Resolución #3381 2023 TCE S4
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Resolución Nº 3381-2023-TCE-S4
ANTECEDENTES
ETAPAS
EVALUACIÓN BUENA
POSTOR
ADMISIÓN OFERTA PUNTAJE CALIFICACIÓN PRO
OP.
ECONÓMICA S/ TOTAL
AVC SEGURIDAD VARGAS
ADMITIDO 363,000.00 105.00 1 CUMPLE SI
S.R.L.
CONSORCIO SALUD Y
SEGURIDAD SOCIAL ADMITIDO 366,170.56 104.09 2 - -
TUMBES
CORPORACIÓN SABIEZCOR
ADMITIDO 367,999.92 103.57 3 - -
S.A.C.
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requeridos.
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• Por otro lado, manifiesta que en los términos de referencia (punto 6.2.2.1)
de las bases integradas, respecto a las habilidades y competencias del
personal clave solicitado como digitador, se requiere acreditar
conocimientos en computación e informática; sin embargo, de la revisión de
la oferta del Consorcio se verifica que no presentó ni acreditó los
documentos de capacitación en los términos requeridos en las bases
integradas.
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Asimismo, advierte que todos los contratos entregados y suscritos entre las
señoras ANGELA ROSMERY FERNANDEZ PALOMINO y LIZBETH GARCÍA
HINOSTROZA con la empresa GRUPO KABANGI S.A.C., provienen de la
contratación derivada de la Adjudicación Simplificada N° 11-
2020/ESSALUD/RAAY/1, entre el GRUPO KABANGI S.A.C. y la Red Asistencial
Ayacucho – ESSALUD, en cuyos documentos aprecia la misma firma que figura en
los certificados de trabajo cuestionados, los cuales incluso habrían sido
presentados para su visación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo de la ciudad de Ayacucho.
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13. Con Decreto del 2 de agosto de 2023, se solicitó información adicional en los
términos siguientes:
“(…)
A LA EMPRESA GRUPO KABANGI S.A.C.
Del mismo modo, sírvase confirmar la veracidad y/o autenticidad del siguiente
documento (cuya copia se adjunta):
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Del mismo modo, sírvase confirmar la veracidad y/o autenticidad del siguiente
documento (cuya copia se adjunta):
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18. Con Decreto del 9 de agosto de 2023, se solicitó a las partes del procedimiento
pronunciarse respecto a posibles vicios de nulidad en el procedimiento de
selección, en los siguientes términos:
“
• Las Bases Integradas del procedimiento de selección en el Capítulo III -
“Términos de Referencia” han requerido la acreditación de lo siguiente
documentación:
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• De otro lado, en el literal B.4. del numeral 3.2 del Capítulo III – Requerimiento de
las Bases, se estableció, en cuanto al requisito de calificación referido a la
Experiencia del personal clave, acreditar “(…) Experiencia mínima de un (01) año
computado a la presentación de la oferta, del personal clave requerido como
servicios digitador o en servicios de atención al cliente y/o trato al público en
entidades públicas o privadas que se presten servicios de salud” (El énfasis es
agregado). Es decir, experiencia con una antigüedad no mayor a un (1) año
anterior a la fecha de la presentación de ofertas.
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Por tanto, afirma que no existe vicio de nulidad en las bases integradas como para
generar la nulidad del procedimiento de selección.
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FUNDAMENTACIÓN:
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos
dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No
se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el
Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.
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El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el
Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial
sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para
implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También
dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso
los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original
determina ante quien se presenta el recurso de apelación. Asimismo, con
independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de
selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación
del procedimiento se impugnan ante el Tribunal.
Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto de una adjudicación simplificada, cuyo valor
estimado asciende al monto de S/ 375,559.55, este Tribunal resulta competente
para conocerlo.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas.
El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación
contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con
anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso
de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
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Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos
indicados aplicables a todo recurso de apelación.
En concordancia con ello, el numeral 76.3 del artículo 76 del mismo cuerpo
normativo establece que, definida la oferta ganadora, el comité de selección
otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE.
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i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
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B. Petitorio.
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6. Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de
analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento
de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados
en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
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En cuanto al Adjudicatario:
D. Análisis:
Consideraciones previas
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Al respecto, cabe mencionar, que este análisis previo, toma mayor relevancia en
la medida que dentro de los cuestionamientos formulados por el Impugnante en
contra de la oferta del Adjudicatario y el postor Consorcio Salud y Seguridad Social
Tumbes, se encuentran referidos al incumplimiento de la acreditación de
conocimiento de computación e informática (incluido en el acápite de habilidades
y competencias del personal clave], el programa de mejoramiento continuo y el
requisito de calificación experiencia del personal clave requeridos por la Entidad,
aspectos sobre los cuales, se habrían advertido que, en las bases primigenias e
integradas, no se habrían previsto reglas claras para la oportunidad y la forma de
su cumplimiento, respectivamente.
