion romanfstica .
Sus inmediatos precedentes legislatives, como en casi todos los pafses, conforma-
ban una situacion de incertidumbre jurfdica tanto por la ausencia de un cuerpo de
277
normas adecuado para ofrecer seguridad al comercio y a los negocios internacionales,

que comenzaban a desarrollar un deseo de instalarse en Japon, como por la contradic-
cibn entre las mismas generando una incerteza en su aplicabilidad.
Desde esta urgente necesidad de cambio se fraguo en los ambientes academicos del
mundo del Derecho la inexcusable tarea de poner su mirada en los sistemas del civil
law y del common law, para intentar obtener de los mismos un resultado armonioso
que ademas de vea integrado con los rasgos mas peculiares de las instituciones juridicas
extrafdas de su propia historia legal. El punto de partida del proceso de emulacion del
Derecho europeo puede fijarse en la encomienda, por parte del Ministro de Justicia, de
la traduccibn del Codigo civil napoleonico, paradigma y primigenio en la codificacion.
La labor no resulto facil pues, en demasiados casos, las expresiones tecnico-juri-
dicas galas no encontraban en el idioma japones un tbrmino equivalente. Debido a
esta dificultad, la traduccibn -encargada en un principio a un prestigioso linguista que
dominaba el frances pero no era jurista—, se dilato muchisimo y el resultado no fue
satisfactory.
Debido a ello se abrio una nueva via de penetracion de la cultura juridica en los
ambitos pol ftico-acadbmicos que fue muy fecunda. La solucion consistio en contratar,
con cierto caracter de permanencia, a Profesores y juristas europeos para una doble
funcion: la primera era el asesoramiento a las autoridades competentes para organizar
el proceso codificador; la segunda, no menos importante, era encargarles la docencia
regular en un Escuela de Derecho creada, ex profeso, para la formacion de jbvenes
aprendices de juristas.
En lo referente al Derecho civil, en los ambitos universitarios nipones, existfa un
claro influjo del common law, a travbs de la traduccibn de una obra docente de un
profesor americano. La orientacion cambia radicalmente con la contratacion del pres-
tigioso Catedratico de Paris, Prof. Boissonade. Se le encargo primeramente los proyec-
tos penal y procesal y despues de su promulgacion, acomete la mucho mbs completa
tarea de redactar un Codigo civil, para la que goza de una amplia libertad.
El proyecto presenta, obviamente, un fuerte influjo de contenido y sistematica del
Codigo francos, en las partes del Derecho patrimonial, mientras que en las parcelas
de mas sensibilidad social y arraigo de tradiciones propias -como son los Derecho
de personas y sucesiones, se deja aconsejar de juristas autoctonos y, con sensatez
y apertura de miras, sigue su parecer. Su intensa labor dura diez anos y da a luz un
proyecto muy digno. Pero la situacion politica, tanto interna como de compromises
internacionales, provocan que quede «varado en puerto* por lo que nunca llegb ni
siquiera al debate parlamentario. Por entonces la tendencia de mirar a Occidente para
las nuevas labores legislativas cambia radicalmente de rumbo. Asi se elabora y pro-
mulga un nueva Constitucion inspirada en la Prusiana y el nuevo gobierno contratan
a juristas germanos para iniciar un nuevo programa codificador.
Para el Codigo civil se nombra una Comisibn con el inicial encargo era revisar
el proyecto de Boissonade, si bien, de facto, se dejo de lado y se elaboro uno nue-
278
vo. En las labores de redaccion se utilizan, como referentes, mas de tres decenas de
Codigos, sobre todo europeos. El de mayor influencia es, sin duda, el BGB, del que
reproduce su sistematica y gran parte de su regulacion. A continuacion el francos,
pues aunque no haya entrado en vigor, ni haya servido como punto de partida, del
proyecto afrancesado de Boissonade los comisionados tomaron parte notable de su
regulacidn. En Derecho de obligaciones el texto legal que mas influyd fue el Codigo
suizo. Las semejanzas con nuestro C6digo son bastantes, si bien la principal razdn se
debe a que ambos han tenido como modelo el frances, siendo pues escasas las insti-
tuciones que el nipon toma del espanol como propias. La parte en que se recoge mas
la tradicidn japonesa es, no podia ser de otra manera, la referida a familia y herencia.
La organizacion y jerarquia del grupo familiar japones era bastante diferente a la del
mundo occidental.
Al finalizar la segunda guerra mundial, Japdn es ocupado por las tropas norteame-
ricanas, a las ordenes del General MacArthur, hasta 1951. En este tiempo se promulga
una nueva Constitucion que democratiza el pais. Declarado el principio constitucio-
nal de igualdad y de dignidad de la persona, ello afecta a numerosos preceptos del
Derecho de la persona, familia y sucesiones, por lo que se aprueba una reforma del
C6digo en 1947 que afecta a un centenar de articulos. Asimismo se incorpora el prin-
cipio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y se prohibe el abuso del
derecho. El Codigo, que sufrio otras reformas posteriores entre ellas la modificacidn
de las causas de la capacidad de obrar y las instituciones de tutela y curatela, sigue
vigente.
El jurista espanol que ha mantenido la presencia romanistica en Japdn y que ha
logrado la traduccion y publicacidn -con un estudio preliminar- de este Codigo, al
que tambien ha dedicado varios articulos, es Rafael Domingo, especialista, asimismo,
en «Derecho global*.
..
16.4 5 El proyecto de Codigo civil chino
16.4.5.1. El largo itinerario hacia la codificacion
Comenzando nuestra somera exposicion en el pasado siglo, es posible senalar tres

etapas, bien diferenciadas, en los estudios juridicos en China.
En primer lugar la pre-comunista. En ella el estudio del Derecho romano se toma
como principal referente del Derecho privado y se analiza, no desde las fuentes justi-
nianeas sino a traves de su cristalizacion en los Codigos civiles frances, japones, ale-
mdn, con sus correspondientes complementos doctrinales, sobre todo desde las obras
de Pothier, Savigny con la pandectfstica y los estudios romanistas japoneses de la
segunda mitad del siglo XIX. En los ultimos anos del Imperio chino se concibid un pro-
yecto de Codigo civil, que no llegd ni siquiera a materializar su fase de elaboracion.
279
La segunda etapa se inicia con la victoria de la Revolucion Comunista y la creacion de

la Republica Popular China, en 1949. Toda la legislacion zarista precedente quedo dero-
gada. Al no reconocerse la propiedad privada y quedar su economia bajo el modelo mar-
xista, es evidente que no se sintib, durante muchos anos, la necesidad de un Cbdigo civil.
En este tiempo la unica apertura externa a ambitos del Derecho fue a la URSS,
donde acudi'an estudiantes y postgraduados a formarse en sus Facultades de Derecho,
en las que, por cierto, no se habia suprimido el estudio del Derecho romano. Parece
un contrasentido, en la medida que bste configura todo su sistema juridico sobre dos
instituciones sociales, de orden natural, que el marxismo niega, a saber, propiedad y
familia. Y entonces, $ cbmo se explica su subsistencia docente en la URSS y en la prbc-
tica totalidad de los pai'ses de la brbita sovibtica ? Pues la razon es que sus tebricos del
Derecho, con pleno sentido comun, entendieron que Roma es la experiencia juridica
creadora mbs importante de la Historia de la humanidad. Porello, constituye la mejor
escuela del «razonar juridico* y conforma, aun hoy, el «alfabeto del Derecho*.
Sobre ese solido pilar los aprendices de juristas encontrarian su primera formacion.
Serb, despues, -adquirido el firme cimiento propedeutico-, cuando se encuentran en
condiciones de ser instruidos en los principios de revolucionarios y de transmitirseles
el contenido ideologizado del Derecho.
Volviendo a China, cuando se enfrian -casi hasta la ruptura fbctica-, las relaciones
con Moscu, sus juristas y, sobre todo, sus iusfilosofos arriban a una fase que se ha ca-
lificado de «nihilismo juridico*, en la que el Derecho, como conocimiento cientffico
deja de interesar y de cultivarse, pues su ordenamiento estb casi reducido al bmbito
penal y a la invasion de un «sin fin* de normas administrativas inspiradas por una
especie de «negacion» del individuo -y de sus derechos, practicamente inexistentes-,
frente a lo que se considera el «bien de la colectividad* .
La tercera etapa arriba en la dbcada de los setenta. A iniciativa de un grupo de
romanistas italianos, surge en algunas Facultades de Derecho chinas el interbs para
que sus jovenes graduados disfruten de un periodo predoctoral, de iniciacion en las
labores de investigacion, al lado de grandes Maestros en Italia, sobre todo en Roma.
Elio provoca, por osmosis, un vivo interes por el conocimiento directo de las fuentes
romanas, sin llegar a ellas a travbs de la doctrina romanistica y menos todavia de las
reelaboraciones historicas efectuadas desde la Edad Media.
A fines de 1978, una Sesibn Plenaria del Comitb Central del Partido Comunista
Chino acuerda superar ese nihilismo juridico y orientar el proceso de transformacion
de su Derecho, compatible con una «economia socialista de mercado* respetando
las costumbres populares. Asi se declara dispuesta a repensar todo lo que el Derecho
romano puede ofrecerle.
El primer resultado es la creacibn del «Observatorio sobre codificacibn y forma-
cibn del jurista en China desde la perspectiva del sistema de derecho romano*. Un
reconocido jurista chino reconocia que las referencias a la natura , con un «derecho
natural*, a la ratio con el culto la «razon» y a la aequitas, la busqueda de la equidad,
280
como base de la justicia, son premisas iusfilosdficas del Derecho romano, que aportan
una nueva perspectiva necesaria y enriquecedora para el futuro Derecho chino.
La Universidad de Ciencias Politicas y Derecho de Pequi'n y la de Roma, Tor Ver-
gata, firman su primer acuerdo institucional. Se tradujeron al chino dos manuales
romamsticos, uno de Instituciones, de Bonfante, y el otro de Historia de Grosso, para
su estudio por parte de sus alumnos y se comenzo la traduccion de las fuentes justi-
nianeas directamente del latfn al chino. El «descubrimiento» del Derecho romano ha
dado lugar ademSs a un interes general por la cultura el mundo clasico.
Han sido ya cientos los postgraduados los que han elaborado sus Tesis Doctorales,
y publicado posteriores estudios de investigacion en Derecho romano, en varias uni-
versidades italianas y, al retornar, se han convertido en Profesores en distintas Univer-
sidades chinas en las que ensenan el conocimiento y la exegesis de las fuentes que han
aprendido. Se han celebrado cinco Congresos bajo el titulo general «Derecho romano.
Derecho chino. Codificacion del derecho civil* con el respaldo de las maximas autori-
dades politicas y se organizan programas de doctorado, cursos y seminarios periodicos.
16.4.5.2. Su proyecto de Codigo civil, como « segunda recepcidn del Derecho

romano»
Desde entonces hasta hoy, en estos cincuenta anos, la doctrina habla, con pro-
piedad, de una «segunda recepcion del Derecho romano* -de consecuencias socio-
jurfdicas excepcionales- en una parte del planeta alejada no solo fisicamente del
Occidente, sino tambidn de su cultura y su tradicion.
Con estas premisas se ha gestado, poco a poco, el deseo de un Cddigo civil que con-
sideran primordial para nuevo impulso al fuerte desarrolio econdmico-comercial, que se
ha desplegado en las ultimas decadas. Su tarea codificadora esta siendo «ingente» pues se
parte de una sociedad «plural y compleja* en su estructura; de un sistema «comunista»,
en el que toda la tierra pertenece al Estado y los campesinos la cultivan en virtud de una
concesion y, al tiempo, se reconoce el «libre mercado*, la propiedad privada de empre-
% sas, que convierte en multimillonarios a muchas personas; que plantea una estrategia de
crecimiento economico con una gran industria tecnologica, oportunidades mejores para
la inversion extranjera y una ampliacidn imparable de su mercado exterior.
Y a todo ello, se anade una realidad «virgen» en el Derecho, por la que las ca-
tegorias jundicas mas elementales, tales como usufructo, hipoteca, arrendamiento,
compraventa, sucesion, propiedad intelectual, y un largo etcdtera, son extranas a la
conciencia popular,
Este gran proyecto de unificacion y modernizacion del Derecho civil se ha inicia-
do, con caracter previo, promulgando leyes especiales sobre contratacion, derecho de
danos y derechos reales. Ello ha fortalecido la importancia de los cultivadores del De-
recho y ha situado a la ciencia jurfdica en un papel de extraordinario relieve politico.
281
Los amplios debates acerca de la estructura y el contenido del Codigo ha casi

monopolizado la labor de los civilistas en los ultimos veinte anos. Dos posturas se en-
contraban enfrentadas. La que entendi'a que el C6digo deberfa reducirse a expresar los
principios e instituciones principals dejando a la legislation especial su desarrollo y
ampliacion; y la de quienes pensaban en un amplio Codigo de derecho privado, en lo
civil semejante al aleman y que ademas integre al Derecho mercantil.
Se considera que el Codigo no debe reducirse a la ley, sino tiene que ser el preci-
pitado de una pluralidad de fuentes con una representacion notable de la costumbre y
el fruto de la inexcusable labor de conceptualizacion y sistematizacion desarrolladas
por la doctrina cientffica.
La generalidad de los Cddigos civiles, de base romanista, han transpuesto este
Derecho a traves de su tradicion secular que han desarrollado los estudiosos desde la
Bolonia medieval hasta el periodo pre-codificador. En este sentido no se han elabo-
rado directamente desde las fuentes, tal como lo hicieron los compiladores justinia-
neos. Por el contrario en China, al menos en muchos de sus tareas recopiladoras se
ha partido directamente del Corpus luris Civilis , sin intermediaries, para lograr desde
las fuentes casufsticas una reelaboracion sistematica y dogmatica. Hace diez anos se
publico por parte de dos prestigiosos civilistas chino la obra «Hacia un codigo civil*,
que gozo de gran interns en todo el mundo, pendiente de su definitiva conclusidn.
Despues de un exhaustivo estudio de Derecho comparado, tanto en realidades
del civil law , sobre todo germano, como del common law . El proyecto se presento, y
fue aprobado practicamente por unanimidad, en mayo del pasado ano, en una sesion
simultanea de la «Asamblea Nacional Popular*, con la plenitud de facultades legisla-
tivas y «Conferencia Consultiva Poh'tica*, la principal institucion de asesoramiento.
Resta poco para que juristas de todo el mundo conozcan y dediquen estudios a su
realidad normativa, convertida en Derecho vigente. Un Codigo que, por la posicion
de China en el concierto internacional, tendra un influjo determinate en la confor-
macidn de las relaciones comerciales de todo el planeta. Con su aprobacion volvet a
demostrarse que el Derecho romano es atemporal y ageografico.
Tambien la doctrina jurfdica europea debe reconocerse en los orfgenes de su De-
recho, en las tareas legislativas del ordenamiento comunitario. Solo desde su pasado
glorioso, podt construir un orden justo y duradero. Lo demas set un puzle sin con-
cierto y tan ftgil, que sera preciso rehacerlo constantemente.
16.5. CODIFICACION CIVIL ESPANOLA
16.5.1. Compendio de su proceso historico
La principal fuente medieval que expresa la recepcion del Derecho romano en

nuestro pais es, indudablemente, «Las Partidas* del Rey Alfonso X de 1265. Su fideli-
282
Capitulo 16: La codificacion civil
dad a los pasajes jurisprudenciales romanos le Neva incluso prescindirde las que pue-
den considerarse las primeras leyes de la Hispania visigoda, entre las que destaca la
Lex Romana Wisigothorum. A pesar de su importancia no Ilev6 a regir como Derecho
vigente, por la oposicion de la nobleza castellana que consideraba que rebajaba sus
privilegios aumentando los poderes reales.
El Ordenamiento de AlcalS, de 1348, le reconocio como Derecho supletorio for-
mando parte del ius commune. A mediados del siglo XV se elabora una recopilacion
del Derecho vigente disperso, denominada «Ordenamiento de Montalvo*. A pesar de
tener fecunda aplicacion judicial, no promulgado formalmente. Un siglo mas tarde se
incorpora, con las nuevas leyes reales, a la «Nueva Recopilacidn*, elaborada en tiem-
pos de Felipe II, que mantiene un largo periodo de vigencia, con algunos anadidos
posteriores.
En todo este tiempo de Derecho intermedio, se respeta la vigencia de los «Dere-
chos forales*, en los territories que los poseen historicamente, hasta que son deroga-
dos por los «Decretos de Nueva Planta* del Rey Felipe V. A principios del siglo XIX,
se promulga una nueva recopilacidn legislativa, para subsanar antinomias y actualizar
la anterior, por lo que se conoce como «Novfsima Recopilacion*.
El ideal codificador propiamente dicho, tal como hemos referido en epigrafes an-
teriores, surge del espiritu de la llustracion. Y esta entra en Espana a traves de reinado
de Carlos III. No obstante, por oposicidn a una legislacidn uniforme en toda la nacion,
tendra que transcurrir casi media centuria para que materialice en un Proyecto concre-
to, el de 1821. Con el se pretende conciliar las ideas liberales de influjo francos, con
la doctrina catolica y la tradicional concepcion espanola del Derecho.
No prospera y se vuelve a la tendencia de tomar como modelo para su elaboracion
el Codigo frances. Aparece asi el Proyecto «Garcia Goyena* a mitad de siglo XIX. Lleva
.
su nombre pues responde a su factura y redaccion personal Se trata de un jurista excep-
cional, con una solida formacion romanista -que refleja en su esplendida y exhaustiva
obra «Concordancias» que contiene la referenda de los textos de donde proceden histo-
ricamente los preceptos- y un dominio profundo del codigo napoleonico. No prospera
por una fuerte tendencia anticodificadora, defendida a traves de la doctrina de la Escuela
.
historica, y, sobre todo, la firme y poderosa oposicion de los foralistas
16.5.2. Nuestro Codigo civil
El ideal codificador se retoma, con dificultad, a traves de la promulgacion de una

serie Leyes de Bases, siendo la de Alonso Martinez de 1888 la que abre definitiva-
mente la puerta a la codificacion civil, aun con la oposicidn de los foralistas, entre
los que destaca Duran i Bas. Al final como una solucion de transaccidn se respetan
los derechos forales -reconocidos asimismo por la Constitucidn de 1978- a traves de
leyes que los regulan y de aplicacidn preferente en su correspondiente territorio.
283
Por fin, despues de la preceptiva entrada en Cortes y de su debate parlamentario

