Sent C 324 23

REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
Sentencia C-324 de 2023
Referencia: expediente D-15103
Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 236 (parcial) del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley
2114 de 2021
Demandantes: Jhonnatan Espinosa Rodríguez y

otros1
Magistrado ponente:
Juan Carlos Cortés González
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241.4 de la
Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1
Julián Alexander Mejía Correa, Ian Thomas Rey, Nico Rueda Beltrán, Bruno Ospina Velásquez, Lina Rocío
Quevedo Cerquera, Noah Herrera Acevedo, Juli Salamanca Cortés, Eliana Robles Pallares, Daniel Gómez Mazo y
Valentina Ortega Carvajal
Expediente D-15103 2
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos

Jhonnatan Espinosa Rodríguez y otros demandaron expresiones contenidas en el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST). Los accionantes
argumentaron que los apartados acusados contrarían los artículos 13, 43, 48 y 53
de la Constitución, así como los artículos 2°, 7° y 25 de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre (DUDH); el artículo 3° del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); el artículo 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y el artículo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
2. Mediante auto del 7 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador admitió los

tres cargos propuestos en la demanda y ordenó: (a) fijar en lista la norma acusada
para garantizar la intervención ciudadana; y (b) correr traslado a la Procuradora
General de la Nación, para lo de su competencia. De acuerdo con los artículos 244
de la Constitución Política y 11 del Decreto 2067 de 1991, dispuso comunicar el
inicio del proceso a los presidentes de la República y del Congreso y al Ministerio
del Trabajo.
3. Por último, en virtud del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, invitó a otras
autoridades y organizaciones2 para que emitieran concepto sobre tres asuntos.
Primero, los obstáculos y barreras en el acceso a la licencia en época de parto de
los hombres trans y personas no binarias atribuibles al artículo 236 del CST.
Segundo, las condiciones de financiación de la licencia en época de parto para los
hombres trans y personas con género no binario. Tercero, la identificación y cifras
sobre la solicitud, el trámite y reconocimiento de licencias de maternidad para
hombres trans y personas con género no binario, así como la relación entre el
derecho a la seguridad social y la licencia en época de parto de los hombres trans
y las personas no binarias. Lo anterior, sin perjuicio de que se pronunciaran sobre
cualquier otro aspecto que considerasen esencial para la decisión de la Corte.
II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
4. A continuación, se transcribe la disposición acusada y se subrayan los apartados

demandados:
«CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO […]

PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO […]
TITULO VIII
2
Los invitados fueron la Vicepresidenta de la República – en su condición respecto del Ministerio de la Igualdad y
la Equidad, a los Ministerios de Salud y Protección Social, de Hacienda y Crédito Público, al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES), a la Gerencia de Diversidades Sexuales e Identidades de Género de la Alcaldía de Medellín, a la Secretaría
Distrital de la Mujer, a las organizaciones Ayllu Familias Transmasculinas, Colombia Diversa, Corporación Caribe
Afirmativo, Corporación Familiares y Amigos Unidos por la Diversidad Sexual y de Género (FAUDS), Fundación
Grupo de Acción y Apoyo para Personas Trans (GAAT), Hombres en Desorden, Red Distrital de Hombres Trans,
la Redada Miscelánea Cultural, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral (ACEMI), Centro de Estudios del Trabajo (CEDETRABAJO), Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (Dejusticia), Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo - CCAJAR, Fundación
para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), ONG Temblores, al Programa de Acción para la Igualdad
y la Inclusión Social – PAIIS, y al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider).
PRESTACIONES PATRONALES COMUNES […]

CAPÍTULO V
PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD Y PROTECCIÓN DE
MENORES […]
ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E

INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL
RECIÉN NACIDO. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2114
de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de

dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario
que devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a

destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por
la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este ·artículo, la trabajadora
debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo

en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente

ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la

madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto
fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del
recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o
muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor
que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del
nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en
caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre, el empleador
del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al
tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en

cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término,
las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen
en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple o madres
de un hijo con discapacidad, la licencia se ampliará en dos semanas más.
6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará

las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la
siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con

anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por
alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa
al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto.
Si en caso diferente, por razón médica· no puede tomar la semana previa
al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto
inmediato.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración

normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de
dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo
con lo previsto en el literal anterior.
[…]
PARÁGRAFO 3°. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del
presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la
certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique
diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin
de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de
maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo.
El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6)

meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente
al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los
criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos
de expedirla.
PARÁGRAFO 4°. Licencia parental compartida. Los padres podrán

distribuir libremente entre sí las últimas seis (6) semanas de la licencia de
la madre, siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos
dispuestos en este artículo. Esta licencia, en el caso de la madre, es
independiente del permiso de lactancia.
La licencia parental compartida se regirá por las siguientes condiciones:
1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha

del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre
deba tomar entre una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha
probable del parto o por determinación de la madre.
2. La madre deberá tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas
después del parto, las cuales serán intransferibles. Las restantes seis (6)
semanas podrán ser distribuidas entre la madre y el padre, de común
acuerdo entre los dos. El tiempo de licencia del padre no podrá ser
recortado en aplicación de esta figura.
3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera

simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad posparto de la
madre, debidamente certificada por el médico.
4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario

de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de
la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS, acorde con la
normatividad vigente.
Para los efectos de la licencia de que trata este parágrafo, los beneficiarios
deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es

el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más
tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
2. Debe existir mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución
de las semanas de licencia. Ambos padres deberán realizar un documento
firmado explicando la distribución acordada y presentarla ante sus
empleadores, en un término de treinta (30) días contados a partir del
nacimiento del menor.
3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a

fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido.
4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico,

en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del

menor.
b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del
menor.
c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada

uno.
d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los

niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo.
La licencia parental compartida es aplicable también a los trabajadores del

sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la
Función Pública reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses
siguientes a la sanción de la presente ley.
No podrán optar por la licencia parental compartida, los padres que hayan
sido condenados en los últimos cinco (5) años por los delitos
contemplados en el Título IV delitos contra la libertad, integridad y

formaciones sexuales; los padres condenados en los últimos dos (2) años;
por los delitos contemplados en el Título VI contra la familia, Capítulo
Primero “de la violencia intrafamiliar” y Capítulo Cuarto “de los delitos
contra la asistencia alimentaria” de la Ley 599 de 2000 o los padres que
tengan vigente una medida de protección en su contra, de acuerdo con el
artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la norma que lo modifique, sustituya
o adicione.
PARÁGRAFO 5°. Licencia parental flexible de tiempo parcial. La madre

y/o padre podrán optar por una licencia parental flexible de tiempo parcial,
en la cual, podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de
maternidad o de paternidad por un período de trabajo de medio tiempo,
equivalente al doble del tiempo correspondiente al período de tiempo
seleccionado. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del
permiso de lactancia.
La licencia parental flexible de tiempo parcial se regirá por las siguientes

condiciones:
1. Los padres podrán usar esta figura antes de la semana dos (2) de su
licencia de paternidad; las madres, a no antes de la semana trece (13) de
su licencia de maternidad.
2. El tiempo de licencia parental flexible de tiempo parcial se contará a

partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado
que la madre deba tomar una o dos (2) semanas de licencia previas a la
fecha probable del parto. Los periodos seleccionados para la licencia
parental flexible no podrán interrumpirse y retomarse posteriormente.
Deberán ser continuos, salvo aquellos casos en que medie acuerdo entre
el empleador y el trabajador.
3. La licencia parental flexible de tiempo parcial será remunerada con base

en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente.
El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS. El
pago del salario por el tiempo parcial laborado se regirá acorde con la
normatividad vigente.
4. La licencia parental flexible de tiempo parcial también podrá ser

utilizada por madres y/o padres que también hagan uso de la licencia
parental compartida, observando las condiciones señaladas en este
parágrafo, así como en el parágrafo 4 del presente artículo.
Para los efectos de la licencia de la que trata este parágrafo, los

beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia parental

flexible de tiempo parcial es el Registro Civil de Nacimiento, el cual
deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes

a la fecha del nacimiento del menor.
2. Debe existir mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores. El

acuerdo deberá ir acompañado de un certificado médico que dé cuenta de:
a) El estado de embarazo de la mujer; o constancia del nacimiento.
b) La indicación del día probable del parto, o indicación de fecha del parto
y
c) La indicación del día desde el cual empezaría la licencia

correspondiente. Este acuerdo deberá consultarse con el empleador a más
tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. El empleador deberá
dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) hábiles siguientes a su
presentación.
La licencia parental flexible de tiempo parcial también se aplicará con

respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el presente artículo.
La licencia parental flexible de tiempo parcial es aplicable también a los

trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento
Administrativo de la Función Pública, reglamentará la materia dentro de
los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. Superado este
periodo de tiempo el Presidente de la República conservará su facultad
reglamentaria».
III. LA DEMANDA
5. Los cargos presentados y admitidos fueron en relación con (i) la existencia de

una omisión legislativa relativa, (ii) el desconocimiento del principio de igualdad
y (iii) la violación del derecho a la seguridad social. A continuación, se presenta en
forma sintética la argumentación que les sirvió de sustento.
Cargo por desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia de

una omisión legislativa relativa
6. Los demandantes sostuvieron que las expresiones acusadas infringen los

artículos 13 y 43 de la Constitución Política, 2° y 7° de la DUDH, 3° del PIDCP y
2.2. del PIDESC. Consideraron que los vocablos «mujer», «trabajadora» y
«madre» contenidos en la disposición censurada no incluyen a los hombres trans
ni a las personas de género no binario en estado de embarazo. Esta exclusión
impide su acceso a la licencia en época de parto, lo que configura una omisión
legislativa relativa.
7. A su juicio, estas expresiones no conciben a los hombres trans y personas de

género no binario en estado de embarazo como beneficiarios de la licencia de
maternidad. El artículo 236 del CST otorga el derecho a una licencia remunerada
en época de parto a toda «trabajadora», «madre» y «mujer». Tales términos definen

a las beneficiarias de dicha prestación y refieren expresa y específicamente al
género femenino, con exclusión de las personas que están en embarazo del género
masculino o de géneros distintos a aquel. Indican que la Corte Constitucional ha
expuesto que las categorías «madre» y «mujer» no incluyen por sí mismas a los
padres o a los hombres3. Además, en su sentir, los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en relación con la licencia prevista en el mencionado artículo 236
la definen como una prestación económica a favor de las madres y mujeres
trabajadoras4.
8. Esa exclusión reúne los requisitos para configurar una omisión legislativa
relativa. Primero, la omisión se predica de una disposición, esto es, el artículo 236
del CST, modificado por la Ley 2114 de 2021, que regula la licencia en época de
parto o maternidad. Segundo, la norma que se refiere a la licencia en época de parto
no incluye en su ámbito de protección a «los hombres trans y personas de género
no binario en estado de embarazo, quienes, por encontrarse en una situación similar
a la de la ‘mujer’, ‘trabajadora’ o ‘madre’ que dio a luz, son sujetos que han debido
estar incluidos en dicha disposición»5. Agregan que estas personas tienen derecho
a acceder a la licencia en época de parto «por encontrarse en la posibilidad análoga
de atravesar procesos de gestación, parto y parentalidad»6 y no pueden disfrutar de
la protección a la familia y del recién nacido que brinda la mencionada licencia.
Tercero, la exclusión de estas personas gestantes de la posibilidad de acceder a la
licencia en época de parto carece de razón suficiente, a pesar de que el orden
constitucional prohíbe distinciones que desconozcan la dignidad humana de las
personas con identidades de género no hegemónicas. Cuarto, la falta de
justificación de la no inclusión de este grupo con capacidad de gestar les genera
una desigualdad negativa, en comparación con las trabajadoras, madres y mujeres
que están amparadas por la disposición objeto de estudio.
9. Quinto, según los ciudadanos, la no inclusión de estas personas como