Por ello, en primer lugar, corresponde analizar si, efectivamente, existen vicios
que ameriten la declaración de nulidad del procedimiento selección.
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13. En ese sentido, toda vez que los hechos expuestos implicarían afectaciones a los
principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia previstos en
el artículo 2 de la Ley, así como, lo estipulado en el artículo 47 del Reglamento, y
las bases estándar aplicables, mediante Decreto del 9 de agosto de 2023, se
requirió a las partes, emitir pronunciamiento sobre los posibles vicios de nulidad
que se habrían advertido en el procedimiento de selección.
14. Con relación a ello, el Impugnante señaló que advierte la existencia de vicio de
nulidad en las bases integradas del procedimiento de selección, en tanto que, a su
entender, estas establecieron de manera clara el requerimiento de conocimiento
de computación e informática, así como la presentación del programa de
mejoramiento continuo y el cumplimiento de la experiencia del personal clave,
por lo que correspondía a los postores diligentes acreditar en sus ofertas lo
requerido por la Entidad.
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Asimismo, en el apartado 6.2.2.1 del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección
Especifica de las bases primigenias e integradas (Términos de Referencia de las
bases integradas), respecto a las “Competencias y habilidades del Personal Clave”,
al área usuaria de la Entidad requirió lo siguiente:
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18. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 29.1 del
Reglamento, corresponde al área usuaria de la Entidad formular el requerimiento
de los bienes, servicios u obras a contratar, y definir en las Especificaciones
Técnicas, Términos de Referencia o Expediente Técnico, según corresponda, la
descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones
en las que ésta debe ejecutarse; precisándose que el requerimiento debe incluir,
además, los requisitos de calificación necesarios.
Con relación a esto último, resulta pertinente traer a colación que en las bases
estándar aprobadas por el OSCE a través de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD,
aplicable a los procedimientos de selección convocados por adjudicación
simplificada para la contratación de servicios en general, se indicó la siguiente
advertencia para la Entidad:
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21. Sobre el particular, cabe señalar que es necesario que los postores conozcan, de
forma objetiva y precisa, con qué documentos se debe acreditar el cumplimiento
de los términos de referencias así, como la oportunidad de su presentación; sin
embargo, las bases han incluido en el capítulo III (“Requerimiento”) una serie de
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22. En relación con ello, debe tenerse presente que los procedimientos de selección
se rigen por una serie de principios, entre ellos, el principio de competencia, por
el cual los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten
establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más
ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
Asimismo, en virtud del principio de transparencia, las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
23. En el presente caso, se advierte que las bases, como fueron redactadas, no
permitieron generar reglas claras para todos los potenciales interesados, tal como
se indicó anteriormente, lo cual vicia de nulidad el procedimiento al atentar contra
los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia, así como
los artículos 29 y 47 del Reglamento, así como, las reglas de las bases estándar
aprobadas por el OSCE con la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD.
24. Ahora bien, adicionalmente a los vicios advertidos, se aprecia la existencia de otra
deficiencia en el contenido de las Bases que incide en la determinación de su
nulidad. Al respecto, se ha previsto en el literal B.4. del numeral 3.2 - “Requisitos
de Calificación” de la Sección Específica de las Bases Integradas, lo siguiente:
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25. Sin embargo, de acuerdo con el literal B.4. del numeral 3.2 del Capítulo III de las
bases estándar aplicables a la adjudicación simplificada para la contratación de
servicios en general, no se advierte que se haya previsto exigir, para la calificación
de las ofertas, en cuanto a la experiencia del personal clave, que el cómputo del
tiempo de la experiencia mínima requerida se efectúe a la presentación de ofertas;
por el contrario, se indica como nota importante que “Se considerará aquella
experiencia que no tenga una antigüedad mayor a veinticinco (25) años anteriores
a la fecha de presentación de ofertas”, tal como se aprecia a continuación:
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26. Nótese que el dispositivo señalado en el párrafo anterior prevé, para el requisito
de calificación experiencia del personal clave, la acreditación de un tiempo de
experiencia mínima, indicándose como nota importante para la Entidad que “se
considerará aquella experiencia que no tenga una antigüedad mayor a veinticinco
(25) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas”, no existiendo
disposición alguna que establezca que el computo del tiempo de la experiencia
mínima requerida se deba efectuar desde la presentación de ofertas. Siendo así,
debe precisarse que para consignar el requisito de experiencia del personal clave
en los documentos del procedimiento de selección, la Entidad debía completar la
información exigida en la sección específica de las Bases Estándar, de acuerdo a
las instrucciones señaladas en éstas; es decir, al momento de elaborar las bases,
debía completar en la parte pertinente del recuadro correspondiente únicamente
la consignación del tiempo de experiencia mínimo requerido, sin condicionar su
computo a la presentación de ofertas.