.
se aprueba durante ia regencia de Maria Cristina, en 1889 En las tareas de redaccidn
sobresalen, especialmente, Alonso Martinez, Silvela, Gamazo y Romero Giron. Se
le considera como un Codigo m3s de la familia romana-francesa, con respeto de las
singularidades tradicionales de nuestro del derecho histdrico. A su entrada en vigor
estaban ya aprobados, sin gran dificultad, el Codigo penal y el de comercio, la Ley
hipotecaria y las leyes procesales de Enjuiciamiento civil y criminal.
El Codigo esta estructurado en Libros Titulos, Capitulos y algunos de estos en
Secciones. Se inicia con un Titulo preliminar. De las normas juridicas, su aplicacidn
y eficacia, que comprende los articulos 1 al 16 y continua, siguiendo la estructura de
las Instituciones de Gayo, con cuatro Libros: De las personas; De los bienes, de la
propiedad y de sus modificaciones; De los diferentes modos de adquirir la propiedad;
De las obligaciones y contratos.
Es uno de los textos legales de mas vigencia histdrica del ordenamiento juridico
espanol, con una gran relevancia doctrinal y jurisprudencial asi como un predicamen-
to social. Garcia de Enterria lo llega a calificar como «nuestra verdadera Constitucion*
obviamente no en sentido tecnico sino para resaltar la importancia social de un am-
plio conjunto de sus disposiciones y la estabilidad de otras muchas, sobre todo del
Derecho patrimonial, ajenas a todo vaiven y cambio ideoldgico .
.
El Cddigo esta escrito en un lenguaje elegante y preciso, que agrada al jurista culto
Al tiempo su redaccion resplandece por una claridad manifiesta, que lo hace accesible
.
al sencillo profano, lo cual es una rara virtud dificil de lograr
Sus principales reformas han sido, la trascendental de 1974 por la que se aprue-
ba un nuevo Titulo preliminar, con mencion a las fuentes del Derecho y con prin -
cipios inspiradores de la totalidad del ordenamiento juridico; la que reconoce la
plena capacidad de obrar a la mujer; y otras sucesivas que introducen cambios
sustanciales en relacion con el Derecho de familia, para adaptarlo a las nuevas rea-
lidades sociales.
284
CAPITULO 17.
Apunte sobre la unificacion polftica y jurfdica
europea
17.1. ACERCA DE LAS REALIDADES HISTORICAS EUROPEAS
Desde hace ya m&s de seis decadas asistimos a un proceso evolutivo de unificacion

polftica que ha dado a luz a la Uni6n Europea. Una fecunda realidad supraestatal, si
bien todavfa inconclusa tanto en su estructuracion como en su composicidn. Europa,
que fue capaz de alumbrar una esplendida civilizacidn, debe concluir su entidad polf-
tica que una, con solidez y permanencia, a las naciones del viejo continente.
No es posible construir la Europa de la Union desvinculandola de su pasado. En
el redescubrimiento de su propia identidad, Europa debe volver a sus rafces y apro-
vechar sus experiencias historicas unificadas para configurar su realidad de presente
y de futuro. Uno de los instrumentos de union entre los pueblos ha sido compartir un
orden normativo comun. Por ello, junto al proceso de unificacion polftica, y como
una consecuencia ineludible de el, los constructores europeos han pretendido, desde
los mismos albores, conformar de forma progresiva un orden normativo comunitario,
que se configurase como la estructura jurfdica que precisaba el nuevo ente que trata-
ban de alumbrar.
Si la fase de unificacidn polftica estd inconclusa, la de unificacion jurfdica esta
todavfa en un estadio mis temprano. El desarrollo y concrecion de un Derecho comu-
nitario aplicable en la realidad unificada es incipiente, pues lo que queda por legislar
es mas que lo ya regulado. Enmarcado en este doble planteamiento es preciso poner
de manifiesto que las experiencias historicas, tanto polfticas como jurfdicas, que ha
conocido Europa deben ser valoradas a fin de que lo alumbrado no responda a una
entelequia artificial sino que sea una plasmacion del devenir historico de los pueblos
que anhelan recuperar una union, otrora real.
285
Y en esta remisibn historica de recuperar ia experiencia del pasado es indudable

que Roma como realidad politica, y su Derecho como realidad juridica, son un precia-
do tesoro en el proceso de unificacion politica y de elaboracibn juridica de la Union
Europea.
Refiribndonos a las formas politicas, entre las preteritas realidades histbricas
-la expansibn territorial por todo el continente del Imperio Romano o la realidad
medieval y moderna del Sacro Imperio romano germanico, heredero del Carolin-
gio- y la Unibn Europea, existen diferencias que no podemos dejar de soslayar .
.
Pero tambibn lo es que existen importancias concordancias Destacar las dispari-
dades y resaltar las coincidencias, puede proporcionarnos un anblisis comparative
que nos acerque e introduzca, con firme cimiento histbrico, en el conocimiento
y anblisis de la realidad del Derecho comunitario. Una de las mas claras diver-
gences entre una y otra realidades politicas unificadas, lo constituye el distinto
proceso de configuracibn.
17.2. ROMA COMO PRIMERA ENTIDAD POLITICA UNIFICADORA
Roma comienza siendo una insignificante comunidad politica situada en la re-

gion central de la peninsula itblica, situada a las orillas de un rio llamado Tiber a
unos pocos kilbmetros de su desembocadura en el puerto de Ostia.
Desde esta humildisimo origen, bajo la forma de civitas, Roma se transforma en
una inmensa entidad politica territorial como consecuencia de la conquista militar
y, sobre todo, del posterior proceso gradual de la romanizacion, equivalente a civi-
lizacibn, de los pueblos conquistados.
Este impresionante proceso gradual de expansion material y crecimiento civico,
es descrito con emocion y admiracion en las bellas palabras con las que Ortega
inicia su ensayo sobre «Historia ascendente», despubs incorporado a su obra «De la
Historia como Sistema y del Imperio Romano*: «La historia politica de Roma, de su
crecimiento...desde el villorrio rudlsimo que fue el Septimonium hasta la urbe im-
perial y marmdrea que edifican los Cesares, es de un ritmo ascendente tan proximo
a la perfeccidn que no parece cosa histdrica, sino musical. Se la cuentan a uno y
no sabe si esti oyendo una crdnica o una sinfonia. Por esta razdn tiene un valor de
paradigma y es, en el mis sustancioso sentido del vocablo, clasica» .
Crecia -decia Mommsen- es el prototipo del progreso humano; Roma es el
prototipo del progreso nacional . Y apostilla Ortega:« Lo primero es cuestionable,
porque lo humano no se reduce a las artes y las ciencias, lo segundo, no».
Alla donde el poder militar conquistaba, la sociedad romana civilizaba. Todo lo
que estaba dentro de sus fronteras quedaba impregnado de su cultura.
286
Capftulo 17: Apunte sobre la unificacion polftica y jurfdica europea
17.3. SACRO IMPERIO CARONLIGIO Y SACRO IMPERIO ROMANO-

GERMANICO
Por lo que se refiere a otra realidad, medieval y moderna, que ofrece la historia de
Europa, en la que las naciones del continente tuvieron una experiencia polftica co-
mun, encuentra su origen en el Imperio carolingio de fines del siglo VIII y comienzos
.
del siglo IX La coronacidn del rey de los francos, Carlos I el Grande -mas conocido
por Carlomagno-, por el Papa Ledn III la Navidad del ochocientos, dio lugar al naci-
miento de una realidad polftica, y en parte jurfdica, unificada que comprendio una
gran parte del territorio europeo.
El Imperio carolingio dominaba la Callia, la Germania, el macizo alpino y el norte
.
de la peninsula italica El orden politico del medioevo quedaba sustentado en virtud
de la potestad real del Emperador, regalis potestas y de la autoridad moral del Papa,
sacrata auctoritas.
La doctrina discute acerca de la concepcion imperial de Carlomagno. El Empera-
dor franco recupera el sentido genuino del poder polftico existente en la parte occi-
dental del Imperio, frente a la distinta concepcion de la parte oriental. Asf en Occi-
dente se mantiene la diferenciacion entre la potestad del Emperador, como expresidn
del poder temporal del Dominus, y la potestad del Papa, como atributo del poder
espiritual de la Iglesia de Roma. En este sentido, la renovatio imperii de Carlomagno
es una nueva concrecidn historica de la concepcion romana del Imperio de occidente.
En esta parte del Imperio, como consecuencia de la doctrina de los Santos Padres -
entre los que destaca San Ambrosio-, se consolidd la teorfa de las dos potestades, por
lo que el Papado pudo mantener su poder independiente configurando una potestad
espiritual al margen del sometimiento a cualquier poder temporal, pues el Papa fue
considerado como Princeps ecclesiae.
El renacimiento imperial en la persona de Carlomagno vuelve pues a la vieja idea
.
de dos poderes complementarios pero no confundidos Su unidn procede de la de-
fensa de un interes comun que consiste en el bienestar material y espiritual de sus
subditos y fieles. Uno y otro se protegen y reconocen, pues, el Emperador protege al
Papa y este corona a aquel.
En la concepcion polftica de la parte oriental, la Iglesia y el Imperio formaban
una simbiosis, en la que no se podfa diseccionar facilmente uno de otro. El impe-
rium del Dominus impone su poder normativo, tanto en el orden temporal como en
.
el espiritual, por lo que vincula a la Iglesia a su mandato Justiniano, representante
paradigmatico del denominado «cesaropapismo», declaraba que en su gobierno po-
nfa el mismo ernpeno en los asuntos temporales que en la defensa de los dogmas
divinos.
A la muerte de Carlomagno la unidad del Imperio, que parecfa segura, se perdid.
A fines del siglo X el Imperio estaba ya desmoronado. En Germania, los carolingios
fueron sustituidos por la casa de Sajonia. En el siglo X seri el rey germano Oton I
287
quien se proclame, simbolicamente, continuador del Imperio Romano a trav s de la

formula de la translatio imperii.
^
Este hecho histdrico, dara lugar al Sacro Imperio Romano Germanico que se man-
tiene vigente, con diversas vicisitudes histdricas, hasta el siglo XVIII. El Emperador del
Sacro Imperio pretendera en todo momento la aplicacion del Derecho contenido en el
Corpus iuris justinianeo. Esta vigencia ser& diferente en cada momento historico y en
cada territorio determinado, por razon al conflicto con el Derecho nacional de cada
uno de los pueblos que lo conforman.
En el afio 1519 la Corona Imperial es asumida, con pujanza, por nuestro Cesar
Carlos. Hijo de Don Felipe el Hermoso y de dona Juana de Castilla, acumulo, en
virtud de complicadas herencias, un patrimonio politico que le convertfa en el Senor
mds poderoso de su tiempo. De su abuelo paterno, Maximiliano de Habsburgo, recibe
el patrimonio de la casa Austria, aumentado por las conquistas militares de su propio
abuelo. De su abuela materna resulta el continuador de la casa de Borgofia. De su
abuelo materno, Fernando el Catdlico, hereda las posesiones hispanas y europeas de
la corona de Aragdn. Y de su abuela materna, Isabel la Catdlica, a traves de su ma-
dre, dona Juana, recibe las posesiones castellanas, norte-africanas y los dominios del
Nuevo Mundo descubierto, si bien estos no se encuentran delimitados con nitidez en
relacion con Portugal.
Carlos I de Espafia y V de Alemania, soporta sobre sus espaldas el peso de la co-
rona de un Reino, Espafia, que era un gran Imperio, pero ello no le impide ser fiel
a la herencia imperial y cine tambien sobre sus sienes la corona del Sacro Imperio
convencido de su europeidad y de su cristiandad.
Su nueva formula Res publica cristiana mantenfa un vinculo derivado de un ideal
comun. Lograr, en palabras de Menendez Pidal, la «universalidad de la cultura euro-
pea*. En sfntesis, el Sacro Imperio pretendio transformarse en un todo unitario com-
prensivo de los elementos que lo conformaban.
17.4. DE LA CECA A LA UE
La Unidn Europea comienza, mds prosaicamente, como una simple yuxtaposicion

de intereses economicos que, poco a poco, va derivando hacia una realidad mas con-
sistente que, sin abandonar los iniciales planteamientos pecuniarios, va creando vfn-
culos que intentan rescatar la identidad europea desde la diversidad estatal existente .
En su origen, el camino de la integracion federal fue descartado. La idea ha sido la
del «funcionalismo» o de la «integraci6n sectorial*. Su inspirador es Monnet. Trato de
concretar polfticas y realidades economicas, de forma paulatina, sin formular grandes
principios programaticos. Esta concertacion de intereses comunes se inicia con la
CECA, Comunidad europea del carbdn y el acero, que son consideradas materias b3-
sicas tanto con fines belicos como en la industria. Los seis paises fundacionales -Bel-
288
Capftulo 17: Apunte sobre la unificacion polftica y jurfdica europea
gica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pafses Bajos- acuerdan la libertad de
circulacion de estos materiales y el libre acceso a sus fuentes de produccion.
Despues vendr£ el Mercado Comun, con sus libertades comunitarias en materia de
comercio, la supresion de las barreras intercomunitarias y la creacion de medidas de
proteccidn frente al producto extracomunitario.
Superada esta fase estrictamente economica, comienza un tfmido proceso de unifi-
cacion polftica que, de forma lenta y gradual, provoca una progresiva cesion de facto
o por concesiones de los tratados de parcelas de soberanfa «no economicas* por parte
de los Estados miembros, tanto en el anterior marco normativo de la Comunidad
Economica Europea con, sobre todo, en el actual de la Union europea. Todos ellos
alumbrados, y en constante evolucidn e incremento de competencias, por sus corres-
pondientes Tratados constitutivos o tratados paralelos que tarde o temprano se termi-
nan comunitarizando (Schengen, MEDE, etc.).
La esencia misma del ser europeo debe presidir toda reflexion normativa. Para
ello, nada mejor que buscar los fundamentos del viejo continente que alumbraron
nuestra civilizacion occidental. En suma, hoy, la unificacidn polftica de la Uni6n
Europea debe, pues, tratar de alcanzar no s6lo una realidad econdmica comun que
proporcione un mayor bienestar a sus habitantes, ni tampoco solamente una reali-
dad polftica unificada que convierta a nuestro continente en un espacio abierto, sino
debe tambien tratar de rescatar ese pasado intelectual y cultural que fue referente
en todo el mundo.
El Derecho romano es «la casa comun del jurista europeo* y su realidad, fie el
principal elemento conformador del ius commune, que como Derecho supletorio en
toda Europa se aplico en las jurisdicciones estatales por mas siete centurias. El nuevo
Derecho europeo debe ser una continuidad historica de los mismos. No cabe un De-
recho que prescinda de sus orfgenes y su fecunda evolucion historica, pues un orden
jurfdico de nueva planta serfa probablemente artificial y, por ello, effmero. Tampoco
debe ser, meramente, la resultante de una «ingenierfa social*, elaborado siguiendo
criterios inspirados por principios «estrictamente utilitaristas* que promueven politicos
«exclusivamente tecnocratas*. No deberfa caerse en la facil tentacion de utilizar mate-
riales que respondan a necesidades coyunturales que acaban convirtiendose en inser-
vibles en cuanto se modifican, mfnimamente, las circunstancias que los alumbraron.
17.5. A PROPOSITO DEL DERECHO DE LA UNION EUROPEA
La progresiva integracion polftica supranacional de los diferentes Estados en la

