Resolución #3197 2023 TCE S6
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Resolución Nº 03197-2023-TCE-S6
Sumilla: “(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto
proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación
pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento
de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la
contratación, de modo que se logre un proceso transparente y
con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. (…).”
VISTO en sesión del 4 de agosto de 2023, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado, el Expediente N° 07783-2023-TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto
por el Consorcio Rolando, conformado por las empresas Constructora Continental S.A.C.
y Metalciv S.A.C., para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del
servicio deportivo del C.P. La Perla de Macabi del distrito de Razuri, provincia de Ascope
- departamento La Libertad”; atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el
Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley; y, su Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos
Nos 377-2019-EF1, 168-2020-EF2, 250-2020-EF3, 162-2021-EF4 y 234-2022EF5, en
adelante el Reglamento.
1 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de diciembre de 2019, vigente a partir del 15 del mismo mes y año.
2
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de junio de 2020, vigente a partir del 1 de julio del mismo año.
3 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de setiembre de 2020, vigente a partir del 5 del mismo mes y año.
4 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio de 2021, vigente a partir del 12 de julio del mismo año.
5 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de octubre de 2022, vigente a partir del 28 de octubre del mismo año.
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ETAPAS
POSTOR
ADMISIÓN EVALUACIÓN CALIFICACIÓN RESULTADO
ARQTICO CONTRATISTAS
No Admitido
GENERALES S.R.L.
CONSORCIO ROLANDO
Admitido
[IMPUGNANTE]
CONSORCIO SAVI No Admitido
CONSORCIO LOS ENELDOS No Admitido
CONSORCIO SAN JOSE No Admitido
C Y Z CONTRATISTAS
No Admitido
GENERALES SRLTDA
CONSORCIO LA PERLA DE
Admitido 115 Puntos Descalificado
MACABI
CONSORCIO PROYECTOS
No Admitido
DEL NORTE
CONSORCIO VIRGO
No Admitido
CONSTRUCTOR
GLOBAL ENGINEERING
No Admitido
PROJECTS E.I.R.L
BUSINESS COMPANY
No Admitido
CASAGRANDE E.I.R.L
CONSTRUCTORA VCV
E.I.R.L. Admitido 105 Puntos Calificado Adjudicatario
[ADJUDICATARIO]
CONSORCIO TRUJILLO No Admitido
CONSORCIO PERMAL No Admitido
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Para entender veamos las siguientes imágenes que han sido extraídas de los
anexos 1, 2, 3, 4 y 6 de la oferta del adjudicatario:
Anexo N° 1
Anexo N° 2
Anexo N° 3
Anexo N° 4
Anexo N° 6
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6. Según Decreto del 14 de julio de 2023, se remitió el expediente a la Sexta Sala del
Tribunal, para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso,
dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver.
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10. A través del Decreto de fecha 24 de julio de 2023, la Sexta Sala del Tribunal requirió
la siguiente información adicional; para tal efecto, solicitó emitir un
pronunciamiento respecto del posible vicio de nulidad advertido en el
procedimiento de selección, otorgando el plazo de cinco (5) días hábiles:
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la
Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, sírvase emitir un pronunciamiento
respecto del siguiente posible vicio de nulidad del procedimiento de selección:
No solo ello, sino que la aparente falta de motivación de la decisión de no admitir la oferta
del ahora Impugnante habría afectado el derecho de defensa y contradicción de este, así
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como el requisito de validez de motivación del acto administrativo; constituyendo un vicio
que ameritaría declarar la nulidad del procedimiento de selección (…)”.
11. Con fecha 2 de agosto de 2023, la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 004-
2023-MDR/CS, en atención a la solicitud efectuada por la Sexta Sala, mediante
Decreto de fecha 24 de julio de 2023, señalando lo siguiente:
Al respecto, este colegiado ratifica su decisión basada en hechos de fondo y acorde a los
principios que rigen las contrataciones públicas; tal como se puede apreciar en el “Acta de
admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”.
La nota importante del Anexo N° 5 Promesa de consorcio de las bases estándar refieren: “de
conformidad con el artículo52 del Reglamento, las firmas de los integrantes del consorcio
deben ser legalizadas; indicando que según corresponda la legalización debe considerar si
los integrantes consorciados son persona natural o persona jurídica.
