Victoria Vergara C

La Potestad Punitiva del Estado

Paradigmas de la ideología punitiva

¿En qué consiste, cómo se fundamenta y cómo se limita la Potestad punitiva del Estado? (conjunto de poderes
públicos que inciden en la producción y aplicación de normas de sanción penal).

- ¿Cuáles son las condiciones de legitimidad activa y deslegitimada? Grados de respaldo

- Aplicaciones de normas de sanción penal son las que pueden traducirse en una persona siendo penada.
¿Por qué es tan importante?
- La punición de una persona: encierro encarcelario de una persona u otra.

Iluminismo Penal

De los delitos y de las penas

Ideario que sigue siendo relevante a pesar de su larga trayectoria (1764/1774), proviene de la época del
absolutismo monárquico, así, hay una tendencia en la tradición penal presente; contiene una relativa
consistencia.

- El derecho penal en el antiguo régimen se basa en atrocidad y arbitrariedad como notas distintivas.

Mención al utilitarismo hedonista: “la felicidad dividida entre el mayor número” sería el objetivo de la acción
estatal.

Luego, se introduce la doctrina liberal del contrato social (Montesquieu). El poder público que se ve reflejado
en el castigo, se conforma como resultado de la cesión de una porción de libertad que cada uno aporta para que
por esa vía instituir un poder publico cuya tarea principal es proteger y/o resguardar la porción de libertad que
queda por fuera.

 Se buscaría que la libertad que cedemos sea la más baja posible.

 El problema con el contrato social (lo antes mencionado) es que, por los presupuestos de la
propia, nos lleva al “problema hobbesiano”: inestabilidad estructural de la cooperación a la
vigencia de un orden normativo. Esto ocurre ya que lo más eficiente para cada cual sería que
todos los demás cedan su parte de libertad y uno no lo haga (free – riding); pasa a ser un
incentivo de no cooperación.

Entonces, ¿Cómo volver estable la cooperación? Necesitamos motivos sensibles: que, por temor a sufrir un
daño físico o sensorial, cada cual se abstenga de incumplir el contrato. Así, se prefigura un modelo de derecho
penal asentado sobre la necesidad preventiva de la pena, con el miedo o sin la necesidad de romper el contrato.

- Empirismo psicológico y “origen de las penas”: las penas como motivos sensibles
- Necesidad (preventiva) como constreñimiento al ejercicio del “derecho a castigar”

¿Qué consecuencias persiguen a los sistemas del derecho penal?

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Se aboga por una estricta separación de las potestades legislativas involucradas en la definición de lo que es
delito y por ende, lo que esta asociado a una amenaza penal. Por otro lado, quien tendría que resolver en cada
caso puede ser impuesta y ejecutada la pena que haya quedado asociado, como pena anunciada y como delito
que a la persona se le considera.

- Separación de potestades legislativas judiciales:

1. Legalidad de la definición de los delitos y las penas: separación de poderes como fundamento, deben
estar propuestas en las normas.
2. Judicialidad de la comprobación de los delitos y de la imposición de las penas: al legislador le
corresponde definir que es constitutivo de delito y que pena estaría asociado, debe ser un órgano judicial
de derecho el encargado de comprobar en el caso puntual en el que un individuo haya cometido un delito
y la pena que debería serle impuesta.
3. Subordinación de la jurisdicción a la legislación: proscripción de la interpretación de las leyes penales,
no puede aparecer más que una amenaza, es peligrosa ya que afecta a la efectividad de la separación de
poderes.
 Si el juez interpreta la ley, estaría en verdad tomando para sí la potestad del legislador. Esto es a partir
de la irracionalidad del antiguo régimen, en este contexto, la idea de interpretar (para entonces aplicar)
era sinónimo de una forma de discreción que amenazaba cualquier expectativa de certidumbre que la
persona expuesta a la decisión podría tener en cuanto al destino de su caso.
 El autor transmite una ideología según la cual es concebible una aplicación de la ley no condicionada
por la interpretación de la misma. La decisión judicial debe tomar la forma de un silogismo perfecto: el
juez debe identificar la premisa mayor y luego determinar la premisa fáctica (definición en concreto y
qué razones son sostenibles) y por último, la conclusión que busca subsumir la premisa menor con la
mayor; esto supone que es algo que debería tener lugar sin interpretación alguna.
 Con ojos actuales, no podríamos afirmar lo antes expuesto, ya que casi toda la aplicación del derecho
descansa en una actividad interpretativa, pero en este caso la interpretación tiene un significado distinto.
4. Claridad (falta de oscuridad) de los textos legales como presupuesto: qué es delito debe estar
completamente claro, así como la pena, ya que las personas calculan racionalmente si les conviene o no
delinquir, lo que le sirve a la exigencia de legalidad para predecir la conducta de las personas.

Pretensión de Morigeración de la atrocidad de las penas bajo exigencia de necesidad

Proporcionalidad relativa entre delito y pena (más adelante es proporcionalidad ordinal en oposición a cardinal):

- Un delito 1 debe tener una pena X, si un delito 2 es menos grave que el delito 1, entonces la pena Y
asociada a 2 debe ser menos severa

¿Qué hace que el delito 1 sea más grave que el delito 2? Idea de la dañosidad social o lesividad, tiene que haber
coherencia entre delitos y penas para que la administración de las mismas aporte a la prevención.

a) Graduación penológica de delitos según la magnitud de su lesividad: lugar común que no puede tolerar
la criminalización de meras inmoralidades; un efecto que busca el autor es la demarcación del delito
frente a lo que puede ser considerado pecado, esta distinción parece no clara en el Antiguo Régimen.

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b) La eficacia preventiva de la pena como función de su severidad multiplicada por la probabilidad de su
imposición.

Las formas de pena

a) La racionalidad burocrática frente a la espectacularidad de la punición como condición de su eficacia

preventiva

De la pena de muerte:

1. Dentro de la porción de libertad que cada persona cede al poder público, se podrá encontrar con
su libertad totalmente coactada (argumento contractualista).
2. Relativa ineficacia de la pena de muerte (argumento consecuencialista): la puesta en escena de la
misma termina generando una actitud ambivalente del público, es decir, que es capaz de generar
compasión por el acusado y eso hace que el monarca quede como un tirano.
 El autor menciona que sería mejor idea desarrollar una pena crónica en el tiempo (pena privativa de
libertad, encierro carcelario con trabajo forzoso) sin que nadie vea su sufrimiento; con esto pasó a ser
más eficiente el artefacto penal (sociedad disciplinaria, control sobre las almas).
 Con el tiempo, la pena de cárcel paso a ser la más usada.
b) El doble fundamento para la abolición de la pena de muerte: falta de legitimidad por imposibilidad de
consentimiento (presunto) y falta de necesidad.
c) La pena privativa de libertad como sustituto de la pena de muerte (y la justificación por necesidad de su
imposición anticipada).

Abolicionismo penal: abolición de la pena, es una de las corrientes que converge con la criminología crítica
(Focault), etc. Tuvo un éxito práctico e ideológico, en especial acerca de la legitimidad de los sistemas de
derecho penal que es claramente congruente con el iluminismo (reforma ilustrada).

Garantismo penal: modelo de teoría criminal favorable a un minimalismo penal y que entiende una tarea
fundamentalmente referida a contener y limitar al ejercicio del poder penal, ya que la potestad punitiva del
Estado representa una amenaza para la autonomía del ciudadano.

El modelo de la Seguridad Ciudadana

El modelo de la seguridad ciudadana en el mensaje del proyecto de ley de “Agenda Corta” (Ley 20.931,
05/07/2016)

- Fue impulsado por parte de un grupo privado (paz ciudadana, que pasó a ser una institución sería
dedicada al estudio y gestión de las políticas penales en el país), asemejándose al a idea “Tolerancia
cero”. Esta institución adoptó una posición menos punitivista junto a la reforma.

Los delitos de apropiación como delitos de lesividad social máxima

“El aumento de la actividad criminal y de la sensación de inseguridad por parte de la ciudadanía, medido a
través de encuestas de victimización y tasas de denuncia, hacen necesario combatir los delitos de mayor
connotación social”.
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- Esto es (en Chile) el momento de aplicar medidas que ataquen directamente el núcleo de los delitos de
mayor connotación y que afectan más directamente a nuestra población: delitos contra la propiedad.

Así, uno de los objetivos era que las penas privativas de libertad fueran efectivamente ejecutadas por la vía de
hacer más difícil el reemplazo por una pena sustitutiva.

 Se encierra a una persona para inhibir su capacidad punitiva.

A la inversa, muchas víctimas persisten que en el sistema protege al que comete al delito, produciéndose una
inequidad entre el que actúa ilegalmente y quien es la víctima.

Bancarrota del garantismo

El garantismo es la versión contemporánea de una forma de minimalismo penal que sería una heredera del
iluminismo penal (campaña de la ilustración). Se observa que este modelo ya no da las claves para interpretar
los recientes cambios políticos – criminales, por la sencilla razón de que estos obedecen a una nueva forma de
configurar y modelar el control social penal. De ahí que las críticas que se hacen desde el garantismo a recientes
decisiones legislativas penales se pierden en el vacío de la incomprensión social.

- No son, sin embargo, objeto de una cumplida replica por sus promotores porque el nuevo modelo esta
carente todavía de una suficiente estructuración conceptual y principal la cual terminaría llegando tarde.

La resistencia desde un paradigma más o menos garantista que van encontrando reformas, se denunciaba la
supuesta expansión (o de modernización) del derecho penal (muy promovido en la época); lo ideal era que se
mantuviera dentro de límites claros (principios de la última ratio). Al respecto, lo que tiende a ser denunciado
(por técnicos y/o conocedores académicos del derecho penal) es una expansión de carácter extensivo, que
amplié a zonas que antes no llegaba.

Lo que es más representativo del nuevo modelo es una extensión intensiva, buscando endurecer el tratamiento
penal, de forma para la delincuencia que desde siempre ha estado dentro del derecho penal (campo de la
delincuencia clásica).

- Por ejemplo: delitos contra la propiedad, delitos sexuales).

Rasgos distintivos del modelo de la Seguridad Ciudadana

1. Protagonismo de la delincuencia clásica (= favorecimiento de la expansión intensiva del derecho

penal).
2. Prevalencia de la sensación colectiva de inseguridad ciudadana
3. Sustantividad de los intereses de las víctimas
4. Populismo y politización: la ilusión de la inmediatez
5. Revalorización de la aflictividad de la pena (antes se veía como un artefacto que solo generaba
más delincuencia, por lo que se evitaba lo más posible; con el cambio, se pensaba que lo más
efectivo era la pena punitiva)
6. Redescubrimiento de la prisión, defensa de la cárcel instituida.

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7. Ausencia de recelo ante el poder punitivo del Estado: fundamental (ideológico), el garantismo es
un modelo que está definido justamente por el recelo ante el poder punitivo del Estado; para el
liberalismo penal clásico, la amenaza fundamental es el Estado, el problema con esto es la
arbitrariedad a la cual hay que ponerle límites. Para el modelo de la seguridad ciudadana la
amenaza fundamental viene del otro cuya libertad es un peligro para uno, el rol del Estado es ser
garante de mi seguridad frente a la amenaza del otro.

Derecho Penal, potestad Punitiva e Ius Puniendis

Potestad punitiva del Estado vs. Ius Puniendis

El problema que se presenta no es puramente terminológico, ya que la expresión ius puniendis figurada como
“límites” suele evocar o despertar algunas ideas que deben ser examinadas.

- Veremos la tesis según la cual el conjunto de garantías encontradas dentro de la CPR y algunas normas
de DI establecen para resguardar ciertas posiciones jurídicas de una persona al momento de estar
expuesta a ser sancionada penalmente serían también aplicables (o tendrían que ser aplicables) en el
ámbito administrativo (sanciones penales/sanciones administrativas).
 Para sustentar esta tesis, se utiliza la premisa de una unidad del ius puniendis: las sanciones
administrativas son el resultado de un ejercicio de este poder que aquel que impone una pena, así, serían
dos manifestaciones distintas de un mismo poder. Entonces la diferencia entre ambas sanciones es de
tipo cuantitativa o gradual (intensidad), ya que el poder (del Estado) es uno.
 De acuerdo con esta teoría, se nos hace difícil explicar la imposición de una pena a una persona
como una sanción administrativa.

La propuesta del profesor es sugerir mantener las nociones de potestad punitiva del ius puniendis separadas
además de utilizar de manera precisa la segunda expresión.

¿La potestad punitiva del Estado como ius puniendis estatal?

El concepto de derecho penal objetivo (ius penales): conjunto de normas de sanción penal y de reglas
funcionales.

- Sanciones penales: correlacionan un supuesto de hecho (descripción abstracta en un precepto legal y nos
indica que nos sirve como antecedente de la imposición de una pena) con una consecuencia jurídica, la
cual se responde con una pena (ejemplo: art. 391 nº2 CP). Es una estructura condicional (supuesto de
hecho condiciona la imposición de una pena).

Podemos concluir que el derecho penal es un conjunto de normas de sanción penal, por lo que es un subsistema
dentro del ordenamiento jurídico, las podemos identificar según la clase de consecuencias jurídicas que
imponen. Esta clase de normas nos dan un marco penal (presidio mayor/menor), no son suficientes por lo que
usamos otras reglas (por ejemplo) de determinación de la pena (funcionalmente complementarias) las cuales no
son reglas de sanción penal en sí mismas, pero contribuyen a ser aplicables las normas que consideramos “más
importantes”, encontramos entonces a las reglas de imputación y otras.

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El concepto de derecho penal subjetivo (ius puniendis): pretensión punitiva susceptible de ser ejercida contra
el responsable de un hecho punible, también puede ser entendido como el derecho subjetivo del Estado a
castigar; es este el que puede definir qué es delito.

- El derecho a castigar se manifiesta (entre otros) en la producción de las normas de sanción penal
(colocarla en vigor): se define qué es delito. Imponer una pena se encuentra en el ámbito de aplicación
de la norma de sanción penal, que no es lo mismo que producirla.

La acción penal como vehículo procesal para el ejercicio de un (eventual) ius puniendis.

- Ejercer la acción penal no es lo mismo que el ius puniendis, ya que puede no conducir a la imposición
de la pena; nos da a entender que ambos existen paralelamente.
- El ius puniendis estaba antes que el ius penales, no hace sentido que uno dependa del otro.