Union Europea ha precisado de un Derecho unitario para lograr sus objetivos. Este
Derecho se ha ido configurando con un conjunto normativo, cada vez mas invasivo
en la regulacion de la vida economica- social en los pafses miembros.
289
En la larga historia de la unificacibn Union europea han sido muchas las tentativas,
con mejor o peor aceptacion, que se han intentado lograr una unificacibn jurfdica que
se considera necesaria, en el marco de un eventual proceso, mas amplio, de unifica-
ci6n polftica.
La actual realidad unificada se ha logrado a travbs del Derecho originario contenido
en los Tratados, asf como en las Directivas y los Reglamentos dictados por las institu-
ciones de la Uni6n. Ademas, debe destacarse tambien, de forma notable, la importante
labor jurisprudencial desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Union Europea.
A traves de sus sentencias, y de las Conclusiones de los Abogados generales,
ha logrado consolidar un firme cimiento para ser utilizado, como un elemento
valioso, en futuros proyectos legislatives de unificacion. Dicha labor jurispruden-
cial ha sido determinante en la delimitacibn de principios generales del Derecho
europeo.
El tercer piano en este proceso paralelo de alumbrar un Derecho comun ha
sido, y es, el que desarrolla la doctrina cientffica en su tarea de profundizacibn en
los distintos ordenamientos jurfdicos nacionales y conformar una realidad jurfdica
europea.
Cada Tratado constitutive ha supuesto, en cada circunstancia, una concrecion en
el largo y laborioso proceso de ampliacion y desarrollo. El Derecho de la Unibn de-
rivado de los mismos, no es un Derecho que se dicta para inspirar las legislaciones
nacionales, sino que es vinculante para los Estados miembros, siendo de aplicacibn
judicial en las respectivas jurisdicciones nacionales.
Este Derecho de la UE comenzo teniendo un marcado caracter iuspublicista. No
obstante, en los ultimos anos se han ido promulgando distintas normas de Derecho
privado de las que surge un significativo Derecho civil europeo.
17.6. EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DEL DERECHO DE LA UNION EUROPEA
Mientras que el ius civile romano acabo imponiendose, como unico Derecho vi-
gente a todos los Derechos de los pueblos conquistados y el ius commune se confi-
gure como Derecho supletorio de aplicacion general en toda Europa, el actual Dere-
cho de la Union Europea, de acuerdo con el principio de primaefa, es de preferente
aplicacion sobre cualquier norma nacional interna de un Estado miembro en aquellos
ambitos cedidos a la UE. Efecto derivado de este principio, junto con el de atribucibn
de competencias, es una evidente limitacion de la soberanfa de los Estados miembros.
La formulacibn de este principio no se recogib en los Tratados fundacionales, sino
que se debe a la jurisprudencia del Tribunal de justicia Europeo y es considerado uno
de los principios esenciales del sistema.
La aplicacibn del principio de primaefa comunitaria, no es tanto una consecuencia
de la aplicacibn de un criterio de jerarqufa normativa, cuanto la plasmacion de un
290
Capitulo 17: Apunte sobre la unificacidn poh'tica y juridica europea
principio de competencia. Esto significa que las normas del Derecho comunitario, en
caso de colision con normas de Derecho nacional interno, rigen por encima de estas,
no en virtud de que sean consideradas normas superiores en un hipotetico rango nor-
mative, sino como consecuencia de que la materia objeto de regulacion se ha enco-
.
mendado a la competencia de las instituciones comunitarias Es un requisito necesario
para garantizar la efectividad de dicha atribucion de competencias.
Ademas, la preceptiva integracion del Derecho comunitario en cada uno de los
sistemas juridicos nacionales, produce en £stos, en ocasiones, un efecto armonizador
de su propia legislacidn. En algunos de los pai'ses miembros, su ordenamiento juridico
comprende, en si mismo, distintos ordenes, como consecuencia de distintos poderes
legislatives con capacidad sobre una misma materia.
Este es el caso por ejemplo de Espana, como consecuencia de la estructuracion del
.
Estado de las Autonomfas En estos supuestos, cuando una materia ha sido regulada
por una disposicion de Derecho comunitario, dicha regulacidn debe integrarse en el
conjunto de las normas del Estado. Como consecuencia de ello, el regimen juridico
que deriva de la regulacion comunitaria, al exigir la adecuacidn de toda la normativa
nacional a su propio contenido, causa un efecto armonizador del conjunto disperso
de regimenes juridicos preexistentes. Cada una de las Comunidades Autonomas de-
bera adecuar su legislacidn al contenido de la norma comunitaria. Por tanto, lo que
pudiera ser diverso se armoniza y unifica .
Ningun Estado puede invocar su Derecho interno, de cualquier rango, como causa
.
para eximirse del deber de cumplir sus obligaciones comunitarias Desde la ratifica-
cion de los tratados de Maastricht, confirmando una jurisprudencia anterior del Tribu-
nal de Justicia, se impide la invocacidn del Derecho nacional interno como modo de
eludir la normativa comunitaria. Este rasgo lo diferencia claramente del ius commune
medieval, que era de aplicacidn subsidiaria o supletoria .
.
17.7 SU EFECTO DlRECTO
Ademas del principio de primacia, otro rasgo general del Derecho comunitario es
su efecto directo, es decir su aplicabilidad directa por los Tribunales. La Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Union Europea haafirmadoque los derechosy obligacio-
nes derivados de la normativa comunitaria no solo se refieren a los Estados miembros,
sino tambien a sus ciudadanos particulares, por lo que las jurisdicciones nacionales
tienen obligacidn de aplicarla en sus fallos judiciales.
Este principio que establece el efecto directo, tampoco se recogio en el articulado de
los Tratados Constitutivos. Su materializacion vuelve a deberse a la labor jurisprudencial.
Fue declarado por primera vez en una Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en 1963.
El efecto directo exige que no se incluya disposicion alguna en virtud de la que se declare
que su aplicacidn queda sometida a la discrecionalidad de los Estados miembros.
291
17.8. APROXIMACION A LAS FUENTES DEL DERECHO EUROPEO
Sus fuentes formales de conocimiento encuentran un doble origen. En primer lugar

convencional, a traves de los distintos Tratados constitutivos, modificados y ampliados por
el contenido de posteriores Tratados modificatorios y Protocolos anejos que se han ido
aprobando en el proceso de ampliacidn y desarrollo de la Union. En ellos, se contiene el
«Derecho primario*. Los tratados intemacionales que firma la UE en las areas de sus com-
petencias se incorporan a traves de un Reglamento, pero igualmente tienen vinculacidn
autonoma como fuente del Derecho de la UE en tanto que derecho subsidiario.
En segundo lugar, normativo, en cuanto los contenidos se desarrollan en el denominado
«Derecho derivado®, enunciado en las Directivas y Reglamentos emanados de las distintas
instituciones comunitarias con competencia legislativa o potestad normativa. Las decisiones
si estan enunciadas para tener un alcance general tambien entran dentro de este grupo.
No obstante, uno y otro conjuntos formales son insuficientes para resolver todas las
cuestiones que llegan a plantearse en el Tribunal de Justicia de la Union Europea. Por
ello, las partes litigantes, los «Abogados Generates* adscritos al Tribunal y sus propios
Jueces recurren con asiduidad a fuentes no escritas, constituidas por los principios ge-
nerates del Derecho (entre los que se incluye tambien los Derechos Fundamentales de
la UE, hoy recogidos, aunque no taxativamente, por la CDFUE), reconocidos por el
Tribunal y a su propia doctrina jurisprudencial, basada en la reiteracion de decisiones
pronunciadas en reiteradas resoluciones judiciales sobre casos analogos.
Por lo que se refiere a la consideracion de la Jurisprudencia me limito a constatar
que la doctrina no discute acerca de su condicion de «fuente indirecta*. Esta postura
se fundamenta ya desde los orfgenes. Asf, se deducfa del tenor del artfculo 164 del
Tratado de la Comunidad Economica Europea de 1957. Dicho precepto senalaba que
en el ejercicio efectivo de su funcidn jurisdiccional, el Tribunal de Justicia debfa velar
por la correcta interpretacidn y aplicacion del Derecho Comunitario.
Asimismo, dicha condicion de «fuente indirecta* se apoya, asimismo, en el «valor
cuasinormativo* que se concede al precedente jurisprudencial, pues la doctrina que
emana de sus sentencias, vincula a las jurisdicciones nacionales, cuando estas deben
aplicar una norma de Derecho europeo que ha sido ya objeto de aplicacidn por la
jurisprudencia de ese Alto Tribunal.
17.9. LOS PRINCIPIOS GENERALES, FUENTE DEL DERECHO DE LA UNION

EUROPEA
17.9.1. Causas y terminologia
En su trascendental labor jurisprudencial, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo

utiliza un conjunto de principios generates del Derecho comunes a los Estados miem-
292
Capi'tulo 17: Apunte sobre la unificacion poli'tica y jurfdica europea
bros, en la resolucibn de cuestiones litigiosas referidas tanto al ambito pdblico como

al privado.
En un principio ello encontraba causa inmediata en el carbcter incompleto del or-
denamiento comunitario lo que ocasionaba la necesidad del recurso a los principios
para cubrir sus lagunas. Merece ser destacado que, cuando el orden jurfdico de la
Union se amplfa y su regulacion se extiende, el recurso que la Corte sigue haciendo
de los principios no ha disminuido, sino que hoy es una prbctica consolidada el habito
de citarlos y utilizarlos los Abogados Generales en sus razonamientos y los Jueces en
la motivacibn de sus fallos.
Si se procede a una busqueda de los PGD de la UE en las sentencias y en las Con-
clusiones de los Abogados Generales del Tribunal de Luxemburgo puede constatarse
como las expresiones que se utilizan para la cita de los mismos difieren a pesar de que
existe una conciencia de utilizarlos como sinbnimos.
A veces se habla laconicamente de «principios»; pero otras, de «principios basi-
cos , «principios generales*, «principios jurfdicos*, «principios comunes*, y en muchas
»
ocasiones de maximas, reglas de derecho, aforismos juri'dicos e adagios.
En alguna ocasibn la cita del principio general utilizado se hace de forma erudita
haciendo referencia explfcita al origen y, a veces, desarrollo histbrico del principio.
Sin embargo lo frecuente es que la cita se realice en latfn, sin explicar ni mencionar la
fuente de procedencia, desde la conviccion de que se trata de una maxima de general
conocimiento y utilizacibn, por lo que se considera innecesaria su traduccion.
..
17.9 2 Distintas categori'as de principios
El Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias y, sobre todo, en las Conclusiones de

sus Abogados Generales, utiliza cuatro clases de principios que, obviamente, corres-
ponden a otras tantas categorfas perfectamente diferenciadas: principios del propio
Derecho de la propia Union europea, conocidos como principios del Derecho de la
UE; principios del Derecho Internacional; principios constitucionales comunes de los
Estados miembros; y principios generales del Derecho (PGD).
De la primera categorfa, son numerosas las sentencias que utilizan la expresion «prin-
cipio* para referirse a un rasgo fundamental y basilar en el orden jurfdico del Derecho de
.
la Unibn Asf, los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos,
o las referencias constantes al principio de efecto directo o al de la primacfa del Derecho
de la Unibn, el de subsidiaridad, el de proporcionalidad o de atribucion de competencias.
En otros casos la Jurisprudencia denomina principio el contenido de ciertas nor-
mas cuya observancia es inexcusable, asf, los principios de respeto y proteccion de
los derechos fundamentales.
Asimismo la expresion principio, delimita objetivos irrenunciables que persigue la
Unibn, asf, por ejemplo, el principio de libertad de circulacion de personas y mercancfas.
293
La jurisprudencia denomina tambien principio a la formulacion abstracta derivada

de una reiterada normativa que se concreta en normas particulares, asf: el principio de
equivalence, el de eficacia; el de seguridad jurfdica.
Tambien se reitera, de forma constante, el principio general de no discriminacion,
en parte recogido por los tratados y el Derecho derivado, que surge como enunciado
general desde numerosas concreciones particulares: asf prohibicidn de discriminar
por nacionalidad, edad, religion, sexo.
Una consolidacion definitiva de este principio se introduce en el artfculo 10 del
Tratado de Funcionamiento de la Union Europea: «En la definicidn y ejecucidn de sus
politicas y acciones, la Unidn tratari de luchar contra toda discriminacion por razdn
de sexo, raza u origen Gtnico, religion o convicciones, discapacidad, edad u orienta-
cidn sexual . » Sorprende que el legislador en el elenco de causas no haya incluido una
causa general, susceptible de acoger cualquier otra no mencionada.
Por lo que se refiere a la segunda categorfa, los «principios del Derecho Internacio-
nal Pdblico*, la doctrina mayoritaria distingue entre dos clases: aquellos que emanan
del orden internacional, denominados principios estructurales; y aquellos que el De-
recho internacional recibe de los ordenamientos jurfdicos nacionales.
Los principios tornados del Derecho internacional que son utilizados en la Juris-
prudencia de la Unidn son obviamente aquellos que por su contenido se armonizan
con la naturaleza, el orden normativo y los objetivos de la Union.
Por el contrario, la Jurisprudencia ha descartado otros por considerarlos incom-
patibles asf, ad exemplum, el principio de reciprocidad en el cumplimiento de la
obligaciones estatales.
La tercera categorfa de principios que he enunciado son los «principios cons-
titucionales contenidos en las distintas Normas Fundamentales» de los Estados
miembros.
El Tribunal recurrfa a los mismos siempre que se planteaba una cuestidn ju-
dicial que afectaba a los derechos humanos. Hoy se cuenta, sin embargo, con la
Carta de derechos fundamentales de la Unidn Europea que facilita dicha identi-
ficacidn.
En el ano 2000 se procede a elaborar dicha Carta que no dispone de caracter
vinculante. Sin perjuicio de esta falta de caracter normativo el entonces Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas no duda en proceder a la aplicacion de su
contenido en todos aquellos casos en que esta en litigio un derecho fundamental de
la persona.
En suma, en la actualidad resulta evidente que el reconocimiento del valor
vinculante de la Carta y la futura adhesidn al Convenio Europeo de Derechos
Humanos han hecho perder importancia a la antigua fuente constituida por los
«principios constitucionales comunes de los Estados miembros*.
294
Capi'tulo 17: Apunte sobre la unificacidn poKtica y juridica europea
..
17.9 3 Principios generales del Derecho, comunes a los Estados miembros
17.9.3.1. jA cuales PGD se refiere ?
Cuando en la normativa y sobre todo en la Jurisprudencia de la Unidn Europea se

habla de «PGD comunes de los Estados miembros* es evidente que se esta haciendo
referencia al conjunto de PGD procedentes de las distintas legislaciones nacionales
que tienen, en las mismas, un caracter inspirador y un valor interpretative del resto
del ordenamiento y que, al tiempo, son reconocidos como fuentes del Derecho, no
escritas, de perfecta invocacion y aplicacion supletoria en los Tribunales.
En muchos casos, ademas de estar consagrados en las legislaciones nacionales,
los PGD comunes son reglas procedentes del Derecho Romano o provenientes del
ius commune, que el Tribunal utiliza incluso, sin importarle su origen, en el en-
tendimiento de que se trata de reglas que consagran principios conocidos por todo
jurista culto.
Se considera, por tanto, que han pasado a constituir un acervo comun no s6lo de
los estudiosos sino tambien de los operadores jurfdicos. En suma, su reiterada apli-
cacion beneficia a la propia funcidn judicial completando e interpretando el orden
normativo, constituido por el Derecho primario y el Derecho derivado.
. .
17.9 3.2 Origen normativo de su aplicacion jurisdiccional
Para determinar cual es el preciso contenido de los PGD en el orden jurfdico de la

Union y de donde procede su aplicacidn en la jurisprudencia comunitaria es preciso
referirse al artfculo 215 del Tratado de la Comunidad Europea que se refiere, de for-
ma explfcita, a los principios generales comunes a los ordenamientos de los Estados
miembros al senalar:
«En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad debera reparar los da-
nos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de con-
formidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros».
Este precepto, remoto origen genuino de la normatividad de los PGD, en los termi-
nos que ha referido, se encuentra en la actualidad sustituido por el Artfculo 340 TFUE
(Tratado de funcionamiento de la union europea), Tratado de Lisboa:
« La responsabilidad contractual de la Unidn se regiri por la ley aplicable al con-
trato de que se trate. En materia de responsabilidad extracontractual, la Union debera
reparar los danos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus
funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de
los Estados miembros».
Los mencionados preceptos han constituido reglas de habilitacion que la Juris-
prudencia ha interpretado de manera extensiva considerando que su aplicacion es
295
aconsejable mas alia de su aplicacion a los casos de responsabilidad extracontractual

para los que son mencionados.
. .
17.9 3.3 Los PGD hoy, en la jurisprudencia del TJUE
Segun se afirma en unas cblebres Conclusiones, en 2002, de un Abogado ge-

neral:
« Esbien conocido el papel atribuido a los principios generates del Derecho.
El juez deduce la existencia de estos principios para colmar las lagunas del orde-
namiento juridico y afirmar valores no escritos, a veces esenciales. Los principios
asI deducidos pueden ocupar un rango de diversa importancia en la jerarqula
normativa. El Tribunal utiliza principios generates para complementar el Dere-
cho comunitario cuando este guarda silencio sobre problemas especlficos que
los ordenamientos jurldicos nacionales ban afrontado y resuelto desde hace mu-
cho tiempo».
Debemos preguntarnos cbmo debe interpretarse la expresibn «comunes a los Esta-
dos miembros*. Una interpretacion literal podri'a llevar a considerar que dicha expre-
sibn implica que se aplican solo los PGD reconocidos en todos los Estados miembros
y ademas en «los mismos terminos*. Desde la diversidad «legislativa actual®, con 25
Estados miembros, ello harfa inviable encontrar PGD.
En este sentido es necesario resaltar que dicha expresibn nunca se ha tornado por
la Jurisprudencia de forma literal. «Comun a los Estados miembros* ha significado
siempre -incluso cuando los Estados miembros eran bastante menos de la mitad de
los actuales- que el PGD tuviese una tradicibn historica y se recogiese en la legisla-
cibn de la «mayoria» de los Estados.
Incluso un PGD seria de aplicacibn por la Jurisprudencia europea en una cues-
tibn litigiosa que fuese parte un Estado en cuya legislacion no se recogiese dicho
PGD.
Asimismo, es irrelevante el hecho de que el alcance y los presupuestos de aplica-
cibn del principio vari'en de un Estado miembro a otro.
El enunciado de estos principios en los escritos del Tribunal suele hacerse en len-
gua latina. Quizbs, por ello, quien lo enuncia anade, con frecuencia, el adjetivo de
«romano» cuando a veces es una maxima medieval o moderna.
En todo caso, no andan descaminados Jueces y Abogados Generates al senalar
como «romana» la regia o principio que enuncian y utilizan ya que de no serlo en
sentido propio, si lo es en su causa ultima generadora, pues, es «romano» no sblo lo
formulado por la jurisprudencia clbsica, sino tambibn muchos enunciados que reali-
zan los estudiosos del Derecho romano.
A ello me atrevo a calificarlo como su «v/s» o fuerza expansiva.
296
Capftulo 17: Apunte sobre la unificaciPn politica y jurfdica europea
Asf las fuentes primarias directas del Derecho de la Union se ven enriquecidas con
los PGD comunes a los Estados miembros que han sabido conformar esa prodigiosa
historia ciencia jurfdica, que se ha ido tejiendo y destejiendo a lo largo de mas de dos
milenios en el telar de Europa.
297
CAPITULO 18.
Organizacion administrativa-territorial (I).
Provincias en Roma
18.1. LA ROMANIZACION, BASE DE LA ADMINISTRACI6N
..
18.1 1 La vocacion universalista romana
Ciceron, que conoce una Roma en el inicio de su plenitud, expresa con orgullo
que la «romanidad» se diferencia de las polis griegas por su tendencia proclive
a abrirse al mundo e incorporar a sus gentes, nuevas gens , a la vida de la civi -
tas , reproduciendo a cientos o miles de kilometros su civilizacion y concediendo
con largueza su ciudadanfa. El prodigio de la realidad cosmopolita romana es el
triunfo sobre la singularidad «nacional» de los pueblos agregados que, sin perder
su identidad propia, se sienten unidos en un «comunidad superiors que les otor-
ga progreso y estabilidad. La «vocacion universalista®, es consustancial al ser de
Roma.
Esa empresa colosal exigfa de la civitas , convertida en Metropoli, una con-
ciencia y una misidn predestinadas, en su convencimiento de «pueblo regidor del
mundo®.
De forma tan elocuente como prescriptivo, lo expresa Virgilio en su Eneida al
declamar: «Recuerda romano, tu regiras a los pueblos bajo tu mando. Tus artes seran
generar habitos de paz a las naciones, perdonar a los vencidos y domar por la fuerza
a los soberbios®.
Este «sentimiento» Neva a considerar la conquista militar como «medio» y no
como «fin» en si misma. Era preciso primero extender, y si fuese preciso imponer,
el poder de Roma por las armas. Elio nos llevarfa a hacer historia de sus batallas y
sus guerras, de sus victorias y derrotas, pero nada de eso despierta una admiracion
299
equiparable al proceso de pacificacibn, a traves de la integracion de las tierras