beneficiarios de la norma acusada es la consecuencia del incumplimiento de tres
mandatos constitucionales: (i) aquel que ordena «otorgar el mismo trato, derechos
y oportunidades a todas las personas independientemente de su raza, étnica, sexo,
orientación sexual, etc.»; (ii) el deber de garantizar la protección en época de parto
y a la niñez7. Específicamente, sostienen que aquellas «atraviesan esa experiencia
de vida y requieren condiciones materiales para proveer el cuidado para sí y de sus
hijos(as) en la época de parto», quedando desamparadas; y (iii) la obligación estatal
de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva, pues se desprotege a
3
Sentencia C-969 de 2009. Esta sentencia analizó la expresión madre contenida en el parágrafo 4° del artículo 33 de
la Ley 100 de 1993 que regula la pensión especial o anticipada de vejez para madres trabajadoras y declaró su
exequibilidad condicionada en el entendido que el beneficio era extensivo a los padres cabezas de familia de hijos
en situación de discapacidad dependientes económicamente de ellos.
4
Citan las sentencias T-224 de 2021, T-998 de 2008 y T-278 de 2018.
5
Expediente digital D-15103. Archivo D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros”,
folio 26.
6
Expediente digital D-15103. Archivo “D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros”,
folio 28.
7
Artículo 43 de la Constitución y Convenios 003, 103 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
las personas «en capacidad de gestar respecto al acceso a los beneficios de la

licencia en época de parto»8.
Cargo por violación del principio de igualdad
10. Los demandantes propusieron que la exclusión de los hombres trans y personas
de género no binario en estado de embarazo de la licencia en época de parto o
maternidad podría obedecer a una decisión consciente del Legislador y que es
discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Con este propósito, justificaron
el cumplimiento de los elementos del juicio de igualdad. En primer lugar, los
sujetos de comparación son, por un lado, las mujeres y, por otro lado, los hombres
trans y las personas de género no binario en estado de embarazo. En segundo lugar,
ambos grupos deben tener el mismo trato pues son susceptibles de encontrarse en
estado de gestación, parto, lactancia y parentalidad. En tercer lugar, el trato
diferenciado no responde a un criterio objetivo, razonable y proporcional, de
acuerdo con un juicio de intensidad estricta9. En particular, refieren que la medida
analizada no es idónea para alcanzar la finalidad de brindar especial asistencia y
protección en la época de parto y amparar a la familia como institución básica de
la sociedad.
Cargo por desconocimiento del derecho a la seguridad social
11. Los demandantes explicaron que el derecho a la seguridad social, previsto en

el artículo 48 de la Constitución, se garantiza a través del Sistema General de
Seguridad Social. Este a su vez, lo integra el Sistema General de Seguridad Social
en Salud10 que, entre sus coberturas, incluye la licencia en época de parto, de
paternidad, y los auxilios económicos o subsidios por incapacidad temporal. El
mencionado sistema «es aplicable para todos los seres humanos sin distinción
alguna de su raza, sexo, orientación sexual, nacionalidad, ideología, entre otros»11.
También contempla el derecho a obtener prestaciones sociales contra la falta de
ingresos económicos debido a la maternidad12.
12. De acuerdo con lo expuesto, estimaron que la falta de acceso de los hombres
trans y personas no binarias a la licencia en época de parto desconoce el derecho a
la seguridad social, porque tales individuos deben estar protegidos en esta etapa y,
en especial, durante el posparto. Aunado a lo anterior, invocaron el principio 13 de
Yogyakarta, que exhorta a los Estados a adoptar medidas para asegurar el acceso a
8
folio 29.
9
La intensidad estricta del juicio la justificaron en que se basa en un criterio sospechoso de discriminación: la
identidad y expresión de género, recae sobre la comunidad trans y con identidades de género no normativos como
grupos históricamente discriminados y vulnerables. Expediente digital D-15103. Archivo “D0015103. Demanda del
ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros”, folios 31 y 32.
10
A este se suman los sistemas general de seguridad social en pensiones y de riesgos laborales. Expediente digital
D-15103. Archivo “D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros”, folio 35.
11
Los demandantes también refirieron los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del Sistema General
de Seguridad Social.
12
Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Sentencia T-043 de
2012
la protección social sin discriminación por identidad de género, sexo o su

expresión.
13. Con fundamento en los cargos planteados, solicitaron a la Corte declarar la

exequibilidad condicionada de las expresiones «trabajadora», «madre» y «mujer»
del artículo 236 del CST, «en el entendido de que el beneficio de licencia en época
de parto o de maternidad previsto en dicho artículo se haga extensivo también a los
hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo»13.
IV. INTERVINIENTES E INVITADOS
Interviniente Argumentos Postura

Centro de El Estado debe ajustar su normativa interna «Se debe
Derechos para que la licencia en época de parto y de proteger a los
14
Reproductivos maternidad o paternidad garantice la igualdad hombres trans
y la no discriminación. La CADH y el PIDCP y a las
obligan a no introducir en el ordenamiento personas con
jurídico interno regulaciones identidad de
15
discriminatorias . Por esta razón, cualquier género no
trato diferenciado que no tenga un objetivo binario
legítimo y afecte en forma desproporcionada durante el
e irrazonable a un sector de la población es embarazo, el
incompatible con esa obligación16. Este deber parto y
incluye ajustar la legislación interna que después del
discrimine o perpetúe la discriminación de parto
grupos históricamente excluidos como la asegurándoles
población con identidades de género no condiciones
normativas. La CIDH17 ha referido la dignas
necesidad de que la licencia de maternidad se durante este
garantice a los hombres trans y personas de periodo a
género no binario en condiciones de través de la
igualdad. licencia en la
época del
La Sentencia C-055 de 2022 que despenalizó parto y
el aborto hasta la semana 24 de gestación maternidad o
reconoció los derechos sexuales y paternidad».
reproductivos de las mujeres, las niñas y las
personas gestantes18. En cumplimiento del
exhorto de esa providencia, el Ministerio de
Salud y Protección Social emitió la
Resolución 051 de 2023 que reconoce el
13
folio 39.
14
Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Derechos Reproductivos.
15
Ibidem, folio 4.
16
Ídem.
17
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y
sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 7 de agosto de 2020.
18
Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Derechos Reproductivos, folio 6.
derecho a la interrupción voluntaria del

embarazo de los hombres transgénero y
personas no binarias19.
La licencia en época de parto tiene una doble

protección pues se extiende a la persona que
asume la maternidad o paternidad y a sus
descendientes20. Además, es integral porque
conjuga unos beneficios dirigidos a
garantizar un entorno adecuado para
establecer relaciones familiares en
21
condiciones de calidad y dignidad . Es una
compensación económica de los ingresos que
se dejarían de percibir durante el período de
recuperación y de cuidado22. De esta manera,
permite cubrir las necesidades básicas de la
persona cuidadora y de quien recién nació23.
La licencia en época de parto que
inicialmente se concibió únicamente para las
madres biológicas se ha ampliado para que
cubra a las madres adoptantes y a padres
adoptantes o biológicos sin cónyuge o
compañera permanente24.
ILEX Acción Son insuficientes los datos sobre la población Exequibilidad
Jurídica, Red de trans y no binaria a causa, por un lado, de la condicionada
Mujeres Trans discriminación estructural que se manifiesta «de las
del Pacífico- en que el Estado no genera datos expresiones
Red Dorothy y desagregados de las condiciones de vida y el “trabajadora”,
POSÁ SUTO25 goce de derechos de las poblaciones con “madre” y
identidades y expresiones de género “mujer” del
diversas26. Por otro lado, de los sesgos en artículo 236
recolección de datos y a que las preguntas del Código
asociadas no sean respondidas para proteger Sustantivo del
la privacidad y el posicionamiento político de Trabajo en los
esta población27. términos
solicitados
Esta población enfrenta una situación de por los
precariedad en el ejercicio de sus actividades accionantes».
económicas, que afecta a su vez la protección
de los derechos de quien gesta y de la persona
19
Ídem.
20
Ibidem, folio 7.
21
Ídem.
22
Ídem
23
Ídem.
24
Ídem.
25
Expediente digital D-15103. Intervención ILEX Acción Jurídica, Red de Mujeres Trans del Pacífico-Red Dorothy
y POSÁ SUTO.
26
Ibidem, folio 4.
27
CEPAL (2018). La invisibilidad estadística de la diversidad sexual y de género en los censos latinoamericanos.
nacida28. En concreto, mencionaron las

barreras de las personas trans al empleo
formal o, en el caso de que accedan a este,
sean sometidas a múltiples formas de
discriminación como el no reconocimiento de
su seguridad social29. Aclararon que no hay
evaluaciones concretas de la proporción de la
población trans y no binaria que «hace parte
de los sectores de la informalidad ni las
garantías de seguridad social que tienen»30.
Observatorio de A partir de los aportes del feminismo teórico, Exequibilidad
Intervención la teoría queer y los estudios trans, se ha condicionada
Ciudadana considerado al género como una construcción
Constitucional social mediante la cual se determinan
de la características físicas, comportamientos y
Universidad reglas estéticas sobre lo que implica ser mujer
Libre de u hombre32. Este paradigma reconoce la
Bogotá31 existencia de identidades de género diversas,
no heteronormadas y/o de género no
binario33. Asimismo, reconocen en el derecho
la designación de roles de poder y autoridad
y la atribución de beneficios y
reconocimientos políticos, jurídicos y
sociales en función del género34. Es así como
introducen la necesidad de que en el campo
jurídico se reconozcan y protejan las
identidades diversas y garantizar el ejercicio
pleno de derechos en condiciones de igualdad
a las personas que no corresponden al
paradigma androcéntrico y heteronormado de
la sexualidad y el género35. Describió la
evolución de la jurisprudencia constitucional
respecto de la identidad de género que
recientemente la ha desarrollado en las
Sentencias «T-141 de 2015, C-257 de 2016,
C-659 de 2016, SU-214 de 2019, T-447 de
2019 y C-519 de 2019»36.
Al referirse a la norma acusada, argumentó

que aquella excluye de su ámbito de
28
Ibidem, folio 9.
29
Ibidem folio 10.
30
Ídem.
31
Expediente digital D-15103. Intervención Universidad Libre.
32
Ibidem, folio 7.
33
Ibidem, folio 8.
34
Ídem.
35
Ibidem, folio 9.
36
Ibidem, folio 11.
protección a personas que, por su capacidad

de gestar, están en condiciones de ejercer la
maternidad y, por consiguiente, gozar de la
licencia de maternidad como un derecho
fundamental reconocido y respaldado por
normas constitucionales y por tratados
internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia37. Tal exclusión
vulnera los derechos a la igualdad, la
dignidad humana y el desarrollo de la
personalidad de la población transgénero y de
género no binario38. La omisión del
Legislador afecta igualmente a los «neonatos
que estando en condición de extrema
vulnerabilidad se ven privados del cuidado al
que tienen derecho y que debe ser
garantizado por el Estado y la sociedad»39.
Departamento La demanda reúne los requisitos previstos Exequibilidad
de Derecho por la jurisprudencia constitucional para la condicionada
Constitucional configuración de una omisión legislativa «en el
de la relativa. En particular, la Constitución y los entendido de
Universidad instrumentos internacionales de derechos que el
Externado de humanos le imponen al Estado el deber derecho de
Colombia40 específico de proteger a todas las personas licencia en
gestantes en condiciones de igualdad y época de
prohíben distinciones injustificadas por parto o de
motivos de género41. Se han reconocido a las maternidad
personas con identidades de género previsto en la
disidentes o no hegemónicas como sujetos de ley se haga
especial protección42. La licencia en época de extensivo
parto tiene el propósito de sustituir los también a las
ingresos generados por la persona con personas
capacidad de gestar y que se interrumpen en gestantes
ese período43. Esta garantía se funda en los como lo son
principios de igualdad y solidaridad, la hombres trans
protección de la familia y los derechos del y personas de
recién nacido y de la persona gestante a la género no
vida digna y al mínimo vital44. No está binario en
concebida en función de una identidad de estado de
género determinada. También refirió embarazo».
experiencias extranjeras que garantizan este
37
Ibidem, folio 13.
38
Ídem.
39
Ibidem, folios 13 y 14.
40
Expediente digital D-15103. Intervención Universidad Externado de Colombia.
41
Ibidem, folio 4. Refirieron la Sentencia C-038 de 2021.
42
Ibidem, folio 5. Citaron las Sentencias T-90 de 2011 y T-335 de 2019.
43
Sentencia T-998 de 2008.
44
derecho con independencia de la identidad de