El ius penales como “carta magna del delincuente” frente al ejercicio del ius puniendis; desconocimiento del
carácter constitutivo del ius penales (Von Liszt).

- Sería entonces el derecho penal el estatuto de protección del delincuente que funciona restringiendo el
alcance e intensidad con los cuales el Estado puede ejercer su ius puniendis, es un límite. Esto supone
que el ius puniendis originalmente es limitado, pero se supone que existe con el derecho a castigar de
forma “originaria”, lo que (según el profesor) es incorrecto, además es pensado como un derecho
subjetivo (pretensión), esto último nos da a entender de que existe un deber correlativo.

La potestad punitiva del Estado como el conjunto de poderes normativos públicos (de índoles legislativas,
jurisdiccional, persecutoria y administrativa) referidos a la producción y aplicación de normas de sanción penal.

- Lo que en realidad el Estado está en posición de hacer frente a otro, se tiene que entender la división
entre poderes y/o órganos (por ejemplo, la potestad judicial para imponer y la creación de normas).
 Es por esto que la idea de que estamos ante un solo derecho subjetivo es incorrecta, dado dos razones:
mal uso de derecho subjetivo (debería ser potestad) y el deber correlativo es de sujeción, no es un
problema de derechos y deberes, sino de potestad y sujeción a derecho (E.D)
 Cada potestad tiene el carácter de poder, no de derecho, bajo cierto marco los integrantes de un Estado
están expuestos a que sea ejercido el poder punitivo.

Las reglas de sanción penal al poner a una persona en una posición de punibilidad es dejar a esa persona en una
posición de sujeción, correlativamente existe un poder (que puede llegar a no ser ejercido) del Estado, el cual
por la vía de imponer una pena es colocarla bajo un deber; el derecho correlativo a ese deber es el ius puniendis.
Entonces es claro que ni el poder punitivo ni el ius puniendis que resulte declarado (fijado) preexisten a las
normas de sanción penal, sin ius penales no hay ninguno de los dos.

La Justificación de la Pena Estatal

Es la pena que en abstracto la de sanción asocia a una determinada forma de comportamiento lo que desde un
punto de vista (al menos legislativas) determina la gravedad relativa del delito consistente en la realización de
esa forma de comportamiento.

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Clasificación penológica de los delitos según el Código Penal:

- Art. 3º Los delitos, atendida su gravedad se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican
de tales según la pena que les esta asignada en la escala general del artículo 21.
- Art. 4º La división de los delitos es aplicables a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos
especiales que determina este Código.

“Crímenes”, “simples delitos” y “faltas” como categorías de hecho punible (doloso o culposo).

Delimitación negativa del concepto (legal) de pena

- Art. 20º CP

Debemos entender que la pena es la base del derecho penal, conocido como el “derecho de las penas”.
Generalmente, no se encuentra definido el concepto de pena dentro de los códigos, en el caso chileno se
desmarca negativamente por la vía de decirnos “que no debe entenderse como pena” de acuerdo con la ley; esta
demarcación presupone que aquello que queda desprovisto del carácter o estatus de pena no lo es.

De acuerdo con el art. 20 CP, no cuentan como pena:

 Medidas cautelares personales: buscan el cumplimiento de las penas, cautelar la realización de la

finalidad procesal en cada caso. Estas no cuentan como pena, en consecuencia, estas medidas no van a
presuponer una “pena anticipada”.
 Medidas de suspensión o inhabilitación para el desempleo de un cargo público designado por
autoridades o tribunal.
 Sanciones administrativas (en sentido amplio); existiendo la distinción las sanciones disciplinarias
(aquellas que los superiores imponen a sus subordinados) y las sanciones administrativas en sentido
estricto (aquellas que pueden imponerse respecto de los administrados en el ejercicio de atribuciones
gubernativas).
 Son penas las declaradas en el art. 21º CP.

El problema de la Justificación de la Pena

El concepto de pena y el problema de la “barrera definicional”

Hart: necesitamos de una definición, pero al mismo tiempo hay que considerar la de otras doctrinas, para que así
no sea la “última” y se invite a el cuestionamiento de esta.

1. Kindhauser (1989): la pena como irrogación de un mal como la expresión de la desaprobación de un

comportamiento previo defectuoso.

Aspectos del concepto estándar de pena según Hart (1968):

a. Tiene que entrañar dolo u otras consecuencias normalmente consideradas desagradables

b. Tiene que aplicarse por una violación a las normas jurídicas
c. Tiene que ser aplicado a un culpable, real o supuesto, por la violación cometida

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 Esta cláusula posibilita la caracterización de una pena aquello que se impone sobre una persona
declarada culpable a pesar de que no lo sea realmente
d. Tiene que ser infligido de manera intencional por seres humanos distintos del culpable
 Un autocastigo no es tal, ¿Qué hacemos con la “pena natural”?
e. Tiene que ser impuesto y administrado por una autoridad constituida por un sistema jurídico en
contra del cual se ha cometido la violación
 ¿Qué ocurre entonces con el Estado que suscribe penas dadas por un agente u ordenamiento
internacional?

Definición operativa de la pena

Pena es el “trato aflictivo y estatalmente infligido al que es coactivamente sometida una persona como
expresión de desaprobación de un previo comportamiento constitutivo de, o conectado con, la transgresión de
una norma jurídica”.

- La pena entonces es la privación de un “bien jurídico” del penado.

 Aflictividad de la pena: dimensión en la cual la pena “duele”; esta noción de dolo es problemática ya
que tiene algunas implicaciones de otros ámbitos. Por eso conectamos con la falta de goce o protección
de un bien jurídico, se trataría de una consecuencia estatal de coerción.
 Expresividad de la pena: ella funciona como un símbolo a través del cual se expresa desaprobación
respecto de aquello que sirve como antecedente (se identifica con la transgresión de la norma jurídica).

La definición entregada busca especificar de manera provisional en que consiste aquello cuya justificación nos
tiene en duda, iremos ajustando la definición en la forma o el método del equilibrio reflexivo (Rawls).

La barrera definicional y el método del equilibrio reflexivo (Rawls)

Es un método que en general nos sirve ir afinando progresivamente nuestro aparato conceptual (intuiciones
evaluativas que tenemos al inicio de una indagación) en un ámbito práctico en función de los “juicios
considerados” acerca de aquello que nos cuestionamos. Es el método que nos permite ajustar o revisar las
discusiones partiendo por la definición dada, no tiene un punto de cierre.

- Holismos: los juicios que vamos emitiendo que van siendo puestos a prueba hacen una red
sosteniéndose unos a otros, sin que una comprometa a los demás. No hay ninguna creencia que esté
asegurada de antemano, todo es negociable.

Mapa teórico de la justificación de la Pena

La justificación de la punición estatal es la respuesta a la pregunta acerca de la o las razones que el Estado
puede esgrimir para establecer, imponer y ejecutar alguna pena.

 Una razón o varias razones: nos lleva a distinguir entre concepciones monistas (justifican con solo 1
definición) y teorías pluralistas.
1. Concepciones Monistas: invocación de un único principio como razón (pretendidamente) justificativa
de la punición.

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a) Teorías de la expiación (época medieval): la purga de la culpabilidad en cuanto “mancha
personal como fin de la punición, la purga de ese “pecado” es lo que se busca. Esta claramente
expuesta a ser objetada dado que sería inadmisible bajo los límites que impone una aproximación
secular, pareciera que evoca ideales perfeccionistas lo que en un marco de un Estado
Constitucional de Derecho no es admisible.
b) Teorías de la retribución:
o Teorías de la retribución moral: la compresión de la culpabilidad moral manifiesta a través
de la perpetración del delito como fin de la punición.
o Teorías de la retribución jurídica: la reafirmación de la autoridad del derecho quebrantado
como fin de la punición, se reconduce a la autoridad.
- Carácter interno al derecho de la justificación de la pena estatal: son concepciones que identifica el fin
de la punición como algo interno al derecho, no se trata de que la punición tenga que ser evaluada en
términos externos al derecho.
- Reafirmación de la autoridad del derecho como finalidad de la punición: se entiende que la pena se
justificaría porque simplemente castigar a quien lo merece es punición
 No podemos asumir que todas las teorías de la retribución son kantianas.
- Virtud de estas concepciones: tiene una capacidad intrínseca por explicar porque la pena necesita ser
merecida y porque necesita ser correccional, lo que quiere decir proporcional según merecimiento.
 Merecimiento tiene dos funciones: si o no a la pena (imposición o no), también con qué pena y cuanta,
según la gravedad del delito, así como su intensidad. El merecimiento está conectado con la
reafirmación de la autoridad de derecho, cuan severo es depende de lo antes dicho.
 El partidario está cómodo de explicar que la pena es merecida.
o Neo – retribucionismo y concepciones “expresivistas de la punición: seria lo mismo
que la teoría prevencionista general jurídico – administrativa.
Objeciones
- Sería incompatible con parámetros de legitimación secular (pecados).
- Nos encontramos ante un principio tautológico de justificación de la punición: la punición en cuanto tal
la reafirmación del derecho, ¿se está buscando un objetivo? (se pena porque hay pena)
- De una concepción retribucionista se sigue de una exigencia categórica de todo modelo: ¿todo delito
debe dar lugar a una punición siempre? No se sigue ya que el valor asociado a quien es responsable de
un delito que coexiste con dos valores que también se encuentran en juego.
 El castigo tendría que ser sí o sí: capacidad e incapaces, no todos son iguales.
- Serían estas concepciones incapaces de orientar la toma de decisiones de la criminalización, ya que
presuponen su existencia.
-
Kant: la ley penal como imperativo categórico

Trae a colación su imperativo categórico que según no es posible tratar a las personas como mero medio y no
como un fin en sí mismo. Cree que la imposición de una pena es un límite al menos parcial, pero ellos quedan
fundados a la "personalidad innata".

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- La decisión de si hubo o no punibilidad debe ser respondida solamente de castigar porque se ha
delinquido.
Kant no dice que la punición es un imperativo categórico, es la ley penal la que es un imperativo categórico
estructural que es un, no puede ser entendido como un imperativo hipotético, no puede justificarse en tal o cual
disposiciones prudenciales. El juez debe entenderla como una regla absoluta, solo aplicarla constatando que una
persona incurre en el hecho entonces aplica la ley en el sentido de que cada ley penal es un imperativo
categórico. No es global, solo sobre la aplicación de la regla; para Kant no puede haber punición sin ley.
Kant: el carácter “absoluto” de la justificación de la pena

Busca que una pena sea efectivamente realizada o cumplida.

- Asume que la punición se ajusta a un presupuesto de legalidad, ya que la pena de cuya ejecución de que
se trata es una que ha tenido que ser impuesta por la vía de que el respectivo tribunal se haya referido a
la ley específica. Por esto se considera a Kant como el "abuelo" del creador del principio de legalidad;
además, no tiene problema con que una persona por ser condenada por cierto delito pueda sufrir la
imposición de una pena de muerte, en la medida que esté prevista por la ley
 "Derecho de retribución" como equivalente del ius talionis, siendo un parámetro de determinación de la
pena, ¿qué pena o cual pena es la adecuada en función de cuál es el delito que cuenta como antecedente
de esta pena?

La concepción kantiana de la pena retributiva trae a Hegel: el crimen como "primera coerción"
- La diferencia es que Kant entiende la pena como una respuesta que de acuerdo con la ley es merecida en
un sentido jurídico y entiende la pena como algo que el condenado hará que entienda o experimente de
vuelta sus propios hechos.

Hegel presenta una comprensión del crimen (aquello que puede servir como antecedente de una reacción
punitiva) como algo que tiene el carácter de la exteriorización de una declaración o de un "juicio" (en términos
kantianos); un crimen es la exteriorización de algo que el criminal declara, esta declaración puede ser entendida
como la validación de lo que Kant llama una máxima de acción o la declaración de que es permisible
comportarse de cierta manera.

 Quien se apropia coactivamente de una cosa que pertenece en propiedad a otra persona, de forma
implícita, este autor del delito de robo está declarando que sería permisible tomar las cosas de otras
personas. Entabla una pretensión de que es permisible comportarse de un modo, el cual en derecho no lo
es.

Lo distintivo del crimen es que se corresponde con una lesión del derecho en cuanto a derecho, se trata de una
transgresión autoconsciente y manifiesta del derecho, en tal medida se ve desautorizado. Así, entendemos que
su comportamiento es injusto, ya que no está respaldado por el derecho; pero en un caso civil, sería un injusto
"ingenuo". En cambio, frente a un hurto o robo, la oposición se vuelve contradicción, no es que simplemente
sea incompatible jurídicamente, sino que es alguien que reclama no estar vinculado al derecho, por tanto, el
comportamiento del ladrón radica en que está declarando que su víctima no es persona, en el sentido que no es
apta para ser titular de derecho alguno.
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- A través de su comportamiento contradice al derecho, entabla una máxima de acción que es
incompatible con una o más normas jurídicas. Declara entonces que el derecho no le es vinculante.

El problema es que si el criminal se "sale con la suya" (logra entablar la máxima de acción) y no se le refuta,
podríamos decir que rige el principio "el que calla otorga", lo que no es jurídicamente posible [recordar que aún
no es un sistema jurídico moderno o institucional, por lo tanto, no podemos distinguir aun entre validez y
vigencia].
- El derecho debe disponer de una vía para impedir que el criminal se salga con la suya, necesita ser
refutado en sus propios términos (lo que dice Kant de que se le devuelve), demostrando que el derecho
vale; de lo contrario el derecho no es válido. La pena es el modo por el cual se ve refutada la declaración
implícita del criminal (aquella que establece que su víctima no es persona).
 La pena es el modo por el cual se ve refutada la declaración implícita del criminal (aquello que
establece que su víctima no es persona)

 Hegel tiene una concepción de la "justificación" de la pena, siendo objetiva y/o subjetiva. Nos dice que
debemos tener 2 relaciones distintas:

1. Relación entre el derecho y derecho: crimen representa un problema con el derecho para con el derecho
mismo (objetiva) o el argumento del reconocimiento (el derecho se reconcilia consigue mismo)

2. Relación entre quien reacciona punitivamente y el criminal (subjetiva) o el argumento de la subsunción

del criminal bajo la ley.

