MÓDULO I - CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

TEMARIO
1.- El libre albedrío. Libertad y sistema político.
2.- Democracia y Totalitarismo.
3.- El concepto de constitución. Tipologías constitucionales. La constitución real y la
constitución formal
4.- Antecedentes del constitucionalismo: Antigüedad. Cristianismo. Cartas y fueros
medievales. Contractualismo y jusnaturalismo. Doctrina y proyecciones institucionales
de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa. Declaraciones de derechos.
5.- El constitucionalismo. La evolución del constitucionalismo: El constitucionalismo
liberal y social. El constitucionalismo moderno. Modelos constitucionales:
comparación entre el sistema angloamericano y el europeo continental.
6.- El Poder Constituyente. Poder preconstituyente y constituyente. Proceso
constituyente, etapas. Contenido de la reforma. Reforma parcial y total. Judiciabilidad
de la reforma constitucional. Regulación del trámite de enmienda.

1.- El libre albedrío. Libertad y sistema político. Democracia y Totalitarismo. -

Antecedentes del constitucionalismo: Antigüedad. Cristianismo. Cartas y fueros
medievales. Contractualismo y jusnaturalismo. Doctrina y proyecciones
institucionales de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa. Declaraciones
de derechos. - El constitucionalismo. La evolución del constitucionalismo: El
constitucionalismo liberal y social. El constitucionalismo moderno. Modelos
constitucionales: comparación entre el sistema angloamericano y el europeo
continental.

Iniciamos nuestra materia realizando un recorrido por la historia acerca del

nacimiento del constitucionalismo. Para ello, vamos seguir el Manual de Derecho
Constitucional de Sagués, cuya lectura en profundidad les recomendamos.

1.- Antes de nacimiento del Constitucionalismo:

No existe un quiebre a partir del cual podemos decir que nació el
constitucionalismo, sino que vamos a encontrar ciertas ideas previas al movimiento
constitucionalista, que luego fueron utilizadas por el mismo.
Así, por ejemplo en la Edad Antigua, en Grecia encontramos a la distinción
entre un poder legislativo ordinario (asamblea o ecclesia) y un poder legislativo
superior, encarnado en ciertas normas de mayor jerarquía (p.ej., las leyes de Solón,
de Dra - cón y de Clístenes).

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 Importante influencia también fue el pensamiento iusnaturalista,
especialmente cristiano, que frente a la tesis romanista de que todo el derecho
proviene del monarca quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo en cambio la
primacía de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana) por
sobre el derecho del soberano. Es decir, primaba las leyes naturales por sobre el
derecho.
También encontramos aportes del derecho germánico, español y francés

2.- Inicio del Constitucionalismo - “Individualista y Liberal”

Al inicio del Constitucionalismo, nos encontramos -históricamente- en la
Edad Media.
Es importante que tengan presente que en este período se antepone la
burguesía (comerciantes, industriales, profesionales, clase media alta) por sobre el
rey, la aristocracia y el clero.
Ello sucede gracias a tres grandes revoluciones, que producen diversos
documentos constitucionales. Veamos:
a.- La Revolución Inglesa: produjo el Agreement of the People (pacto
popular), en 1647, y, especialmente, el Instrument of Government (1653).
Asimismo, en 1689 se dictó, en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaración de
Derechos, que junto con la Petition of Rights de 1620, la Magna Carta de 1215, el Act
of Settlement (Acta de Establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la parte
esencial de la actual Constitución inorgánica británica.
b.- La revolución Estadounidense: Tuvo lugar en 1776 y produjo primero
varias constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776) y luego la
federal de 1787.
c.- La Revolución Francesa: Iniciada en 1789, bajo los ideales de
constitucionalismo liberal-individualista (libertad, igualdad, fraternidad), estableció
primero la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto
de 1789) y después la Constitución de 1791.
Como dijimos anteriormente, la burguesía se antepone a la aristocracia, el rey
y el clero, y frena los avances del proletariado y para ello sostiene una la ideología
individualista y liberal propiciando la sanción de las constituciones como leyes
supremos de los Estados.
En este sentido, este primer estadio del Constitucionalismo, apoyó las
siguientes ideas: En primer lugar, que cualquier Estado debe tener una constitución
formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto
del ordenamiento jurídico para conservar el sistema político y jurídico establecido
por ella.
Se instauró un orden económico individualista y liberal, declarándose a la
propiedad como derecho inviolable junto con otros derecho derivados de ello, por

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ejemplo que ninguna constitución del período pone topes a la posibilidad de
acumular riqueza.
En la faz política, se implanta un nuevo orden que disuelven las prerrogativas
del rey, de la nobleza y del clero.