género de la persona gestante, como el Estado
de Victoria, en Australia45, así como
Islandia46 y Reino Unido47.
Movimiento La licencia de maternidad es una herramienta Exequibilidad
Nacional por la para cumplir la prevalencia de los derechos condicionada
Salud Sexual y de los niños sobre los de los demás. Al limitar
Reproductiva la capacidad de gestar a las mujeres, se
48
en Colombia desconoce la multiplicidad de formas de
cuerpos gestantes que se relacionan con sus
hijos desde ese proceso. Asimismo, se
desprotege la dinámica posparto de los
hombres trans y personas no binarias que no
pueden acceder a la protección establecida en
la ley y no se reconoce la responsabilidad del
cuidado de su propio cuerpo y de sus
descendientes durante la gestación y el
posparto. Esta diferencia de trato restringe el
derecho fundamental a la vida del menor de
edad, que requiere a alguien que garantice sus
necesidades básicas y cuidados durante sus
primeros años de vida.
Ministerio del Se concibe a las mujeres como únicas que Exequibilidad
Trabajo49 ejercen la maternidad, lo cual desconoce condicionada
otras posibilidades humanas de asumir dicho para que las
rol50. Agregó en su intervención que el expresiones
lenguaje inclusivo o no sexista es una acusadas, de
obligación que materializa el enfoque de acuerdo con
género51 y por tal razón, propone el uso de un lenguaje
una expresión neutral «persona». Argumentó inclusivo y
que el Estado debe atender a las protección
construcciones contemporáneas de familia y igualitaria, se
a las nuevas identidades donde las categorías sustituyan por
de sexo, género, identidad de género y las la expresión
posiciones no binarias tienen legitimidad y
45
Refirió The Equal Opportunity Act (2010) del Estado de Victoria (Australia) que incluye una cláusula de
“breastfeeding” sin hacer distinciones de género, es decir, se prohíbe que la persona lactante sea discriminada en
virtud de su situación identitaria. Asimismo, informó que el gobierno australiano otorga una licencia parental por 18
semanas, que pueden pagarse al cuidador principal del recién nacido o recién adoptado, sin hacer distinción en el
género de la persona, siempre y cuando cumpla los requisitos estipulados relacionados con los ingresos.
46
Explicó que desde 2019, Islandia regula la licencia parental sin hacer distinciones de género, a través del uso de
un lenguaje neutral y se brinda por seis meses a la persona gestante.
47
Manifestó que en el Reino Unido la “Statutory Maternity Pay and Leave: Employer guide” utiliza un lenguaje
neutro al género y le indica al empleador que la persona trabajadora gestante puede tomar hasta 26 semanas de
licencia ordinaria y otras 26 semanas de licencia adicionales, si cumple algunos requisitos como tener un contrato
de trabajo y prestar un determinado tiempo antes de disfrutar la licencia.
48
Expediente digital D-15103. Intervención - Movimiento Nacional por la Salud Sexual y Reproductiva en
Colombia.
49
Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio del Trabajo. El Ministerio del Trabajo intervino como
autoridad oficiada según lo dispuesto en el artículo 11, inciso 2° del Decreto 2067 de 1991.
50
Ibidem, folio 12.
51
Al respecto citó la Sentencia C-804 de 2006.
deben garantizarse y protegerse de manera persona

especial52. gestante
Invitado Argumentos Postura

Ministerio de La pretensión de los accionantes «no No emitió
Hacienda y implica un costo fiscal o económico pronunciamiento
53
Crédito Público adicional para el Sistema General de sobre la
Seguridad Social Integral»54. Lo constitucionalidad de
anterior, por cuanto la licencia no se la norma.
extenderá a personas diferentes a
aquella gestante55.
Centro de Se cumplen los presupuestos de la Exequibilidad
Estudios de omisión legislativa relativa porque: condicionada « en el
Derecho, Justicia (i) se predica del art. 236 del CST; entendido que la
y Sociedad (ii) la lectura literal de las garantía de la licencia
(Dejusticia)56 expresiones acusadas no incluye a de maternidad
hombres trans y personas con género prevista en el artículo
no binario con capacidad de gestar, 236 del Código
en estado de embarazo, de tal modo Sustantivo del
que no pueden acceder a la licencia. Trabajo, modificado
Lo anterior, no obstante que estas por el artículo 2 de la
personas «tienen la capacidad de Ley 2114 de 2021, se
llevar a término un embarazo y extiende también a
ejercer las labores de cuidado del hombres trans y
neonato»57; (iii) la exclusión es personas de género
injustificada debido a que las no binario en estado
iniciativas legislativas relacionadas de embarazo».
con la licencia en época de parto
operan con una diferenciación
basada en el sexo y la razón de ser de
esta prestación se asocia a brindar
protección a la madre trabajadora
por ser quien gesta; (iv) el trato
normativo genera una desigualdad
negativa debido a que la
diferenciación se presenta
«únicamente porque al momento de
la configuración legislativa se
pensaba que las únicas personas con
capacidad de gestar y llevar a cabo el
parto eran las ‘madres
52
Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio del Trabajo, folios 14 y 15.
53
Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
54
Ibidem, folio 10.
55
Ibidem, folio 11.
56
Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). La
organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
57
Ibidem, folio 6.
biológicas’»58. Esta «omisión crea y

reproduce las desigualdades
negativas en el plano fáctico»59; (v)
incumple un deber impuesto por el
Constituyente, específicamente, el
principio de igualdad y no
discriminación establecido en el
artículo 13 de la Constitución y los
artículos 2.2 del PIDESC, 2.1 del
PIDCP y el artículo 1.1 del Pacto de
San José de Costa Rica60.
Temblores El lenguaje materializa prácticas de Exequibilidad
ONG61 exclusión y discriminación, por lo condicionada «de las
cual es importante el uso de expresiones “mujer”,
lenguajes incluyentes y libres de “madre” y
violencias62. Citó una “trabajadora” en el
63
investigación que mostró una artículo 236 del
asociación del imaginario colectivo Código Sustantivo
de la palabra «trans» con del Trabajo, de tal
experiencias transfemeninas y la forma que se amplíe
«invisibilización de las su campo de
64
transmasculinidades» . Argumentó aplicación a las
que, de acuerdo con la personas
65
jurisprudencia constitucional , la transmasculinas y no
posibilidad de las binarias asignadas
transmasculinidades y personas no femenino al nacer».
binarias de denominarse como tales
está estrechamente ligada a su
derecho a la identidad de género66.
En las expresiones demandadas del

artículo 236 del CST «se deja por
fuera a todas aquellas personas de
género masculino o de género
distinto al femenino, ignorando
entonces la situación de las personas
transmasculinas o de género no
binario asignado femenino al nacer
que llevan a cabo procesos de
58
Ibidem, folio 8.
59
Ídem.
60
Ídem.
61
Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores. La organización rindió concepto
en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
62
Ibidem, folio 3.
63
Unión Transmasculina Andina (UTA). (2022). Los hombres no lloran. Prejuicios sobre las identidades Trans-
masculinas en la Región Andina. Región Andina, UTA.
64
Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores, folio 3.
65
Sentencias T-443 de 2020 y T-236 de 2020.
66
Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores, folio 3.
gestación»67. La propia
jurisprudencia constitucional ha
establecido que la identidad de
género es un criterio sospechoso de
discriminación y que las personas
trans tienen derecho a desarrollar su
vivencia de género sin interferencias
y a recibir un trato acorde con su
identidad68.
Las personas trans y no binarias son

titulares de los mismos derechos de
los que gozan las personas
cisgénero69. De acuerdo con los
principios de Yogyakarta y el
criterio de la CIDH, es importante
que el Estado adopte medidas
legislativas y administrativas que
aseguren el acceso a la seguridad
social sin discriminación y el goce
de la licencia en época de parto de
las personas trans gestantes70.
Refirieron las experiencias de
Francia, España, Suecia y Chile que
consagran la licencia en su
legislación en términos neutrales al
género71.
Adicionalmente, expuso que la

reconocido progresivamente los
derechos a la seguridad social (salud
y pensión) y derechos civiles a la
población LGBTI. En concreto, se
ha pronunciado sobre la afiliación al
sistema de seguridad social72, la
pensión de sobrevivientes73 y el
matrimonio civil74. A su juicio, los
pronunciamientos de la Corte se
fundamentan en la protección
cualificada de la que son titulares las
personas LGBTI y por la cual es
67
Ídem.
68
Ibidem, folio 5.
69
Ídem. Sentencia C-584 de 2015.
70
Ídem.
71
72
Sentencia C-811 de 2007.
73
74
Sentencia SU-214 de 2016.
procedente que las personas

transmasculinas y las personas no
binarias asignadas femenino al nacer
sean beneficiarias de la licencia en
época de parto.
Corporación Existe una omisión legislativa Exequibilidad
Colectivo de relativa que afecta los derechos a la condicionada «en el
Abogados y igualdad y a la seguridad social de entendido de
Abogadas «José los hombres transgénero e incorporar como
76
Alvear identidades no binarias . La beneficiarios y
Restrepo» garantía del derecho al beneficiares de la
(CAJAR)75 reconocimiento de la identidad de licencia para época
género es un presupuesto para el de parto a los
análisis de la norma77. Los hombres hombres trans y
trans y personas de género no binario personas de género
pueden transitar por la experiencia no binario»
de la gestación y el parto78 y
homogenizarla bajo las categorías de
«mujer», «trabajadora» o «madre»
desconoce el derecho al mencionado
reconocimiento79. Esto a su vez
«garantiza la materialización de la
justicia reproductiva como una
forma de justicia de género»80. No
existe cosa juzgada constitucional en
relación con la Sentencia C-415 de
2022 pues esta evaluó un cargo por
violación de igualdad en un supuesto
distinto al actual: el derecho de las
parejas del mismo sexo81.
Centro La experiencia de vida trans no Exequibilidad
Interdisciplinario necesariamente implica «la pérdida condicionada
de Estudios de la capacidad de gestación o de
sobre Desarrollo lactancia»83. Aún existe un vacío en
(Cider)82 la legislación de otros países84 sobre
la licencia de maternidad a favor de
padres y madres trans, pues se asume
75
Expediente digital D-15103. Concepto - CAJAR. La organización rindió concepto en virtud de la invitación
realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
76
Ibidem, folios 9, 12 y 13.
77
Ibidem, folio 10.
78
Ídem.
79
Ídem.
80
Ibidem, folio 11.
81
Ibidem, folio 14.
82
Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider). La
83
Ibidem, folio 3.
84
Transgender Europe, Trans Rights Europe & Central Asia Index 2020. https://tgeu.org/trans-rights-europe-central-
asia-index-2020-indicators-criteria/
que «las únicas personas gestantes

son mujeres»85. Aunque en la
práctica puedan obtener el
reconocimiento de esta prestación,
para el efecto se ven obligados a
identificarse como «mujeres» y
«madres»86. El Estado tiene la
responsabilidad de velar por los
derechos a la salud sexual y
reproductiva que incluye el
embarazo, el parto, el posparto y la
lactancia87. La «licencia de
parentalidad» tiene una importancia
indiscutible88 y guarda relación
directa con la posibilidad de
garantizar los derechos tanto de la
persona gestante como de la persona
recién nacida89. La licencia parental
en el período posparto y de lactancia
reduce el riesgo del estrés asociado a
la separación de la persona que dio a
luz y la recién nacida90 y permite
atender las incomodidades y
afecciones físicas que ocurren en ese
período (dolor, congestión mamaria,
sangrado vaginal, fatiga, problemas
urinarios e intestinales, infecciones
en zona genital o en el área de la
herida en casos de cesárea,
descompensación hormonal
transitoria, depresión, entre otras)91.
Asimismo, permite la interacción
entre un o una bebé y sus cuidadores
de tal manera que se desarrolle un
apego seguro y se eviten dificultades
en la regulación emocional92. La
licencia parental favorece la
lactancia porque brinda el tiempo
85
Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 5.
86
Ídem.
87
88
Adema, W., C. Clarke and V. Frey (2015), “Paid Parental Leave: Lessons from OECD Countries and Selected
U.S. States”, OECD Social, Employment and Migration Working Papers, No. 172, OECD Publishing, Paris.
89
90
Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 9: «La
oxitocina, hormona que se libera durante el parto y la lactancia y que contribuye a promover el vínculo entre la
persona que ha dado a luz y el o la bebé, puede causar también estrés. Si la persona se separa de su bebé por periodos
de tiempo prolongados, esta hormona, así como el cortisol, genera una alerta ante la ausencia del objeto de apego,
produciendo estrés».
91
Ibidem, folio 8.
92
Ibidem, folio 9.
suficiente para lograr este proceso y

recibir el estímulo adecuado para
este93.
Colombia A la luz de la CADH95 y la Exequibilidad
Diversa94 jurisprudencia de la Corte IDH96, es condicionada «bajo
inadmisible que los Estados adopten el entendido de que
normas que generen un tratamiento los hombres trans y
diferenciado para el acceso a personas con género
derechos de los hombres trans y no binario tienen
personas con género no binario con capacidad de gestar y
capacidad de gestar. El monto de la por ende de acceder a
prestación reconocida no depende los beneficios
del género o de la edad de quien la establecidos para la
solicita97. Es una prestación época de parto»
económica asegurada y, de haber
impacto fiscal, le corresponderá al
Ministerio de Hacienda
98
demostrarlo . La ausencia de
recopilación de datos de las personas
trans y no binarias y su acceso a los
beneficios de la seguridad social
perpetúa su invisibilización y la
censura a sus derechos99. Por lo
anterior, consideró que el Ministerio
de Salud y otras entidades a cargo
del reconocimiento de beneficios
establecidos en el ordenamiento
jurídico deben crear y aplicar un
sistema de información estadística
que recoja datos de los hombres
trans y personas con género no
binarias con capacidad de gestar100.
Programa de Según la CIDH y el Experto Exequibilidad
Acción por la Independiente sobre la Protección condicionada
Igualdad y la contra la Violencia y la
Inclusión Social Discriminación por Motivos de
93
Ibidem, folio 11.
94
Expediente digital D-15103. Intervención Colombia Diversa. La organización rindió concepto en virtud de la
invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
95
Artículos 1°, 24 de la CADH.
96
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17
de septiembre de 2017: privación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales [a los trabajadores migrantes,].
Obligaciones de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y
protección igualitaria y efectiva de la ley (interpretación y alcance de los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la
Organización de Estados Americanos, artículo II de la Declaración Americana de los Derechos, artículos 1.1, 2 y 24
de la CADH, los artículos 1, 2.1 y 7 de la DUDH, artículos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del PIDCP).
97
Expediente digital D-15103. Intervención Colombia Diversa, folio 11.
98
Ídem.
99
Ibidem, folio 12.
100
(PAIIS) de la Orientación Sexual o Identidad de