Hegel nos dice que el crimen es coerción, no importa el tipo de delito. Ve al derecho como la "voluntad
universal que quiere ser libre" entonces todo lo contrario a ello es coactivo, ya que seria potencialmente
destructivo de esa voluntad.
- Si el crimen es coerción, se presenta como "primera" coerción, es auto contradictoria porque para
perpetuar el crimen está pasando un juicio sobre la víctima, esta no seria apta para ser persona y no
podría ser titular de derechos, si el juicio fuera válido, entonces no hay derecho. Esta coerción necesita
ser mostrada como nula, es lo que Hegel entiende por cancelación de la coerción.

 Auto contradictoria: no porque sea falso, sino porque es algo que tiene la forma de juicio en términos
tales en que el predicado lesiona al sujeto. En ese sentido es un juicio que se autodestruye y Hegel cree
que el crimen es exactamente esto.

El problema es cómo se le hace ver al victimario y como al derecho se hace ver a si mismo que el juicio es
autodestructivo.

 El crimen es negación (esto no vale para mi) y la respuesta por parte del derecho es la negación de la
negación. Lo que importa es lo que declara, y dice que la primera no vale, allí es cuando el derecho
reafirma su propia validez; esto no dice que estemos ante un mero restablecimiento de un estatus quo
previo, el derecho se reafirma a sí mismo en términos de que ahora el derecho mostro que prevalece por
medio de la cancelación.

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 Hegel dice que el crimen es necesario para la auténtica validez del derecho; ya que así puede demostrar
cuan "pulento" es o cuan superior es.

Hegel: La justificación de la pena como "segunda coerción"

¿Cómo el derecho justifica su acción de cara al criminal mismo? La pena es un "derecho" del criminal, nos dice
que a reaves del crimen ha entablado una máxima y al hacer eso se ha privado de la legitimidad para objetar que
se le responda se si a través de su acción. Debe ser entendido como una decisión basada y entonces el criminal
no podría quejarse de que en la acción punitiva se le devuelva su hecho por parte del Derecho.

 El crimen debe ser esencialmente una declaración objetiva porque si no, no habría una pretensión de la
acción. La pena también debe ser una declaración objetiva para que sea igual a la expresión del criminal,
pero lo que importa es el valor semántico que es lo que determina que hay correspondencia entre el
crimen y lo expresado.

¿Ius talionis como criterio de proporcionalidad de la pena?

Kant Hegel

Equivalencia fenoménica Equivalencia semántica

(igualdad)

Kant, nos dice que el parámetro lo encontramos en la idea de igualdad de proporción de gravedad y que se
visualiza fenoménicamente (quien mata a alguien debe ser matado, ojo por ojo). Se da cuenta eso sí, de algunos
limites, como por ejemplo con un condenado por la autoría de una violación, en este caso el Estado no puede
permitirse adoptar una forma de trato contrarios a los parámetros de decencia sociales; por tanto, distingue
situaciones de imposibilidad moral normativa y de equivalencia fenoménica. ¿Y la pena de muerte? Entiende
que la muerte no es comparable a una violación.

Hegel, está de acuerdo con que la cancelación el crimen es retribución, pero no la considera igual en la
configuración especifica (fenoménica). Nos dice que lo importante es la equivalencia semántica, que se traduce
en un problema de proporcionalidad relativa (¿qué pena y cuanta pena?).

 Respecto de ambas se usa la etiqueta de teorías absolutas, por lo que es difícil diferenciarlas. Se
supone que son antes de las revoluciones. Las últimas tienen una orientación hacia atrás o la que
ya hecho esta (se castiga porque se delinquió).
c) Teorías de la prevención: tienen en común que entienden que el objetivo perseguido a través de
la punición es la imitación de la perpetración de delitos futuros. Se castiga para que no se
delinque y se castiga porque se delinquió; estas teorías tienen una orientación prosprectiva o de
orientación hacia el futuro. Entienden y enfatizan en la instrumentalidad de la pena y varía en
que consiste la misma.

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Victoria Vergara C
o Teorías de la prevención especial: la supresión, inhibición o corrección de la
disposición individual a la perpetración de delitos como fin de la punición, se trata de
evitar la peligrosidad individual mediante el castigo. Se ve el delito como síntoma de
peligrosidad individual (incide directamente en el individuo que haya cometido el delito).
- Orientación de la punición a la inhibición, corrección o supresión de la disposición individual a la
perpetración de delitos.
- La fundamentación criminológica de la modalidad de intervención punitiva según la categoría de
delincuente de cuya punición se trate (Von Liszt):
a. Intimidación del delincuente ocasional, renunciaría a delinquir dado las penas
b. Rehabilitación del delincuente (“crónico”) corregible, se espera que sea delincuente,
factor problemático
c. Inocuizacion del delincuente (“crónico”) incorregible
 ¿Resocialización como prevención especial “positiva”? Bajo el enfoque de las
“re”, el delito sería un síntoma de una deuda de la sociedad; el Estado mediante la
punición debe buscar re – integrar, re – incorporar. Esto dado a entender que en
algún momento hubo integración y socialización en cierto sentido o nivel, existiría
un énfasis bienestar.
 Objeciones:
1. Falta de plausibilidad como concepción justificativa monistas: dejando al margen
otras cuestiones que no pueden ser explicadas.
2. Difícil compatibilización con un régimen “doble vía”, ¿penas como medidas de
seguridad?
3. Desconocimiento de la dimensión “expresivo – reactiva” de la punición
4. Incompatibilidad con un régimen de penas legal y judicialmente determinadas: en
este caso, las penas serán (en naturaleza y extensión) específicas para cada
delincuente.
 La pena se ve vista como adaptada a las particularidades de una persona, entonces ¿Cómo se
compatibiliza con las normas que se supone son dictadas de manera objetiva y legal?
 ¿Se puede diferenciar en qué consiste entonces una pena o medida de seguridad?

Bajo esta concepción, la pena se entiende exclusivamente fundamentada por la peligrosidad por el cual el delito
se inculpa. No podría diferenciar entre pena y medida de seguridad.

¿Apunta la orientación de la ejecución de la pena? Estas teorías responderían y permitirían dar cuenta del
alcance de las penas en los penados (art. 5 nº 6 Convención Americana sobre DDHH). Sería de tipo prevención
especial positiva, deben procurar minimizar el efecto de la ruptura de lazos sociales del imputado (evitación de
la socialización del condenado como cometido estatal).

o Teorías de la prevención especial negativa: la punición estatal como caso de

interacción estratégica > el potencial delincuente como homo economicus.
- La eficacia disuasiva de la punición como función de tres variables:
1. Severidad de la sanción
2. Probabilidad de su materialización
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Victoria Vergara C
3. Temporalidad de su materialización: mientras más temprano, mejor será su efectividad. Es un factor
añadido, nos preguntamos que relevancia le coloca la persona que debería ser sancionada pronta o
remotamente.
 Se conciben a los penados como ejemplares de un cálculo de posibilidades, las
personas calcularían los riesgos. Esto compromete la plausibilidad al menos
de ciertos ámbitos de la criminalidad.

Existen 2 versiones:

a. El efecto de la prevención general sería algo que en realidad se correspondería con el fin buscado
con la continuación legal de la pena, con la puesta en vigor de la norma de sanción penal
entendida como una amenaza condicional dirigida a quien está propenso a comportarse según lo
descrito en esa disposición. Entonces sería a través del anuncio intimidatorio (si haces x
ocurrirá y) lo que estaría directamente orientado a la prevención general de la intimidación; en
tanto que la ejecución e imposición de la pena cumpliría como una mera confirmación sería
(Feuerbach).
 Feuerbach: teoría de la sanción psicológica, cada pena sería una amenaza condicional general dirigida a
cualquiera de los potenciales autores de manera general y anónima. Entonces el acto legislativo sería el
orientado a la prevención, cada vez que una persona delinque queda de manifiesto que el acto legislativo
fracasa; la única manera de hacerla efectiva sería demostrando la seriedad de ella con un ejemplo.
b. Beccaria: la intimidación general como efecto perseguido a través como efecto perseguido a
través de la imposición y ejecución de la pena; coloca el foco en el momento judicial y/o
administrativo, en el que el tribunal competente interpone la acción y las fuerzas coactivas del
estado la ejecutan (gendarmería, policía).

Objeciones:

- Inverosimilitud de sus prepuestos empíricos: que la persona que aparece como destinatario de la ley
penal, despegaría un cálculo de utilidad. Para que esto funcionara, sería necesario que la persona cuya
motivación debería verse influenciada a través de la intimidación tuviera un conocimiento exacto de las
leyes y normas penales, así como los órganos que integran al procedimiento.
- Problema del chivo expiatorio: no es privativo, pero se vuelve especialmente agudo, alguien que use la
justificación monista de la prevención general negativa no podría explicar este problema ya que tendría
que usar la definición de “pena” siendo una barrera definicional.
- Tendencia al inflacionismo punitivo: estas teorías tienen una tendencia al inflacionismo punitivo ya
que si llega a ser perpetuado el delito llegaría a fracasar en cuanto a sus factores.

Podemos concluir que una teoría puramente monista debe ser descartada, quienes la utilizan finalmente usan
alguna variedad mixta, objetando la excepción del chivo expiatorio.

o Teorías de la prevención negativa o de intimidación (general): en la búsqueda de la

prevención referida de la generalidad, de los potenciales delincuentes, se busca que las
personas se abstengan de delinquir. En este caso (prevención general negativa), se utiliza

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Victoria Vergara C
a un potencial delincuente dado que todos se comportan igual como ejemplo para los
demás.
o Teorías de la prevención general positiva: la confirmación y el fortalecimiento de la
disposición generalizada al seguimiento de las normas jurídicas como fin de la punición.
Habría que buscar en términos de la confirmación de ciertas actitudes (socialmente
extendidas) que estén presentes en quienes no delinquen, en ellos están internalizadas
esas normas.
 La punición estatal estaría enfocada en la estabilización social
 La identificación de la generalidad con el orden social como finalidad de la
punición de los ciudadanos, el cual suscribe los valores que conforman esa
forma de vida punitaria. La punición buscaría reforzar estas actitudes en
relación con la legalidad, juricidad y/o vigencia del derecho.
 Tiende a poner el énfasis en la dimensión expresiva de la pena: como la
punición sirve como vehículo para la expresión de determinadas aptitudes.

Tres variantes:

1. Prevención general socio – educativa: ilustrar el que esta correcto y quien no.
2. Prevención general socio – integradora: cohesión, la comunidad debe recibir la señal de que frente a la
amenaza punitiva nos mantenemos unidos y no nos desmoraliza.
3. Prevención general jurídico – comunicativa: la idea es reafirmar la vigencia de la norma quebrantada por
quien a delinquido, su foco es más jurídico y es difícil de clasificar con una variante pura es que se
encuentra al límite de superponerse con un retribucionismo jurídico.
- Esta última tiene otro tenor, no pone tanto el foco en efectos que sean socialmente medibles, sino que el
foco es en lo que ocurre en el criminal. ¿Es una forma de retribucionismo sublimado?

Objeciones:

a) Inmunidad al falseamiento empírico: pretende ser una concepción prevencionista entonces no es

claro que su finalidad sea socialmente visible, ¿Cómo se mide empíricamente?
b) La teoría tendría un poco de conservadurismo y autoritarismo, sería un ello vs nosotros.
c) Problema del chivo expiatorio: también se presenta el problema kantiano.

Matriz ética del debate

¿La disputa entre retribucionismo y prevencionismo como reflejo de la contraposición entre deontologismo y
utilitarismo de la Justificación de la pena? Retribucionismo estaría comprometido con una ética deontológica,
mientras que el compromiso con las concepciones prevencionistas se sustentaría éticamente en el utilitarismo.

 Utilitarismo: lo central serían las consecuencias que siguen de una práctica, por lo tanto, parecería que
esta noción encuentra relación estrecha con el consecuencialismo (el utilitarismo es una teoría
consecuencialista); el problema es que esa conexión suele tergiversarse como una relación de identidad,

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Victoria Vergara C
como si fueran sinónimos, lo que no es así: el utilitarismo es una especie de consecuencialismo, todo
utilitarismo es consecuencialista pero no todo consecuencialismo es utilitarismo.
 Deontologismo: es una ética del deber, la categoría central es deber. Una acción es correcta porque es
debida, porque es conforme con el deber que recae sobre la gente, “cumplí con mi deber (Kant,
imperativo categórico que responde a la pregunta ¿Qué debo hacer?).

El retribucionismo puede ser consecuencialista no utilitarista, no siempre es deontológico. Es imaginable un

prevencionismo puede ser no utilitarista ya que podría ser consecuencialista fuera del utilitarismo. Lo que no es
concebible es un prevencionismo deontológico ni un retribucionismo utilitarista.

- Rawls: intenta combatir la idea de que el prevpencionismo tiene una relación con el utilitarismo;
sostiene que el problema de esta última es que “no ve a las personas” apuntando a que el utilitarismo
como especie de consecuencialismo nos invita a pensar agregativamente acerca de las conciencias, dado
los cursos de acción; el primer factor es el consecuencialismo, el segundo factor (distintivo del
consecuencialismo) sería el postulado de la plena conmensurabilidad: todas las consecuencias importan
y lo hacen por igual, todo es compensable por todo. El utilitarista trata de responder ¿Qué es útil? En
todo caso, funcionando como único criterio, por lo tanto, tiene un problema de distribución. El
utilitarismo no da cuenta como damos con un problema de distribución.
 Por ejemplo: ¿importa que la persona sancionada para afectar instrumentalidad sea que el que
cometió el delito sea culpable? El utilitarismo respondería que no según la prevención del delito
ya que sería un ejemplo para los demás y así habría menos delitos, teniendo así solo un
parámetro; pero desde un consecuencialista utilitarista podrá asumir restricciones en su cálculo
ya que no todas las consecuencias valen lo mismo, hay más parámetros para valorar.

Objeción Kantiana contra las concepciones prevencionistas

Objeción según la cual justificar la punición por prevención supondría instrumentalizar al penado; esto lo
justifica con el imperativo categórico, el cual apunta que siempre es inadmisible tratar a una persona como mero
medio (nada más que un medio) y no al mismo tiempo como un fin en sí mismo.

En contraparte, Rawls dice que lo que tiene que ser justificado no es la acción sino la práctica, lo que justifique
las acciones es su confirmación con la práctica. El principio de utilidad es la práctica, la cuestión si es adecuada
una acción particular es sobre si su acción es conforme a la práctica o no.