3.- El Constitucionalismo Social

En esta etapa, entra en crisis el sistema del liberalismo de la mano de la
Revolución Industrial. Las enormes riquezas generadas en esa época, pusieron en
jaque el concepto de igualdad que declaraban las constituciones.
En definitiva, se hace presente una crisis social, expuesta por el proletariado,
lo cual provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Así, diferentes
doctrinas políticas , reclamaban un nuevo orden no individualista.

Este constitucionalismo social que nace de la crisis del liberalismo, tuvo

variadas expresiones que a continuación veremos:
- Revolución Alemana de 1918 (con la posterior Const. de Weimar de 1919),
considerada como modelo paradigmáticos del nuevo "constitucionalismo social".
Este constitucionalismo neoliberal-social es policlasista, habitualmente
pluripartidocrático y, en cuanto a la cuota de poder conferida al Estado, moderado.
- El cosntitucionalismo marxista: Se inició con la revolución comunista rusa
de octubre de 1917, y la posterior Constitución de la República Socialista Federativa
de los Soviets de Rusia (1918). Postuló inicialmente un Estado uniclasista,
unipartidocrático y autoritario, erigido como "dictadura del proletariado".

El constitucionalismo social reclama una relativa igualdad de hecho entre los

seres humanos, sostiene la idea de democracia participativa, es decir, un régimen
donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas decisiones
políticas y económicas y, manifiesta que la propiedad privada no puede ser
empleada con fines antisociales.
Uno de los ejes más importantes del constitucionalismo social, es el rol del
proletariado, al cual procura valorizar declarando al trabajo derecho -deber, o
función social e intenta, pues, resolver ciertas necesidades mínimas, como salud,
Vivienda y educación.
La nota característica de este tipo de constitucionalismo es la GRAN presencia
del Estado en la vida económica y social para poder cumplimentar todos sus fines.

4.- Constitucionalismo Moderno:

Pasando por el constitucionalismo liberal y el social, nos encontramos con el
moderno el cual presenta las siguientes características:
En primer lugar, con la multiplicación de los Estados independientes, han
aumentado del número de constituciones formales, en las cuales se reconocen
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normas del derecho internacional y de autoridades supranacionales, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por otro lado, en este nuevo constitucionalismo, se ha acentuado el principio
de desconcentración a partir de la división de funciones, multiplicación de
estructuras y aparición de numero sos órganos extrapoder y han nacido nuevos
derechos como ser los correspondientes al medio ambiente y a los consumidores,
los llamados de tercera y cuarta generación.

2.- El concepto de constitución. Tipologías constitucionales. La constitución

real y la constitución formal

Siguiendo a Sagués, el constitucionalismo es “un proceso político -jurídico que

tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la constitución- con
determinadas características”.
Este documento legal llamado Constitución consta de un texto escrito, único
y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas que estructura
básicamente al Estado, dividiéndolo en -al menos- tres poderes (ejecutivo, legislativo
y judicial) y enuncia determinados derechos personales, conforme a una ideología
política concreta .
Según Quiroga Lavié, la Constitución es aquello en lo que consiste un Estado.
Por su parte, define al Derecho Constitucional Positivo como el conjunto de
normas jurídicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas por el
constituyente. Habitualmente, a ello, lo llamamos “Constitución”. Lo importante y
que deben tener siempre presente, no solo para la materia sino para toda la carrera
que les queda por recorrer es que la Constitución, en nuestro país, es la ley suprema
(y ahondaremos más en ello).
El texto constitucional está compuesto por el Preámbulo, 129 artículos
enumerados con más el 14 bis incorporado en la reforma de 1957, 17 Disposiciones
transitorias y los Instrumentos Internacionales con Jerarquía Constitucional.
Tanto la teoría como la ciencia constitucional, se ocuparon de elaborar dos
teorías acerca de las tipologías y de la clasificación de las Constituciones. Veamos
como realiza la diferencia Quiroga Lavié:
En cuanto a las tipologías, podemos dividirlas en:
1.- Tipo Histórico Tradicional: este tipo considera a la Constitución como el
orden que emana del pasado y no admite que la libertad del hombre pueda
modificar discrecionalmente la historia, sino que le está impuesta. Lo importante de
este tipo reside en que la constitución no es producto de la razón sino que de otros
factores.
2.- Tipo racional normativo: considera que la Constitución es la norma
fundamental del ordenamiento jurídico. Este tipo sostiene que la Constitución