conquistadas.
Y ello se produce a traves del licenciamiento de decenas de miles de legionarios
una vez terminada la conquista y de su establecimiento permanente en esas tierras
transformadas en ager publicus y adjudicadas a los soldados para su instalacion
definitiva; de la fusion de estos, tantas veces por matrimonio, con la poblacion au-
toctona; de la fundacion de nuevas ciudades; de la transmisibn de sus usos sociales
y de su cultura -que debe tanto a la griega-; de la construccion de vias de comuni-
cacion entre las mismas y con la metropoli, «Todos los caminos conducen a Roma»
repetimos hoy sin profundizar en su hondo significado; de las concesiones primero
del status de la latinidad -normalmente a todos los habitantes de una demarcacion
territorial- y despues de la ciudadam'a, en un principio, por virtud del ius sanguinis ,
nacer de ciudadanos romanos; mas tarde, en ocasiones, por su concesion a toda una
comunidad; y, solo al final, por ius soli de forma generalizada, consistente en nacer
en suelo romano.
Esta incorporacion juridica de los individuos que viven en territories romanos
exige, de forma simultanea, ordenar y organizar tambien estos. Para uno y otro fin,
Roma cuenta con el Derecho. Su gran legado a la Historia de la Humanidad. Sin ese
Derecho, que supo crear figuras e instituciones nuevas y adaptar las mas tradiciona-
les del ius civile, a una realidad extra-ciudadana, Roma tampoco hubiera llegado a
ser la Roma que conocemos.
.
18.1.2 La Historia provincial y las realidades «territoriales y administrativas» romanas
Y si la tarea de integracion de las personas al orbe romano se decide por el «De-

recho privado» que regula el status civitatis a traves de «ci'rculos concentricos* que
diferencia en c / ves, latini y peregrini ; la «organizacion politica-administrativa» de ese
inconmensurable territorio, se realiza a traves de una parcela del «Derecho publico*,
que no dudamos en denominar «Derecho administrative romano*.
Ese Derecho, que fue absolutamente necesario para configurar y dar forma jurf-
dica a las provincias, como entes vinculados a la Urbs y tambien para regir la vida
y las relaciones juridicas en municipios y colonias, con leyes propias en las que,
basicamente, se reproducen las estructuras ciudadanas, a imagen y semejanza de
Roma.
Sus disposiciones administrativas adquieren una normativa, cada vez mas prolija y
precisa, para la integracion de las estructuras provinciales y municipales, a travbs de
mandatos imperiales a sus gobernadores, y de leyes municipales, con el fin de agregar
tierras y habitantes al «modo de ser» romano.
Por otra parte, la denominada historiografia romana -con abundantes e ilustres
.
historiadores desde el siglo III a. C. hasta el II d C.- fijan su mirada y su analisis en
«Roma-ciudad», casi con independencia de lo que Roma abarcase, en cada epoca,
300
Capitulo 18: Organizacibn administrativa-territorial (I). Provincias en Roma
fuera de la civitas . Asi' toda historia romana comenzaba en la fundacion ciudadana

(
-un «humilde villorrio» en palabras de Ortega y Gasset- allb por la mitad del siglo
VIII a. C. y terminaba con la cai'da de la capital del Imperio, con datacion precisa
en el 476 d.C.
Centrados en la civitas , como si nada fuera de ella existiese, nos cuentan su histo-
ria, entre otros, Caton con su obra «Origenes»; Salustio con sus «Historias»; Tito Livio
con su Ab urbe condita (Desde la fundacibn de la ciudad); Tbcito con sus «Anales»; o
Suetonio con su «Vida de los doce Cesares», entre otros. Es la Roma centri'peta que se
ocupa de si y todo lo atrae y repercute en sf. El mismo enfoque, basicamente, continua
en las epocas posteriores a la desaparicion de Roma como entidad politica, por parte
de historiadores del mundo antiguo, desde el Medievo hasta la edad contemporanea.
En el interes por el estudio de las «provincias», en el enfoque de la realidad romana
desde las «periferias», frente a la tendencia de verlo desde la caput mundi , destaca y
sobresale como un coloso, Teodoro Mommsen, historiador, jurista, filologo, epigrafis-
ta aleman de la segunda mitad del siglo XIX. Primero nos lega su excepcional, aunque
incompleta, «Historia de Roma». Ella posee la primicia de contrastar, en una parte
importante de su contenido, la politica romana -sobre todo la de la Republica-, con
la de su tiempo. Seis lustros mas tarde, en el ultimo tramo vital, decidio completar esa
«Historia de Roma», no con los periodos del Principado y del Imperio, otra vez vistos
desde la civitas , sino que considero de mayor interes colmarla, con su volumen «Las
provincias de Cesar a Diocleciano», traducida al espanol con el titulo «EI mundo de
los Cbsares».
Esta obra marca -con el autorizado sello «mommseniano»- un rumbo mbs deci-
dido a referir la historia romana desde los territorios romanizados. Y es que desde
el desbordamiento fuera de la urbs de la mayor parte de la poblacion, ya no puede
mirarse solo a la civitas , convertida ya en capital de un «lmperio» desde los tiempos
del Principiado de Augusto hasta llegar a dominar, en menos de dos siglos, todas
las costas del mar Mediterraneo. De Hispania al Asia menor, con todo el territorio
norteafricano.
El enfoque centrifugo de Mommsen supone un avance grandioso en el conoci-
miento de la riquisima realidad provincial romana. Y lo logra con el rigor cientifico
de hacerlo desde fuentes directas, sobre todo con inscripciones contenidas en fuentes
epigraficas, recogidas de todos los puntos del Imperio, y despues recopiladas en el
Corpus Inscriptionum Latinarum .
18.1.3. Derecho administrativo romano. Una necesidad en origen, una exigencia

de su estudio hoy
Este legado innovador en la investigacibn historica se completa con su apertura al

«Derecho publico romano», casi ocho siglos absolutamente preterido por los cultiva-
301
dores del Derecho romano. Fruto de ello, su tratado «Derecho publico romano» -que
puede considerarse una de sus obras cientfficas mas excelsas- es un extenso estudio
constitucionalista y administrativista.
Ha tenido que pasar mucho tiempo para que la investigacibn en «Derecho publi-
co romano* -con sus diversas ramas, constitucional, administrativa y fiscal-, fuese
incorporada a las labores de la doctrina romanistica. Desde hace unas decadas ha
cobrado un porcentaje significativo en el panorama de produccion cientifica de nues-
tra disciplina. En nuestro pais su mbs prestigioso cultivador es Antonio Fernandez de
Bujbn, que ha sido pionero internacionalmente, junto con su Escuela, en el estudio
especifico del Derecho administrativo romano.
Hoy el estudio de la normativa administrativa y fiscal romana esta consolidado.
En muchos de los artfculos y monograffas sobre sus instituciones se intenta y logra
-a mi juicio con acierto-, destacar su caracter de precedente de la normativa, ins-
tituciones y principios actuales, lo que enriquece no solo nuestros estudios, sino

arroja luz, a los iuspublicistas en relacion con el anblisis de su parcela.
Asf se ha podido descubrir en Roma, una «experiencia administrativa*. Esta no
se cine solo a la ordenacibn territorial y a la de distribucibn de competencias entre
brganos unipersonales y colegiados, que ejercen, desde su potestas , diversas compe-
tencias para desarrollar sus tareas de gobierno centrales, provinciales o municipales,
sino que asimismo ha moldeado un Derecho para regular las relaciones y fijar la je-
rarqufa entre los distintos entes publicos rigiendo las relaciones entre los particulares
con dichos entes publicos; organizando servicios en interes de los ciudadanos y para
el cuidado de las ciudades; regulando la gestion de las res extra commercium , antece-
dente del concepto de bienes demaniales y un largo etcbtera, todo ello presidido por
el principio de la utilitas publica , la persecucibn del bien comun y la consecucibn del
interbs general de las sociedades gobernadas.
Esta riqufsima normativa publicista es preciso rescatarla de ese olvido que ha pro-
vocado su desconocimiento. Los estudios de Derecho romano deben, en las ocasio-
nes que sean propicias, conseguir transmitirse como valiosos precedentes al Derecho
administrativo contemporaneo. Desde esta labor -tanta ya realizada pero mucha mbs
todavfa por acometer- puede relativizarse ese aserto, repetido por la doctrina especia-
lizada, que considera que todo lo creado y desarrollado en Derecho Administrativo,
tiene su «origen» en los tiempos inmediatos a la Revolucion francesa y a su desarrollo
en el contemporaneo y subsiguiente orden normativo francbs.
18.2. LA ORGANIZACION TERRITORIAL HASTA FINES DE LA REPUBLICA.

LA LATINIDAD
En los dos primeros siglos de su historia, Roma tiene una escasa proyeccion exte-
rior. Lo que mbs destaca es, suscribiendo un acuerdo con otras comunidades politicas,
302
Capi'tulo 18: Organization administrativa-territorial (I). Provincias en Roma
situadas todas en la region del Lacio, parte central de la peninsula. Nace asf la Liga
Latina, a fines del siglo VI a. C.
Este tipo de acuerdos -antecedente de nuestros Tratados internacionales entre
Estados-, se denominaban foedus. Daba lugar a una confederacion entre las comu-
nidades con derechos y deberes de cooperacion reciprocos y suponfa, sobre todo,
una alianza militar de no agresion entre los asociados y de defensa comun frente al
ataque a cualquiera de ellos por un enemigo externo. Esa union no suponfa para sus
«ciudades-estado» perdida de independencia -y menos aun de identidad como pue-
blo. Debido a ello Roma durante su presencia en la Liga realizb, por cuenta propia,
distintas anexiones territoriales fruto de conquistas militares, la «primera guerra latina»
en la peninsula italica y tambien algun otro foedus , con distintas comunidades. Poco
a poco se convierte en el «confederado preeminente» de las ciudades aliadas.
En el ultimo tercio del siglo IV se produce una crisis del acuerdo que mantenfa
Roma con la Liga Latina. Roma se enfrenta y vence militarmente a todas las demas
comunidades asociadas y asf desaparece la alianza. Es la «segunda guerra latina». Ello
desembocb en un progresivo proceso de anexion de territories latinos y de conversion
voluntaria a la condicibn de ciudadanos de muchos de los habitantes que eran «na-
cionales» de otras comunidades, al considerar que ser romano era mas ventajoso que
gravoso. Al final la alianza desaparece quedando Roma gobernando la mayor parte
central de la pem'nsula italica.
Las comunidades polfticas que mantuvieron su independencia de Roma, adquirie-
ron la condicibn de aliados, como socii populi romani , y a sus habitantes se les con-
cede el status de la latinidad, convirtiendose en latini veteres, que posefan derechos
en el bmbito del Derecho privado, tales como negociar y contraer matrimonio, justas
nupcias, con ciudadanos romanos, con lo que su descendencia adquiri'a ya la ciuda-
darn'a por nacimiento. Ademas en periodos en los que interesb el incremento de la
poblacion en la civitas, se les concedio a estos latinos la ciudadanfa romana solo por
desplazarse y fijar, de forma estable, su residencia en Roma. Este derecho se conoce
como /us migrandi .
Se les reconoce incluso el derecho a participar en los Comicios por tribus, la ulti-
ma de las formas de asamblea comicial, cuando se encuentren en Roma en el dia de
la reunion. Lo que no tuvieron reconocido es el /us honorum , derecho a ser elegido
para un cargo publico.
Durante los siglos III y II a.C. Roma bien conquista militarmente y somete a su
poder o bien acuerda su anexion pacffica, y el resultado es que todo el territorio
peninsular italico queda bajo su poder. A ello se une la fundacibn de colonias y la
extension del ius latii a sus habitantes, si bien con menos derechos que los latinos ve-
teres. Esta condicibn social de la latinidad, en sus distintas modalidades, en principio
se restringio a la peninsula italica. Era un status intermedio entre los ciudadanos y los
peregrinos, peregrini , que vivian bajo el dominio romano careciendo de todo derecho
en los bmbitos publico o privado.
303
Una ley de notable importancia social, la lex lulia de civitate latinis , de principios
del siglo I. a.C., transforma en ciudadanos a la mayor parte de los latinos ittlicos. Dos
leyes inmediatamente posteriores, la Plautia Papiria y la Calpurnia dan lugar a una
generalizacidn de la ciudadama romana a todos los habitantes libres de la peninsula
salvo los de la erigida como provincia Galia Cisalpina.
Mas tarde, el ius /at / / o ius latinum fue concedido a territories conquistados militar-
mente, y ya pacificados, como una forma de progresiva incorporacion a la civilizacion
romana. As / en el siglo I a. C. C6sar lo concede a la Galia sometida por sus legiones.
Vespasiano lo conceded -por el Edicto de la latinidad en el ano 74 d. C.- a todo
nuestra peninsula iberica, convertida ya en la «Hispania romana».
18.3, LAS PROVINCIAS ROMANAS
18.3.1. Su nacimiento y concepto
El prodigioso y acelerado proceso de conquista militar de territorios en la propia

peninsula itiilica y muy pronto en las zonas mSs proximas en el continente y en las
islas mediterrineas convierte el modelo de una ciudad-estado, en absolutamente in-
suficiente. Sus esquemas de participacion ciudadana en la vida publica a traves de
su presencia y votacidn en las Asambleas populares, reunidas en la ciudad, no sirven
para regir una poblacion de ciudadanos romanos esparcidos, al final por todo el orbe
conocido.
En la crisis republicana, adenitis de factores de perdida de prestigio de algunos
organos politicos y de conflictos personales entre quienes ostentaban el poder, ha
jugado un papel cardinal el desbordamiento de la poblacidn fuera de las murallas de
la urbs.
La amplitud, complejidad y lejania de los territorios conquistados provocan
la necesidad de una nueva organizacion y vinculacidn con la civitas . Nace asi la
condicidn de «provincia». En los primeros tiempos con este termino no se hace
referencia a un territorio sino a un poder otorgado a un magistrado cum imperium
militare.
El militar que conseguia la conquista, era investido de una potestas , en virtud de su
victoria, pro v/ncere, para regir, en primera instancia, el territorio ya pacificado, que se
convertia en ager provincialis , como una variante del ager publicus.
Provincia pues como una esfera competencial y no como una delimitacion terri-
torial, siendo esta semantica la que se adquiere en una etapa un poco mas avanzada
y la que se mantiene hasta hoy. De los distintos tipos de entes publicos configurados
para organizar administrativamente los territorios conquistados, la provincia es el mas
importante.
304
Capftulo 18: Organizacion administrativa-territorial (I). Provincias en Roma
Sila reconoce a las provincias un papel importante en la polftica romana y refuerza

los poderes senatoriales en relacibn con la organizacibn provincial al mandato de
administrar una provincia, asf se les denominaba propretore.
La polftica de otorgar mayor relieve a las provincias se ve continuada, y aumen-
tada, en la vision de Julio Cesar. Trata de que Roma se olvide una posicibn no solo
hegemonica, sino de desinteres -despreocupada y distanciada-, por los territorios
extra urbanos. Si en su tiempo era imposible jurfdicamente -y ni serfa conveniente
socialmente- un proceso de equiparacibn entre la urbs y los dembs territorios con-
quistados, Cbsar fue un visionario en su propbsito de que los provinciales se sintiesen
romanos aun sin ser ciudadanos y que contemplasen a Roma como propia.
18.3.2. Primeras formas de organizacibn provincial
La organizacion administrativa de cada territorio se regula, caso a caso, por la pro-