 Ejemplo: principio de culpabilidad (punishment debe caer bajo quien es el culpable como
exigencia) ¿De qué depende de que sea útil? Para responderlo, debemos imaginarnos una
práctica de telishment, sería ineficiente en la búsqueda del objetivo de telicion, las personas
dejan de tener razones para dejar de delinquir ya que daría lo mismo que sea responsable, sería
preventivamente contraindicado (esta sería una justificación propiamente utilitarista).
¿Funcionaría?

En el caso del retribucionismo, se espera que su justificación sea siempre deontológica (deber): la culpabilidad
necesita ser neutralizado a través de la pena (sería un deber del Estado), penar a quien lo merece es correcto en
sí mismo. Lo que pasa es que la punición de una persona no es lo único bueno, el solo hecho de que la punición

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Victoria Vergara C
tenga costos económicos nos dice que hay que cuestionar el castigo, puede haber conflicto entre los factores
positivos de la pena.

 El indulto no podría ser justificado por un deontologo, pero si por un retribucionista ya que nos
da mayor satisfacción social y/o económica. El retribucionismo contiene una justificación de la
punición por merecimiento; esto no tiene nada que ver con las consecuencias posibles, no es lo
mismo penar al que lo merece como el que no lo merece, tiene consecuencias valorativas
distintas, lo que no es posible de decir para un utilitarista (las consecuencias valen lo mismo).

En conclusión, no debemos relacionar de manera definitiva el retribucionismo con el deontologismo, así como
el utilitarismo con el prevencionismo.

¿El utilitarismo de la regla como estrategia para una justificación utilitarista de una punición condicionada por
el merecimiento?

“Chivo expiatorio” su problema es la manifestación más radical del problema que apunta la objeción Kantiana,
siendo una persona que sería instrumentalizada hasta el punto de serlo sin haber delinquido, solo porque se
estaría favoreciendo el objetivo preventivo. Renunciar al monismo o hacer búsqueda de la punición el único
criterio que justificaría la punición; la satisfacción del cumplimiento de un requisito que asociamos al principio
de culpabilidad.

 Rawls: dice que es posible utilizar el utilitarismo de la regla como sustento plausible una concepción
puramente prevencionista de la punición. Sigue siendo monistas, pero su diferencia es que no
entenderíamos bien el utilitarismo.

El utilitarismo de la regla sería “tramposo” ya que finalmente sigue siendo más importante las consecuencias
para la sociedad; en el caso de la justificación de Rawls seria seguir la idea de Kant, considerando la regla
importante en sí misma, siempre se usa el cálculo.

- Históricamente, los utilitaristas han visto la regla como un “resumen” de lo que ha funcionado en el
pasado y lo que no.

Finalmente, podemos concluir que usar una idea de regla sin caer en la objeción kantiana es demasiado difícil.

2. Concepciones pluralistas (o combinatorias): invocación de dos o más principios como razones

(pretendidamente) justificativa de la punición, la elusión de la objeción Kantiana como leitmotiv.
- Usualmente uno se encuentra con una propuesta que combina una función preventiva general con un
constreñimiento de culpabilidad.

La función unilateral del principio de culpabilidad como constreñimiento deontológico de la búsqueda de la

prevención: la punición solo caerá sobre alguien que este correctamente propenso a la sanción y también la
medida de esta culpabilidad restringa la magnitud o severidad de la pena que se impone.

1. Opera en la fundamentación de la pena: ¿opera o no?

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Victoria Vergara C
2. Y opera también en la determinación de la pena: ¿cuánta pena? en el caso de que la primera pregunta sea
afirmativa. Define la clase y extensión de acuerdo con la unidad de medida.

Lo discutido es si cuando se sostiene que la culpabilidad cumple una función de mero limite, su finalidad se ve
constreñida por el límite de la exigencia de la culpabilidad. Por tanto, no se pueden aplicar penas a quien no es
culpable y no se pueden traspasar los límites de cada una.

 La exigencia de culpabilidad no debe ser confundida con la retribución, no es una concepción

retribucionista ya que cumple una función distinta la cual es colocar límites.

 ¿Utilitarismo de la regla como estrategia de justificación pluralistas? Una solución consistente en

defender una concepción prevencionista anclada a un utilitarismo indirecto, no debería ser entendida
como una versión de una concepción mixta. La idea del utilitarismo de la regla es problemática en sí.

Dos versiones:

a. La estrategia combinatoria de Hart: prevención general como justificación global de la practica

punitiva; nos dice que no hemos distinguido en cuanto nos preguntamos ¿que justifica la punición?
respondiendo a ella el problema se disuelve.

1. Debemos distinguir primero: ¿que justifica la actividad de castigar por parte del Estado? la respuesta
para Hart sería una que invoque el objetivo de prevención general.

2. Luego, debemos distinguir de la respuesta a esa pregunta con: ¿cómo debería distribuirse la punición?
¿sobre quién debería caer el castigo que se impone en el marco del desarrollo de esta práctica que
encontramos justificada por el desarrollo de la prevención general? La respuesta de Hart menciona el
termino retribución, pero el entiende que no es nada más que un concepto de justicia distributiva, lo que
importa es que para que sea legítima los costos de la practica (punitivo) tendrían que quedar radicados
en quienes den ocasión a que ocurra la práctica.

 ¿Quién debe soportar el costo de la búsqueda de la justificación de la pena? es quien hizo necesario
punir, ese es quien perpetró el delito ("retribución" como criterio de "justa distribución" en la imposición
y determinación de la pena).

 A veces se utiliza la expresión de "retribucionismo negativo", la noción de retribución nos dice que no a
la punición que podría caer sobre alguien que no es culpable o no lo merece. Cuando se habla de
retribucionismo positivo se alude a concepciones retribucionistas en forma, unilateral o dimensional o
tridimensional. En estos términos Hart sería una concepción que hace de la prevención una búsqueda de
la punición que tiene un límite, el cual es el existencialismo.

b. La teoría dialéctica de la unión de Roxin: decisiones públicas o estatales que inciden en la punición, el
primer momento es el de la formación legislativa de le ley penal, entendida como una amenaza
condicional ya que es lo que ocurrirá en caso de que x cosa pase. Para justificarlo, el legislador deberá

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Victoria Vergara C
apelar a justificaciones de la prevención en términos de como una justificación de la pena contribuye a
la protección de uno o más bienes jurídicos.

 La culpabilidad es el límite de la imposición y determinación de la pena: una cosa es que se formule y

otra es que respecto de alguien que haya incurrido o que establezca que haya incurrido se imponga una
pena que entonces debe ser determinada > momento de la imposición y determinación judicial de la
pena. Aquí hay una exigencia de culpabilidad que opera como un criterio distributivo, la pena solo
puede ser impuesta sobre quien es declarado culpable y la pena susceptible a ser usada sobre esa persona
debe ser una que no pase la medida de culpabilidad. Esto supone que podamos implementar que
podemos graduar la culpabilidad de manera que se puede decir que la pena es gradual, es la idea de una
proporcionalidad según la culpabilidad.

 En el momento en que esta en juego la ejecución de la pena: la finalidad determinante debe ser una de
prevención especial positiva (re - educación, integración).

 ¿Porque es dialéctica? El autor le da forma a una construcción que integra 3 directrices que se hacen en
momentos institucionalmente diferenciables (legislativo, judicial y judicial/administrativo); en cada uno
de esos momentos aparece un límite a cada uno (prevención general, restringir la búsqueda de
prevención para que caiga en quien es culpable y aprovechar la ocasión que brinda la punición para
resocializar a la persona cuyo delito demostró un desmedro en su posición > no es que se haga sufrir,
sino que su estancia contribuya a una salida mejor que como entro).

El límite mínimo de prevención general es la Momento legislativo

vigencia o salvaguarda del sistema jurídico

Imponer y determinar una pena que recae sobre Momento judicial

alguien, su límite mínimo es restringir la búsqueda
de prevención para que caiga solo en quien es
culpable

Decisión judicial o administrativa, su límite es Momento judicial/administrativo

aprovechar la ocasión que brinda la punición para
resocializar a la persona.

Objeciones

1. ¿Sería una mera solución de compromiso?

2. Difícil implementación como guía para decisiones de criminalización y penalización

3. Inestabilidad de la exigencia de culpabilidad como constreñimiento de una punición orientada a la

prevención: sobre todo desde el punto de vista de resolución penal o juzgamiento.

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Victoria Vergara C
El Principio de Legalidad en el Derecho Penal Chileno
Se somete a un conjunto de parámetros de legitimación, si entendemos que el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado es el ejercicio de potestades que inciden (por un lado) de la producción y en la aplicación de las
normas de sanción penal, entonces estos principios limitadores pueden incidir o pueden estar referido a la
producción y aplicación.

 Es un estándar de legitimación formal para la producción y aplicación de normas de sanción penal.

Dividiremos en 3 planos:

1. Forma que han de tomar la producción y aplicación que han de tomar las normas de sanción penal

El principio de legalidad no es otro que es el que describe la forma que ha de tomar la producción y aplicación
de las normas de sanción penal.

 Nullum crimen, nulla poena sine lege: no hay crimen o hecho punible o delito ni pena si ley. Se desglosa
en 4 (se agregan al final):

a. Scripta: exigencia de reserva de ley

b. Previa: sin ley previa o prohibición de retroactividad (desfavorable)

c. Stricta: prohibicion de analogía

d. Cierta: mandato de determinación

- Entendemos que hay 4 concreciones de un mismo principio, siendo una manera cómoda pero errada. Por
otro lado, podemos entender este principio como una regla de clausura residual, lo que quiere decir que
lo que llamamos principio de legalidad es volver cerrado el correspondiente sistema de normas de
sanción penal.

 La consecuencia de esto es que un sistema de normas de sanción penal que se encuentre cerrado a través
de esta norma de clausura residual va a contar como un sistema de normas cerrados y necesariamente
complejo, por lo tanto, carente de lagunas. El sistema tendrá el carácter de completo, y no conoce de
lagunas.

2. Sustantivo/material que concierne a el contenido que puede exhibir una norma de sanción penal y la
naturaleza de los criterios que pueden tener

3. Procedimental que es donde nos preguntaremos cuales son las condiciones procedimentales que
necesitan cumplirse para que la punibilidad de una persona instituida por una norma de sanción penal
pueda hacerse efectiva como la concreta punición de esa persona

¿Qué hace una norma de sanción penal?

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Victoria Vergara C
A través de su ejercicio (punibilidad) el Estado puede hacer que una persona quede sin una libertad y por otro
lado sería un deber de esa persona por cumplir con la sanción.

- Instituye una sujeción al castigo, siendo el castigo el que la respectiva norma asocia al delito (sujeción a
sufrir de la imposición de una pena). Importa que la norma de sanción que correlaciona el delito con una
pena instituye la punibilidad en que se va a encontrar una persona que incurra en tal delito.

Si un sistema de sanción penal es entendido como un sistema de normas que instituyen punibilidad, entonces el
hecho de que sea un sistema de sanción penal quedará en un tipo de regla residual, va a traducirse que respecto
de cualquier persona en que se indique la posibilidad de hacer uso de alguna de esas normas podremos ver de
forma concluyente si acaso tal persona por comportarse de tal o cual manera queda o no sujeta a un cierto
castigo o alguna posición de punibilidad.

 La regla de clausura necesita hablar de lo mismo que hablan las normas que conforman el sistema penal
> si alguien es o no punible y en rigor deberíamos entender que hablan positivamente (sí a la
punibilidad), ya que instituyen una punibilidad para quien incurra en el delito

 Que se pueda decir que una persona haya incurrido en cierto delito y que entonces queda
expuesta al uso de la norma va a tener que cumplirse ciertos requisitos o presupuestos de
imputación, los que no están formulados en la norma de sanción, sino en las reglas de imputación
que son complementarias.

Punibilidad > necesita de una norma institutiva (en el ordenamiento jurídico) para que una persona sea afectada
por ella > que haya una norma que la describa que debe establecer una sujeción al castigo, formulada de una
manera que haga posible decir que describe qué es lo que puede dar lugar a la punibilidad.

- Para saber si por un hecho se gatilla una norma de sanción penal debemos revisar el catálogo de las
mismas.

Hay una punibilidad universalmente general > regla de clausura, no es lógicamente incoherente ya que es
perfectamente concebible. Lo que se cierra es la solución consistente en punibilidad o no para todo caso
existente.

El principio de legalidad penal es una regla de clausura, pero es distinta ya que podemos verla como una
regla de clausura residual de la punibilidad por la vía de que instituye una posición negativa o de no
punibilidad.

 La clausura es residual respecto de todo caso que no sea aplicable una norma de sanción penal
legislativa mente formulada. No hay punibilidad alguna que no se encuentre instituida por una norma
con carácter de ley (legislativa) > sistema cerrado.

1. La clausura impone una institución negativa

2. La clausura opera sobre el trasfondo de la cualificación asociada a la exigencia de la producción

legislativa de la respectiva norma
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Victoria Vergara C
 Si no existe una norma que haga punible un hecho, no hay punibilidad

- Jerárquicamente, el principio de legalidad se encuentra consagrado como norma constitucional en Chile.

Otra cosa es el carácter de las normas que remite la condición de aplicación de las normas, el contenido
puede variar y según ello cambiar su jerarquía.

Al entenderlo así, deja de tener sentido que las 4 garantías son derivaciones del principio; es preferible entender
que las garantías corresponden con reglas que complementan al principio de legalidad y son reglas
aseguradoras, cuya adopción responde al diagnóstico de que incluso adoptada esta regla de clausura de
punibilidad, puede haber riesgos de que lo que queremos lograr a través de la clausura (remitente al contenido
ya que es una clausura legal de la punibilidad consagrada constitucionalmente) pueda verse no realizado.

- Una de ellas, salvaguarda a quienes están expuestos a sufrir una posible punibilidad; la clausura
contribuye a ser predecible y por ende evitable en cuanto la sanción. Pero entonces, ¿Por qué deben ser
normas legítimamente formuladas? Habría que apuntar a la clase de legitimidad política que a una
norma le tendría que conferir en una democracia el hecho de que se trate de una legítimamente
formulada; del diseño del proceso legislativo, ya sea en una asamblea o dos (congreso) pretende que la
tramitación del respectivo proyecto de ley sea un foro en donde la discusión le confiera al proyecto una
legitimidad "mayor" (fundamento democrático).