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27. Al respecto, se tiene que la inclusión en las bases del tiempo de “experiencia
mínima de un (01) año computado a la presentación de ofertas”, para acreditar la
experiencia del personal clave, apertura injustificada e ilegalmente la posibilidad
que las empresas que cuenten con la experiencia mínima solicitada, con un
antigüedad no mayor a los veinticinco (25) años a la presentación de ofertas,
participen y presenten ofertas en el procedimiento de selección, afectando con
ello el proceso competitivo y con ello las posibilidades de la Entidad de obtener la
oferta más ventajosa en términos de precio y calidad del servicio a contratar,
situación que constituye en un vicio que no resulta conservable, implicando,
además, transgresiones a los principios de eficacia, eficiencia y libertad de
concurrencia.
28. Asimismo, solicitar en las Bases experiencia que cumpla con dicha condición
(“experiencia mínima de un (01) año computado a la presentación de ofertas”),
implica que el requerimiento sea pasible de ser interpretado de diversas maneras.
Así, el Impugnante ha entendido que la experiencia mínima requerida debe ser
acreditado dentro de un (01) año computado a la presentación de ofertas;
mientras que, por otro lado, el Adjudicatario ha alegado que, al haberse
establecido en la Bases “Experiencia mínima de un (01) año computado a la
presentación de la oferta, del personal clave requerido (…)”, entendió que el
tiempo de experiencia mínimo requerido puede ser mayor a un año de
anticipación a la presentación de ofertas. Por su parte, el comité de sección, en el
Informe Técnico N° 03-PCS-RATU-ESSALUD-2023, indicó que el cómputo del
tiempo de la experiencia mínima requerida debe efectuarse dentro del año a la
presentación de ofertas. Cabe indicar en este punto, que la propia Entidad
posteriormente ha reconocido ante este Tribunal que lo previsto en las bases del
procedimiento de selección, referido a que la experiencia de un año requerida al
personal clave se computaría a la presentación de la oferta, resulta contraria a las
disposiciones e indicaciones de las bases estándar aplicables.
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Por lo tanto, se advierte que las bases del presente procedimiento de selección no
contienen disposiciones claras y objetivas, situación que resulta ser el origen de la
controversia; por el contrario, se tiene requerimientos vagos e imprecisos, sujetos
a diferentes posibles interpretaciones introduciendo la posibilidad que el comité
evaluador decida discrecionalmente el criterio a emplear, lo cual conlleva a que
los proveedores no tengan conocimiento pleno y claro de qué es lo que realmente
requiere la Entidad, siendo ésta una restricción a la participación de los
potenciales postores, en clara contravención a los Principios de Libertad de
Concurrencia y de Eficacia y Eficiencia, así como lo previsto en el artículo 12 de la
Ley. Por lo tanto, el vicio incurrido resulta trascendente por lo que no resulta la
conservación del acto, toda vez que se ha contravenido los mencionados
dispositivos legales.
29. En este punto, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene
por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública
una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier
irregularidad que pueda viciar la contratación, de modo que se logre un proceso
transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede
encontrarse motivada por la propia acción, positiva u omisiva, de la
Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que
dicha situación afecte la decisión final tomada por la administración.
30. Cabe en este punto señalar, que los vicios advertidos por este Tribunal son
trascendentes y, por tanto, no es posible conservarlos, toda vez que las bases del
procedimiento de selección no contienen disposiciones claras y objetivas, en
cuanto a la acreditación de conocimiento de computación e informática, la
presentación del programa de mejoramiento continuo y la acreditación del
requisito de calificación experiencia del personal clave requeridos por la Entidad,
1 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.
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31. Por lo tanto, toda vez que deben elaborarse nuevamente las Bases para convocar
el procedimiento de selección, este Colegiado insta al Comité de Selección a
elaborarlas observando la normativa vigente, así como lo expresado en la presente
resolución, a efectos de evitar futuras nulidades y con ello una innecesaria dilación
del procedimiento de selección.
34. Del mismo modo, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11
del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento
del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin que conozca del vicio
advertido y adopte las medidas del caso.
35. De otro lado, de acuerdo a lo establecido en el literal b) del numeral 132.2 del
artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el
Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Cristian
Joe Cabrera Gil, y la intervención de las vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Annie
Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal
de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-
OSCE/PRE del 9 de abril de 2021 y conforme al rol de turnos de vocales vigente, y en
ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del
OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1.1 Dejar sin efecto la buena pro otorgada al postor AVC SEGURIDAD VARGAS
S.R.L., en la Adjudicación Simplificada N° 4-2023-ESSALUD/RATU - Primera
Convocatoria.
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ss.
Cabrera Gil.
Ferreyra Coral.
Pérez Gutiérrez.
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