mulgacion de una Lex provinciae, en la que el Senado desarrolla un importante papel
de asesoramiento. Lo hacfa, a travbs de legados suyos designados para la elaboracion
de la Ley, a fin de que su contenido se adaptase a las caracterfsticas peculiares del
territorio y a la condicibn de sus habitantes. No en todos los casos la aprobacion de
la ley fue inmediata a la conquista, sino que se espero a que fuese estable su pacifi-
cacion.
En la misma se determina la capitalidad provincial, como ciudad mbs importante,
que contaba con la presencia del Gobernador, como representante de la Metropoli, y de
sus funcionarios auxiliares. Esta forma de organizacion permitio a Roma un mayor con-
trol y una mejor eficiencia de su poder, ejercitado en sus territorios cada vez mbs vastos.
Dicha normativa provincial fue modit'icada con el paso del tiempo, para adaptarla
a nuevas necesidades. En ocasiones, a traves de disposiciones de sus propias autorida-
des, y en otras emanadas desde Roma.
Los dos primeros territorios autonomos que obtuvieron la condicibn de «provin-
cia» fueron las islas mediterrbneas primero, parte de Sicilia, a la mitad del siglo III
a. C. y pocos afios mbs tarde, Cerdena. A comienzos del siglo II a. C. -y mbs como
una division con fines de organizacion militar que como una autentica organizacibn
administrativa-, se otorga la condicibn de provincias a los territorios ya pacificados
de nuestra peninsula ibbrica. Surgiran asf la Hispania Citerior y la Ulterior. Con
poco tiempo de diferencia se funda y delimita, como territorio provincial, la Gallia
Cisalpina.
Sicilia no solo inaugura la condicibn provincial sino tambien los cargos y funcio-
narios que precisaba para gobernarla. Se nombro como gobernador a un «pretor», asf
llamado en referenda al pretor romano, cum imperium , antes de encargbrsele, en
exclusiva, el ejercicio de la iurisdictio.
305
Las atribuciones que tendran mis tarde sus homonimos en las provincias que iran
surgiendo, seran de caracter jurisdiccional, administrative, militar y civil, y su grado y
nivel de competencias, en cuanto a poder con capacidad de decision propia, depen-
dfa de la importancia de cada demarcacion.
El ejercicio jurisdiccional del gobernador no se desarrollaba necesariamente en la
sede que residfa como tal. Fue frecuente que lo hiciese de forma itinerante en cada
una de las poblaciones que tenfan la condicion de cabecera judicial del conventus
correspondiente.
En los primeros tiempos, cada cargo, que es «encargo», provincial tenia un marco
normativo propio, incluso ajustado a la persona que lo encarnaba. No obstante, se
produce paulatinamente un proceso de homogeneizacion. Casi desde el inicio, de la
gestion del patrimonio de la provincia y de los cometidos de naturaleza economica se
encargaba un colegio de Cuestores, de forma semejante a la que los genuinos desa-
rrollaban en la Republica romana .
Por lo que se refiere a la recaudacion de los tributos provinciales Roma adopta,
con caracter bastante generalizado, el sistema de arrendar su cobro a «sociedades
mercantiles», las denominadas societates publicanorum, constituidas en muchas oca-
siones por habitantes de las propias provincias. Roma obtem'a as! la cantidad que
habfa estipulado y permitfa a estas sociedades incrementar la recaudacidn con un
porcentaje como contraprestacion y lucro por la actividad desarrollada. Asf evitaba
tener a sus propios funcionarios desarrollando la incomoda y, tantas veces conflictiva,
cobranza impositiva. El sistema provoco ocasiones de corrupcion por parte de los
propios gobernadores y sus funcionarios o de las personas que regentaban las socie-
tates publicanorum, incurriendo en exacciones ilegales, que no se persegui'an con la
debida eficacia, lo que origino el descontento cuando no revueltas de los provinciales
explotados.
La conducta se intento reprimir a travis de su tipificacidn como crimen de repetun-
dis. Su origen se debe remontarse al siglo II a. C. cuando llega a la civitas la denuncia
ante el Senado presentada por una representacidn de las dos provincias de Hispania
por eventuales extorsiones cometidas por cargos de la administracidn provincial. En
el siglo I a. C. se promulgan distintas leyes para reprimir estas conductas delictivas a
traves de procesos penales ante un Tribunal quaestio perpetua de repetundis , confor-
mado al efecto.
Roma se preocupo de que en las provincias se desarrollase un culto al Emperador,
como medio de resaltar el poder de la Metropoli y de propaganda de adhesidn al
poder de Roma. Se designaba con especial cuidado a las personas que ejercerfan de
Sacerdotes del culto imperial entre personas que fuesen reconocidas y respetadas en
la provincia en la que iban a ejercer su labor.
306
Capftulo 18: Organization administrativa-territorial (I). Provincias en Roma
..
18.3 3 Las provincias en el Principado
Desde Julio Cesar pero, sobre todo, con Octavio Augusta se produce una dife-
renciacidn entre las provincias, distingui ndose entre las senatoriales, cuya adminis-
^
tracion, nombramiento de cargos y control del ejercicio de poder en las mismas, se
realiza por el Senado; y las provincias imperiales cuyo vigilancia e intervencion, en su
caso, corresponde a la cancilleria del Principe. En muy poco, todas las nuevas demar-
caciones provinciales adquirir£n la condicion de imperiales.
Lo recaudado por tributos en 6stas se ingresaban en el Fisco. Augusta nombra
legados suyos pro praetore, como funcionarios encargados del gobierno provincial.
A su vez, las provincias como unidades incorporadas a la Metropoli, se subdivi-
dieron en demarcaciones mas pequenas denominadas conventus , que serian como
distritos con jurisdicciones diferenciadas.
La tierra se convierte en res in pecunia populi Romani . En ocasiones y con el
objeto de que se establezcan sobre el mismo ciudadanos romanos, se adjudican por-
ciones de tierra, a trav s de concesiones, y se convierte a los legionarios licenciados
^
en sus poseedores, para que puedan instalarse con car&cter estable.
Roma ambiciona que los cargos provinciales se ejerzan con respeto a la justicia
y al interns de los provinciales y adem&s intenta reprimir los abusos de poder en
beneficio propio. Asi tiene presente, al menos en su formulacion programatica, la
maxima ciceroniana contenida en su obra «Los Deberes» denominada tambi £n «De
los Oficios* que establece para despues de la conquista y en el tiempo de paz,
conseguir ut sine iniuria in pace vivatur, es decir, «una vida pacifica y exenta de
injustices*.
Para lograrlo, los habitantes de los territorios conquistados deben ver en sus
gobernadores, y demas cargos provinciales, un ejercicio ecucinime y razonable
que no imponga cargas fiscales abusivas a la poblacidn y que mantenga las buenas
costumbres con respeto de los usos y conductas que son propias de su singulari-
dad como pueblo. Asi se conseguir no mantener el poder por la fuerza sino por
aceptacion.
^
Estas metas ideales de «buena gobernanza» que se tratan de respetar son de espe-
cial importancia en las provincias en cuanto que durante varios siglos, el provincial
no tenia con sus autoridades una relacion como la que posefan los ciudadanos en
la Roma republicana. Asi en la civitas estos elegian a las distintas magistraturas
mientras que los cargos provinciales son absolutamente ajenos en su designacidn,
competencias y duracion de la voluntad de los gobernados. Durante el Principado
los gobernadores solian nombrarse de entre las personas de rango senatorial. Cuan-
do se trataba de provincias de poca entidad territorial y escasa importancia politica
se solia nombrar a alguien perteneciente a la clase de los equites .
Con la progresiva concesi6n y extension por nacimiento de la condicidn de ciu-
dadano romano a un porcentaje muy amplio de los nacidos en provincias, se produ-
307
ce el fenbmeno del ascenso de estos a los grados militares mas altos en el ejercito y
a los cargos mas importantes de la cancillerfa imperial. Asf afirma Tacito en sus His-
torias que los provinciales pueden ser jefes de las legiones, o gobernar esta o aquella
provincia pues nihil separatum clausumve, es decir, en nada se diferencian ni ninguna
exclusion les contempla.
En Hispania tenemos el orgullo de haber dado a Roma tres extraordinarios Empera-
dores, de entre los m3s importantes de toda la historia del Imperio: Trajano y Adriano,
en el siglo II, y Teodosio el Grande en el siglo IV, el cual volvio a gobernar las dos
partes del Imperio, occidental y oriental, que se habi'an dividido desde hada mas de
un siglo y que tras su muerte se separarfan definitivamente.
18.3.4. Vigencia del Derecho romano en territorio provincial
El proceso de progresiva afirmacion y preeminencia del Derecho romano en te-

rritorio provincial es incuestionable. Los usos juri'dicos de los territorios que se con-
figuran provincias, a pesar de ser respetados por Roma tuvieron caracter supletorio
y, poco a poco, se fueron asemejando a aquel. Se afirma, casi unanimemente, que
la aplicacibn del Derecho romano fue mucho mayor en las provincias occidentales
debido, sin duda, a una romanizacibn muy superior.
Por el contrario, y por razones Ibgicamente inversas, en los territorios provin-
ciales del Oriente, el Derecho romano no tuvo el mismo influjo, debido no solo
a la menor romanizacion de estas tierras, sino tambien a unos Derechos greco-
helenfsticos, que si bien fueron manifiestamente inferiores al romano, al menos
tenfan una entidad y vigencia histbrica de la que carecian los meros usos juridicos
occidentales. Elio produjo un relativo proceso de influencias mutuas, aunque no en
el mismo grado. En Egipto, el Derecho romano rigib con el Derecho local de forma
bastante armonica.
En los pleitos entre ciudadanos romanos que se sustancien en el &mbito provincial,
el Derecho aplicable es el ius civile y el ius honorarium , como en la propia ciudad
de Roma.
Por el contrario, cuando las controversias se ventilaban entre «no ciudadanos*
que residian en el mismo conventus , al no existir una jurisdiccibn semejante a la
pretura peregrina de la civitas , el gobernador decidia, con amplio margen discrecio-
nal, intentando respetar las costumbres locales probadas y siendo aconsejado por
asesores capacitados juridicamente. Si las demandas se producfan entre particulares
moradores en distintos conventus , el gobernador solfa nombrar uno o varios delega-
dos suyos que fuesen bien ciudadanos romanos o de conventus ajenos a las partes
en litigio.
Se consolidb la practica de la publicacion de los Edictos por parte de algunos de
los gobernadores provinciales. En este sentido, se comenzo a hablar de la existencia
308
.
Capi'tulo 18: Organizacibn administrativa-territorial (I) Provincias en Roma
de un «Edicto provincial®, a modo compendio de un Derecho comun a un conjunto

de provincias sobre todo occidentales. A finales de la epoca clasica y mucho mas en la
postclasica los juristas se interesan en el conocimiento de esos Derechos provinciales.
..
18.3 5 Su mayor extension y la multiplication de las provincias
La mayor extension territorial del Imperio romano se alcanza en el siglo II con el

Emperador Trajano. En este tiempo terminan, casi por completo, las guerras fronteri-
zas y los territories que, bajo el poder politico y militar de Roma, todavfa mantenfan
su independencia se integran definitivamente en las demarcaciones provinciales
que les corresponden por razbn de su ubicacion.
La realidad provincial presente en tan gigantesca Area territorial en cierta manera
presenta identidad pero en otras muestra una riquisima heterogeneidad. La prime-
ra de las notas es la manifestation externa en las estructuras urbanas de los usos,
creencias y formas culturales propias de la civilizacion romana. En este sentido, la
mayor parte de las ciudades, comunicadas entre si por calzadas romanas, con inde-
pendencia de su naturaleza juridica, poseen templos erigidos a los mismos dioses
-sin perjuicio de otros levantados en honor de una deidad preexistente y propia
del pueblo que lo habita- foros, termas, circos, teatros, anfiteatros, mercados, arcos
triunfales y circos.
Esta homogeneidad se puede constatar en las excavaciones arqueologicas mas
en la parte occidental e incluso en la central del continente europeo debido a la
pacifica acogida de la romanizacion por parte de sus habitantes. Por el contrario en
la parte mas oriental, tanto en la peninsula helbnica como en sus zonas adyacentes
por ella influenciadas, asi como en la zona asiatica, con importantes civilizaciones
anteriores a la romana, la adhesibn a las formas romanas, culturales, religiosas y so-
ciales, fue menos intensa, por lo que la diversidad era mayor. Todo ello provocaba
un precioso, y al tiempo complejo, mosaico que Roma trato de cuidar manteniendo
un dificil equilibrio entre la deseable y necesaria unidad no solo politica, sino tam-
bien cultural, propia de la romanizacibn, con el respeto al provincial respecto de
su identidad. Asi, considero que en muchos espacios y tiempos se logrb esta con-
juncion y adembs Roma misma se vio enriquecida con otras culturas -que asumib
en un momento determinado como propias-, por lo que lo romano ya no es solo
lo que proviene de Roma y la peninsula italica, sino que el «ser romano® seria ya
desde el siglo II d.C. un conjunto -de valores, costumbres y culturas- variopinto que
formarian unidad.
Posteriormente, se constituyen las provincias, sin bnimo exhaustivo, de: Mace-
donia, Africa, Asia, y Calia Narbonense todavia en el siglo II a.C.; Galia Citerior,
Bitinia. Pontos, Chipre, Creta, Numidia, entre otras, en el siglo I a.
309
Las quince provincias de los tiempos republicanos se doblan en la dpoca de

Augusto. Todas las nuevas provincias seran ya de administracidn imperial. Con
Trajano se llega a conquistar territories, mds all& del Danubio en Europa y del
Eufrates en Asia.
Entre las nuevas provincias destacan, ad exemplum , sin animo exhaustivo ni or-
den cronologico: Tracia, Egipto, tres en los Alpes, Aquitania, Galia Belgica, Britania,
Dacia, Dalmacia, Macedonia, Germania. Muchas pertenecen geograficamente a las
zonas de los Balcanes, de Asia menor y del noreste de Africa. Una de las ultimas
demarcaciones provinciates -varias veces modificada- es la de Siria que en tiempos
contiene a Judea y en otros se configura como independiente.
18.3.6. Las reformas provinciales desde Diocleciano
Con el Emperador Diocleciano se produce una reorganizacion y subdivision de las

provincias, que provoca un incremento importante de su niimero, pasando de cien.
Incluso la penfnsula italica fue dividia formalmente en varias provincias si bien esta
denominacidn oficial no se mantuvo ni tuvo mayor eficacia, al considerar que Italia
no podfa ser considerada territorio provincial.
Se trataba, con la multiplicacion, de llevar mejor control de la fiscalidad y tambien
de necesidades militares de defensa, disponiendo mandos proximos a las legiones que
custodian las fronteras del Imperio.
A principio del siglo IV se crea una nueva division administrativa denominada
«Didcesis» que agrupa a varias provincias. El termino es tornado despues por la Iglesia
para reunir a unidades pastorales originarias, las parroquias, que se encuentra en un
territorio que rebasa los Ifmites urbanos.
En un principio se conforman doce Diocesis, de las curies siete se sitiian en Occi-
dente y cinco en la parte oriental. Los gobernadores de las provincias, integradas en
cada dideesis, quedaban sujetos a la autoridad del Vicario designado por el Empera-
dor. Ademas de los poderes ejecutivos de gobierno, posei'a jurisdiccion en apelacion,
si bien carecieron de imperium militar.
En un momento posterior las Dideesis se unieron en una unidad administrativa
superior llamadas Prefectures del pretorio. Se tomo la denominacidn de un cargo de
la cancillerfa del cual tenemos noticia ya en tiempos de Augusto. El niimero de Prefec-
tures es variable dependiendo, en cada momento historico, de la particular situacion
polftica en el bajo imperio, de la existencia o no de contiendas entre los titulares de
cada una de las dos partes del Imperio; y de otras razones de indole de buena admi-
nistracidn.
Los titularidad de las Prefectures se reservd para personas que perteneefa a esta-
mentos sociales destacados. En los primeros tiempos deberfan pertenecer al orden
ecuestre y mas tarde tener condicidn senatorial. Sus competencias sobre los extensos
310
Capftulo 18: Organizacidn administrativa-territorial (I). Provinciasen Roma
territories objeto de su autoridad fueron ampli'simas y gozaron de una abundante «bu-

rocracia funcionarial* que, in situ o desde la capital de la Prefectura, llevaban a cabo
las m&s variadas funciones que podemos con propiedad, calificar de «administrativas»
y «fiscales».
311
CAPITULO 19.
Organizacion administrativa (II). Colonias
y municipios en Roma
19.1. COLONIAS Y MUNICIPIOS ROMANOS. CONCEPTO Y DIFERENCIACl6N
Discurrir sobre el concepto y la naturaleza de colonias y municipios* es tarea

compleja por riesgo de generalizacion. Y es que estas dos categorfas de demarca-
ciones territoriales presentan no solo aspectos tangentes sino tambien secantes, en
su concrecion en los distintos periodos por los que atraviesa su realidad ciudadana,
desde la inicial etapa republicana hasta el periodo bajo imperial.
Las colonias son mas antiguas en el tiempo y se institui'an por voluntad y ejecu-
cion de la propia Roma. Los municipios serfan generalmente nucleos de poblacion
preexistentes al proceso de la romanizacion del territorio en que se hallaban. Una y
otra categorfa presentan, a lo largo del tiempo, una variedad grande en cuanto a su
extension, poblacion y ubicacion.
En cuanto a su naturaleza juri'dica puede decirse que responden a la condicion
de entes sociales de Derecho publico, que suponen como otras realidades romanas
una aproximacion a la categorfa de persona juridica, que ya hemos desarrollado en
un tema anterior. La Ley fundacional dada por Roma, individualmente, les otorga
una determinada autonomia para la realizacion de ciertos actos y negocios con
eficacia juri'dica. Las instituciones de Gayo califica indistintamente como universi-
tates tanto a los municipios como a las colonias, en cuanto que se considera que
se conforman a traves de la union de mum'cipes o colonos reunidos con finalidades
comunes.
313
19.2. COLONIAS ROMANAS
El Diccionario de la RAE recoge, en sus cuatro primeras acepciones, de forma