Universidad de Género de las Naciones Unidas, «la
los Andes101 violencia que sufre la población
trans proviene del rechazo a las
expresiones de género que
102
cuestionan lo binario» . Además,
el derecho a la igualdad y no
discriminación protege también las
categorías de orientación sexual y
expresión e identidad de género y la
Corte IDH ha enfatizado la
necesidad de proteger a las personas
LGTBIQ+ y a otros grupos
vulnerables bajo dicho principio103.
La Corte Constitucional ha
garantizado los derechos de la
población transgénero con sustento
en el principio de igualdad y no
discriminación. Así, citó
pronunciamientos sobre la
prohibición de tratos
discriminatorios en instituciones
educativas104, el servicio militar
obligatorio para las mujeres trans105
y el acceso a la pensión de vejez106.
Los hombres transgénero son objeto
de un doble sesgo por el
posicionamiento de lo femenino en
un plano inferior a lo masculino y de
lo trans como subordinado a las
identidades cisgénero107. En cuanto a
las personas de género no binario,
enfrentan el desconocimiento por la
falta de material educativo para el
público sobre las diversidades de
género. A esto se suma las barreras y
exclusión en el ámbito laboral que
obedecen a la imposibilidad de
obtener documentos de identidad
que correspondan con su expresión
101
Expediente digital D-15103. Intervención Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS). La
102
Ibidem, folio 5.
103
Citaron los casos Duque contra Colombia y Atala Riffo y niñas contra Chile.
104
Sentencias T-443 de 2020, T-141 de 2015 y T-363 de 2016.
105
106
107
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y
sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. (7 de agosto de 2020). Relatoría Especial sobre los
Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales. Doc. 239 Par. 83.
de género y la mayor propensión al

acoso e intimidación en el trabajo,
entre otros108. Estas barreras
repercuten en dificultades
adicionales para acceder a la
seguridad social.
La norma demandada es una barrera

para la población trans porque
refuerza las concepciones
tradicionales del género binario y
desconoce las experiencias de las
identidades de género109. Esto se
evidencia en las expresiones
demandadas como únicas categorías
relacionadas con el embarazo110. Por
último, además de la solicitud de
condicionamiento de las expresiones
acusadas, pidió a la Corte que ordene
al Ministerio del Trabajo y las
secretarías correspondientes en el
orden territorial la adopción de
lineamientos y guías educativas para
las empresas sobre «información
educativa y protocolos de atención a
las personas transgénero y con
expresiones diversas de género»111.
Además, lineamientos en el sistema
de salud para que su atención en la
época de parto se brinde de manera
inclusiva y elimine las barreras
estructurales que se dan en la
prestación del servicio112.
Vicepresidencia La norma demandada desconoce de Exequibilidad
de la manera explícita los derechos «de condicionada
113
República otras poblaciones (hombres Trans,
Transmasculinidades, personas No
Binarias Asignadas Femenino al
nacer) que, pese a no identificarse
con el género femenino, también
108
Expediente digital D-15103. Intervención Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), folio
8.
109
Ibidem, folio 11.
110
Ídem.
111
Ibidem, folio 14.
112
Ídem.
113
Expediente digital D-15103. Concepto Vicepresidencia de la República. La Vicepresidencia de la República
rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio en condición de Ministra
de la Igualdad y la Equidad.
tienen la capacidad de gestar,

atravesar el trabajo de parto y los
cuidados posparto»114. Por lo tanto,
deberían beneficiarse de la licencia
en época de parto como lo hacen las
mujeres cisgénero. La licencia de
«maternidad tiene la finalidad
principal de proteger a las mujeres
en estado de gravidez durante la
época del embarazo y luego del parto
–protección que se extiende, en lo
pertinente, a los hombres
trabajadores sin cónyuge o
compañera permanente–; así como
la de asegurar la protección de la
niñez»115. Añadió que, pese a que el
sistema general de seguridad social
en salud tiene una serie de coberturas
como la referida licencia, hay una
brecha de desigualdad que agrava las
condiciones de vida de los hombres
trans, las transmasculinidades y las
personas no binarias. Estas
prestaciones hacen parte del derecho
a la seguridad social, que es un
derecho fundamental irrenunciable
de todas las personas sin distinción
de raza, sexo, orientación sexual,
identidad de género. En
consecuencia, la licencia con
ocasión del parto dirigida
exclusivamente a la maternidad o
hacia las mujeres desconoce este
ámbito de la seguridad social de los
mencionados grupos.
Asociación La norma acusada reconoce la Exequibilidad
Colombiana de licencia de maternidad a «las condicionada «en el
Empresas de personas de sexo femenino»117, entendido de que el
Medicina mientras los hombres trans y las beneficio de licencia
Integral - personas de género no binario no en época de parto o
ACEMI116 pueden acceder a esta prestación de maternidad
porque «tienen un género distinto al previsto en dicho
femenino»118. Lo anterior, pese a que artículo se hace
114
Ibidem, folio 3.
115
116
Expediente digital D-15103. Intervención ACEMI. La organización rindió concepto en virtud de la invitación
realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
117
Ibidem, folio 8.
118
Ídem.
en los tres casos referidos se trata de extensivo también a

gestantes que comparten los hombres trans y
necesidades semejantes en la época personas de género
posterior al parto. Explicó que las no binario en estado
EPS deben reconocer y pagar la de embarazo»
licencia de maternidad a los afiliados
cotizantes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, de
conformidad con las disposiciones
legales y los requisitos que estas
prevean. Posteriormente, las EPS
recobran a la ADRES los valores
pagados por dicho concepto. Es
decir, las EPS actualmente deben
verificar el género del afiliado para
efectos de reconocer la licencia de
maternidad y, si la otorgan a una
persona de género diferente, la
ADRES glosa su pago. Indicó que
todo lo anterior conduce a que los
hombres trans o las personas de
género no binario deban obtener
mediante órdenes de tutela el
reconocimiento de la licencia de
maternidad. En el presente caso se
reúnen todos los presupuestos de la
omisión legislativa relativa. De igual
manera, expuso que las expresiones
demandadas violan el principio de
igualdad, pues no superan un juicio
estricto de igualdad, que es el
aplicable al presente asunto por
tratarse de una distinción basada en
un criterio sospechoso de
discriminación.
Secretaría La disposición demandada concede Exequibilidad
Distrital de la la licencia en época de parto a partir condicionada y que
Mujer de de una concepción binaria de la los beneficios de la
119
Bogotá familia tradicional y descarta que a prestación allí
ella puedan acceder las personas con consagrada se
identidad de género diversa120. No extiendan a los
hay razón que justifique que los hombres trans,
hombres trans y personas de género personas de género
no binario en estado de embarazo no binario y a
estén excluidos de la licencia cualquier persona en
119
Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer. La Secretaría Distrital de la Mujer
rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
120
Ibidem, folio 7.
prevista en la disposición capacidad de gestar

121
demandada . Esta interpretación que se encuentre en
discriminatoria para el estado de embarazo
reconocimiento de la licencia
desconoce los derechos de la niñez.
La identidad de género de las

personas es una categoría protegida
por la CADH. Por ello, está proscrito
cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en ella. La
diferencia de trato es discriminatoria
cuando no tiene una justificación
objetiva y razonable. De manera
similar, los Comités de Derechos
Humanos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
han identificado la identidad de
género como una de las categorías de
discriminación prohibidas por los
artículos 2.1 del PIDCP y 2.2 del
PIDESC bajo el término «otra
condición social». Asimismo, los
Principios de Yogyakarta
contemplan el deber de los Estados
de adoptar medidas legislativas y de
otra índole para prohibir y eliminar
la discriminación por motivos de
identidad de género en las esferas
pública y privada (principio 2) y para
asegurar el acceso, en igualdad de
condiciones y sin discriminación por
motivos de identidad de género, a la
seguridad social a otras medidas de
protección social, lo que incluye la
licencia de maternidad o paternidad
(principio 13).
Además, explicó que la

reconocido el derecho fundamental a
la identidad de género122. Al
respecto, ha indicado que su estatus
de garantía iusfundamental deriva
del principio de dignidad humana y
los derechos a la igualdad,
121
Ídem.
122
Refirió las Sentencias T-675 de 2017, T-447 de 1995, SU-337 de 1999, T-476 de 2014, T-063 de 2015, T-099 de
2015, T-192 de 2020, T-236 de 2020 y SU-440 de 2021.
intimidad, libre desarrollo de la

personalidad y de que forma parte
del corpus iuris del derecho
internacional de los derechos
humanos.
Refirió que la CIDH recomendó a

los Estados que ajusten su normativa
sobre la licencia de maternidad y/o
paternidad con goce de sueldo o
prestaciones sociales
123
comparables .
Por otro lado, destacó la

jurisprudencia constitucional124 que
reconoce en las licencias de
maternidad y paternidad un
propósito de protección de los niños,
niñas y adolescentes. En particular,
son una concreción del principio del
interés superior del menor de edad y
de sus derechos al amor y al cuidado.
Agregó que estas licencias
remuneradas son «determinantes
para crear vínculos familiares y para
que la pareja, grupo familiar o
persona gestante, realice las tareas
de cuidado y atención del niño-niña
(sic) y lo asistan en un momento de
especial vulnerabilidad»125.
Grupo de estudio La norma demandada tiene su origen Exequibilidad
de Sexualidad en el Convenio 003 de 1919 de la condicionada «bajo
Diversa de la OIT cuyas destinatarias son el entendido que la
Universidad únicamente las mujeres y que, al misma también es
EAFIT y la momento de su adopción, no existía aplicable a los
Corporación el reconocimiento de las personas hombres trans y
FAUDS trans y no binarias como sujetos personas no binarias,
(Familiares y protegidos de trato discriminatorio. a los que [se les
Amigos Unidos Además, los Convenios 103 y 183 de asignó] al nacer el
por la Diversidad la OIT también estipulan el derecho sexo biológico
Sexual y de al descanso con ocasión de la hembra»
Género)126 maternidad. Añadieron que la
licencia de maternidad es una de las
123
Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer, folio 17.
124
Sentencias C-174 de 2009 y C-415 de 2022.
125
Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer, folio 18.
126
Expediente digital D-15103. Intervención EAFIT y FAUDS. La organización FAUDS rindió concepto en virtud
de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio.
prestaciones que hace parte del

derecho a la seguridad social.
La paternidad y maternidad tienen

una relación directa con la garantía
de los principios de interés superior
del menor de edad, unidad familiar e
igualdad127. La Sentencia C-415 de
2022 señaló que las familias diversas
no encajan en las categorías binarias
inmiscuidas en las licencias
parentales otorgadas a las parejas
homoparentales. A su juicio, los
menores de edad no deben verse
afectados por decisiones legislativas
que excluyan a sus familias del
reparto del tiempo para cuidarlos y
conformar lazos estrechos. En este
sentido, además de comportar la
discriminación de hombres trans y
de personas con género no binario,
somete a los menores de edad a una
situación acentuada de
vulnerabilidad.
En particular, refirieron que en los