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dictada en un solo acto puede regular el futuro de la sociedad y subordina el
ordenamiento jurídico a su supremacía.
3.- Tipo empírico sociológico: conceptualiza a la Constitución como aquella
que nace de la estructura social presente.
4.- Tipo decisionista: la Constitución es la decisión fundamental sobre la forma de
gobierno de una sociedad. Como verán entiende a la Constitución como una decisión y
no como una norma, concepto que reduce a la estructura de la misma.
5.- Tipo Dialéctico: entiende a la Constitución por aquella conformada por la
Constitución normada y la no normada.
6.- Tipo cibernético: sostiene que para definir a una Constitución debe
pensársela como el programa del sistema social que permite su organización.

En cuanto a la clasificación de las Constituciones, dependerá del autor como

las diferencia y ello hace, que encontremos variadas clasificaciones. Ahora bien, en
lo que respecta a la clase nos vamos a detener en la siguiente clasificación que
diferencia a la Constitución entre material (o real) y formal:
Constitución Formal: es el texto normativo adaptado de acuerdo con los
procedimientos establecidos que permitan individualizarla.
La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo, el
conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales.
Constitución Material (o real): es la normalidad que se conforma por usos,
costumbres, factores y grupos de poder. En este sentido, el contenido de la misma
se vuelve más abundante ya que no nos encasillamos en el texto de la constitución
formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica, que remite, no sólo a
la eficacia de las normas constitucionales escritas, sino también a cómo la sociedad
entiende y practica su desenvolvimiento respecto del poder político del Estado y el
ejercicio de los derechos fundamentales.

3.- El Poder Constituyente. Poder preconstituyente y constituyente. Proceso

constituyente, etapas. Contenido de la reforma. Reforma parcial y total.
Judiciabilidad de la reforma constitucional. Regulación del trámite de enmienda.

Para comenzar a estudiar este tema, es necesario que lean el artículo 30 de la

Constitución Nacional que dice: "La Constitución puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero
no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”.

Poder preconstituyente y constituyente

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 Conforme enseña Gelli, el Preámbulo junto con el artículo 3o establecen el
poder constituyente originario y derivado y dan origen a la división entre el poder
constituyente y los poderes constituidos (los cuales veremos más adelante).
El poder constituyente es aquel que sin estar constituido, constituye o, que
estando constituido cambia a Constitución. Parece un juego de palabras, pero si lo
analizamos detenidamente cobra sentido. Según Vanossi y otros doctrinarios, el
poder constituyente se divide en originario y derivado. El primer de ellos es aquel
que funda un Estado o que cambia su Constitución por un medio no previsto en ella
(como en los gobiernos de facto). El mismo es supremo, porque no hay otro poder
por encima de el, solo se ejerce en casos excepcionales y es ilimitado por cuanto no
tiene restricciones jurídicas en su accionar.
Por su parte, el poder constituyente derivado, es aquel cuyo ejercicio está
regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la Constitución.
Es aquel que se ejerce cuando se pretende reformar la Constitución. Para ello, se
debe respetarse el proceso (el cual veremos a continuación) y los límites
establecidos conforme surge del artículo 30 antes citado.
Por eso se define a nuestra Constitución como “Rígida”, esto es porque para
su reforma se dispone un procedimiento especial más dificultoso que el utilizado
para la sanción de las leyes y con un órgano especial para realizarla.
¿Quien es el titular del poder Constituyente? EL PUEBLO. Este poder lo ejerce
el pueblo a través de sus representantes que se reunirán en dos órganos: Por un
lado el Congreso y por el otro la Convención.
En definitiva, la Constitución regula solo la actuación del poder constituyente
derivado o reformador como lo llama Sagues. No reglamenta al poder
constituyente originario, ya que es irregulable normativamente por una
Constitución previa.
La Constitución de 1853 fue reformada y suspendida en múltiples
ocasiones, tanto por los gobiernos de iure como por los de facto. De tal
proceso quedan en vigencia, actualmente, sólo cinco reformas: la de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994. Tanto las de 1860 como las de 1957 y 1994 tuvieron
importantes defectos constitucionales en su tramitación, pero, pese a ello, tienen
vigencia.