precisa, los principales rasgos de las colonias romanas. Asi comienza, como siempre
senalando su rafz etimologica, al senalar que proviene del latfn colonus , con el sig-
nificado de labrador, a su vez, del latfn co /ere que expresa cultivar. «Colono», como
termino matriz de esta familia semantica, se define por el «Diccionario como «Perso-
na que coloniza un territorio o que habita en una coionia». Elio nos Neva a ambitos
rurales, predominantemente agricolas, en los que existe una ciudad conformada por
personas extranas al territorio que van a ocupar.
En este sentido, se entiende la primera acepcion de colonia como «Conjunto de
personas que, procedentes de un territorio, se establecen en otro». Es el elemento
personal del nuevo nucleo de poblacion. A su vez completado con el elemento ma-
terial en cuanto que se denomina tambien con el mismo termino al «Territorio o lugar
donde se establece una colonia». Y para dejarlo definido con mayor precision se
anade en tercera y cuarta acepciones: «Territorio fuera de la nacion que lo hizo suyo
y ordinariamente regido por leyes especiales. Territorio dominado y administrado por
una potencia extranjera».
Una colonia romana, en los primeros tiempos, es un conjunto de personas -ciuda-
danos romanos en la mayorfa de los casos-, que Roma transfiere para fundar ex novo
una ciudad en la que se asienten, de modo estable, conformando una comunidad.
Con la misma expresion se identifica a su propio territorio.
Las finalidades por las que Roma impulso y realizo estos asentamientos son tres
fundamentalmente. Las primeras colonias se erigen con fines militares en suelo italico.
Se trata de desplazamientos de un contingente de legionarios para fundar un nucleo
poblacional en zonas limftrofes con las fronteras del territorio romano, configurando-
se como un elemento defensivo ante eventuales riesgos de invasibn. Dentro de esta
categoria, las primigenias se fundan en la costas maritimas, por lo que se conocen
como coloniae maritimae. Asf, ad exemplum , la de Ostia Antica, fundada a finales del
siglo IV a.C. en la desembocadura del rio Tiber en el mar Tirreno, para evitar invasio-
nes que remontando el curso fluvial pudiesen llegar a la ciudad.
Sin solucion de continuidad se constituyen otras colonias maritimas a lo largo de la
costa del Lacio y de la Campania y posteriormente se generaliza su fundacion en todo
el territorio peninsular. Solian ser pequenas con 300 familias de ciudadanos romanos,
y un numero mayor de latinos, y eran cercanas a Roma. A partir del siglo II a.C. se
establecen en el interior de Italia y en la costa meridional y el Adribtico, con un mayor
numero de colonos. Reciben individualmente un estatuto particular.
Otro tipo de colonias por razon de la finalidad de su ereccion son las que persi-
guen fines sociales. Entre las mismas destacan por su relevancia, en numero y entidad,
las fundadas por los hermanos Graco, Tiberio y Cayo, Tribunos a fines del siglo I
a.C., que propiciaron un nuevo sistema de reparto del ager publicus , con la finalidad
314
Capftulo 19: Organization adminitrativa (II). Colonias y municipios en Roma
de atribuir tierras a habitantes de Roma que no tenfan medios de subsistencia en la

ciudad, con la obligacidn de fijar su residencia permanente en la colonia fundada.
Elio supuso una solucion economica para masas depauperadas y en parte apaciguo la
tension social en Roma.
El tercer tipo de colonias, por razon de su fin fundacional, son las alzadas, desde
tiempos de Augusto, para acoger a los miles de legionarios licenciados, denominados
veteranos o emeritos, al termino de una contienda, lograda la pacificacion del terri-
torio. Supom'an un aliciente para que no retornasen a la peninsula it lica pues se les
^
concedfa la explotacion de una parte del ager publicus y se fundaban las colonias para
que fijasen en ellas su residencia.
La fundacion de las colonias supuso un sistema muy eficaz y un impulso decisivo
en el proceso de la romanizacion de Italia y despues de las provincias que progresiva-
mente se fueron constituyendo. Los testimonies fiables, mas tardi'os de fundacion de
colonias son de tiempo de los Emperadores Trajano y Adriano.
Otra clasificacion de las colonias distinguen entre colonias romanas y latinas.
Las primeras, coloniae civium romanonum , los habitantes enviados para su asenta-
miento eran ciudadanos romanos. Se otorgaba una ley fundacional para cada una
en particular y suele afirmarse que su sometimiento a la Metropoli -en cuanto a
menor autonomfa administrativa-, es superior a la de los municipios. Las segun-
das, coloniae latinae, son levantadas con asentamiento de una poblacion mixta
de ciudadanos romanos y latinos veteres , y su estatuto fundacional les somete casi
plenamente a Roma.
El Senado desempena un papel importante en la fundacion de las colonias. A
traves de su propuesta, denominada deductio colonial -que debia aprobarse por los
Comicios- se daba la orden, y el permiso, de transposition de un conjunto de pobla-
cion para alojarse en la colonia que se fundaba.
Esta deductio colonial determina la condicion de la colonia, el numero de colonos
que se enviaban, los criterios de reparto de la tierra colonial para ser cultivada. Asi-
mismo se designan los primeros cargos publicos que deben disponer la organizacidn
administrativa colonial, a traves de la promulgacion de una especie de leges datae, en
el sentido de normas dadas que deben respetar el marco estatutario de la deductio,
como carta fundacional.
19.3. MUNICIPIOS ROMANOS
19.3.1. Nacimiento y sistemas de incorporation al orbe romano
Poco tiempo despues de la fundacion de las primeras colonias, Roma concibio otra
estructura jurfdica de origen y naturaleza distinta para organizar -en suma, para roma-
nizar- aquellas ciudades preexistentes a su anexion al cosmos romano. Asf surgio una
315
nueva forma administrativa de vinculacion con la Metrbpoli, de adaptacion de la vida

ciudadana al modo de ser romano y de respeto de sus costumbres locales, en tanto en
cuanto no fuesen contrarias a la unidad polftica que se persegufa.
Naci'a el municipium. La expresibn hace fortuna pues se mantiene desde enton-
ces hasta la actualidad, siendo definida en la primera acepcion del Diccionario de la
RAE como «Entidad local formada por los vecinos de un determinado territorio para
gestionar autbnomamente sus intereses comunes*. Al igual que en Roma, refiere tanto
el elemento personal de un conjunto de personas unidas, como el territorio sobre el
que habitan. Por su parte ayuntamiento no es voz romana, -aunque deriva del latfn
adiunctus, «junto»- y significa el territorio y tambien la «corporaci6n» que gobierna el
municipio.
El Diccionario de la RAE define, con precisibn jurfdica, en su cuarta acepcion,
municipio diciendo: «Entre los romanos, ciudad principal y libre, que se gobernaba
por sus propias leyes y cuyos vecinos pod fan obtener los privilegios y derechos de los
ciudadanos de Roma».
Los dos sistemas jurfdicos que se utilizaron para la incorporacion de estas ciudades
.
preexistentes fueron: la federacion y la anexion Cada uno respondfa a la realidad fac-
.
tica que habia dado lugar a la agregacion alcanzada Asi, mediante la federacion, una
ciudad se incorpora al orbe romano por un acto de voluntad, que no de sometimiento,
manifestado por el consentimiento prestado en un Tratado, foedus, con Roma.
Puede pues decirse que es la conveniencia recfproca -manifestada por «medios
diplomaticos®- y no la fuerza de las armas la que convierte a una ciudad en municipio
romano. Cada Tratado fue, en principio, individualizado de acuerdo con las carac-
teristicas de la poblacion que se integraba, de su importancia y de los intereses de
ambas partes que pactaban. El sistema de anexibn, que supone adiccibn, se produce
como consecuencia de operaciones militares que, en guerra, logran conquistar las
ciudades y someter a su poblacion.
En ambos casos, el regimen juri'dico de la ciudad se basa en una lex municipalis
-tambibn como lex data de un magistrado, al igual que en las colonias-, promulgada
en virtud de la delegacion legislativa emanada de los Comicios, en epoca republicana.
Dicha disposicibn normativa ordenaba administrativamente la ciudad, establecia las
normas de eleccion de los cargos municipales por su respectiva Asambleas y daba
instrucciones a aquellos para la gestion de los bienes municipales y para el control del
gasto. Los grandes municipios, por razbn de su extension, se subdividfan en territorios
menores, delimitados en su superficie. Son los denominados «distritos», con caracter
general, si bien en algunos municipios se rotulan con otros apelativos singulares.
La lex municipalis establece ademas la forma de realizar el censo, que suele distri-
buir a sus habitantes por razbn de su capacidad economica, que a su vez condicionan
las obligaciones fiscales que asumi'an los mumcipes con Roma. De ahf que munici-
.
pium , derive de munus capere, en el sentido de «asumir una obligacion o carga» Otra
de las obligaciones generalizadas es similar a la establecida en las colonias: la de in-
316
Capitulo 19: Organizacion adminitrativa (II). Colonias y municipios en Roma
corporarse a las legiones, si Roma lo requiere por necesidades belicas. Suele admitirse
que los municipios instituidos en la peninsula italica disfrutaron, en un principio, de
una situacion privilegiada por la que no asumen ninguna de las dos cargas senaladas.
Las poblaciones integradas como municipios gozan, en el origen, de mayor au-
tonomia administrativa que las colonias y, al menos en principio, se respetaron sus
normas de convivencia interna. Por el contrario, renunciaban a una politica propia
de relacion con otras comunidades, cediendo a Roma las decisiones en materia de
«politica exterior . Los municipios podian ser «de pleno derecho o con ausencia de
* *
participacion en la vida publica, en este caso sus habitantes no tenfan derechos de
sufragio activo y pasivo, es decir, de elegir y ser elegido para un cargo municipal .
En cuanto al Derecho vigente en los municipios y aplicable ante sus drganos juris-
diccionales, las normas romanas siempre fueron de superior rango jerdrquico frente al
Derecho local, en muchos casos incompleto y de caracter consuetudinario. En algu-
nos municipios existid una interrelacion de cierto influjo reciproco, si bien de forma
invariable predomind el Derecho romano.
..
19.3 2 El Ordo decurionum y las Magistraturas municipales
En cuanto a la estructura de poder y gobierno en los municipios se reproducen,

.
en terminos generales, el esquema tripartito de Roma ciudad En este sentido existen
unas magistraturas municipales elegidas por la Asamblea municipal -constituida al
modo de los Comicios republicanos-, en la que tienen la condicidn de miembros los
mum'cipes con derecho de sufragio, que se agrupan en diez curias.
Solo son elegibles para desempenar las magistraturas municipales quienes per-
tenezcan a una clase socio-econdmica determinada, que constituia el denominado
.
ordo decurionum Se trataba de una especie de Senado municipal, que presentaba
una cierta diversidad referida a cada municipio en particular. Lo integraban indivi-
duos pertenecientes a familias privilegiadas, por su elevado nivel de renta. Elio puede
explicarse debido a que, en ocasiones, las personas que encarnaban estos cargos mu-
nicipales, salvaban con su propio patrimonio los costes de la administracidn y gestion
del municipio.
La pertenencia fue originariamente individual, a una persona concreta, pero poco
a poco se consolidd una especie de oligarqufa municipal, como conjunto de familias
que ostentaban el poder y obtenfan del mismo ciertos beneficios, por lo que la condi-
cidn de miembro del mismo acaba siendo hereditaria. Las magistraturas municipales
presentan, como las de Roma, las notas de la anualidad y la colegialidad.
En cuanto a las distintas magistraturas de gobierno municipal, hay constancia en
las fuentes desde tiempos de Julio Cesar de un cargo principal, ejercido simultdnea-
mente por cuatro personas, denominada Quattuorviri iure dicundo. Ademas de las
funciones de alta direccion y administracidn municipal, deriva de su propia denomi-
317
nacidn, la potestad jurisdiccional que ejercitaban, tanto en el drnbito civil como en

el criminal. Junto a ellos se situarfan al modo de magistraturas menores: los Duoviri
aediles, con potestades similares a las de los Ediles en Roma, es decir, de gobierno
domestico del propio municipio en su extension urbana; y los dos Quaestores, con
funciones analogas a las de la magistratura republicana, de control econdmico y del
patrimonio municipal.
19.3.3. Los municipios en el Principado y en el Imperio
En el Principado se inicia un paulatino proceso de uniformidad entre colonias y

municipios. Sus sistemas de gobierno se asemejan y prevalece la estructura adminis-
trativa municipal sobre la colonial. Poblaciones que habfan surgido como colonias
- por algunas de las tres causas fundacionales que hemos senalado-, se transforman
en municipios. Ademas todas las nuevas poblaciones que surgen lo hacen bajo la
forma municipal. Todo ello Neva a una extincidn de las colonias a partir de finales
del siglo I d.C.
Ya en el bajo imperio, el Ordo decurionum , Senado municipal, pierde gran parte
de sus funciones. Un cargo, en parte novedoso, que asume un protagonismo esencial
en la vida publica municipal es el Defensor civitatis. Puede considerarse precedente
del Ombudsman sueco y del Defensor del pueblo que conocemos en nuestra realidad
constitucional.
Su predecesor en el Imperio romano era el curator rei publicae creado en la dpoca
de los Emperadores Antoninos para inspeccionar las finanzas y presente sobre todo
en los municipios orientales. En el momento de mayor poder, el Defensor civitatis se
incardina no en la administracion municipal, sino que depende directamente de la
Administracion imperial. Con ello se pretende asegurar la defensa de la poblacidn en
general, y de las dases mas menesterosas en particular, frente a los eventuales abusos
de poder de los cargos municipales.
Asimismo, vigilara la correcta fiscalidad para evitar exacciones Negates; detenta
funciones jurisdiccionales en litigios de menor cuantfa; posibilita el acceso al amparo
judicial a los que carecen de recursos econdmicos para abonar las tasas judiciales; y
asume tambien, en un momento posterior, funciones tuitivas de nombramiento de
tutela a menores. En la etapa final su proceso de designacidn cambia y se nombra por
los drganos de poder municipal, lo cual provoca una considerable disminucion su
actuar independiente frente a las oligarquias municipales.
318
CAPITULO 20.
Organizacion administrativa-territorial (III).
La organizacion autonomica, provincial
y municipal, hoy
20.1. PREMISAS CONSTITUCIONALES
El artfculo 2 de la Constitucion espanola de 1978 (CE) dispone: «La Constitucidn se

fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacidn espanola, patria comun e indivisi-
ble de todos los espanoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomia de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas » .
Expresa la «indisoluble unidad* -que considera indeclinable deber- y «sienta las
bases* de una armom'a entre aquella y su organizacion territorial.
Se afirman pues, al tiempo, dos principios complementarios: «unidad nacional* y
una diversidad de entes territoriales con «autonomfa». Esta implica capacidad de au-
togobierno « reconocido y garantizado a las nacionalidades y regiones que.. . integran
( la unidad de la Nacidn espanola) .
*
El tenor del artfculo 2° debe interpretarse desde la declaracidn solemne del
artfculo 1 ° que, en su parrafo 2°, proclama: « La soberania nacional reside en el
pueblo espafiol, del que emanan los poderes del Estado* .
Recoge, en espfritu, lo establecido en el artfculo 3° de nuestra, primera y mode-
lica, Constitucion de 1812: « La soberania reside esencialmente en la Nacidn. . .* . Los
dos textos son diferentes en la forma, pero coincidentes en el fondo.
Tanto es asf que si la «Nacion» como «sujeto de la soberanfa* en la Constitucidn
de Cadiz, se sustituye en el artfculo 1° de la CE por el «pueblo espafiol*, el artfculo
siguiente -como prueba de identificacion entre ambas categorfas- recoge el mismo
termino «Nacion» para proclamar « su indisoluble unidad ( y su condicion de) patria
comun e indivisible de todos los espanoles».
319
De nuevo «Naci6n» y «pueblo» se utilizan, e intercambian, en el tenor literal del