primeros meses de vida «se
establece el primer vínculo, la
primera forma de relación, y nacen
las bases para el establecimiento de
la salud mental del niño»128. Impedir
el acceso a la licencia en la época de
parto obstaculiza los cuidados
pertinentes en esta etapa de la vida y
priva de ingresos económicos que se
amparan en el período de licencia.
Por estas razones, consideraron que

el artículo 236 del CST debe
interpretarse sin discriminación
alguna para las diversas formas de
constituir una familia, a partir de lo
dispuesto en los artículos 13, 42 y 44
de la Constitución. Si un hombre
trans o una persona con género no
binario con capacidad de gestar
127
Ibidem, folio 4.
128
Muñoz, E. (2021). El principio de la vida: La trascendencia de los primeros meses de vida / The Beginning of
Life: The Significance of the Early Months of Life. Grupo Editorial Patria.
cumple todos los requisitos previstos

para el reconocimiento y pago de la
licencia en época del parto, no habría
un motivo válido para negarla,
especialmente si aquella está
prevista únicamente en que no son
mujeres. Por último, se cumplen
todos los presupuestos para
configurarse la omisión legislativa
relativa.
Ministerio de La licencia de maternidad tiene Exequibilidad
Salud y fundamento en la protección a la condicionada «en el
Protección mujer durante el embarazo y después entendido que dicha
Social129 del parto (artículo 43 de la norma se hace
Constitución) y en la protección extensiva a “mujer,
integral a la niñez (artículos 42, 43, persona gestante o
44 y 45 superiores). El numeral 3° persona con
del artículo 236 del CST señala los capacidad de gestar”,
siguientes requisitos: (a) el estado de en los apartados
embarazo, (b) la indicación del día demandados,
probable del parto y (c) la indicación comprendiendo
del día desde el cual debe empezar la como persona
licencia, teniendo en cuenta que, por gestante a toda
lo menos, ha de iniciarse dos aquella persona con
semanas antes del parto. En este capacidad biológica
sentido, sostuvo que las normas que de quedar en
regulan esta prestación no excluyen embarazo y atravesar
a los hombres trans o personas de el proceso de
género diverso en capacidad de gestación, lo que
gestar. De esta forma, no advierte abarca, hombres
que la norma consagre una transgénero,
discriminación de los hombres trans transmasculinidades
y personas con género no binario ni y personas no
una omisión legislativa relativa. Sin binarias con
embargo, manifestó que, al atender capacidad de gestar,
los derechos a la identidad y sin excluir otras
expresión de género, la mención a identidades de género
las personas gestantes o personas con las cuales la
con capacidad de gestar es adecuada, persona se
en la medida en que la licencia de autoreconozca como
maternidad debe concederse a toda una medida de
persona capaz de quedar en protección del
embarazo, con independencia de su derecho fundamental
identidad de género. a la identidad de
género»
129
Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud rindió concepto en virtud
de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio
V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
14. Solicitó declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones

demandadas «en el entendido de que hacen referencia a todas las personas con
capacidad de gestación, incluidos los hombres trans o los individuos de género no
binario»130. Luego de reiterar las reglas acerca de la omisión legislativa relativa131,
manifestó que en la demanda bajo examen concurren los requisitos de este tipo de
cargos. La omisión se predica del artículo 236 del CST, modificado por el artículo
2° de la Ley 2114 de 2021. Las expresiones acusadas que hacen parte de esa
disposición no operan a favor de «todos los sujetos con capacidad de gestación»132,
pues solo ampara a las personas que se identifican como mujeres. La Sentencia C-
415 de 2022 reconoció que la regulación prevista en el artículo 236 «distingue la
concesión de las prestaciones a partir de un criterio binario». Esta exclusión
infringe el deber previsto en los artículos 13, 43 y 48 superiores de garantizar el
derecho a la seguridad social a «todos los habitantes» del territorio nacional y de
otorgarles «especial asistencia y protección del Estado» a las personas «después
del parto», «sin ninguna discriminación por razones de sexo»133.
15. Añadió que la prohibición de discriminación por razones de sexo también

proscribe la consideración de la identidad sexual y de género como fundamento
para establecer tratos diferenciados134. En este caso, refirió un tratamiento
normativo diferente para el goce de la licencia en la época del parto a las personas
con capacidad de gestación con identidad de género diversa, que carece de razón
suficiente porque infringe (a) el derecho fundamental innominado a la identidad de
género y (b) los mandatos superiores que brindan especial protección a las personas
recién nacidas (artículos 42, 43, 44 y 50 de la Constitución). Sobre esto último
destacó la finalidad que tiene la licencia en cuanto hacer posible el cuidado y
expresar el amor como derechos de los menores de edad135. La norma demandada
genera una desigualdad negativa para los hombres trans e individuos de género no
binario porque estos cuentan con capacidad de gestación al igual que las mujeres,
pero las expresiones utilizadas para determinar los sujetos beneficiarios de la
prestación no los amparan.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
16. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política, la

Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de
una acusación de inconstitucionalidad contra varias expresiones contenidas en un
precepto que forma parte de una ley de la República.
130
Expediente digital D-15103. Concepto Procuradora, folio 7.
131
Refirió las Sentencias C-543 de 1996, C-664 de 2006, C-864 de 2008, C-401 de 2016, C-352 de 2017, C-031 de
2018, C-083 de 2018 y C-075 de 2021.
132
Expediente digital D-15103. Concepto Procuradora, folio 4.
133
Ídem.
134
Ídem. Refirió la Sentencia T-141 de 2015.
135
Ibidem, folio 5. Citó la Sentencia C-383 de 2012.
Cuestión previa: sobre la cosa juzgada constitucional respecto del artículo 2°

de la Ley 2114 de 2021
17. De acuerdo con el artículo 243 de la Carta, los fallos proferidos por esta
Corporación en ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional. Asimismo, el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 dispone
que, en esos casos, las normas respecto de las cuales la Corte ya hubiere emitido
una sentencia de mérito, no pueden ser objeto de un nuevo juicio de
constitucionalidad, en tanto se propende por «la estabilidad de las sentencias
judiciales, la certeza respecto de sus efectos, y la seguridad jurídica»136.
18. No obstante, esta regla no impide que una misma norma legal pueda ser objeto
de nuevas demandas, de suerte que esta Corporación deba pronunciarse de fondo
sobre su constitucionalidad, cuando, por ejemplo, la sentencia anterior, proferida
en ejercicio del control de constitucionalidad por vía de acción, hubiese analizado
cargos distintos a los que se presentan en la nueva demanda. Si bien la Corte puede,
como lo reconoce de manera explícita el inciso segundo del artículo 22 del Decreto
2067 de 1991, fundar su decisión de declarar la inconstitucionalidad de la norma
demandada en la violación de cualquier norma superior, incluso si esta última no
se hubiese invocado en el proceso, en numerosas ocasiones la decisión de la Corte
suele limitarse al análisis de los cargos planteados en la demanda 137.
19. Esta Corporación ha delimitado el alcance de sus pronunciamientos de cara al

fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Por ello, ha hecho una caracterización
de sus diversas hipótesis, a saber: (a) la cosa juzgada constitucional formal, cuando
el nuevo estudio solicitado recae sobre una norma respecto de la cual existe una
decisión de constitucionalidad anterior; (b) la cosa juzgada constitucional material,
si la demanda recae en una disposición normativa formalmente distinta, pero cuyo
contenido es igual al de otra previamente analizada; (c) la cosa juzgada
constitucional absoluta, en el evento en que el examen anterior se realizó respecto
de la integridad de la Carta Política, agotando todo el debate sobre la
constitucionalidad de la norma acusada y haciendo inviable un nuevo estudio o es
declarada inexequible; (d) la cosa juzgada constitucional relativa, si tratándose de
una misma norma, se constata que el control constitucional previamente realizado,
se llevó a cabo en razón de unos cargos concretos y determinados, siendo
procedente una nueva decisión con fundamento en acusaciones distintas; y (e) la
cosa juzgada constitucional aparente, cuando en la parte resolutiva de la sentencia
se declara la constitucionalidad de una norma, sin que en la parte motiva exista una
razón o análisis respecto de la misma138.
20. Asimismo, ha precisado que para la configuración del fenómeno de la cosa

juzgada constitucional, deben concurrir las siguientes tres condiciones: (i) la norma
demandada debe guardar identidad con el contenido normativo de aquella que fue
objeto del examen de constitucionalidad en una decisión previa; (ii) los cargos de
136
137
Sentencia C-774 de 2001. Otro supuesto en el que no se configura la cosa juzgada constitucional es que se haya
modificado el parámetro de juzgamiento.
138
Sentencias C-774 de 2001, C-228 de 2015, C-064 de 2018 y C-128 de 2020.
inconstitucionalidad contenidos en la nueva acusación deben ser materialmente

similares a los propuestos y analizados con anterioridad por la Corte; y (iii) debe
tratarse del mismo parámetro de validez constitucional, es decir, no debe existir un
nuevo contexto de valoración o razones nuevas y significativas que
excepcionalmente hagan procedente la revisión139.
21. La Sentencia C-415 de 2022 analizó la constitucionalidad del artículo 236 del
CST, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021. Esa providencia
resolvió una demanda que cuestionaba el precepto acusado por considerar que
fijaba las reglas de las licencias de maternidad, paternidad y las parentales
compartida y flexible, de madres o padres biológicos o adoptantes individualmente
considerados o de parejas heterosexuales. Sin embargo, no regulaba el derecho de
las parejas del mismo sexo adoptantes140. Por lo anterior, sostuvo que el Legislador
incurrió en una omisión legislativa relativa.
22. Dicha providencia formuló el siguiente problema jurídico: «¿Incurrió el

Legislador en una omisión legislativa relativa, al no incorporar a las parejas
adoptantes del mismo sexo como beneficiarias expresas en el artículo 2 de la Ley
2114 de 2021 que prevé las licencias de maternidad, de paternidad, parental
compartida y parental flexible, así como las reglas específicas de adjudicación y
además vulneró el deber especial de protección a la niñez?»141.
23. La Sala encuentra que la decisión mencionada estudió todo el artículo 2° de la

Ley 2114 de 2021 y las expresiones ahora demandadas. Es decir, podría
configurarse la cosa juzgada constitucional formal. No obstante, evidencia que se
trata de un efecto de cosa juzgada formal relativa, que no impide un nuevo
pronunciamiento respecto de cargos distintos a los estudiados anteriormente.
24. Los cargos formulados en el presente proceso son diferentes a los planteados y
estudiados en la Sentencia C-415 de 2022. Si bien en ambos casos se discute la
configuración de una omisión legislativa relativa y el desconocimiento del
principio de igualdad, las censuras no fueron propuestas en los mismos términos
ni con iguales alcances. En concreto, mientras la providencia de 2022 analizó si la
disposición acusada excluía a parejas adoptantes del mismo sexo, en esta ocasión
el cargo plantea un debate sobre la violación de la igualdad en términos
relacionados con la posibilidad de que personas con diferentes vivencias del libre
desarrollo de la personalidad, que no se identifican como mujeres y que tienen
capacidad de gestar y de asumir los roles de cuidado parental puedan ser
destinatarias de las prestaciones que establece la norma. En otras palabras, en la
Sentencia C-415 de 2022 el parámetro de análisis fue la orientación sexual de los
139
Sentencias C-025 de 2021, C-044 de 2021, C-065 de 2021, C-189 de 2021, C-210 de 2021 y C-303 de 2021.
140
Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 55. Este alcance también se advierte en el fundamento 111 de la
providencia: «La Sala concluye, a partir de todo lo explicado previamente, que la acusación satisface la carga exigida
para el estudio de la omisión legislativa relativa. En ella es evidente que el accionante no se opone a que se reconozca
la licencia de maternidad de la madre biológica, o de la madre adoptante única, o a la extensión de la licencia de
maternidad para el padre adoptante único, lo que reprocha es que no existan reglas frente a las parejas adoptantes
del mismo sexo, en las que no concurre un padre o una madre biológica. Es claro pues propone de manera
comprensible la violación constitucional del artículo 13 por la falta de regulación de las licencias de maternidad,
paternidad, parental compartida y parental flexible a parejas adoptantes del mismo sexo y el desconocimiento del
deber específico de protección a la niñez».
141
Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 119.
beneficiarios de las licencias previstas en el artículo 236 del CST, respecto de