Reglas de operativización de la cláusula de la punibilidad

a) Reserva de ley: criterio de identificación de NdSP aplicables como premisas para decisiones de
punición según la forma de su producción.
- Lex scripta: para que un tribunal pueda identificar como aplicable una determinada NdSP, la norma debe
tener el carácter de una norma legalmente producida. Esta noción parece más débil para explicarla como
una reserva de ley; no se encuentra expresa constitucionalmente ya que nos referiríamos al modo de
producción de normas, la Constitución distingue entre una ley y un decreto con fuerza de ley, por lo
tanto, la garantía en cuestión no puede ser Lex scripta, debe ser entendida como lex propia > ley
propiamente tal, en este sentido, la primera opera como una reserva de ley.
- Regla de pedigree: esta regla tiene un carácter credencial, siendo producida en sentido estricto de ley.
b) Prohibición de retroactividad: criterio de identificación de NdS aplicables como premisas para
decisiones de punición según el tiempo de su vigencia
- Debe ser entendida como una prohibición de una entrada desfavorable, cuando la norma agrave o funde
la penalidad, no puede considerarse aplicable una forma que haya estrado en vigor (promulgada) con
posterioridad a la perpetuación de la pena. Esto quiere decir que al igual que la reserva de ley (Lex
propia), tiene como destinatario al tribunal directa e indirectamente a los órganos involucrados en la
producción penal.
 Es un criterio de selección e identificación, debe dirigirse al aplicado > es compatible que el legislador
no sea aplicable.
 Es algo controvertido ya que se entiende como un principio "iusnaturalista".
c) Prohibición de analogía: exigencia de aplicación subsuntiva de las NdS

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Victoria Vergara C
- Lex estricta: es una exigencia concerniente a como debe ser aplicada una norma de sanción penal, en
virtud de su pedigree y su vigencia en el tiempo. La prohibición de analogía convierte en invalida la
aplicación de cualquier regla que incida en la fundamentación positiva de una norma de sanción penal o
en el incremento de la punibilidad. Tiene como correlato una exigencia de aplicación subsuntiva: las
normas de sanción penal han de ser aplicadas por vía de subsunción.
- Lo que se atribuye a la persona condenada debe satisfacer la descripción legal que determinada que ese
comportamiento sea fundante de punibilidad. NO es admisible hacer de una norma "amigable" o que
tenga algo que ver con la norma, constriñe la aplicación. Los tribunales son los destinatarios, asi como
los aplicadores.
 Si se abandona la ingenuidad semántica (interpretación de la norma) y le encontramos un problema, esta
manera de pensar está obsoleta. En un sentido débil toda operación de aplicación del derecho descansa
en alguna decisión interpretable, lo que es fundamental es que debemos entender la norma como algo
que esta formulado en un texto, pero NO es el texto en sí (no se debe dejar al legislador como un idiota),
los tribunales no aplican texto, sino la disposición. Por lo tanto, lo que se interpreta es el texto, debe ser
algo que tenga estatus sintáctico. Una norma debe poder derivarse de la garantía de lex propia, norma
formulada en un texto que tenga el pedigree y formulada en el texto, el cual le confiere procedimentales
te este estatus.
 Si la identificación de la norma es a través del texto respectivo es algo que está a disposición del
tribunal, encontramos una prohibición de analogía porque siempre puede interpretar con pretexto. La
norma esta formulada en el texto, no contenida. La dificultad de captar que es la norma es que no hay
otra alternativa, debemos preguntarnos que ptra formulación es admisible.
d) Mandato de determinación: exigencia de determinación legal de conducta punible y de pena
asociada a ella
 Lex certa: esta es una exigencia de la producción de la norma, consiste en que la norma se encuentre
formulada de un modo que haga posible decir que la conducta que puede dar lugar a la punibilidad ha
sido debidamente descrita. Que es por ley como se determinada la pena.

Estos 4 ítems, se entienden como reglas que no se derivan en ningún sentido o infierno, ya que estamos
diseñando un regiment institucional para asegurar esta clausura de manera efectiva, de forma constitucional.
Son reglas que implementan esa clausura legal de la punibilidad.
Legislación
 "Promulgado" alude a entrar en vigor, nos permite advertir el error de la tesis que para ciertos efectos
consagrados del art. 18 CP, lo consideraríamos una promulgación en sentido estricto, en sentido amplio
seria poner en vigor la correspondiente regulación.

 Las normas del CC, son un poco más estrictos para ser promulgados.
Lo que explica la diferencia que hay entre el art. 19 nº 8 de la CPR: incluye una cláusula final (a menos que una
nueva ley favorezca al afectado > excepción a la retroactividad de una prohibición siendo una permisión, no
quiere decir que sea obligatoria) así el tribunal pueda reconocer como aplicable sin efecto retroactivo tal norma;
y el art. 18 inc 2 y 3 del CP que impone una la aplicación con efecto retroactivo posterior más favorable, se
extiende más allá de una sentencia con cosa juzgada en el inc 3º, siendo modificada para que se ajuste a la

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Victoria Vergara C
normativa que haya entrado en vigencia con posterioridad. Estos incisos consagran el principio de
favorabilidad, que se entiende como un mandato de aplicación con efecto retroactivo de la norma más
favorable > no se encuentra consagrado constitucionalmente, entonces solo tiene rango legal, la consecuencia de
ello es que no se pueda obligar al legislador (podría establecer una solución distinta, como exceptuar algunos
casos del principio de favorabilidad obligando al juez a no aplicarlo).
 Que sea favorable puede referirse que despenalice el delito o rebaje la pena.

Lo que encontramos consagrado en el art. 19 nº 3 inc 8 CPR: es la regla de clausura legal de la punibilidad, la
reserva de Lex propia (reserva de ley en sentido estricto) y esto se vincula a lo entendido dentro de los arts. 63
nº 2 y 64 CPR; y la prohibición de retroactividad (la garantía de irretroactividad es desfavorable ya que se abre
la puerta a su aplicación en los casos en que la ley posterior sea favorable al caso). Habla directamente al
aplicador.
Art. 19 nº 3 inc 9: se consagra la garantía de determinación > Lex certa, concierne a la manera en la cual debe
estar formulada en el respectivo instrumento la norma de sanción penal. Ello afecta a la formulación del
supuesto de hecho o la indicación de la consecuencia jurídica; este inc habla directamente del supuesto de
hecho. Habla directamente al legislador.
 Debemos poder identificar un supuesto de hecho como una definición expresa de la conducta
penalizada, ¿qué pasa con las leyes penales en blanco? lo que se ha consolidado es que para satisfacer
esta exigencia constitucional es suficiente que el legislador es que en el correspondiente texto legal fije
el núcleo central (definitorio de lo que radica la) y que sea un complemento de una norma de rango infra
legal.

 ¿Dónde está la prohibición de analogía? Hay que entender implícitamente aquí la prohibición de
analogía, ya que la pena en cuestión debe ser la señalada por ley para el delito respectivo y sabemos que
debe consistir en la realización de una decisión cuyo núcleo debe estar formado en al menos.

Dado que el mandato de determinación habla exclusivamente sobre el supuesto de hecho, no obsta, nos dice que
la pena debe estar establecida por la ley, con ocasión de la descripción de la pena es que el legislador debe > a
lo menos la sanción formulada debe establecer su naturaleza (la especie de hard treatment) y su límite superior
legal. Sería inadmisible que fuera promulgada una norma de sanción penal que se encontrara formulada como
"el que publique un libro contando incidencias de la vida privada será castigado con pena de presidio" > no nos
da su límite.
 Debe ser una descripción expresa de la conducta penalizada; no necesita ser completa ya que puede
verse complementada por otras reglas.

Hay problemas si decimos que basta con la promulgación de un decreto para que sea exceptuado de
irretroactividad, entendemos de forma distinta el inc 1 y el inc 3 del art. 18 CP (en una misma norma),
deberíamos entenderlo como lo ismo (entrada en vigor y publicación).
Problemas

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Hasta ahora hemos asumido que nos encontramos en el nivel legal (CP y CPR) que encontramos consagrado el
principio de favorabilidad, esto tiene la consecuencia de que el legislador diga que al hacer entrar en vigor tal
regulación se conservara su aplicabilidad respecto de lo que haya ocurrido antes la regulación que esté
disponible en ese entonces.
El otro problema es la vigencia de los tratados internacionales de DDHH:
 Art. 15 Pacto internacional de derechos civiles y políticos: garantía de reserva de juridicidad, es una
disposición del principio de favorabilidad

 Art. 9 de la convención americana sobre derechos humanos: lo consagrado es el principio de

favorabilidad en términos tales que le confiere un rango supralegal > obliga al legislador

 La solución del problema es que en la medida en que el fundamento del principio de favorabilidad no es
aquello sobre lo que reposa el principio de legalidad como principio formal, sino como entendido como
sustantivo o material, entonces debemos explorar la posibilidad de que sea consistente con esa
fundamentación de reconocer excepciones que no necesitan estar consideradas explícitamente > leyes
temporales. No es una regla aseguradora de la legalidad penal, responde a una preocupación de la
proporcionalidad penal.

 El problema no tiene que ver con el aseguramiento de la democraticidad o la prevención de la punición,

tiene que ver con la proporcionalidad de la punición, de forma que podemos identificar casos donde el
legislador sensatamente escoge seguir utilizando la norma anterior.

 Utilitarismo de la regla: de Rawls.

El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Chileno

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Victoria Vergara C
¿Cabe reconocer límites al legislador al crear normas de sanción penal y/o al aplicador de las normas de sanción
penal en lo que respecta a el contenido a la respectiva decisión legislativa o judicial? No es algo que sea
autoevidente o se encuentre completamente zanjado de esta manera en la reflexión doctrinal ya que existe una
tendencia en el pensamiento, hoy en Chile es más bien proclive a invocar un conjunto de “principios limitadores
del ius puniendis”, entre los cuales se encuentran algunos estándares de legitimación que tienden a ser tratados
como axiomas de derecho natural racional.

- Se asume que estos principios están dados como compromisos de un modelo de estado liberal de
derecho (fundamentalmente) que podrían ser tratados como no necesitados de justificación política o
ética ni tampoco necesitados de un reconocimiento jurídico positivo. No sería injusto dada la manera en
que las personas suelen abogar por su causa.

El problema fundamental es que esta forma de pensar ha tendido a favorecer la idea de que la producción y
aplicación de la norma de sanción penal tendría que responder a estos límites o constreñimiento que se podría
decir son políticamente cargados, que se corresponden con postulados de un modelo de un derecho penal
mínimo sin que esto pueda ser equiparado a el reconocimiento de estos postulados como vinculantes
jurídicamente para el legislador o el juzgador o en general los órganos administradores de justicia penal. Esto es
algo que se ve agudizado a medida en que se consolida la hegemonía del modelo de seguridad ciudadana.

 La doctrina jurídico penal tiende a estar comprometida con un modelo de política criminal (minimalista)
pero “tiende” a confundirlo con el constreñimiento, que es vinculante con independencia del principio
democrático (pedigree).
 ¿No hay espacio para un derecho penal autoritario como lo menciona la Constitución?
- El “principalismo” político – criminal como ideología.

Los límites deberían estar establecidos en el mismo documento constitucional pero la legitimidad de tal o cual
derecho humano depende de su mayor o menor principio cuyo origen no resulta debidamente analizado.

Principio de lesividad (o de exclusiva protección de bienes jurídicos): la forma de comportamiento es tal que
su confrontación conlleva al menoscabo empíricamente que sería digno de protección a través de una norma de
comportamiento.

- Resulta ser el equivalente aproximado de lo que se ha conocido como el principio del daño (karma
principle).
 Bienes jurídicos como propiedades (o atributos) de personas, cosas o instituciones que, en cuento
positivamente valoradas, fungen como el objeto de protección de las normas de comportamiento
punitivamente reforzadas.
- Pretende operar en una forma de prohibición de exceso, solo es legitimable una decisión en pos de la
protección de un bien jurídico (derecho fundamental) pero eso no quiere decir que no sea sobre lo
político – criminal. El concepto de bien jurídico debe ser inmanente, lo que quiere decir que sea la
herramienta adecuada.
 ¿La exigencia de lesividad como premisas para la inadmisibilidad de la tipificación de delitos de
peligro abstracto? Una de las múltiples calificaciones que son aplicables a las especies de delitos
que el legislador configura, es una decisión que justamente apunta a la forma de menoscabo para

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el correspondiente bien jurídico que queda asociada a la realización del supuesto de hecho
relativa en la norma de sanción penal. ¿Qué clase de menoscabo queda asociado al bien jurídico?
1) Delitos de lesión: cuando trae aparejada la destrucción de esa propiedad o atributos positivamente
valorada o bien una alteración de la medida de la magnitud en la cual ese atributo se presenta tal como
se ha bajado el valor
2) Delitos de peligro concreto: trae aparejada la creación de una situación en la cual el respectivo BJ queda
medianamente expuesto a una lesión de manera tal que si en definitiva no llega a ver lesión se lleva al
titular del BJ al azar > situación de incontrabilidad de la eventual lesión al BJ.
3) Delitos de peligro abstracto: trae aparejada una erosión de condiciones de seguridad que hacen racional
o racionable disponer de ese BJ por parte del titular de manera relativamente despreocupada.

El principio de Subsidiariedad
La intervención penal como última ratio

Este sería un segundo principio, se manifiesta la insuficiente atención respecto de la necesidad de no confundir
un programa razonable y bien afectado de política criminal vinculado con un modelo de derecho penal mínimo
(por ejemplo) con el marco efectivamente sujeta lo que en particular pueda hacer el legislador cuando legisla
penalmente.

Esta dificultad se ve asimismo reflejada en la postulación de este “segundo principio” (el profe dice pseudo
principio) que sería el de subsidiariedad (o de ultima ratio) que lleva a caracterizar la intervención penal o el
recurso a la herramienta penal como el último; esto lleva a que se diga que el legislador puede echar a mano a
un ordenamiento distinto del penal y por tanto menos drástico (por ejemplo, recursos de derecho privado u
otros), el recurso a la vía penal debería entenderse como descartado ya que no se estaría respetando este
principio de subsidiariedad.

- Ejemplo: ley de delitos económicos, ¿Es admisible o no que se tipifiquen delitos contra el medio
ambiente para que sean de sanción penal? Críticas como que hay una irracionalidad del recurso penal
para dar un reforzamiento punitivo sobre la norma de emisión de sustancias contaminantes.