Preambulo de nuestra Carta Magna. Asf mientras que se inicia diciendo: «La Nacidn
espafiola... en uso de su soberanfa...», se finaliza expresando: «Las Cortes han aproba-
do y el ' pueblo espanol' ratificado la siguiente Constituci6n».
En suma, los dos transcendentales preceptos que principian la CE, conforman el ci-
miento y la bbveda de todo el sistema politico instaurado y disenado por ella. Ambos
son fundamento y marco de todo el ordenamiento jurfdico que de ella deriva.
En algunos casos, las normas sometidas a su jerarqufa emanan de una expresa
obligacion constitucional. Se trata de contenidos que la CE afirma que se desarrolla-
ran por una legislacion especffica. En esta categorfa se encuentran los Estatutos de las
Comunidades Autonomas (CCAA), de los que nos vamos a ocupar. En este sentido,
dispone el artfculo 81.1 de la Constitucibn: «5on leyes organicas ...las que aprueben
los Estatutos de Autonomla...».
La autonomi'a de los territories se configur6 como un derecho constitucionalmente
reconocido, ello supone que se conformaba como un principio «dispositivo», lo que
supone que su ejercicio era facultativo. Debido a este car cter potestativo, la CE no
^
delimitb el concreto mapa autonomico sino que fue el efectivo ejercicio del «derecho
a la autonomfa* que se reconocfa a las «nacionalidades y regiones» lo que dio lugar al
mismo. La CE establecib, en su artfculo 143.1, los criterios que debfan ser respetados
en la delimitacibn territorial fijados en cada uno de los Estatutos de Autonomfa que se
sometiesen a aprobacion. Asf senala el referido precepto: «En el ejercicio del derecho
a la autonomia. . . las provincias limitrofes con caracteristicas histdricas, culturales y
econdmicas comunes...podran...constituirse en Comunidades autonomas ...» .
Una vez concluido el proceso por el que todas las regiones se configuraron o se
integraron en determinadas CCAA, el Tribunal Constitucional (TC) ha senalado el
carbcter irreversible e inmodificable del proceso autonomico. Elio supone que muy
diffcilmente podra conseguirse un cambio en las demarcaciones autonbmicas que se
han definido o una segregacion de alguna parte del territorio de una autonomfa, con
la finalidad de crear una nueva.
Las CCAA son personas jurfdicas, con plena capacidad de obrar, siendo definidas
por la jurisprudencia del TC como «Corporaciones publicas, de base polftica y natu-
raleza territorial*.
Junto a la «unidad» y «solidaridad» ya mencionadas en el epfgrafe anterior, otros
principios que deben inspirar las relaciones entre las CCAA son:
El principio de «igualdad» -como consecuencia del de «solidaridad»- se expresa en el
parrafo 1° del artfculo 138 al exponerque es obligacion del Estado garantizar: «la realiza-
cion efectiva del principio de solidaridad. ..velando por el establecimiento de un equili-
brio econdmico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espanol...».
A mayor abundamiento, con caracter programatico, el parrafo 2° del mismo artfculo:
«Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autonomas no podrin
implicar, en ningun caso, privilegios econdmicos o sociales ».
320
Capitulo 20: Organizaci6n administrativa-territorrial (III). La organizacidn autonomica ...
Este principio de «igualdad institucional* debe conllevar el de «igualdad personal* de

los ciudadanos, con distintas vecindades civiles, en el territorio de unas y otras Autono-
mi'as. Asf lo enuncia el pdrrafo 1° del artfculo 139 al dedr: Todos los espanoles tienen
*
los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado».
Ahora bien la plural -y en demasiadas ocasiones manifiestamente diversa- reali-
dad jurfdica autondmica Neva a considerar que esta declaracion presenta un «natura-
leza meramente formal*, que resulta bastante vacfa de contenido, salvo en el ejercicio
de los derechos que se insertan en el marco de las «competencias exclusivas*, reser-
vadas a la legislacidn del Estado.
20.2. EL MARCO CONSTITUCIONAL AUTON6MICO
La configuracidn constitucional de la autonomfa de «las nacionalidades y regiones*

se recoge basicamente en el capftulo III del tftulo VIII de nuestra Carta Magna.
Sin embargo entiende la doctrina constitucional que existe un denominado «marco
imperativo constitucional* de las CCAA que se expone y regula en el articulado dis-
.
perso en distintos Tftulos y Capftulos de la CE Procedo a destacar algunos preceptos,
que considero especialmente relevantes .
El artfculo 69.5 reconoce el derecho de cada Comunidad Autonoma a designar un
Senador y otro mas por cada millon de habitantes de su respectivo territorio .
El artfculo 87 -inserto en el capftulo II del Tftulo III «De la elaboracion de las leyes*-
despuds de disponer que la iniciativa legislativa «corresponde al Cobierno, al Congreso
y al Senado...», anade en su 2° parrafo: «Las Asambleas de las Comunidades Autdnomas
podran solicitar del Cobierno la adopcidn de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del
Congreso una proposicidn de ley». En el seno de las relaciones de las Cortes Generales
con las CCAA se puede entender asimismo la facultad de las Camaras parlamentarias
-Congreso y Senado- y de las Comisiones en ellas constituidas para solicitar, recabar
de las autoridades de las CCAA «/a informacidn y ayuda que precisen» (artfculo 109).
.
El art 131 despues de considerar que es facultad estatal «planificar la actividad
econdmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar. . .el desarro-
llo regional... y estimular el crecimiento de la renta...y su mis justa distribucidn y de
disponer que corresponde al Cobierno del Estado la elaboracidn de los proyectos de
planificacidn», reconoce el derecho de las CCAA a participar en la elaboracidn de
dichos proyectos, suministrando al Gobierno «las previsiones* que consideren opor-
. .
tunas Elio es complementario a lo dispuesto en el artfculo 148.1 13 que reconoce a
las CCAA competencias para «el fomento del desarrollo econdmico de la Comunidad
Autdnoma, dentro de los objetivos marcados por la polftica econdmica nacional*.
El artfculo 161 afirma que la jurisdiccion del TC, en todo el territorio espanol, tiene
facultades para conocer: «...De los conflictos de competencia entre el Estado y las
Comunidades Autdnomas o de los de dstas entre si» .
321
La abundante Jurisprudencia constitucional en la resolucidn de estos conflictos, es

clave para la correcta interpretacion de todo el sistema autondmico disenado y eje-
cutado. De su analisis se deduce la defensa que el TC ha hecho de las competencias
exclusivas del Estado sin merma, en absoluto del respeto, al gobierno y a la propia
autonomfa polftica de las CCAA.
En la fundamentacion jurfdica de los mismos el TC ha perseguido, y casi siempre
logrado, armonizar el indeclinable respeto al texto constitucional manteniendo los
derechos competenciales que a las Autonomfas se les reconoce en cada uno de
los Estatutos que las regulan y sus leyes de desarrollo. La frecuencia de conflictos
competenciales sobre todo entre el Estado y las CCAA fue en muchos mds casos
importante cuanto mas recientes eran los traspasos de competencias a las Autono-
mfas y en el comienzo de la actividad legislativa de sus Asambleas o Parlamentos
autonomicos. La interposicidn de un recurso de inconstitucionalidad.
.
20.3 LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA
Los Estatutos de autonomfa estan consagrados y regulados constitucionalmente en

el artfculo 147. En el mismo se establece la obligacion de que su contenido respete el
marco de la Constitution y se definen como «.../a norma institucional basica de cada
comunidad Autonoma y el Estado los reconoceri y amparari como parte integrante
de su ordenamiento jurldico» .
En ese sentido, el Estatuto es el Texto normativo bdsico que materializa la creaci6n
de la Comunidad Autonomica y dispone a traves de su contenido todo lo necesario y
su organization administrativa, fijando las competencias que se conceden a traves del
traspaso que el Estado hace de las mismas .
En cuanto a su naturaleza, su legitimacidn jurfdica deriva de la propia Constitucidn;
se conforma como la Norma superior de la Autonomfa; forma parte del ordenamiento
jurfdico estatal. Asimismo los Estatutos de Autonomfa se consideran parte integrante
del denominado «bloque de constitucionalidad». Asf lo establece el artfculo 28.1 de
la LOTC al disponer: «Para apreciar la conformidad...con la Constitucidn de una Ley.,
el Tribunal considerara, ademas de los preceptos constitucionales, las Leyes que...se
hubieran dictado para delimitar las competencias...de las diferentes Comunidades
Autdnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de dstas».
El conjunto normativo contenido en cada Estatuto de autonomfa posee primacfa
sobre el resto de normas emanadas por las distintas fuentes de production del De-
recho autondmico, quedando todas las demds por tanto sometidas a dl en virtud del
principio de jerarqufa normativa. Entre ellas destacan, obviamente, las leyes emana-
das de su Asamblea o Parlamento autondmico, con facultades legislativas sobre las
materias senaladas en el Estatuto .
322
Capftulo 20: Organization administrativa-territorrial (III). La organizaciPn autonomica...
Cada Autonomfa posee su propia Administracidn publica para desarrollar los fi-
nes y ejercitar las competencias que le son reconocidas en su Estatuto de autonomfa.
La Constitucidn, determina a lo largo de su articulado los «principios» que deben
.
presidir las relaciones entre las distintas CCAA Los dos principales, que se enun-
cian con car cter programatico, son los de «unidad» y «solidaridad» que se insertan
^
en el transcendental artfculo 2° con el que iniciamos este epfgrafe. El principio de
«unidad» se predica «de la Nacion espanola . El principio de «solidaridad» se formu-
*
la con la pretension que sea la «pauta de comportamiento* en las relaciones de las
CCAA entre sf.
20.4. EL REGIMEN PROVINCIAL HOY
..
20.4 1 Algunos precedentes recientes
La provincia es uno de los principales elementos divisores del territorio nacional y

surge como consecuencia de una tendencia centralizadora del poder estatal.
Solo a partir del siglo XVIII pueden referirse algunas propuestas de divisi6n de
nuestro territorio estatal en un conjunto de provincias. Los intentos no llegaron a cua-
jar mediante su correspondiente aprobacidn administrativa. El primer fraccionamiento
juri'dico del territorio espanol se produce durante el trienio liberal, de 1820 a 1823,
en el que Fernando VII es compelido a jurar la Constitution de Qidiz. Sera en 1822
cuando se instituyan 52 provincias.
Su vigencia fue muy effmera, pues la division provincial que llega a nuestros dfas
se produce por la aprobacion de un Decreto de 1833. Su inspirador es Javier de Bur-
gos, politico, periodista y literato. Durante la regencia de Marfa Cristina es designado
por Cea Bermudez como Secretario de «Estado y del Fomento». En su propio nombra-
miento le encarga que redacte una propuesta para organizar «/a divisidn civil del terri-
torio como base de la administracion interior y medio para obtener los ' beneficios '
que pretendo hacer a los pueblos».
Su proposition -que prospera con pequenos retoques y es aprobada por el Con-
sejo de Ministros-, establece 49 provincias que llegan hasta nuestros dfas. Pierden asf
su singularidad y personalidad provincial tres demarcaciones que son: Calatayud que
se integra en Zaragoza, Villafranca del Bierzo que se incorpora a Leon y Jativa cuyo
territorio se adscribe en parte a Valencia y en otra parte a Alicante.
Las demarcaciones de Javier de Burgos -que se toman, en gran medida, de las ya
efectuadas en la regulation anterior- son bastante acertadas. No obstante, como es
casi inevitable, en algunos casos se producen fraccionamientos de «comarcas natura-
les», con perjuicio de los habitantes de las mismas, al quedar integrados en provincias
distintas, y posteriormente en CCAA diversas, y en ocasiones muy diferentes, en su
idiosincrasia, usos y cultura.
323
Podrfa ponerse de ejemplo, por todos, la comarca de «Los Ancares» parte lucense
.
y parte leonesa En el afio 2006 es declarada Reserva de la Biosfera por la Unesco.
Su conjunto presenta unos rasgos naturalistas y etnogr ficos que se corresponden,
^
mucho mas, con la realidad de Lugo y por remision de Galicia, que con la de Leon y
por remisidn con la de Castilla-Le6n .
El unico cambio cuantitativo de la distribucidn del territorio espanol en 49 pro-
vincias, es la division operada en las Islas Canarias que, en principio, constitui'an una
sola provincia, con capital en Santa Cruz de Tenerife. En 1927, para terminar con las
reivindicaciones de Las Palmas, 6sta ultima se convierte en capital de la provincia de
«Gran Canaria , segregandose de «Tenerife». Asf se llega a las 50 provincias actuales.
*
Tres provincias han cambiado de nombre: Logrono, que pasa a ser La Rioja; Santan-
der, Cantabria; y Oviedo, Asturias. Tambien cambian algunas denominaciones oficiales
de las provincias, por adoptar su nombre expresado en Catalan, gallego o vasco. Los
territories espanoles norafricanos de Ceuta y de Melilla no ostentaron la condicion de
provincias quedando, en un principio, adscrita la primera a Cadiz y la segunda a Ma-
laga. Ambas tienen en la actualidad la condicidn de «Ciudad autonoma* con estatuto
propio desde 1995 .
Un precedente constitucional -de especial relieve por su caracter novedoso-, en el
regimen jurfdico de la provincia lo constituye el artfculo 99 de la Norma suprema de
1869. Es el unico precepto que contempla su Tftulo VIII rubricado «De las Diputacio-
nes provinciales y Ayuntamientos*. En su tenor literal se senala que su «organizaci6n y
atribuciones ...se region por sus respectivas leyes». Esta declaracion de autonomfa, se
ve inmediatamente limitada en el propio precepto, con caracter cautelar, al disponer
en su parrafo 4° la posibilidad de «lntervencion del Rey, y en su caso de las Cortes,
para impedir que las Diputaciones provinciales y los Ayuntamientos se extralimiten
de sus atribuciones en perjuicio de los intereses generates y permanentes ».
La Ley Municipal del siguiente ano, reconoce a la provincia «caracter representa-
tive* y crea, por vez primera, el cargo de Presidente de la Diputacion. Por su parte
la Constitucion de 1812 inicia el Capftulo I del Tftulo II rubricado «EI territorio de las
Espanas* con el artfculo 10 que enuncia las demarcaciones nominales en las que se
divide. Su parrafo 10 senala que el territorio peninsular comprende: «Aragon, Asturias,
Castilla la Vieja, Castilla la Nueva, Cataluna, Cdrdoba, Extremadura, Galicia, Grana-
da, JaAn, Leon, Molina, Murcia, Navarra, Provincias Vascongadas, Sevilla y Valencia».
A el las afiade «/as islas Baleares y las Canarias con las demAs posesiones de Africa».
.
Los siguientes parrafos enumeran los territorios americanos y asi&ticos Y termina el
precepto con el deseo del constituyente al decir: «Se harA una divisidn mis conve-
niente del territorio espanol por una ley constitucional» .
El Capftulo II del tftulo VI «Del gobierno politico de las provincias y de las diputa-
ciones provinciales*, dispone que la provincia se gobernara por su correspondiente
Diputacidn provincial, que se compondr i de Presidente que sera el «jefe superior
^
nombrado por el rey», del intendente y de siete vocales elegidos «por los electores
324
Capftulo 20: Organization administrativa-territorrial (III). La organization autonbmica...
de partido al otro di'a de haber nombrado los Diputados de Cortes*. Entre sus facul-
tades destacan las de distribution y control economico de los fondos publicos Asf se
dispone el poder de « lntervenir y aprobar el repartimento hecho a los pueblos de las
contribuciones que hubieren cabido a la provincia. Velar sobre la buena inversion de
los fondos publicos de los pueblos y examinar sus cuentas...»
A pesar de estas menciones constitucionales y legales, la doctrina administrativis-
ta entiende que su consagracibn como ente local se debe al Estatuto provincial de
1925. Se interpreta como una disposicibn contra la entidad de las regiones o de los
territorios forales, reforzando asf el poder central en la medida que los gobernadores
provinciales fueron designados por el poder estatal, a traves del Ministerio de la Go-
bernacion, convirtiendose por ello en representantes del mismo.
..
20.4 2 La provincia en nuestra Constitucion
El Tftulo VIII de la CE «De la Organizacion Territorial del Estado* inicia su Capftulo

primero «Principios generales* con el artfculo 137 que fija la organizacibn territorial
del Estado en «municipios, en provincias y en las Comunidades Autbnomas que se
constituyan. Para inmediatamente destacar su principio fundamental: «Todas estas
entidades gozan de autonomla para la gestidn de sus respectivos intereses» .
La provincia es uno de los entes locales de importante arraigo social. Se regula
en el Capftulo II del Tftulo VIII de la CE que Neva por rubrica: «De la Administracibn
Local* e integra los artfculos 140 a 142.
Su regulacion se enmarca en el respeto al «principio de autonomfa* en la gestion
de los propios y peculiares intereses de los respectivos entes locales. La autonomfa de
los mismos quedo formal e internacionalmente consagrada en la «Carta Europea de la
Administracibn Local* de 1985, que fue ratificada por Espana en 1988.
El 141.1 de la CE regula la provincia al decir: «La provincia es una entidad local
con personalidad jurldica propia, determinada por la agrupacion de municipios y
divisidn territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado...».
De su tenor literal se deduce explfcitamente una doble naturaleza, que a su vez condi-
cionara su organizacibn y funcionamiento: como entidad local, y como division territorial
.
del Estado Este ultimo caracter es protegido y amparado de forma especial al exigir, de
forma precisa, el final del parrafo enunciado que: «Cualquier alteration de los llmites pro-
vinciales habri de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orginica».
Asimismo la provincia constituye una demarcacion propia que condiciona la delimi-
tacibn de las circunscripciones electorales. En relacion con la composicibn del Congreso,
el artfculo 68.2 de la CE senala: «La circunscripcidn electoral es la provincia....La ley
distribute el numero total de Diputados, asignando una representacidn minima inicial a
cada circunscripcidn y distribuyendo los demas en proporcidn a la poblacidn». De esta
manera el constituyente combina el criterio territorial, otorgandole a la provincia una re-
325
presentacion minima inicial, con otro I6gicamente «proporcional a la poblaci6n». De ello

deriva un sistema abierto -que debe concretarse en cada Real Decreto de convocatoria de
elecciones generales-, pues el numero definitivo de diputados adscritos a cada represen-
tacion provincial, depende del dato poblacional que arroje el censo en cada momenta.
Asf, el sistema electoral previsto en la CE, se completa con la Ley Organica del Re-
gimen Electoral General (LOREG) que, en su artfculo 162, dispone: «A cada provincia
le corresponde un mlnimo inicial de dos Diputados. Los doscientos cuarenta y ocho
Diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporcidn a su poblacion . .
Por el contrario en relacibn con la composicibn del Senado la fbrmula constitucio-
nal es unfvoca y cerrada al senalar el artfculo 69. 1 y 2: « EI Senado es la Cimara de
representacidn territorial . En cada provincia se elegiran cuatro Senadores por sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto por los votantes de cada una de ellas, en los
terminos que senate una ley orgcinica» .
Y concreta el artfculo 166 de la LOREG que el sistema de votacion «sera pluri-
nominal, mayoritario, de voto restringido y listas abiertas», pero, en todo caso, el
numero de senadores es el mismo para todas las provincias, con independencia de la
poblacion de las mismas.
20.4.3. Base normativa del regimen provincial
El regimen jurfdico de la provincia se contempla, basicamente, en la Ley de Ba-