parejas adoptantes del mismo sexo, exclusivamente, en tanto en el presente caso se
analiza la posible exclusión regulatoria de personas que puedan cumplir los roles
protegidos por la norma y que no acceden a la licencia. Por lo anterior, no se
configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y procede el estudio de
fondo sobre el debate planteado.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
25. Los apartados demandados del artículo 236 del CST, modificado por el artículo
2° de la Ley 2114 de 2021, que contienen las expresiones demandadas «mujer»,
«trabajadora» y «madre» regulan la licencia de parto por maternidad y adopción,
así como las distintas modalidades, condiciones y requisitos para su
otorgamiento142. Se advierte que las expresiones acusadas no solo se refieren en
aquella norma a la regulación de la licencia para la época del parto respecto de la
mujer que gestó y dio a luz, pues también cobijan a la licencia a la que tiene derecho
la madre adoptante. Por ello, los argumentos de los demandantes y de las
intervenciones y los conceptos presentados ante la Corte giran en torno a la
igualdad y al acceso a las medidas de protección de la parentalidad surgida de la
capacidad biológica de gestar, como de la originada en la adopción. En suma, las
normas objeto de estudio, que regulan una prestación de la seguridad social en
salud, están dirigidas a la protección del rol parental y del cuidado que ejercen las
madres gestantes. Asimismo, si bien los demandantes y varios de los intervinientes
se refirieron al caso particular de los hombres transgénero y de las personas con
género no binario en estado de embarazo, el fundamento del reproche es el
desconocimiento de la igualdad en el acceso a la prestación por parte de otras
personas gestantes y adoptantes que tienen una vivencia distinta de su identidad y
que no se identifican como mujeres.
26. Por lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente:
¿el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2°
de la Ley 2114 de 2021, incurre en una omisión legislativa relativa que desconoce
los derechos a la igualdad y a la seguridad social, al incluir las expresiones
«mujer», «trabajadora» y «madre» y contemplar como titulares de las licencias en
la época del parto a las mujeres, sin considerar explícitamente a los hombres trans
o a las personas no binarias?
27. Para resolver el problema enunciado, la Corte (a) reiterará las reglas
jurisprudenciales relacionadas con las omisiones legislativas y su control de
constitucionalidad. Posteriormente, (b) expondrá la jurisprudencia acerca de la
protección constitucional de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad humana y su expresión en las vivencias de la identidad.
Luego, (c) referirá lo correspondiente a la licencia en época de parto. Finalmente,
(d) analizará los cargos propuestos, para establecer la solución al caso.
142
Una descripción detallada de los distintos numerales y parágrafos que conforman el artículo 236 del CST puede
consultarse en la Sentencia C-415 de 2022, fundamentos 75 a 89.
Las omisiones legislativas y su control de constitucionalidad. Reiteración de

jurisprudencia143
28. El artículo 4° superior dispone que «[l]a Constitución es norma de normas», lo

que indica que las disposiciones constitucionales prevalecen sobre los contenidos
normativos de inferior jerarquía. Asimismo, el artículo 6° de la Carta sostiene que
los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes,
al tiempo que deben responder por la omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. De la interpretación armónica de estas disposiciones se sigue que
las autoridades deben sujetar su conducta y sus facultades (entre estas, la de
creación normativa) a los mandatos constitucionales144.
29. El Congreso de la República está llamado a atender y desarrollar las

disposiciones de rango constitucional. Sin embargo, es factible que en este
ejercicio el Legislador afecte los mandatos, derechos y garantías constitucionales
por acción o por omisión. Sobre este último aspecto, la Corte ha señalado que la
inactividad del Congreso en determinados asuntos puede someterse a escrutinio
constitucional, cuando sea lesiva de disposiciones superiores.
30. Las omisiones legislativas ocurren «cuando el [L]egislador no cumple un deber

de acción expresamente señalado por el Constituyente»145. Estas omisiones pueden
ser absolutas o relativas. Las primeras «consisten en la falta total de regulación
normativa, referida a un aspecto cualquiera de la realidad regulable»146. Por ende,
ante la ausencia de un texto jurídico susceptible de confrontarse con el
ordenamiento superior, la Corte ha señalado de manera pacífica y reiterada que
carece de competencia para analizar este tipo de omisiones147.
31. Por el contrario, las omisiones legislativas relativas ocurren cuando el

Legislador, «al regular o construir una institución omite una condición o un
ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para
armonizar con ella»148. En otras palabras, la omisión relativa tiene lugar cuando al
regular una materia en específico, ese órgano representativo guarda silencio o no
incluye una determinada previsión normativa que resulta indispensable para que el
texto de rango legal sea compatible con la Constitución149. Por lo tanto, esta clase
de omisiones pueden ser objeto de control por la Corte al resolver las acciones de
inconstitucionalidad que se presenten contra normas en las que se incurra en ellas.
32. La jurisprudencia constitucional150 ha señalado que una omisión legislativa

relativa se configura cuando:
143
Esta sección se basa en las consideraciones de la Sentencia C-110 de 2023.
144
145
Sentencias C-543 de 1996, C-767 de 2014 y C-122 de 2020.
146
147
Sentencias C-543 de 1996, C-073 de 1996, C-540 de 1997, C-041 de 2002 y C-122 de 2020.
148
Sentencias C-543 de 1996, C-767 de 2014, C-122 de 2020 y C-156 de 2022.
149
150
Sentencia C-156 de 2022 que reitera la Sentencia C-352 de 2017. Esta última fijó la metodología del juicio por
omisión legislativa relativa al advertir las variaciones que en algunas oportunidades se han presentado al analizar los
requisitos descritos.
(i) Exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que «(a)
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o,
en su defecto, (b) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo».
(ii) Exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al

Congreso que resulta omitido, pues se constata que este (a) excluyó un caso
equivalente o asimilable o (b) dejó de incluir un elemento o ingrediente normativo.
Ciertamente, como lo resaltó la Sentencia C-083 de 2018, solo se configura tal
figura cuando el Legislador incumple una concreta «obligación de hacer» prevista
en la Constitución.
(iii) La exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carezca de una razón
suficiente. Esto último supone verificar si el Legislador «contó con una razón
suficiente para omitir algún elemento al momento de proferir la norma». En este
estadio del análisis, la Corte debe definir si la omisión es producto de un ejercicio
caprichoso o si, por el contrario, existen argumentos claros y precisos para obviar
el aspecto que los demandantes echan de menos.
(iv) La falta de justificación y objetividad de la exclusión genere una desigualdad

negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la
norma.
33. Es pertinente mencionar que esta última exigencia es aplicable sólo en aquellos
casos en los que se afecte el principio de igualdad151. En otras palabras, la Corte
deberá examinar este presupuesto «cuando la norma incompleta se evidencia
discriminatoria al no contemplar todas las situaciones idénticas a la regulada, o,
(…) cuando no se extiende un determinado régimen legal a una hipótesis material
semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo»152.
34. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, para constatar

la concurrencia de este último presupuesto, es necesario verificar la razonabilidad
de la diferencia de trato153. Es decir, valorar «(a) si los supuestos de hecho en que
se encuentran los sujetos excluidos del contenido normativo son asimilables a
aquellos en que se hallan quienes sí fueron incluidos, y (b) si adoptar ese
tratamiento distinto deviene necesario y proporcionado con miras a obtener un fin
legítimo»154.
35. Asimismo, ante la verificación de una omisión legislativa relativa, le

corresponde a la Corte, por regla general, proferir la sentencia en la que «extienda
las consecuencias de la norma a los supuestos excluidos de manera injustificada,
es decir, (…) una sentencia integradora tipo aditiva, que mantenga en el
ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero
incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es
151
152
153
154
incompatible con la Constitución»155. Dicho de otro modo, la omisión relativa

implica que se emita una sentencia integradora, por la que se condicione la
constitucionalidad del precepto acusado en el entendido que también comprende
aquellas hipótesis que fueron indebidamente excluidas por el Legislador156. Esta
atribución se sustenta en la función de la Corte de salvaguardar la integridad del
ordenamiento superior157. En caso de que tal solución no sea admisible, en virtud
de la redacción o la coherencia de la disposición, verbigracia, porque la disposición
está sujeta a la exclusión del ingrediente que se echa de menos, no habrá otro
camino que la declaratoria de inexequibilidad del precepto158.
Protección constitucional de los derechos fundamentales al libre desarrollo de

la personalidad y a la dignidad humana y su proyección en las vivencias de la
identidad159
36. La Corte160 ha advertido que los conceptos básicos relacionados con la vivencia
de la identidad son indispensables para desarrollar sus competencias como tribunal
constitucional, hacer efectivo el respeto de los derechos fundamentales y garantizar
los derechos a la dignidad, la igualdad y a no ser discriminado de la población
LGBTIQ+. Lo anterior, en la medida en que le permiten conocer, hacer visible y
nombrar la realidad de aquellas personas cuyas vivencias y experiencias por la
identidad de género no se corresponden con las del sexo que se les asignó al nacer.
Al respecto, los Principios de Yogyakarta161 indican lo siguiente:
«la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la
misma sea libremente escogida)».
37. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido las vivencias y las

experiencias personales e internas de cada ser humano, respecto de las diversas
opciones que tiene para consolidar su ser, su sexualidad y su identidad de género.
En consonancia con ello, ha evidenciado la posibilidad de que, en el decurso de la
vida, surja una disparidad entre el sexo determinado al nacer, definido con arreglo
a la genitalidad, y la experiencia personal identitaria que se desarrolla con las
circunstancias evolutivas y variadas de la existencia humana. Se reconoce la
experiencia personal y social de ser y reconocerse hombre, mujer u otra forma de
proyección de la identidad en el marco del libre desarrollo de la personalidad y de
155
156
157
158
159
Esta sección retoma consideraciones expuestas en las Sentencias SU-044 de 2021, T-033 de 2022 y T-218 de
2022.
160
161
La Corte Constitucional ha considerado que estos principios hacen parte del marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y resultan importantes como criterios orientadores sobre la discusión actual en materia de
orientación sexual e identidad de género. Al respecto puede consultarse la Sentencia C-356 de 2019.
la dignidad del ser162. En todo caso, la Sala advierte que las nociones que sobre el
particular hayan de utilizarse no representan una categorización exhaustiva o
cerrada163.
38. Dentro de dicho marco de análisis, la Sala abordará la noción de personas

transgénero, pues esta fue invocada en la demanda. En efecto, se conciben como
tales las personas que:
«tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento

de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de
la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona
generalmente se autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo
asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina,
dicha persona generalmente se autorreconoce como un hombre trans»164.
39. Específicamente, entre las identidades transgénero pueden encontrarse las