Proceso constituyente – Etapas - Contenido de la reforma. Reforma parcial y

total
Según el artículo 30 de la Constitución, hay tres fases en el el proceso de
reforma constitucional.
a) La declaración de la Necesidad de la Reforma, que transcurre en el
ámbito del Poder Legislativo pues es el poder competente. Sagúes la llama la
“Etapa del Congreso”.
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 b) La segunda etapa, intermedia, la cumple el cuerpo electoral, eligiendo a
los miembros de la Convención Constituyente. Sagues la llama la “Etapa Electoral”
c) La última etapa, la reformadora propiamente dicha, Sagues la llama la
“Etapa Convencional” y se lleva a cabo en el seno de la Asamblea constituyente.
Veremos a continuación cada una de ellas:

1.- PRIMER ETAPA “DEL CONGRESO” - PODER PRECONSTITUYENTE

Como adelantamos, la primer etapa transcurre en el seno del Congreso de

la Nación, quien debe declarar la necesidad de la reforma.
Para muchos autores, esta facultad que posee el Congreso de la Nación se la
llama "poder preconstituyente" (ello, según Quiroga Lavié es correcto siempre y
cuando se entienda que esa declaración integra el proceso político de formación del
poder constituyente, para diferenciarla de la función legislativa del Congreso).
Gelli sostiene que este poder preconstituyente es una facultad política
exclusiva del Congreso en el cual está representado el pueblo de la Nación y de las
Provincias Argentinas.
El artículo expresamente establece que “la necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros”. Como verán exige dos requisitos, en primer lugar la declaración y por
otro lado la mayoría. Ello ha traído diversas interpretaciones e interrogantes que
veremos a continuación.
En primer lugar, se discutió acerca de la Forma de esa declaración: ¿debe
hacerse por ley ordinaria (con la posibilidad que el Poder Ejecutivo la vete),
mediante una resolución de cada cámara, o por medio de una declaración por
el Congreso, reunidas ambas cámaras en Asamblea Legislativa? La norma no nos
trae respuesta a ello, ya que no dice a través de que instrumento formal debe
materializarse la declaración.
Mientras Quiroga Lavié sostiene que esta última postura es la correcta,
Sagues relata que en todas las reformas dispuestas por gobiernos de iure el
Congreso se expidió por ley.
Otro de los interrogantes que se ha presentado se relaciona con la Mayoría
requerida para declarar la necesidad de reforma: El artículo exige “el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros”. Sin embargo, no aclara si se
computan todos los miembros del Congreso, los activos (excluyendo, entonces, a
quienes se hallen con licencia, las bancas no cubiertas, etc.) o los presentes en
la sesión una vez llegado al quorum.
A favor de la primera postura
Según Sagues, en el derecho constitucional consuetudinario, la
experiencia indica que el tercer punto de vista ha sido practicado algunas
veces, con lo cual la discusión teórica ha sido superada por los hechos. Esta
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postura sostiene que el silencio constitucional no permite al intérprete exigir algo
que el texto no requiere.
Sin embargo, Gelli afirma que la postura correcta es aquella que tiene en
cuenta la totalidad de los miembros de cada Cámara, ello por dos razones, en
primer lugar porque si la Constitución quiere que el voto sea con los presentes, así
lo indica (no siendo ello el caso), y en segundo lugar, porque nuestra Constitución
es rígida.
Contenido/Alcance de la Reforma: El artículo dispone "La Constitución puede
re-formarse en el todo o en cualquiera de sus partes”.
Según Gelli, el Congreso debe manifestar inequívocamente que considera
necesaria la reforma en el todo o en cualquiera de sus partes. Si declara la reforma
sin más esta habilitando la enmienda total de la misma porque su declaración es
general.
Si declara la Reforma Parcial debe indicar o bien los artículos sujetos a
modificaciones o las partes o materias que requieren revisión y hasta indicar las
normas inmodificables en la ocasión.
Cada vez que el Congreso declaró la necesidad de la reforma, ha delimitado
su alcance, que si bien no es un requisito es una cuestión política discrecional del
Congreso.
Por otro lado, se discute si la declaración de necesidad de reforma
realizable por el Congreso puede ser total, o si existen puntos irreformables de la
Constitución , las llamadas cláusulas pétreas.
Dado que, como vimos, la posibilidad de la reforma total esta establecida en
la Constitución resulta inconsistente, desde el punto de vista jurídico, sostener la
existencia de contenidos pétreos que no pueden modificarse.
La Corte Suprema advirtió que existen "cláusulas inmutables" en la
Constitución, y mencionó al respecto los arts. 1° y 33.
Una reforma constitucional tampoco podría válidamente ir contra
compromisos internacionales en vigor (así, no sería factible que desconociese los
derechos reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica, o la autoridad de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mientras el Pacto obligue a la
Argentina y no sea denunciado).
Lo cierto es que, tal como afirma Gelli, postular la exigencia de contenidos
pétreos es el intento de una generación por condicionar a las futuras desde el pinto
de vista jurídico. El problema entonces remite a preservar los valores humanos
esenciales y preservarlos del poder político, económico y social.
Los importante es comprender que los contenidos o cláusulas pétreas son
metajurídicos y que se constitucionalizan con intención de permanencia rodeándose
de garantías que los protegen.