No se trata de generar un discurso político penal que busque contrarrestar la expansión de la política criminal
resultante en la extensión que tiene entre los respectivos sistemas de derecho penal, lo crucial es que quien
defiende esa necesidad de llevar el derecho penal a lo mínimo está pretendiendo ser “el árbitro del partido”. Por
tanto, si queremos identificar cuáles son las condiciones de naturaleza sustantiva, apelar a este postulado no
parece tener demasiado rendimiento, ya que sería una agenda político criminal (liberal de reversión de la
expansión) y el desenvolvimiento de ella tiene que regirse por las reglas. La pregunta es ¿Qué límites son los
que dibujan “la cancha” en la que se desenvuelve una agenda política criminal?

- Un reflejo de ello es lo que se presenta como “principio de fragmentariedad” (problemática según el

profe), que sería el principio que explicita la consecuencia que debería tener la satisfacción del principio
de subsidiariedad. Las decisiones de criminalización en las NDSP sean fragmentarias, lo que resulte de
ello sería algo muy selectivamente definido, entonces no cualquier incumplimiento puede terminar

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Victoria Vergara C
teniendo relevancia jurídico penal. Que entonces haya márgenes relativamente amplios de no
punibilidad.
 Binding es el primero que lo utiliza de forma que quiere usarlo como defecto, pero resulta ser que
demuestre todo lo contrario.
 Principio de fragmentariedad: en eso consiste la descripción, no es tan grave, es el reflejo del
principio de legalidad, es un dato de la causa si tenemos un modelo de política criminal.

En síntesis, la cuestión importante es si un derecho criminal penal resulta o no como vinculante para el
legislador.

- La naturaleza de los argumentos de la extensión/expansión del derecho penal es política, la trampa es

que no sea un constreñimiento para una legislación penal.
 El principio de legalidad es una norma reconocida constitucionalmente, no es el límite al ius
puniendis; ¿El principio de lesividad tiene rango constitucional? Crecientemente el discurso de
los penalistas se vuelve irrelevante; tenemos un derecho penal no liberal, pero ¿es
constitucionalmente obligatorio que sea liberal?, si así lo fuera (vinculante al legislador) esto
significaría que el carácter o el pedigree legislativo de las normas de sanción penal no lograría
transmitir a esa NDSP la presunción de legitimidad política que está asociada al carácter
democrático. El legislador no podría legislar ya que la Constitución estaría imponiendo un
modelo de manera contra mayoritaria que sería problemático.

El principio constitucional de Proporcionalidad

Si en realidad estos principios son solo objetivos en la realidad perfectamente razonables, debemos tratar de
darle un anclaje constitucional. Si hablamos de límites del ius puniendis (como estándares de legitimación de
carácter vinculante para el ejercicio de las potestades que rendimos bajo la potestad – libertad), debemos buscar
en qué medida y qué consecuencias tiene si fuera vinculante. La tendencia más clara es la que pretende extraer
esos posibles constreñimientos vinculantes del principio de proporcionalidad, ya que si debiese tener rango
constitucional.

Al invocarlo así, hacemos referencia a un estándar que tendría que tener anclaje constitucional y que sobre
como una herramienta metodológica para el ejercicio del control de constitucional de la ley, este último queda
asociado a la limitación del alcance de la potestad legislativa que resulta de la consagración de posiciones ius
fundamentales (derechos fundamentales); el hecho de que las personas susceptibles de verse expuestas y por
ende afectadas por la aplicación de tal o cual norma legal sean titulares de derechos fundamentales que obligan
al Estado (serían subjetivos que tendrían posiciones correlativas de deberes que recaen sobre el Estado), la
cuestión no pasa porque tal o cual artículo de la constitución explícitamente consagre algo que se denomine
principio de proporcionalidad > principio que se entiende inherente a la consagración de derechos
fundamentales con cargo a la idea de que pueden existir colisiones entre ellos y esta deba ser resuelta a través
del ejercicio de ponderación.

 El principio de proporcionalidad nos da un algoritmo de operación para esta ponderación (dicen lo que
la defienden).

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 En Chile sería el art. 19 n° 26 CPR (no podrán afectar los derechos en su esencia): este sería el
anclaje, sería el límite para la afectación de un derecho fundamental, demarca negativamente el espacio
de los órganos estatales para llevar adelante su tarea, pero resulta la propia constitución vuelve admisible
esta vulneración (potestad punitiva del Estado pueda ser legítima) a los derechos fundamentales de las
personas. Muestra que la solución por vía de ponderación a un conflicto de derechos fundamentales no
es posible que uno de esos derechos sea afectado a tal punto que llegue a su núcleo central, porque eso
no sería honrar la idea de que ello ha sido consagrado como derecho fundamental.
 Necesitamos de un método razonable para dirimir el conflicto entre dos derechos fundamentales. El
método de Alexy nos dejaría con un orden valorativo constitucional (axiología) y es ello lo que nos
permite resolver los conflictos entre derechos fundamentales mediante la ponderación; pero resulta que
si algo es reconocido como un derecho eso cumple la función de carta de triunfo frente al Estado
(Dworkin), entonces hay una tensión entre tomarse enserio de que los derechos fundamentales son
límites categóricos y la idea del valor de ellos; en ese sentido, una garantía con el contenido esencial
(art. 19 n° 26 > no puede enamorarse tanto de la axiología hasta el punto que ello lo lleve a olvidar que
hablamos de derechos fundamentales).
- Irrelevancia de su falta de consagración explícita.
- Los derechos constitucionalmente consagrados que funcionan como límites a la actividad punitiva del
Estado, necesitan de hacerse argumentativamente eficaces por esta regla.
 Lo siguiente sirve para toda propuesta de regulación legal que sirva o no para una regulación
constitucional.

La función canónica de los cuatro “pasos” (o test) que guían la aplicación del principio de
proporcionalidad:

1) Admisibilidad constitucional de la finalidad perseguido: bajo ese orden valorativo constitucional

(derechos fundamentales > premisa crítica) resulta que determinadas finalidades regulativas son
simplemente no admisibles; deberían ser admisibles que finalmente se convertirá en obligatoria, que
vaya de acuerdo con la ley fundamental.
2) Exigencia de idoneidad: para la promoción o la realización de esa finalidad, que sea apta para lograr tal
finalidad. Idoneidad del medio legislativamente previsto, la regulación concebida como medio; si no lo
fuera sería inadmisible.
3) Exigencia de necesidad: ¿dispone el legislador de herramientas diferentes de las asociadas al proyecto de
ley para una realización igualmente idónea de esa finalidad y que resultada comparativamente menos
gravosa, menos lesiva de tales derechos fundamentales? Es comparar la regulación legal con otras
posibles formas de regulación que pueden resultar igual de idóneas, pero menos afectadoras de los
derechos fundamentales.
4) Exigencia de proporcionalidad strictu sensu (adecuación):la afectación de una o más posiciones ius
fundamentales asociados a la formulación legal no resulte desproporcionada respecto de lo que se busca
conseguir.

¿El principio de proporcionalidad como prohibición de exceso o (también) como prohibición de defecto?

Tiene en general un carácter de prohibición de excederse.

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 En el marco Neo constitucional han pasado a ser entendidos como impulsos para la actividad, aparece en
la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán: en virtud del mandato de protección, que la
ley fundamental dirige al legislador, es pertinente evaluar si el legislador al no regular penalmente la voz
de ciertas penas se está llevando por debajo del mínimo de protección que necesita blindar a la
violabilidad de la justica (¿)
 Esto es lo que explica la defensoría de la actividad judicial ciudadana, el Estado busca (¿)

La prohibición de defecto es lo simétricamente opuesto a una prohibición de exceso.

La (marcada) limitada operatividad del principio de proporcionalidad para servir como herramienta de
control: reflejo de la amplia prerrogativa de decisión reconocida al legislador.

- Tiene limitación de herramientas que posibilite la invalidación constitucional de la legislación penal en

particular. En el orden constitucional debe mostrar un grado de preferencia significativa a la prerrogativa
de decisión que pueda reconocérsele al legislador; una regulación constitucional (a diferencia de la
chilena) que tiene conciencia de la importancia de su propria restricción en atención a la objeción contra
mayoritaria, si es que el respectivo anclaje constitucional instaura [de acuerdo a Atria] “cerrojos” que
funcionen coactando el ámbito de decisión que habría que reconocer a la expresión del principio
democrático (lo que produce el congreso es la traducción de la voluntad soberana), resulta que si
tenemos un TC cuya competencia sea tan basta y extensa en su alcance, su ejercicio de potestades llega
a cercenar el ámbito de prerrogativa de decisiones que había que reconocerle a las instituciones que
cuentan con validación democrática directa para producir normas que reclamen ser expresivas de la
voluntad soberana, entonces resulta que esa competencia parte siendo de un modo que contraviene el
principio democrático. Dada esa preocupación, los sistemas constitucionales de nuestra época, limitan y
promueven la autocomprensión de los órganos como unos que son autoconscientes de la importancia de
sus propias restricciones.

Diferencia entre un estándar sustantivo (foco sobre las decisiones de criminalización) frente a un
estándar formal como el principio de legalidad respecto a las mismas reglas:

Los problemas son de medio, sustantivo, en ese sentido, en principio hay que reconocer que la voz más
autorizada es el legislador democrático, ello supone que las instituciones representativas llamadas a incidir en la
producción de normas legales vuelvan verosímiles la declaración plasmada en el art. 1 del CC (la ley es una de
las declaraciones soberanas de la voluntad general).

- La jurisprudencia del TC chileno, quizá una de las muestras más interesantes esta dada por el
pronunciamiento acerca de la norma de sanción formulada en el art. 365 del CP, suprimida y derogada
hace no mucho.

Las NDSP bajo el principio de Proporcionalidad

La multidimensionalidad del análisis de proporcionalidad (de la conformidad constitucional de la respectiva
regulación penal bajo el principio general de proporcionalidad), se mostrará necesariamente como un análisis de
las NDSP; ya que si asumimos un modelo dualista como premisa en realidad se compone por NDSP cuya

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Victoria Vergara C
función consiste en reforzar algún conjunto de normas de comportamiento, por tanto, las NDSP son secundarias
(refuerzan en algún punto las)normas de comportamiento) y las otras primarias (normas de comportamiento) >
Hart.

¿Cómo muerde el principio de proporcionalidad el nivel de las normas de comportamiento y las NDSP? Las
primeras serían normas consistentes en prohibiciones o requerimientos de comportamiento: deben ser evaluadas
por el ángulo consistente en la incidencia de ellas en la restricción deóntica de la libertad general de acción,
como costo de la protección de un BJ > hay una posibilidad de acción que queda normativamente descartada.
Desde ese punto de vista, ¿estamos frente a una legislación admisible? ¿Es razonable que el legislador quiera
proteger tal BJ? ¿Es idónea esa protección?

La proporcionalidad del reforzamiento punitivo a través de una norma de sanción de la NDC

1. La protección indirecta del BJ protegido por la NdC como finalidad atribuible a la NdS:
 Si uno defiende una teoría pura de la prevención general negativa, se tendrá que decir que la
evitación de la afectación de un BJ es la finalidad inmediatamente perseguida por la NdS.
Tendría que presidir la invocación de una NdC, es una distinción que no entiende bien.
 Si uno defiende algo más matizado, se puede decir que la NdS refuérzala NdC de distintas
maneras. Proteger normas que protegen BJ, por tanto, protegen los BJ de forma indirecta a través
de mantener fuertes a las NdC.
2. La idoneidad de la NdS como plausibilidad mínima de su aptitud como instrumento de protección
indirecta: si el legislador realiza algo o realizará que resulta efectivamente idóneo dirá que tal norma no
se sostiene
3. ¿La necesidad de las NdS como reflejo de la falta de idoneidad de cualquier técnica de regulación
alternativa?
4. La proporcionalidad stricto sensu de la NdS como proporcionalidad retrospectiva: la adecuación de la
reacción punitiva según la gravedad del respectivo “injusto culpable”

¿Cómo debemos entender una distinción entre un juicio de proporcionalidad cardinal y ordinal?

El problema de la proporcionalidad de la pena es que quedan comprendidos bajo esta etiqueta de la

proporcionalidad de las NDSP, la pregunta específica sobre la proporcionalidad de la pena debería estar en el
test de adecuación cuando este es (en referencia a tal o cual NdSP) más reconstruido como un test de
proporcionalidad retrospectiva.

Es susceptible de ser impuesta en atención a la gravedad del respectivo delito > combinación de dos factores
que se diferencian en función de sus identidades nuevas para entonces por esa vía determinar la gravedad de tal
delito.

1) Lo injusto: es la medida en que axiológicamente no es congruente con el derecho (incompatible con las
variaciones del derecho, que resulte desvalorado) y esto es graduable. Lo ilícito y que no es graduable es
si un hecho es o no contrario a alguna norma jurídica (sistema binario sí/no).
2) La culpabilidad: existe binariamente cuando nos preguntamos si alguien es o no responsable, pero
luego de ello, la medida en que es responsable puede variar (más o menos culpable).

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Victoria Vergara C
Con esto, se apunta a las características del respectivo hecho punible que convierten el comportamiento en uno
desvalorado por el derecho (injusto) y por otro lado las variables que inciden en la medida de la responsabilidad
individual de la respectiva persona por haberse comportado de esa manera (culpabilidad).

- Lo que está en juego acá es la adecuación de la pena respectiva a la gravedad del delito que sirve como
antecedente de la imposición de esa pena; tendríamos que poder medir en función del peso de estos dos
componentes (injusto y culpabilidad), en qué medida la severidad de la respectiva sanción resulta
congruente o no con la gravedad del delito que le sirve como antecedente, esto es lo que entendemos
como la proporcionalidad de la sanción penal retrospectivamente, en el plano en que la pena se
presenta como una reacción al delito como comportamiento previo.
 Estamos preguntándonos por la conexión de adecuación y correspondencia en el nivel de
gravedad entre la pena (reacción a algo) y ese algo respecto del cual la pena es reacción, ¿en qué
medida hay equilibrio (proporcionalidad en sentido estricto) y en qué medida no lo hay? ¿Es la
pena proporcionada al delito? > factores que deben incidir.

Proporcionalidad cardinal o absoluta: considerado en sí mismo, este delito vuelve adecuada la imposición de
esta pena ¿Cuánta pena y que tan severa? Dada la gravedad del delito, la pena es o no en sí misma considerada
en términos absolutos una pena proporcionada o desproporcionada.