ses del Rbgimen Local 1985 (LBRL). El artfculo 1 se inicia con el Municipio, al que
reconoce «autonomfa en la gestion de los intereses propios de las correspondientes
colectividades*. Y, a continuacion, su parrafo 2° se refiere a la provincia al senalar:
« La Provincia y, en su caso, la Isla gozan, asimismo, de identica autonomia para la
gestidn de los intereses respectivos»
El Tftulo III de la LBRL se dedica por entero a la regulacibn provincial. El primero
de sus artfculos (31) establece: « La Provincia es una entidad local determinada por la
agrupacidn de Municipios, con personalidad juridica propia y plena capacidad para
el cumplimiento de sus fines. . .su gobierno y administracidn autdnoma estaran enco-
mendados a Diputaciones u otras Corporaciones de caracter representativo» .
La Provincia, o entidad equivaiente, es adem&s la entidad local intermedia entre
el Municipio y la Comunidad Autonoma y el Estado, que tiene capacidad y compe-
tencias para interrelacionar con ambos. En cuanto a la organizacibn provincial el
siguiente precepto dispone que las Diputaciones tendran los siguientes organos uni-
personales y colegiados: El Presidente, los Vicepresidentes, la Junta de Gobierno y el
Pleno. A los que anade los organos de asesoramiento y consulta para «el estudio de
los asuntos que han de ser sometidos a la decisidn del Pleno».
La eleccion del Presidente tendrb lugar en la sesibn constitutiva de la Diputacion.
En primera votacion se requiere mayorfa absoluta y en segunda basta mayorfa simple.
326
Capi'tulo 20: Organizaci6n administrativa-territorrial (III). La organizacidn autonomica...
Su mandato cuatro anos, podrS finalizar por la victoria de una mocidn de censura o la
perdida de una cuestidn de confianza.
El articulo 36 de la misma Ley senala que son competencias de las Diputaciones
provinciales o entidad equivalente las que «le atribuyan...las leyes del Estado y de las
Comunidades Autonomas en los diferentes sectores de la accidn publics* . Despues de
esta remision general a la legislacion correspondiente, el precepto inserta una extenso
elenco de competencias propias de las que menciono algunas de las mas relevantes:
«...en todo caso, ( detenta) las siguientes (competencias ): coordinacidn de los servi-
cios municipales.. .; cooperacidn en el fomento del desarrollo econdmico y social y
la planificacidn . . .; prestacidn de servicios publicos de caracter supramunicipal . . .
aprobacidn anual de un plan de cooperacidn a las obras y servicios municipales. . .».
Por otra parte, se «preocupa» el legislador y se «ocupa» el precepto de enumerar las
funciones de auxilio que la provincia debe suministrar a los municipios m3s pequenos
-con diferentes datos de poblacion en cada caso enunciado-, que no tienen entidad
para prestar determinados servicios a sus residentes. Asf, entre otros, menciono: «...
asistencia y cooperacidn jurldica, econdmica y tdcnica a los Municipios, especial-
mente los de menor capacidad econdmica y de gestidn . . .; tratamiento de residuos. . .
prevencidn y extincidn de incendios; asistencia en la prestacidn de los servicios de
gestidn de la recaudacidn tributaria; servicios de apoyo a la gestidn financiers; pres-
tacidn del servicio de mantenimiento...de los consultorios mddicos» .
La LBRL preve, en su arti'culo 37, la delegacion de competencias a favor de la
provincia, tanto por parte de las CCAA como por el Estado « . . .cuando el imbito pro-
vincial sea el mis iddneo para la prestacidn de los correspondientes servicios». Si es
el Estado quien delega deber4 previamente solicitar consulta e informe sobre la dele-
gacion a la Comunidad autonoma en la que este adscrita la Provincia.
Por ultimo cuando se trata de CCAA uniprovinciales, como resulta obvio, estas
asumen las competencias ordinarias, que corresponden a las Diputaciones provincia-
les en el caso de provincias pertenecientes e integradas en una Comunidad autonoma.
20.5. EL REGIMEN MUNICIPAL, HOY
20.5.1. Su regulacion en la Constitucion de 1812 y en la Ley Municipal de 1870
Entiendo que es imposible y quizas inconveniente, con la finalidad docente que

perseguimos dibujar, incluso con trazo grueso, un cuadro que plasmase la riqufsima
variedad y apasionante historia del municipio espanol.
Baste pues para subrayar la importancia de este importantisima institucion territo-
rial la cita de un c lebre brindis que realizd Marcelino Menendez Pelayo -Catedratico
^
de Critica Literaria y uno de los mas preclaros intelectuales de fines del XIX y comien-
zos del XX-, en la Sesion de clausura de un Congreso internacional: «Brindo por lo
327
que nadie ha brindado hasta ahora, por las grandes ideas, convicciones y creencias
..
que fueron esencia e inspiration de Espana .Brindo tambien por el municipio espa-
nol, hijo glorioso del municipio romano y expresion dste de la verdadera libertad
espanola. .Brindo, en suma, portodos los habitantes de las diversas naciones latinas
-
que, como arroyos, se han mezclado en el grande oceano de nuestro comun origen
de la gente romana*.
Con sus palabras se pone de relieve la importancia de la institucion municipal y
de la deuda que tiene contrafda con el municipio romano, germen insustituible de su
configuracion historica y vigente. Desde esta elocuente referencia nos situamos en
el XIX para referir, de forma sucinta, los precedentes recientes mas importantes del
regimen jurfdico municipal contemporaneo.
El punto de partida no puede ser otro que la Constitucion de 1812.
En el tema que nos ocupa, conviene subrayar que -de toda la historia del constitu-
cionalismo decimondnico- la Constitucion de Cadiz es la que procede a una regula-
cion m*is detallada del municipio. Y eso que el elenco de textos constitucionales, en
este convulso siglo de nuestra historia, es extenso por la fragilidad y la inestabilidad
de la situacidn polftica espanola. Asi se promulgaron cuatro Constituciones mas: las
de 1837, 1845, 1869 y 1876.
En todo momento y en relacion con el rdgimen municipal concurrio un perma-
nente conflicto entre las posiciones ideologicas mas defensoras de un fuerte poder
centralizado y las que propugnaban un mds amplio margen a la autonomfa local. La
reguiacidn municipal en el Texto supremo gaditano se inserta en el Tftulo VI rubri-
cado «Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos#, Capitulo I intitulado
«De los ayuntamientos . En el mismo se traza con precisidn y detalle su composicidn
*
y atribuciones.
Conviene comenzar destacando la importancia polftica que reconoce a la insti-
tucion municipal en la organizacidn polftico-social de la Nacidn. Asf, promueve y
favorece su instauracion en las poblaciones que no lo tuviesen constituido. En este
sentido se entiende el tenor del artfculo 310 que, en redaccidn elegante, dispone: «5e
pondri Ayuntamiento en los pueblos que no le tengan y en que convenga le haya, no
pudiendo dejar de haberle en los que por si o con su comarca lleguen a mil almas, y
tambien se les senalara termino correspondiente».
Parece que este deberfa ser el precepto que inaugurase su normativa constitu-
cional. No obstante la prelacidn normativa le corresponde al artfculo anterior, que
senala la composicidn del Ayuntamientos: «Para el gobierno...de los pueblos habra
.
Ayuntamientos compuestos de alcalde. , regidores y . ..procurador slndico...».
Asf, a partir del regimen constitucional derivado de la Constitucion gaditana -artfcu-
los 312 y siguientes- estos cargos municipales se convierten en electivos, de mandato
.
anual y sin posibilidad de reelecdon inmediata Elio recuerda, mutatis mutandi , las no-
tas caracterfsticas de las magistraturas republicanas, tal como hemos visto en el Capftulo
correspondiente. Para ser elegible para cualquiera de los cargos municipales se requiere
328
Capitulo 20: Organization administrativa-territorrial (III). La organization autonomica...
ser «ciudadano en el ejercicio de sus derechos, mayor de veinticinco afios y con cinco
al menos de vecindad y residencia en el pueblo».
Corresponde al Consistorio, de acuerdo con el articulo 321 in fine, la propuesta de
sus propias Ordenanzas municipales, que deben ser presentadas a las Cortes para su
aprobaci6n, a trav6s de la Diputacidn provincial correspondiente que, previamente, a
su remision debera informarlas.
El mismo precepto, en elenco prolijo, regula las competencias municipales Se .
otorga a los Ayuntamientos, entre otras, facultades de gestion y gobierno en materias
de: salubridad; conservacion del orden publico con la correspondiente seguridad de
personas y bienes; recaudacion de las contribuciones; organizacion educativa prima-
ria; cuidado de hospitales, hospicios, y establecimientos de beneficencia; construc-
cion y mantenimiento de vias urbanas, caminos y puentes; conservacion de sus mon-
tes y el fomento de las actividades economicas en agricultura, industria y comercio.
Como contrapeso a este amplisimo conjunto de competencias municipales, el
Texto constitucional en el ultimo precepto de este Capitulo determina la funcion de
control e inspeccidn -en especial en materia econdmica- del ejercicio del poder mu-
nicipal a favor de las Diputaciones provinciales.
Una de las leyes que mas ha influido la regulacion de los municipios y que
marca y determina la configuraci6n actual es La Ley Municipal de 1870 A pesar .
de la denominacion, su normativa no se refiere solo al municipio, sino que afecta
a todo el rdgimen juridico local. Su articulo primero define el concepto legal de
Municipio como la «Asociaci6n legal de todas las personas que residan en un
termino municipal»
..
20.5 2 Su vigente regulacion constitucional y legal
El concepto autonomfa local se define en el articulo 3° de la mencionada «Carta

Europea de la Autonomfa Local*, diciendo: «Es el derecho y la capacidad efectiva para
las entidades locales de regular y administrar, en el marco de la Ley, bajo su propia
responsabilidad y en beneficio de su poblacion, una parte importante de los asuntos
publicos».
Los Municipios son «entes locales de derecho necesario* y gozan de «personalidad
jurfdica plena*. El articulo 140 de la CE, que inicia el Capitulo II del Tftulo VIII, rubri-
cado «De la Administracion Local*, declara: «La Constitucion garantiza la autonomfa
de los municipios. Este principio se recoge asimismo en los articulo 1 de la Ley de
Bases de regimen Local LBRL de 1985 que dispone: «Los Municipios son entidades...
de la organizacion territorial del Estado y cauces...departicipation ciudadana, que...
gestionan con autonomia...(sus) intereses».
Es la concrecion del articulo 137 de la CE, que circunscribe la autonomfa local
a la «gesti6n de sus respectivos intereses*. Elio exige trasferir a los entes locales un
329
conjunto competencial adecuado para el eficaz complimiento y logro de sus legftimos

intereses, en favor de las colectividades personates que le sean propias.
En cuanto a su gobierno y administracidn el ya citado artfculo 140 de la CE con-
tinua declarando que: «corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por
los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serin elegidos por los vecinos del mu-
.
nicipio mediante sufragio universal ..Los Alcaldes serin elegidos por los Concejales o
por los vecinos. ..». La LBRL, que ha sufrido varias reformas parciales, en su artfculo 20
concreta la organizacion de poder municipal en «el Alcalde, los Tenientes de Alcalde
y el Pleno formado por todos lo concejales».
El Alcalde es la cabeza del poder municipal, y en su condicion de Presidente de la
Corporacion, dirige su gobierno y administracion, lo representa y convoca y preside
las sesiones del Pleno. Por su parte, 6ste es el 6rgano colegiado que realiza el «control
y la fiscalizacidn de los demis drganos de gobierno, que incluye la mocidn de censu-
ra y la cuestidn de confianza del Alcalde».
En cuanto a las competencias municipales el artfculo 25.1 de la LBRL senala que
«puede promover las actividades y prestar los servicios publicos para satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal ».
Dispone el artfculo 140 de la CE que los municipios «gozaran de personalidad jurf-
dica plena*. Elio se concreta en el artfculo 5 LBRL, que reconoce a las entidades locales
capacidad de obrar «para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda
clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios publicos,
. .
obligarse, interponer los recursos .. y ejercitar las acciones previstas en las leyes»
Si bien la LRBRL proyecta y promueve un regimen general, de car&cter unificador,
para los vecinos de todos los municipios, la realidad es que el efectivo ejercicio de la
autonomfa por parte de cada Corporacion local ha provocado una situacion factica,
en demasfa diversa, en cuanto a los derechos y deberes de los munfcipes entre sf.
Asf, entre otros podemos destacar un tratamiento tributario fiscal de notables di-
ferencias en cuanto a la presion fiscal de sus vecinos. Un regimen urbanfstico bien
diverso en cuanto al fomento, mayor o menor, de viviendas de bajo costo o la oferta
de suelo barato para la instalacion de nuevas industrias. Es bien distinto ser vecino
de un municipio que cuenta con bienes patrimoniales que de otro que no los tiene.
Asimismo, respecto de los primeros existen tambien diversidades importantes en los
derechos vecinales, dependiendo del sistema de aprovechamiento establecido para
esos bienes patrimoniales.
Por ultimo, el artfculo 141.3 de la CE dispone: «5e podrin crear agrupaciones de
municipios diferentes de la provincial . Esta capacidad facultativa se reproduce, con
cierta concrecion mayor, en el artfculo 44 de la LBRL que senala: «Se reconoce a los
municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecucidn
en comun de obras y servicios determinados de su competencia ».
330

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Federico Fernandez de Bujan

Fundamentos clasicos de la democracia

EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.

® Federico Fernandez de Bujan

CAPITULO 4. Atenas. Cuna de la democracia 53

CAPITULO 5. Republica romana, consolidacion de la democracia ateniense 67

CAPITULO 6. Espana, desde Hispania 81

CAPITULO 7. Los Comicios en la Republica romana y el sistema

7.4.1. Origen y modelo censitario 102

CAPITULO 8. Los Comicios en la Republica romana y el sistema

CAPITULO 9. Magistraturas romanas y poder ejecutivo actual.

9.6.3. Ediles 150

10.6.4. Perdida de la ciudadanfa 189

CAPITULO 11. Persona jurfdica 197

CAPITULO 12. El Derecho en Roma. La ley y el ordenamiento jurfdico

CAPITULO 13. El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy 225

13.3. Jurisprudencia cldsica 230

CAPITULO 14. La compilacion de Justiniano, obra cumbre de la Historia

CAPITULO 15 . Sistemas juridicos y fuentes del Derecho 249

CAPITULO 16. La codificacion civil 265

16.4.1 . El Codigo frances 271

CAPITULO 17. Apunte sobre la unificacidn politica y juridica 285

CAPITULO 18. Organizacion administrativa-territorial (I). Provincias en Roma 299

18.3. 1 . Su nacimiento y concepto 304

CAPITULO 19. Organizacion administrativa-territorial (II). Colonias

CAPITULO 20. Organizacibn administrativa-territorial (III). La organizacion

PROF. FRANCISCO EUGENIO DIAZ

A.- jQue es una sinopsis ?

B.- iDe que se ha partido para hacer esta sinopsis?

C.- jComo se he hecho esta «sinopsis» ?

1. La justicia. Aproximacion semantica y fiiosofica. Bella es la figura alegorica griega de

2. La Justicia en el &mbito del Derecho. «Justicia: Derecho, razon, equidad». (Dice .

La doctrina dice que el Derecho es «la razdn escrita*. La equidad

A lo largo de la exposicidn de este libro, en sus diferentes epi'grafes, estara casi

Desde esta realidad material podemos elevarnos a una categorfa abstracta, en la

1.2. LA JUSTICIA. APROXIMACION SEMANTICA Y FILOSOFICA

1.3. LA JUSTICIA EN EL AMBITO DEL DERECHO

Como hemos expuesto en el anterior epigrafe es rico y plural el elenco de acepcio-

Es indudable que nos encontramos ahora con un triple contenido, de claros y

como deposito de conceptos e instituciones jurfdicas-, de la historia de la ciencia

Ulpiano continua su fragmento diciendo: « En razdn de lo cual se nos puede llamar

1.4. APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO

Este concepto se corresponde con el denominado por la dogmatica moderna Dere-

1.5. EL ARBOL JURIDICO Y SU PRINCIPAL BIPARTICION

Hemos tratado de exponer que el Derecho en una perspectiva global responde a

3. Caracteres fundamentales de la Ley.- 1 . Normatividad: la Ley se dicta con caracter de

El Ordenamiento jurfdico es un conjunto de normas diversas que constituyen un todo

En nuestro ordenamiento jurfdico espafiol el orden jercirquico es este: Constitucibn

(1) Coherencia: si hay alguna antinomia, se podran aplicar ciertos principios.

2.1. LA LEY EN RELACION CON EL DERECHO

No obstante, la ultima edicion impresa senala, a mi juicio, con mayor precisidn:

Existen numerosas expresiones que se conservan en nuestro idioma espanol -y

2.2. DELIMITACION CONSTITUCIONAL

El Preambulo de nuestra Constitucion de 1978 sefiala que la Nacion espanola

Pueden verse ambos principios reflejados en los artfculos 1.1 y 14 de la Constitucion.

2.3. CARACTERES FUNDAMENTALES DE LA LEY

Como rasgos definidores de la Ley pueden resenarse los siguientes:

2.4. ORDENAMIENTO JURIDICO

La unidad del Derecho se concreta en la nocion unitaria de ordenamiento juridico