2.- SEGUNDA ETAPA - “ELECTORAL”

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 Esta es la faz intermedia entre la iniciativa del Congreso y la reforma
propiamente dicha.
El artículo no dispone como se conformará la Convención. Sin embargo, la
Asamblea Constituyente es electa popularmente porque así ha ocurrido en todos
los casos realizados durante gobiernos de iure.
La Convención es un órgano distinto al Congreso y es elegida entonces por
el pueblo y conformada por sus representantes.
El sistema electoral por el cual se elegirá la Convención no está
disciplinado por la Constitución; lo determina el Congreso, según el poder de
convocatoria que posee.

3.- ÚLTIMA ETAPA - “CONVENCIONAL” -

En esta última etapa, a la cual Quiroga Lavié llama “Reformadora
Propiamente Dicha”, transcurre a partir de la creación de la convención o asamblea
constituyente.
Explica Sagues que, como todos los poderes del Estado, tiene facultades
explícitas, e implícitas, propias de cualquier órgano del poder.
Dentro de las primeras, nos encontramos con las facultades que ha fijado el
Congreso. La Convención no esta obligada a aprobar todos los temas propuestos .
Las facultades implícitas, son todas aquellas necesarias para cumplir su
cometido. Así, salvo en lo contemplado por la ley de convocatoria, la
asamblea tiene autonomía para regularse, dicta su reglamento, fija el tipo y
lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y
quorum, las remuneraciones, elige sus autoridades, etcétera.
El cuanto a donde sesiona la Convención, frente al silencio de la Constitución,
lo ha fijado históricamente el Congreso, lo mismo sucede con la duración de la
misma. Todas la convocatorias han fijado un plazo.
Finalmente, se debe promulgar y publicar la reforma. La Convención tiene
facultad para ello, salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa.
Sin embargo, la Constitución nada dice al respecto. La historia nos dice que
algunas convenciones, luego de sancionar las reformas, resolvieron comunicar lo
resuelto "al Gobierno federal, para que se cumpla" (1866), o hacerlo saber "al
Poder Ejecutivo de la República, para que se cumpla" (1898 y 1949).

Judiciabilidad de la reforma constitucional.

La judiciabilidad o el control judicial de una reforma constitucional, no es más
que un control de constitucionalidad.
En definitiva, tal como afirma Gelli, postular sin mas el control judicial de una
reforma constitucional, dejando la revisión de esta en manos de un poder
constituido (el Poder Judicial) hace estremecer por todo lo que el tema tiene de
comprometido y peligroso para la estabilidad del sistema jurídico.
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 La reforma puede resultar inválida si ha violado la Constitución y las
normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la
enmienda, o por haber infringido la Constitución y sus reglas complementarias
(ley de convocatoria, reglamento interno de la Convención Constituyente) en
cuanto normas de procedimiento.
Por esta razón, si bien no podría revisarse el contenido de una reforma
constitucional, si cabe atribuir a la CSJN el control del procedimiento reformador
cuando este anule las reglas dispuestas en la Constitución y solo hasta donde sea
estrictamente necesario para reestablecerlas.
Resulta de vital importancia en este tema, el conocido fallo "Fayt", en donde
la Corte Suprema pronunció la invalidez, por vicio de nulidad absoluta, del art.
99, inc. 4, párr. 3°, de la Constitución nacional, aprobado por la Convención
Constituyente de 1994, al entender que ésta se había excedido del margen de
actuación previsto por la ley 24.309, de convocatoria a tal asamblea.

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