 Razonamos directamente, casi de forma intuitiva, que nos preguntemos aisladamente que se da
entre tal pena y tal delito en sí mismos de forma aislada.

Proporcionalidad ordinal o relativa: funciona en términos de una argumentación que es esencialmente

comparativa, nos preguntamos, ¿en qué media la pena x asociada a y delito es proporcionada dado que la pena b
está asociada al delito a > adecuación de gravedad en tal pena y tal delito en atención al lugar que una
determinada escala ocupa ese delito y el lugar que tal escala paralela ocupa la respectiva pena. Para razonar de
este modo (comparativamente) debemos tener determinado un catálogo de especies de delitos que podamos
organizarla en una escala decreciente o creciente y que podamos hacer lo mismo > ¿Qué pena tendría que
corresponder a este delito en proporcionalidad dada la severidad relativa de tal norma?

 Usamos un piso y un techo común de la escala general de penas, nuestra escala se encuentra en
el código penal (art. 21)

Necesitamos de un criterio y debemos preguntarnos por su lugar en la escala y su criterio de adecuación a la

misma.

- Podemos advertirlo desde el retribucionismo: ius talionis explica la proporcionalidad de la pena por
merecimiento, se busca que la proporcionalidad de la pena esté dada porque el mal que se irroga modo
de sanción al condenado sea uno que corresponda al mal en que consiste el delito que haya realizado el
condenado; Kant también decía que este principio tenía problemas fácticamente y moralmente > queda
superada si uno toma nota de Hegel, cuando nos delinea que es una pena retributivamente justificada,
quedando asociada la relación de correspondencia en el nivel del significado (semántica) esto supone
advertir que no es que no vamos a poder como un límite de nuestra capacidad intelectual, sino que no
tiene sentido esperar a encontrar un punto de “ajuste natural”, lo que hay que ver es que hay un
momento irreductiblemente convencional entre pena y delito.
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Sería un error conceptual trabajar con una proporcionalidad absoluta respecto de cada delito por separado, no
tenemos criterios para cada uno en términos absolutos, deberíamos introducir una convención punitiva. Hay que
diseñar un catálogo de penas cuyo límite superior e inferior respondan a una preocupación de una
proporcionalidad absoluta, para luego podamos ver que es congruente con que, procediendo relativamente
con comparación. Para identificar la pena más severa y la menos severa no hay más remedio que apelar a
consideraciones de proporcionalidad absoluta (acá no existe la pena de muerte, por ejemplo), el razonamiento
nos diría que nadie merece ser tratado así (la pena más severa aquí es pena del presidio perpetuo), esto no
garantiza que no haya problema en lo que estamos haciendo.

 Lege lata: el legislador reconoce que la pena de presidio perpetuo es admisible y es la de mayor
gravedad. Si esto puede ser objeto de impugnación, se debería poder demostrar ante al TC que esa pena
es no tolerable bajo la axiología constitucional o de los Tratados > descansamos el argumenten la
proporcionalidad absoluta.
 También podemos pensar que la pena que está más abajo es demasiado insignificante >
proporcionalidad cardinal para decir que la regulación es insuficiente. Ahí depende si la invocamos
como prohibición de exceso o de defecto.

La fuerza que tiene el principio de proporcionalidad para controlar la actividad legislativa es baja, es tenue,
porque en general los órganos que puedan estar habilitados para pronunciarse sobre la conformidad
constitucional de tal o cual promulgación legal, muestran una reticencia muy clara a impugnar o sostener que la
respectiva regulación legal es insostenible bajo un estándar general de proporcionalidad > es altamente
improbable que el principio general de proporcionalidad ordinal vaya a tener rendimiento para poder servir para
impugnar de manera eficaz la formulación legal que este siendo problematizada. Dada estas limitaciones que
tiene el principio para servir como herramienta de control para el trabajo constitucional de decisiones sobre
criminalización, no es sorprendente que en un nivel constitucional y supralegal nos encontremos con ciertas
implementaciones regladas o ciertas consagraciones de reglas que de alguna manera petrifican algunos
constreñimientos de proporcionalidad para hacerlos inmediatamente vinculantes.

- Por ejemplo: principio de humanidad de la pena (tratados y convenciones de DDHH), proscripción de

penas crueles, inhumanas o degradantes > estándar vinculante para el legislador chileno. Esto coexiste
con el régimen de la convención americana somete la pena de muerte; prohibición de prisión por deudas.
- Otro ejemplo es: principio ne bis in idem en sentido sustantivo (el otro es procesal), el profe cree que
son dos normas distintas, donde esta sirve como una prohibición positiva de valoración punitiva
múltiple, aplicación del derecho penal encaminada a impedir que una misma circunstancia puede ser
considerada más de una vez para fundamentar la punibilidad o argumentar la gravedad, sin que se haga
una valoración redundante por parte del aplicador.

El principio de Culpabilidad en el Derecho Penal Chileno

Función y estructura

Comparación con el principio generalidad de proporcionalidad: la diferencia crucial radica en que el principio
general de proporcionalidad es un principio general en el sentido de que se considera inmanente a la limitación

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Victoria Vergara C
constitucional a la que queda sometido todo poder público estatal como reflejo de la consagración o de un
catálogo de los derechos fundamentales.

- El principio de culpabilidad es uno distintivamente a lo penal (por ejemplo, el principio de

proporcionalidad podemos llevarlos materias de propiedad o financieras, entre otros), se nos presenta
como un estándar que es o muestra tener una conexión particularmente intensa con lo que es más propio
de la pena en cuanto forma de sanción jurídica. En la medida en que tenga anclaje supra legal
(vinculante para el legislador), impone exigencias que atienden a las condiciones que en general tendrían
que cumplirse para que la fundamentación para la punibilidad de una persona (por haberse comportado
por cual o tal manera) resulta admisible o sea legítimo.
 Condiciones que son específicamente sensibles a que lo que este en juego sea la punibilidad de una
persona, que quede expuesta a ser penada. Estas condiciones están internamente conectadas con lo que
entendemos por “pena”.

¿Categoría o principio?

La expresión culpabilidad es usada con múltiples sentidos (de modo que responde a diferentes funciones)
cuando hablamos en que consiste el derecho penal; podríamos distinguir 3 nociones de culpabilidad:

1. Como noción forense o judicial: se está usando en un sentido equivalente a cuando se informa que
alguien fue declarado como culpable de algo, la declaración judicial es lo que sirve como premisa para
la imposición de la pena. Con esto se está diciendo que esa persona hizo aquello de lo que fue acusado y
lo hizo de manera tal que eso da pie a que pueda ser condenado > es un sentido de marcada indiferencia,
decimos que es culpable para decir que es penalmente responsable.
 Responsabilidad
2. Como noción sistemática o dogmática: Dado el art. 1 inc 1° del CP, cuando se dice “voluntaria” quiere
decir “culpable” (hay una tendencia a identificarlo así, pero no siempre ha sido); eso equivale a decir
que la respectiva persona incurrió en esa acción u omisión teniendo capacidad de motivarse para no
actuar o no omitir de acuerdo con el derecho aplicable o la respectiva norma jurídica y además no se
encontraba en una situación que hiciera inexigible esa motivación.
 Usándolo de esta manera, marcando el requisito, es una opción mucho más restringida, para aludir a lo
que es una categoría en la que se descompone un presupuesto general de la punibilidad, 1 particular
requisito para que alguien sea punible.
3. Como noción garantista de culpabilidad: es esta a la que apelamos cuando hablamos de un principio
de culpabilidad, apuntando a un conjunto de exigencias que condensan o sintetizan un determinado
modelo de atribución de responsabilidad penal y este modelo suele ser llamado “culpabilistico”.
 Esto es insensible a como deban clasificarse las exigencias desde un punto de vista sistemático, puede
que alguna de ella sea externa, que no forma parte por lo que se exige por el adjetivo voluntario.
Estamos diciendo que hay un conjunto de factores que inciden en que alguien sea responsable que se
explican como exigencias impuestas por el principio de culpabilidad, pero no todas son reconducibles a
ello.
 Lo que nos interesa poder decir es que bajo un modelo penal como este último, que alguien sea
responsable penalmente de algo es que a su imposición de una consecuencia jurídica se

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encuentra fundada. Lo que entendemos por pena parece descansar en la idea de que para que la
punición sea legitimable en cierto sentido debe ser merecida, ¿Qué condiciones deberían
satisfacerse para poder decir (en un sentido mínimo) que la pena es merecida?

Funciones del principio de culpabilidad

a) Sirve como estándar de condena: para que una persona pueda ser condenada (para que pueda llegar a
sufrir la imposición de una pena) necesita haberse comportado de una cierta manera tal que su
comportamiento (que es típico y antijurídico) le sea atribuible como un comportamiento que convierta a
esa persona como merecedora de sanción.
- Desde este punto de vista, el principio de culpabilidad exige que se cumplan determinados presupuestos
(que el profe denomina) “de imputación”: por imputación entendemos la operación consistente en
“registrar o poner algo en la cuenta de alguien”. En principio, el derecho penal se interesa solo en cargos
(títulos de deuda) y no abonos (títulos de crédito), la imputación tiene relevancia jurídico penal y en
virtud de ella se le puede “pasar la cuenta” a la persona para que cumpla [análisis etimológico] o pague,
para que esta anotación sea legítima tienen que satisfacerse determinadas condiciones, que son las que
especifica el principio de culpabilidad.
b) Como estándar de determinación de la pena: una vez que hemos constatado que una persona es
imputable (de acuerdo con los presupuestos), esta persona podrá ser condenada.
- ¿Qué pena podrá serle impuesta en virtud de esa condena? La pena debe ser proporcional, uno de esos
factores sería en términos de la culpabilidad, la medida de la culpabilidad: si es que la culpabilidad de
una persona es mayor, eso debería verse reflejado también en su pena, siendo más severa; si la
culpabilidad de una persona es menor, debe verse también en su pena, siendo menos severa o eximente.

*Verlo desde la función como estándar de condena de aquí en adelante*

Las exigencias que impone el principio de culpabilidad (en lo que respecta a estos presupuestos de imputación)
se distinguen por ser insensibles al contenido de la respectiva decisión de criminalización: la adverbialidad del
principio de culpabilidad como insensibilidad al contenido de la respectiva decisión de criminalización. Lo
que está en juego es ¿en virtud de qué es lo que se imputa?, no discutimos sobre el objeto sino de sus criterios o
fundamentos para la pena, determinamos qué condiciones deben cumplirse o satisfacerse para que sea
legítimamente registrado en la cuenta de alguien.

El principio de culpabilidad como base común de las reglas de imputación

1. Personalidad de la pena (“intrascendencia”): en el sentido de que no puede ir más allá la imposición

de la pena de la persona a la cual el hecho fundante de punibilidad es imputable; la responsabilidad
penal es personalísima, se extiende solo a la persona que es entendida como culpable y punible y que el
hecho le es calificado e imputable. Esto es perfectamente compatible con que dos o más personas sean
consideradas como coautoras de un delito, siempre y cuando cada uno cumpla con los requisitos del
principio de culpabilidad.
2. Exigencia de evitabilidad mínima (“responsabilidad por el hecho o del hecho”): este contiene otros
requisitos más específicos aun, la idea de que no puede haber punibilidad por la mera forma de ser (por
un estado personal que es inevitable, por ejemplo, quienes no tienen hogar), de acuerdo con esto a la

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respuesta es negativa. Lo que esto significa positivamente es que para que alguien sea interpretable
como un despliegue de su capacidad de acción o manifestación de su agencia.
- Lo que se denomina como “culpabilidad por el carácter” o de la “propia vida”, se nos presenta como un
obstáculo a que algo así pueda ser imputable a una persona, siendo que esa persona no está en control de
quien es.
- Culpabilidad por el “derecho de la actitud interna”
3. Imputabilidad subjetiva (exclusión de la responsabilidad objetiva): el comportamiento que tiene una
persona en consideración le sea subjetivamente imputable, se apunta a que la responsabilidad penal
necesita reposar en una atribución de dolo o culpa/imprudencia. En consecuencia, no hay tal cosa como
una responsabilidad puramente objetiva; tiene especial importancia cuando donde lo que se imputa a una
persona queda determinado por la generación a través del comportamiento atribuido de un cambio en el
mundo (“un resultado”).
- Este requisito se traduce en la exigencia de que una persona solo puede ser responsable por haber
causado un determinado resultado, esa causa debe estar comprendida por la representación o
conocimiento que esta persona tiene o que podría haber tenido de haber sido suficientemente cuidadosa.
Es pensar el dolo como prevención de que algo va a ocurrir, y la imprudencia o culpa como
previsibilidad > como criterios de responsabilidad; la persona podría haberlo evitado. Es relativo a lo
que se imputa.
 Hegel lo explica como un “derecho del saber” con el caso de Edipo.
 Hofheld > correlativos > imputación
4. Posibilidad de conocimiento de la licitud: funciona en términos tales de que un modelo ajustado a un
principio de culpabilidad debe no ser indiferente a que la persona expuesta a la imputación (sujeto
pasivo) haya advertido o a lo menos podido advertir la ilicitud (corrección jurídica) de su
comportamiento. “Error de prohibición invencible o insuperable”, cuando una persona tenga un error
que le es insuperable, entonces no puede ser penalmente responsabilizada.

¿Hay una consagración del principio de culpabilidad?

Art. 19 n° 3 inc 7: la Constitución asegura a todas las personas… la igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

El problema es: si es que lo que pretendemos decir es que en ese inciso encontraríamos consagrado el principio
de culpabilidad, lo que ello presupone es que la noción constitucional de responsabilidad penal (el significado
que de acuerdo con la CPR hay que atribuir a la responsabilidad penal) es una que tiene incrustada la noción de
culpabilidad. Entonces, ¿en qué consiste la responsabilidad penal? Se formularía una regla que vuelve invalida a
una NDSP que diga que se puede imputar a alguien que actúe de manera no imputable.

Según el Tribunal Constitucional

- Exigir la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten “culpar” y tales supuestos afectan a
todas las categorías del concepto del delito.
- Se encontraría en el art. 19 n° 3 inc 7

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- La norma exigiría al aplicador que cuando se encuentra con algo que parecer ser la tipificación de un
delito meramente calificado por el resultado, se exige (aunque no por ley) que se satisfaga al menos la
culpa o imprudencia para entonces ser procesado (ejemplo: art. 317 CP)

Desafíos para un modelo de derecho penal “culpabilista”

Desafío metafísico: ¿El libre albedrío como presupuesto de la responsabilidad jurídico penal?