12. Por Decreto de fecha 2 de agosto de 2023, se declaró el expediente listo para
resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
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1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección solo pueden dar
lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se
pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta
antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia
se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre
determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en
la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor
referencial es de S/ 452,830.84 (cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos
treinta con 84/100 soles); resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que
este Tribunal es competente para conocerlo.
b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
El artículo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
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en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.
En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los
actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección,
incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden
notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la
notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado
adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el
procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE.
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B. PRETENSIONES:
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Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través
del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo
no mayor de tres (3) días hábiles, el postor o postores distintos al impugnante que
pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del
recurso”.
6. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad,
y a los demás postores, el 10 de julio de 2023, a través del SEACE, razón por la cual
los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del
Tribunal tenían hasta el 13 de julio de 2023 para absolverlo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que mediante Informe Técnico Legal N°
001-2023-MDR/CS, registrado en el portal web del SEACE el 13 de julio de 2023, la
Entidad se pronunció sobre lo solicitado mediante Decreto debidamente
notificado el 10 de julio de 2023, a través de su publicación en el SEACE.
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En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
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Al respecto, este colegiado ratifica su decisión basada en hechos de fondo y acorde
a los principios que rigen las contrataciones públicas; tal como se puede apreciar en
el “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”.
15. Debe tenerse presente que, a la fecha, tanto el Impugnante como el Adjudicatario
no se han pronunciado sobre los posibles vicios de nulidad detectados en el
procedimiento de selección; por lo que, en atención a los términos expuestos, y
considerando la información obrante en el expediente, corresponde analizar si es
que se ha constituido o no, en el marco del procedimiento de selección, en un vicio
que deba acarrear su nulidad.
16. Así, tenemos que, a través del “Acta de admisión, evaluación, calificación y
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13. De lo anterior se advierte que, el comité de selección indicó dos (2) argumentos
para declarar la no admisión de la oferta del Impugnante; por lo que, corresponde
que este Tribunal se pronuncie sobre cada uno de ellos.
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de las dos (2) empresas integrantes del Consorcio; o, iii) en todo caso, el comité
de selección no ha detallado los motivos por los cuales, este hecho (u omisión) no
se enmarcaría en algún supuesto de subsanación que permite la normativa de
contrataciones del Estado (al haber alegado en el Acta correspondiente que:
“dicho hecho no es subsanable”).
15. Cabe señalar que, el Impugnante, con ocasión al recurso de apelación presentado
y en la audiencia pública convocada, fue enfático en señalar que “el comité de
selección no es claro en su apreciación, su argumentación no está motivada y no
explica con certeza la falta cometida por mi representada; solo se limita a expresar
“en datos del consorcio fue excluida dicha información”. Nos preguntamos ¿Cuál
información?, y no vemos respuesta a dicha interrogante.
16. Por su parte, cabe señalar que, si bien la Entidad brindó respuesta al Decreto de
fecha 24 de julio de 2023; sin embargo, en relación a este supuesto primer
incumplimiento no se pronunció.
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19. Por otro lado, respecto al segundo argumento del comité de selección que
conllevó a la no admisión de la oferta del Impugnante, se señala que en el Anexo
Nº 5 “promesa de consorcio”, la legalización se presentó como persona natural,
debiendo ser a nombre de la razón social de las empresas que conforman dicho
consorcio; sin embargo, este Tribunal aprecia que el comité de selección no ha
señalado el dispositivo legal o qué extremo de las bases integradas habría –
presuntamente- incumplido en dicho documento el Impugnante; más aún cuando
el artículo 52 del Reglamento; y las reglas definitivas del procedimiento de
selección, señalan lo siguiente sobre la formalidad de la promesa formal de
consorcio:
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20. Ahora bien, la Entidad brindó respuesta al Decreto de fecha 24 de julio de 2023; y
se pronunció respecto a este supuesto segundo incumplimiento, señalando lo
siguiente:
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La nota importante del Anexo N° 5 Promesa de consorcio de las bases estándar refieren: “de
conformidad con el artículo 52 del Reglamento, las firmas de los integrantes del consorcio
deben ser legalizadas; indicando que según corresponda la legalización debe considerar si
los integrantes consorciados son persona natural o persona jurídica.