Desafío institucional: ¿Regímenes no culpabilisticos de responsabilidad jurídico – penal?

Proceso penal
Preocupación por la virtualidad del resultado de un proceso penal condena o absolución

 El proceso penal resulta en una decisión de absolución o condena

 El diseño de un proceso penal muestra la preocupación porque ese resultado sea erróneo.

Por ende, se advierte que en la regulación procesal penal subyace el principio de valor asimétrico (“el riesgo del
error”). El legislador valora de manera distinta el error en la condena o el error en el proceso.

Rawls: Teoría de la Justicia

Revitalización de la filosofía moral kantiana y el contractualismo

Presenta el argumento para articular los dos principios de justicia que serían adoptados en el marco de la
“posición original”, caracteriza el método a través del cual reconstruye el escenario ficticio de la posición
original (ED contractualista).

Para Rawls, la forma de justicia que se ejemplifica es de naturaleza procedimental, queriendo decir que la
justicia del resultado del escenario de deliberación ficticia es una justicia en la que simplemente sea a través del
procedimiento.

- Lo que convierte en justo el resultado de la decisión es que esta sea llevada a cabo de conformidad a un
procedimiento establecido.
 “Justicia procedimental pura”: no hay estándar externo bajo el cual se pueda medir o cuestionar
si el resultado es justo.

Rawls contrapone esto con formas de justicia procedimental impuras, lo característico de estas justicias es
que se reconocen estándares externos que definen si el resultado es justo o injusto, por lo cual el diseño del
procedimiento es instrumental, para conseguir el resultado justo con arreglo al estándar externo.

Justicias procedimentales impuras

- Perfectas: allí donde el procedimiento asegura la justicia sustantiva del resultado.

- Imperfectas: allí donde el procedimiento no asegura la justicia sustantiva del resultado, aun cuando
puede hacer más probable la justicia sustantiva.

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El elemento común es que “no son puras”; Rawls las presenta como una distinción de clasificación y no de
grado > error.

Método de Rawls aplicado al proceso penal

Un ejemplo obvio de una forma de justicia procedimental imperfecta es la forma de justicia asociada al proceso
penal, siendo un proceso judicial que se desarrolla a través de un determinado procedimiento y el hecho de que
se desarrolle en la forma especificada debería hacer probable pero no seguro que el resultado del proceso sea
justo bajo un estándar sustantivo de justicia.

 Proceso cuyo resultado necesariamente es una sentencia definitiva ambivalente.

1) Condena > punición
2) Absolución > no punición

Entonces, es aquello de cuya justicia se trata es el resultado antes dicho.

¿Cuál es el estándar externo o sustantivo que indicaría si el resultado obtenido es justo o injusto?

La culpabilidad > principio de culpabilidad en sentido judicial forense: no en sentido garantista (“aquellos
presupuestos de imputación que deben satisfacerse para que una imputación de responsabilidad sea legítima”)

Sentido judicial forense: de acuerdo con este sentido de culpabilidad, alguien es culpable cuando se ha
comportado en la forma en que se le acusa y puede ser plenamente responsable por ello.

1) Una sentencia condenatoria será justa cuando > recaiga sobre un culpable.
2) Una sentencia será absolutoria cuando > recaiga sobre un NO culpable.

Operatividad del principio de culpabilidad en sentido forense en cuanto estándar externo de justicia

Presupuesto:

No nos referimos a la justicia para aludir a una entendida metafísicamente, no es trascendente al procedimiento.
Puede haber un resultado justo de forma procedimental y a la vez injusto de forma sustantiva de acuerdo con las
normas penales, para notar esto hay que ver una NSP (homicidio, por ejemplo) esté redactado de tal forma que
reza: “el que mate a otro...” no, así como “aquel que sea declarado culpable de matar a otro...”

1) Estándar bivalente
 Para el resultado de condena
 Para el resultado de absolución
2) Estándar bilateral: permite reconocer el carácter injusto de una decisión
 Cuando la condena recae sobre un no culpable
 Cuando la absolución recae sobre un culpable

Por lo cual una decisión puede ser injusta sobre dos perspectivas, pero no indica cual injusticia es mayor, por lo
cual es una relación de simetría.

La filosofía de Ludwig Wittgenstein nos permite hacer una distinción relevante

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 Plano del mundo: es todo lo que es el caso, “el mundo es un mundo de hechos (proposición verdadera)
no de cosas”. Lo que efectiva es el caso.
 Plano del proceso: lo que logra ser probado en el proceso, no hay garantía metafísica de que lo sea
probado corresponda con como es el mundo.

Por aquello, lo que se debería combatir es la verdad procesal y la verdad del mundo.

El escenario es el siguiente (combinatoria):

 Cuando la absolución recae sobre alguien que de hecho es inocente (justo)

 Cuando se condena a un culpable (justo)
 Cuando se absuelve a un culpable (injusto)
 Cuando se condena a un inocente (injusto)

Principio de asimetría (riesgo de error)

Consiste en que el procedimiento con arreglo a cuál se desarrolla un proceso penal contiene
arreglos/instituciones/mecanismos que dan cuenta que el legislador valora como menos soportable o más grave
el riesgo de un falso positivo que el de un falso negativo. Por lo cual, a la axiología del proceso penal subyace
una preferencia tal que la absolución de un culpable frente a la condena de un inocente.

- La condena de un inocente es peor que la absolución de un culpable, las dos son injustas, pero para el
proceso penal no son igual de injustas.

Arreglos o instituciones que reflejan el principio

Acción de remisión

Es un mecanismo que puede activarse para que una sentencia condenatoria que ya tiene fuerza de cosa juzgada
pueda no obstante ello ser anulada. El art. 473 CPP consagra 5 causales de esta acción, de conformidad a ello
puede la injusticia ser sustantiva (nos centraremos en esta, es decir en el “inocente condenado”) o
procedimental.

- ¿Por qué es indicativa de este principio? Porque esta acción solo procede contra una acción condenatoria
en interés del condenado, para una sentencia absolutoria NO ES procedente esta acción.

Presunción de inocencia

Funciona como una combinación de dos reglas: de trato y de decisión.

- Art. 4 CPP: el estatus del imputado es uno que queda asociado a la presunción de inocencia, debe ser
considerada y tratada como inocente a menos que esa presunción sea destruida por una sentencia firme.
Por lo tanto, está mal técnicamente decir: “es inocente hasta que se demuestre lo contrario” (en el marco
de la presunción de inocencia). Puede que efectivamente si sea culpable pero la presunción de inocencia
atiende a la consideración y traro al que debe atenderse a menos que se modifique el estatus quo del
sujeto.

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Como regla de juicio, según explica Ferrer, la presunción de inocencia no es otra cosa que el llamado in dubio
pro-reo. Esta es una regla que impone la solución de la incertidumbre probatoria como una decisión favorable al
imputado o a la imputada, si no hay certidumbre, resuélvase a favor del reo.

Lo importante es, lo que debiese ser atacado como desafío central es: no confundir la presunción de inocencia
con el estándar de prueba, NO nos dice el umbral de suficiencia probatoria, cuando tenemos consagrado
estándar de prueba, entonces el in dubio pro-reo es una regla de segundo nivel (en caso de incertidumbre,
absolver) es sobre CÓMO debe ser aplicado el estándar de prueba, no el estándar de la prueba en sí mismo.

Presunción de inocencia en su otro lado

El problema nos explota en la frente. Con la consagración procesal de la eventual procedencia de una medida
cautelar, en particular, de la prisión preventiva que pudiese ser decretada respecto del imputado. Es concebible
que alguien sea tratado como inocente sea sometido a una medida cautelar privativa de libertad, de eso se trata
el 2do texto de Ferrer 2017.

- El art. 20 CP nos dice que no se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o
sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales.
- Art. 26 CP: duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del
imputado (texto Rocio Lorca)
 La prisión preventiva es considerada en el cálculo de la pena; cuando una sentencia condenatoria que
impone que privativa se resignifica como parte de pena privativa de libertad.

¿Cuáles serían los rasgos mínimos de un modelo de proceso penal que satisfaga lo que el inc 6 sea un
procedimiento y una garantía judicial racional y justa legalmente tramitado?

Esto se enmarca en términos más allá de lo procesal penal, en un contexto de la formulación en el texto
constitucional de reglas concernientes a las garantías mínimas.

El mandato judicial dirigido al legislador sobre las garantías de un procedimiento e investigación racional. En el
texto de Riego el asunto consiste en el impacto que tuvo una modificación, entre otras, a disposiciones del CPP.

- Introducida por la Ley 19.331 (que es una de las varias leyes que ha materializado una agenda corta
contra la delincuencia, el favorecimiento de la persecución de delitos contra la propiedad), lo que a
Riego le importa de esas características de los delitos por antonomasia de delitos de alta connotación
social, es la transformación en la regulación del llamado procedimiento abreviado.
- Ley de Agenda Corta (2016): el enfoque que propone Riego es, si vamos al articulo que abre, este es el
primer artículo del código a través del que se estaba implementando la RPP. El primer artículo del CPP,
ninguna persona podrá ser condenada sino en virtud de una sentencia dictada por un tribunal imparcial,
en la garantía del Tribunal Imparcial, encontramos una de las primeras garantías de un procedimiento
racional y justo; se va consagrando un derecho al juicio oral y público.

Procedimiento abreviado (Título III Art. 406)

La solución del CPP es poner como techo a la procedencia de un procedimiento abreviado, el umbral de 5 años
(si, por ejemplo, estamos ante un delito de robo que va de 5 a 20 años como marco en abstracto). Riego explica
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en su artículo final que lo que define a la formulación original de la regulación del procedimiento abreviado es
el compromiso con lo que la llama el modelo del debido proceso. Entre otras cosas, tal y como explica, el
modelo al debido proceso es el modelo bajo el cual la posibilidad de que un proceso penal no se desarrolle de
un modo que conduzca a un juicio oral con las garantías del art. 1 inc. 1 CPP; en principio, lo que se imputa
penalmente es algo que debería ventilarse en la forma propia a defensa, etc. Pero bajo la regulación legal de
2016, en la medida de que el ministerio público requiera una pena que no sobrepase tal cantidad de años,
entonces, si el ministerio público limita su pretensión punitiva dando como pena máxima una de tantos años,
entonces se satisface el umbral.

Hay arreglos que convierten a la audiencia de juicio oral como la instancia más idónea para que la dialéctica en
que se ve enfrentada la acusación y defensa se desenvuelva de un modo que contribuya a la legitimidad del
resultado.

- La respuesta la encontramos en el inc. 3 del art. 406 CPP, para que esto desemboque en juicio abreviado,
en lugar de juicio oral, el imputado necesita aceptar expresamente los hechos. No siendo equivalente a
que acepte su culpabilidad, sino que, debe aceptar los hechos en los cuales el Ministerio Público hace
descansar su acusación, en consecuencia, dejan de ser controvertidos y no hay debate judicial de carácter
probatorio. El problema es que una ampliación como esta (del ámbito de aplicación de las reglas de
procedimiento abreviado), hace más probable que se dé un escenario que en el diseño original se
buscaba descartar en un proceso no juicio oral, se termine imponiendo pena privativa de libertad
ejecutada como pena aflictiva. Para entender eso, debemos entender cómo se entrecruzan algunos
aspectos de la regulación procesal.
- Lo que explica que en el diseño original el techo sean 5 años, cumpliéndose condiciones de la regla
18.216, puede ser reemplazada por una pena sustitutiva. Eso depende de que la persona no tenga
condenas previas, y sobre todo en que la pena privativa de libertad no sobrepase los 5 años.
 Si estamos ante una pena mayor a 5 años, por RG generalísima, esa pena no será discutida. Por regla
generalísima, la pena no se debe ejecutar como privativa de libertad, a contrario sensu, si es que hay un
riesgo relevante de que la pena impuesta sea privativa de libertad que se ejecute efectivamente y no sea
reemplazada por una pena sustitutiva. En el diseño original del código ese debe ser el resultado.

Esto es lo que la reforma de 2016 cambió, ahora hay un modelo rival que coexiste, el segundo animal es un
modelo caracterizado por Riego como un modelo de control del delito que busca facilitar la implementación de
la penalización más dura y energética, y para el Ministerio Público tiende a ser más cómodo un escenario donde
la imputación que dirige contra le persona del acusado no esta sometida a la continencia de que haya debate
probatorio. El Ministerio Público en general tiende a tenerle TIRRIA al juicio oral, este es un procedimiento
bajo el cual el margen de riesgo para el éxito de la acusación no garantiza la aceptación de los hechos.

El hito actualmente crucial es que el modelo del control del delito favorable al campo de juego para la
negociación del proceso penal, mientras más amplia sea la distancia entre lo que el MP podría solicitar,
llevando el caso a juicio oral vs lo que puede solicitar en juicio abreviado, mientras mayor sea la amplitud, es
mas lo que esta en juego para el imputado. Lo que está en juego es la validación de este mecanismo negociador
al cual subyace tocar al MP como receptor de una herramienta cuasi coercitiva.

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- El hito actualmente crucial es que estamos ad-portas de que entre en vigencia un proyecto de ley de la
Ley de Reincidencia. La denominación del proyecto de ley traería consigo la reforma más radical del
modelo de proceso penal instaurado con el CPP. Lo que aquí interesa (si termina aprobándose)
tendríamos el limite de 10 años como RG, eso para cualquier equivale a la muerte constitucional.
 Un modelo de justicia penal negocial no es tan fácil de conciliar con el carácter público del derecho;
para ningún fiscal es negocio un juicio oral.
 Una manifestación adicional de las tensiones a las que esta sometido un modelo del debido proceso se
conecta con el estatuto de la prisión preventiva.

El estándar de la prueba (art. 340 CPP)

Hay un estándar que a diferencia de la jurisdicción civil, en el que hay libre valorización de prueba, aquí no es
suficiente que las pruebas probabilísticamente indique que hay un 50% de probabilidad que es culpable, lo que
no es necesario para que la acusación prospere es que se descarte toda duda razonable acerca de su culpabilidad,
lo cual supone que cada vez que haya duda razonable se deberá absolver lo que por supuesto trae aparejada que
muchos acusados (culpable) sean absueltos por la existencia de duda razonable.

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