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21. De lo antes expuesto, este Tribunal advierte que el comité de selección remitió
alegatos adicionales y/o argumentos que no se encuentran señalados en el “Acta
de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”, a fin de
considerar como no admitida la oferta del Impugnante (en relación al segundo
extremo de no admisión); sin embargo, tampoco se evidencia que las razones
esbozadas por el comité de selección, [esto es, que legalización de las firmas de
los integrantes del Consorcio no hayan considerado si los integrantes consorciados
son persona natural o persona jurídica], correspondan a algún incumplimiento de
las Bases, ya que conforme se aprecia en el Anexo 5 la única nota importante hace
referencia a que la firmas de los integrantes deban ser legalizadas conforme al
artículo 52 del Reglamento antes citado.
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23. Siendo así, resulta importante que este Tribunal mencione que, las decisiones
adoptadas por la Entidad deben ser debidamente motivadas y sustentadas, y ser
accesibles a todos los postores en virtud del principio de transparencia, regulado
en el literal c) del artículo 2 de la Ley, conforme al cual las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia y que
éste se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad.
24. Sobre la base de dicho principio, la Administración Pública debe ejercer el poder
que le ha sido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener pleno
acceso a la información relativa al procedimiento de selección, para lo cual resulta
imperativo que exponga las razones o justificaciones objetivas que la llevaron a
adoptar una determinada decisión, de tal modo que los administrados se
encuentren en la posibilidad de acceder y/o conocer directamente el sustento
preciso y suficiente de la no admisión, descalificación o rechazo de sus ofertas en
el marco de un procedimiento de selección, y, de considerarlo pertinente,
contradecir dichas actuaciones a través de la interposición de un recurso de
apelación.
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30. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley,
establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos
administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos por órgano
incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurídico, o
prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por
la normativa aplicable, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa
a la que se retrotraerá el procedimiento.
7 El recurso de apelación constituye una de las manifestaciones de lo que se denomina el derecho de contradicción, toda vez que
los administrados pueden cuestionar, mediante dicho mecanismo, las decisiones de las autoridades administrativas, cuando el
ordenamiento prevea dicha posibilidad.
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31. De esa manera, esta Sala aprecia que la decisión del comité de selección de no
admitir la oferta del Impugnante carece de un requisito de validez, como es la
debida motivación, situación que ameritaría declarar la nulidad del procedimiento
de selección y retrotraerlo hasta la etapa en que se produjo el vicio, esto es a la
admisión de ofertas.
33. Sin perjuicio de ello, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que
tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación
pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de
cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre
un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede
encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración
o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación
afecte la decisión final tomada por la administración.
34. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que
no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la
sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo
excepcional”8. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se
presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que
concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha
nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se
declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.
8 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.
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35. Cabe en este punto señalar que el vicio advertido por este Tribunal es
trascendente y, por lo tanto, no es posible conservarlo, toda vez que la actuación
del comité de selección ha vulnerado de manera directa disposiciones normativas
como el principio de transparencia previsto en el artículo 2 de la Ley, así como lo
dispuesto en el artículo 66 del Reglamento, y en el artículo 3 del TUO de la LPAG,
además de los derechos de defensa y contradicción de la Impugnante.
36. Para tal efecto, con el objeto de evitar nuevas impugnaciones al procedimiento, el
comité de selección debe considerar las siguientes pautas:
37. En mérito a lo expuesto, este Colegiado considera que debe ponerse la presente
resolución en conocimiento del Titular de la Entidad a fin de que realice las
acciones que corresponda conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte
al comité de selección que actúe de conformidad con lo establecido en la
normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar irregularidades y/o
circunstancias que originen futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse,
no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado.
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38. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo
132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará la nulidad del
procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía
otorgada por el Impugnante, para la interposición de su recurso de apelación.
39. Sin perjuicio de lo antes expuesto, este Tribunal estima pertinente poner la
presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, a efectos que
revise, evalúe y analice los cuestionamientos planteados por el Impugnante en
torno a la oferta del Adjudicatario, referido a que las firmas consignadas en los
Anexos N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 se tratarían de la misma imagen que ha sido reproducida,
pegada o escaneada en cada uno de los citados anexos de la oferta del
Adjudicatario, teniendo en consideración que la falta de firma en la oferta
económica, de acuerdo a lo previsto por el artículo 60.4 del Reglamento, no es
subsanable.
LA SALA RESUELVE:
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