«masculinidades trans»165, con las que se identifican aquellas personas conocidas
como «hombres trans», cuyo sexo asignado al nacer es femenino/mujer, pero su
identidad corresponde al ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido
y leído como masculino166.
40. En consonancia con lo anterior, en el ámbito del libre desarrollo de la

personalidad y de la dignidad humana, a partir de las identidades de género que
están presentes en la sociedad, emergen nuevos paradigmas. Usualmente se trata
de identidades no normativas, esto es, no admitidas en la organización usual de las
distintas formas en que puede expresarse el libre desarrollo de la personalidad. Una
de ellas es la identidad no binaria167, a la que también se aludió en la demanda y en
las intervenciones y conceptos allegados a la Corte. Dicha identidad es
comprendida como aquella que, al no concebirse en el marco de las categorías
dicotómicas, masculino o femenino, se aleja del sistema mayoritario de sexo-
género binario por tradición cultural. Las personas no binarias no se encuentran
representadas, en sus vivencias, por ninguna de las categorías de género existentes
en ese sistema168.
41. El reconocimiento de estas formas de identidad descarta que exista una relación
equivalente y unívoca con el sexo de la persona. De ese modo, se asume que las
identidades son proyecciones del libre desarrollo de la personalidad y dejan de ser
una consecuencia única y determinada por las condiciones biológicas del
162
Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género de la ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27,
3 de junio de 2021. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27. Ver también, CIDH, Relatoría sobre los
derechos de las personas LGBTI, Algunas precisiones y términos relevantes. Disponible
en: http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp.
163
164
Sentencia T-099 de 2015, fundamento jurídico 38.
165
CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales, 7 de agosto de 2020 párr. 76.
166
Ibidem, párr. 82.
167
168
organismo, para entenderse como una construcción personal y social, no

supeditada exclusivamente al cuerpo, sin que ello implique desconocer que la
relación equivalente entre lo biológico y la identidad de género también se
presente. Desde esta perspectiva, se concibe la expresión identitaria como el
producto de un ejercicio de autopercepción. En vista de ello, se trata de un
constructo individual que depende de las elecciones personales del sujeto en
relación con la forma de vivir su propia identidad de género169 y reconocimiento,
tanto en el plano personal como en su proyección a la sociedad o su exteriorización.
Las identidades no binarias tampoco se encuentran definidas por la corporalidad.
De esta suerte, no puede establecerse una relación necesaria entre la condición de
intersexual o transexual y la de persona con identidad no binaria170.
42. El derecho fundamental a la identidad de género no está consagrado

expresamente en la Constitución171. Sin embargo, para la jurisprudencia de esta
Corporación172, su protección está fundada en la dignidad humana y en los
derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
personalidad jurídica173. En ese sentido, aquella responde únicamente a la vivencia
y a la autodeterminación de las personas y, por ende, el respeto de sus diversas
manifestaciones tiene sustento en el reconocimiento de la dignidad humana 174. En
particular, por tratarse de las decisiones que involucran la definición de la
individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato especial que
merece toda persona por el hecho de serlo, así como con la autonomía individual y
con la posibilidad de establecer un proyecto de vida propio175.
43. A este fundamento se suman, en virtud del bloque de constitucionalidad, los

artículos 3°, 7°, 11.2, 11.3 y 18 de la CADH176 que garantizan el reconocimiento
de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la
privacidad y el derecho al nombre. De acuerdo con la Opinión Consultiva No. 24
de la Corte IDH177, de la interpretación conjunta de estas disposiciones de la CADH
deriva el derecho al reconocimiento de la identidad de género178.
44. Dicha protección contempla la facultad del individuo de definirse a sí mismo,

en función de su cuerpo, vivencias y experiencias en cuanto a su identidad y
reconocimiento. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de
169
170
171
172
173
Sentencias SU-440 de 2021 y T-033 de 2022.
174
Sentencias T-804 de 2014, T-141 de 2015, T-478 de 2015, T-675 de 2017 y T-143 de 2018.
175
176
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ha sido considerada por la Corte Constitucional,
con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto en las Sentencias C-774 de 2001, C-802 de 2002, C-028 de 2006 y C-452 de 2016.
177
La jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido
de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. Al respecto pueden consultarse las Sentencias C-010
de 2000 y C-146 de 2021.
178
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Identidad de género, e igualdad y no discriminación a
parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 115.
responder a esa concepción autorreferente de la persona179, para tratar al individuo

de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí.
45. El ámbito de protección180 en este escenario consta, al menos, de tres

posiciones jurídicas o garantías iusfundamentales181: (a) la facultad de desarrollar
la identidad de forma libre y autónoma, (b) el derecho a la expresión de dicha
identidad y (c) la prohibición de discriminación basada en la misma182.
46. El desarrollo libre y autónomo de la identidad. Esta es un elemento

«constitutivo y constituyente»183 de la definición del plan de vida de las
personas184. En tales términos, la facultad de construir y desarrollar de manera
autónoma tal identidad es una manifestación esencial de la libertad que reconoce
la «individualidad del ser humano»185, como sujeto moral con capacidad plena para
autodeterminarse, autoposeerse y autogobernarse,186 conforme a sus propios
intereses y convicciones187 y sin que implique la afectación de derechos de terceros.
Asimismo, está directamente relacionada con el derecho a la intimidad, dado que
su construcción y desarrollo tiene una naturaleza profundamente definitoria del
ser188 y es un aspecto que forma parte de la vida privada de las personas189. Por esta
razón, la Constitución prohíbe la imposición de «normas de género» y barreras al
reconocimiento de tal identidad, lo cual implica, de un lado, que no es un objetivo
social legítimo que al individuo se le impongan cargas derivadas de ideas
preconcebidas sobre los roles que debe cumplir o asumirse «según su sexo
179
180
El ámbito de protección o contenido de los derechos y principios está compuesto por todas las posiciones jurídicas
protegidas por la Constitución. Las posiciones jurídicas son relaciones jurídicas que están compuestas por tres
elementos (i) sujeto activo, (ii) sujeto pasivo y (iii) objeto. El objeto de las posiciones jurídicas que integran los
derechos fundamentales es un mandato de omisión (faceta negativa) o mandato de acción (faceta positiva) que el
sujeto pasivo debe desarrollar a favor del sujeto activo, y sobre el cual el sujeto activo tiene un derecho. En este
sentido, el ámbito de protección de un derecho está compuesto por (a) las facultades y prerrogativas que otorga al
sujeto activo y (b) las obligaciones (de hacer o no hacer) que impone al sujeto pasivo. Al respecto, ver la Sentencia
T-130 de 2021.
181
La Corte Constitucional ha precisado que en el derecho a la identidad de género concurren los siguientes
contenidos: (a) proscribir toda intervención en la autonomía del sujeto en la definición de la identidad y orientación
sexual; (b) proteger a las personas, particularmente aquellas que pertenecen a minorías de identidad u orientación
sexual, de tratamientos discriminatorios injustificados; (c) prohibir toda forma de sanción o restricción que pretenda
cuestionar o direccionar la opción de identidad u orientación sexual del sujeto. Sentencia T-565 de 2013.
182
Ídem.
183
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de género, e
igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017, párr. 98.
184
Sentencias T-977 de 2012, T-063 de 2015 y T-447 de 2019
185
186
Sentencias SU-337 de 1999, T-977 de 2012, T-063 de 2015 y T-447 de 2019.
187
Sentencias C-387 de 2014, T-288 de 2018 y C-141 de 2018.
188
3 de junio de 2021, párr. 15. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27.
189
Corte Constitucional, sentencias T-435 de 2002 y T-099 de 2015. Ver también Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas
del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017; Corte IDH, caso “Atala Riffo y niñas Vs. Chile”, sentencia de 24 de
febrero de 2012, párr. 136; CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en
América, 12 de noviembre de 2015, párr. 51; Derechos Humanos e Identidad de Género, issue paper, Thomas
Hammarberg, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Disponible en: https://rm.coe.int/derechos-
humanos-e-identidad-de-genero-issue-paper-de-thomas-hammarber/16806da528.
asignado al nacer»190 y prejuicios o parámetros médicos de «normalidad»191. De

otro, que el Estado y los particulares deben abstenerse de llevar a cabo cualquier
acción que interfiera o direccione192 la definición personal, privada y libre de dicha
identidad193.
47. El derecho a la expresión de la identidad194. La Constitución protege la

expresión de la identidad195, esto es, la manera en que cada individuo se proyecta
a la sociedad196, la cual puede o no corresponder con el sexo asignado al momento
del nacimiento197. Esta garantía no sólo salvaguarda la construcción identitaria de
las personas y su vivencia íntima y personal, sino también comprende la facultad
de cada persona de «proyectarse libremente hacia los demás»198, mediante
expresiones sociales tales como la vestimenta, el modo de hablar, los modales y las
formas de interacción social199. En tales términos, la manifestación pública de la
identidad «no puede ser objeto de invisibilización o reproche»200. De igual forma,
impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa concepción
autorreferente de la persona201 y tratarla de un modo congruente y respetuoso de la
visión que tiene de sí misma202.
48. Prohibición de discriminación basada en la identidad. La identidad está

protegida por la cláusula general de igualdad prevista en el artículo 13 de la
Constitución203 y constituye un criterio sospechoso de discriminación204. Esto
también se sustenta en el bloque de constitucionalidad, en concreto, en la cláusula
de no discriminación derivada de los artículos 1°, 2° y 7° de la DUDH205, los
190
3 de junio de 2021, párr. 3. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27.
191
192
193
Sentencias T-594 de 1993, T-1033 de 2008, T-977 de 2012, T-450A de 2013, T-077 de 2016 y T-447 de 2019.
194
195
196
Sentencias T-675 de 2017, C-356 de 2019 y T-443 de 2020.
197
Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género. Preámbulo. 2007.
198
ambientales, de 7 de agosto de 2020, párr. 59.
199
Sentencias T-099 de 2015, T-143 de 2018, T-447 de 2019 y C-356 de 2019.
200
201
202
Sentencia T-033 de 2022
203
204
Sentencias T-909 de 2011, T-562 de 2013, T-565 de 2013, T-804 de 2014, T-099 de 2015, T-363 de 2016, T-030
de 2017, T-392 de 2017, T-143 de 2018 y T-335 de 2019.
205
Artículo 1° de la DUDH: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros». Artículo 2° de la
DUDH: «Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición
política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un
país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía». Artículo 7° de la DUDH: «Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». La DUDH ha sido considerada por la Corte
Constitucional, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto en Sentencias como la T-568 de 1999, C-504 de 2007 y C-084 de 2016.
artículos 2.1 y 26 del PIDCP206, el artículo 2.2 del PIDESC207, el artículo 2° de la

Convención sobre los Derechos del Niño208, el artículo 1.1. de la CADH y el
artículo 3° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo
de San Salvador»209 que establecen en forma tajante la prohibición de cualquier
trato discriminatorio, sustentado en el sexo o en el género y la obligación estatal
de proteger a todas las personas de la discriminación por razón de la orientación
sexual o cualquier otra forma de identidad210.
206
Artículo 2.1 del PIDCP: «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». Artículo
26 del PIDCP: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El
PIDCP fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación mediante la Ley 74 de 1968 y entró
en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 23 de marzo de 1976. Se ha considerado, con
fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias
C-393 de 2007, C-434 de 2010, C-066 de 2022 y T-042 de 2023. Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (2009). Observación General No. 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y
culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
E/C.12/GC/20, párr. 32: «En “cualquier otra condición social”, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se
incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona
no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de
acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de
discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves
violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo».
207
Artículo 2.2 del PIDESC: «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de
los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social». El PIDESC fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación mediante la Ley 74 de
1968 y entró en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 3 de enero de 1976. Se ha considerado,
con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las
Sentencias C-393 de 2007, C-434 de 2010, C-066 de 2022 y T-042 de 2023.
208
Artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño: «1. Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de
la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares».
La Convención sobre los Derechos del Niño Colombia fue aprobada por medio de la Ley 12 de 1991. Se ha
considerado, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad
en la Sentencia C-355 de 2009.
209
Artículo 3° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador»: «Los Estados partes en el presente Protocolo se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El Protocolo de San Salvador fue ratificado por Colombia
el 23 de diciembre de 1997, previa aprobación mediante la Ley 319 de 1996 y entró en vigor, de acuerdo con las
disposiciones del instrumento, el 16 de noviembre de 1999. Se ha considerado como parte del bloque de
constitucionalidad, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, en las Sentencias C-076 de 2006, C-
376 de 2010, C-754 de 2015 y C-659 de 2016.
210
Comité de Derechos Humanos (2011). Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra
personas por su orientación sexual e identidad de género. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos. A/HRC/19/41.
49. En este sentido, prima facie, no es un criterio con base en el cual sea posible
efectuar una distribución o «reparto racional y equitativo»211 de bienes, derechos o
cargas sociales. Las diferencias de trato que estén fundadas en esta vivencia o en
su expresión pública y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos fundamentales de
poblaciones que no tienen identidades normativas212, son, en principio, contrarias
a la Constitución213. Una diferencia de trato legal o administrativa fundada en otras
formas de identidad no normativas sólo será constitucional si existen poderosas
razones objetivas que la justifiquen y si supera las exigencias del juicio estricto de
igualdad.
50. Quienes experimentan otras formas de identidad de género están entre aquellos
grupos históricamente discriminados. La Corte ha reconocido que estos se
encuentran expuestos a estigmas, preconcepciones y obstáculos basados en las
reglas e imaginarios sociales sobre aquello que se asume «normal» en la vivencia
individual y social de la identidad214. Son valorados en función de la expectativa
social, según la cual las construcciones alrededor de la identidad coinciden con la
anatomía de las personas y con el sexo asignado por la sociedad al individuo en el
momento de su nacimiento215. Asimismo, en estas personas confluyen múltiples
factores de vulnerabilidad tales como la pobreza, la exposición a la violencia y las
barreras de ingreso al mercado laboral que, junto con la marginalización y el
rechazo social derivado de su proyección de vida acentúan las violaciones de sus
derechos.
51. De esta manera, el Estado colombiano, a partir del reconocimiento de la carga

histórica por la infravaloración a la que se encuentran sometidas las personas con
otras formas de identidad, tiene el deber de promover la igualdad de oportunidades
de este sector poblacional. También, está obligado a abstenerse de crear escenarios
que redunden en el desconocimiento de sus derechos, pues estas personas tienen
una protección reforzada por mandato de la Constitución. Para la Corte, «los
ámbitos de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación son la garantía
efectiva y el respeto absoluto por la orientación sexual y la identidad de género
diversas»216.
211
Sentencias C-371 de 2000 y C-963 de 2003. «Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que ‘i) se
fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución
o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. El constituyente consideró, entonces, que
cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido
en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad’».
212
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), caso «Duque contra Colombia», sentencia del 26 de
febrero de 2016; caso «Flor Freire contra Ecuador», sentencia del 31 de agosto de 2016 y caso «Vicky Hernández y
otras contra Honduras», sentencia del 26 de marzo de 2021.
213
214
215
BUTLER, Judith. Cuerpos que importan. Sobre los limites materiales y discursivos del “sexo”. Paidos, Buenos
Aires, 2002. pp. 179 y ss.
216
52. Esta protección constitucional se concreta en dos garantías iusfundamentales:

(a) el derecho al reconocimiento jurídico de su identidad217 y (b) la protección
cualificada contra la discriminación218. Dicha protección cualificada supone, entre
otros factores, que el Estado tiene un «deber cualificado de conducta»219 que le
impone adoptar medidas afirmativas encaminadas a (a) erradicar las leyes y
prácticas discriminatorias que afecten «de jure o de facto»220 el desarrollo
autónomo de otras formas de identidad. En tal sentido, el Estado debe protegerlas
de conformidad con el principio de igualdad en todas las dimensiones y,
particularmente, en la normativa; (b) fomentar la libre expresión de las identidades
en los ámbitos académicos, laborales, gubernamentales y culturales; (c)
transformar los patrones de menosprecio y violencia física y simbólica que han
operado en contra de esta población221 y (d) asegurar que estas personas sean
titulares de los mismos derechos y puedan ejercerlos en igualdad de condiciones
con independencia de aquella222.
La licencia en la época de parto223
53. Las licencias parentales, también conocidas como licencias de

responsabilidades familiares, regulan que las personas encargadas de otros cuenten
con prestaciones económicas durante un determinado periodo, sin que además se
vean obligadas a acudir al empleo224. Son el resultado de reconocer que el cuidado
debe ser remunerado y debe redistribuirse y reorganizarse225 y tienen por propósito
sustituir los ingresos que las personas que asumen los roles parentales dejan de
recibir durante ese lapso226.
54. Sin embargo, la prestación con ocasión del parto, a pesar de que tiene
finalidades asociadas a la protección de los roles de gestación y de cuidado, tiene
un criterio de asignación basado en el género y cobija a las mujeres afiliadas al
Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo y se proyecta a
las vinculadas a través de contrato de trabajo, pensionadas, servidoras públicas o
trabajadoras independientes con capacidad de pago que, con motivo del nacimiento
de su hijo, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que
usualmente cubrían sus necesidades. Este derecho se reconocerá siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico227. La licencia
parental se asocia a la gestación, al parto y a los cuidados posteriores a esta etapa.
También tiene una relación estrecha con el amparo de la familia entendida en su
acepción diversa y con la protección de los derechos prevalentes de los niños, niñas
y adolescentes, bien sea los recién nacidos o los que establezcan vínculos filiales
por la adopción.
217
218
219
220
ambientales, 7 de agosto de 2020, párr. 236.
221
222
223
Estas consideraciones se basan en las Sentencias T-418 de 2022 y C-415 de 2022.
224
225
226
227
55. La regulación de la licencia en época de parto se ha ampliado en relación con

los sujetos beneficiarios y con las garantías que brinda. La versión inicial del
artículo 236 del CST sólo reconocía la licencia remunerada a favor de las madres
biológicas en la época del parto, durante ocho (8) semanas, con el salario que ellas
devengaran en el momento de entrar a disfrutar el descanso. A partir de la vigencia
de la Ley 24 de 1986, que reformó el artículo 236 del CST, todas las provisiones y
garantías establecidas en el capítulo V de dicha normativa referentes a la licencia
a favor de la madre biológica, se extienden, en lo que fuere procedente, a la madre
adoptante del menor de siete (7) años. En 1988, por medio de la Ley 69 de ese
mismo año, se reconoció que esta protección debía cubrir a la madre adoptante
empleada en el sector público. Posteriormente, con motivo de la expedición de la
Ley 50 de 1990 se incorporaron nuevos cambios. Esta ley introdujo
modificaciones, entre otras, respecto de la duración del descanso, pues lo amplió a
doce (12) semanas. Además, en el numeral 4º del artículo 236 se incluyó como
beneficiario de la licencia al padre trabajador adoptante sin cónyuge o compañera
permanente. Por último, en el inciso final del mismo numeral, se fijó que los
beneficios establecidos no podían excluir al trabajador del sector público.
Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 amplió el período que cubre la prestación a
catorce (14) semanas. Con la reforma prevista en el artículo 1° de la Ley 1822 de
2017, se determinó un período de 18 semanas de licencia228.
56. A partir de la jurisprudencia constitucional229 pueden identificarse los

siguientes fundamentos constitucionales de la licencia en la época de parto
relacionados con la protección de: (a) la mujer durante y después del embarazo y
de la maternidad, (b) los derechos prevalentes de los niños y niñas y de la familia
como institución básica de la sociedad.
57. Protección de la mujer y de la maternidad. El artículo 43 superior prevé la

igualdad de derechos entre hombres y mujeres y que, durante el embarazo y
después del parto, la mujer goce de especial protección y asistencia del Estado.
Además, ordena el otorgamiento de subsidio cuando la mujer embarazada se
encuentre desempleada o desamparada. Asimismo, en el ámbito laboral y de la
seguridad social, el artículo 53 de la Constitución encomendó al Congreso la
expedición del estatuto del trabajo, que habría de regirse por una serie de
principios, entre los cuales se incluye la protección especial a la mujer y a la
maternidad. Por medio de la licencia, entonces, se reconoce un período destinado
a la recuperación física de la madre y a pagarle una prestación económica que
reemplace los ingresos que percibía, para que pueda cubrir sus necesidades
vitales230. En suma, esta Corporación ha sostenido que esta prestación busca
preservar la salud de la madre y del recién nacido, y le permite conciliar su rol
productivo, reproductivo y de cuidado231.
58. Por su parte, el artículo 25 de la DUDH establece que la maternidad y la

infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Igualmente, el artículo
228
229
Sentencias T-418 de 2022 y C-415 de 2022.
230
231
10.2 del PIDESC señala la obligación de «conceder especial protección a las

madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante
dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social». Asimismo, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer232 dispone en su artículo 11.2.b) que los Estados deberán implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables,
sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales. Ya el
Convenio sobre la protección de la maternidad (núm. 3) de la OIT233 consagraba el
derecho de la mujer a recibir, durante las seis semanas anteriores y posteriores al
parto, «prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene»234. Además, el artículo 9.2 del Protocolo de San Salvador
consagra que «[c]uando se trate de personas que se encuentran trabajando, el
derecho a la seguridad social cubrirá […], cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto». De allí se ha derivado la
obligación general y objetiva de proteger a la mujer embarazada y lactante a cargo
del Estado235. No sólo se establece una cláusula general de protección de la mujer
gestante durante el embarazo y después del parto, al mismo tiempo, se fijan
obligaciones concretas y se exige a las autoridades estatales remover todo posible
obstáculo e impulsar políticas para asegurar que las mujeres accedan efectivamente
a la protección.
59. Protección de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes y de

la familia como institución básica de la sociedad. La licencia de maternidad
también se sustenta en los derechos fundamentales de la niñez al «cuidado y amor»,
el deber que tienen la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su interés
superior y la protección integral a la niñez derivada de los artículos 42, 43, 44 y 45
superiores236. Igualmente, el artículo 25 de la DUDH establece el derecho de la
infancia a cuidados y asistencia especiales. De acuerdo con lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional ha destacado que las licencias parentales brindan una
protección doble, por cuanto cobija, como ya se indicó, a las madres –y en lo que
corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera permanente–, a la vez
que a los hijos o hijas237, pues les permite a aquellos un período en que puedan
dedicarse al cuidado de estos. La Corte ha dicho que el descanso por motivo de la
maternidad significa, a un mismo tiempo, aplicar el mandato de protección superior
de la niñez y, en desarrollo de tal obligación, amparar sus derechos constitucionales
232
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer fue ratificada por
Colombia el 19 de enero de 1982, previa aprobación mediante la Ley 51 de 1981 y entró en vigor, de acuerdo con
las disposiciones del instrumento, el 19 de febrero de 1982. Se ha considerado, con fundamento en los artículos 93
y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias T-732 de 2009 y T-430 de
2022.
233
El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) fue ratificado por Colombia el 20 de junio de
1933. Se ha considerado, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, como parte del bloque de
constitucionalidad en la Sentencia T-297 de 2017.
234
En algunas providencias de la Corte Constitucional relacionadas con la licencia en la época del parto suelen referir
los Convenios sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y 2000 (núm. 183) los cuales no han
sido ratificados por Colombia.
235
236
237
fundamentales. Además, prevé un sustento económico durante el período de

licencia para cubrir las necesidades esenciales del recién nacido238.
60. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra varias
cláusulas pertinentes para la solución del presente asunto. El artículo 2° establece
la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en dicho
instrumento y asegurar su aplicación «a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales». Los artículos 7°
y 18 señalan que el niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres e incumbe a
estos su crianza y desarrollo. A partir de lo expuesto, la protección derivada de la
licencia en la época de parto debe favorecer a todos los niños y niñas, sin
discriminación alguna, y con independencia de las condiciones o identidad de
género de sus progenitores.
61. En consideración a la protección de los niños, niñas y adolescentes es que el

otorgamiento de las licencias parentales evolucionó desde concebirse
exclusivamente para la madre biológica, para pasar a cubrir entre sus beneficiarios
a los padres biológicos y, posteriormente, a las madres y padres adoptantes239. Con
base en esta premisa, por ejemplo, la Sentencia C-543 de 2010 concluyó que la
licencia no debía recaer exclusivamente en las madres biológicas y que era
extensible a las madres adoptantes de niños mayores de siete (7) años, pues se
encuentran en una situación similar, por lo que limitar su reconocimiento con un
criterio etario vulneraba el mandato de igual trato, la protección de todos los hijos
e hijas sin discriminación basada en su origen familiar y la protección prevalente
de la niñez.
62. La licencia en la época del parto también materializa la protección

constitucional de la familia (artículos 5º y 42 superiores). En ese sentido, no sólo
se dirige a la protección de quien gesta y da a luz y del recién nacido. Además,
tiene la finalidad de otorgar una protección integral en el sentido de que quienes se
beneficien de la prestación «dispongan de un espacio propicio para iniciar las
relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad»240. La Corte ha
establecido que el régimen constitucional de la familia busca hacer de esta
institución el ámbito adecuado para que, dentro de un clima de respeto, no
violencia, e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres
humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la dinámica
familiar sin la intromisión de terceros241. Asimismo, pretende lograr un equilibrio
entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros, con la dignidad
y el libre desarrollo de la personalidad a que tienen derecho cada uno de sus
integrantes, aspecto este en el que cobra especial importancia la existencia de un
ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y las
238
239
240
Sentencias C-543 de 2010 y T-489 de 2018.
241
emociones242. Este Tribunal resaltó que la Constitución reconoce en la familia una

institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial importancia los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
conciencia y el derecho a la intimidad243.
63. En relación con las licencias de responsabilidad familiar, la Sentencia C-415

de 2022 se refirió a las políticas de cuidado. En particular, describió los enfoques
de cuidado maternalistas, de piso maternal, de corresponsabilidad y secuenciales y
sostuvo que, salvo estas últimas, «las demás se cimentan en el reparto binario del
cuidado -madre y padre- y no reconocen familias diversas»244. De igual manera,
puso de presente que definir el alcance y los destinatarios de las políticas de
cuidado impacta en la redistribución del trabajo al interior de la familia y en la
asignación de responsabilidades que recaen directamente en el bienestar de los
niños y las niñas245. En este sentido, las licencias remuneradas se conciben hoy
como determinantes para crear vínculos familiares, para la protección de los roles
parentales de los progenitores y para que la familia realice las tareas de cuidado.
64. Se tiene, entonces, que la licencia en la época del parto no solo protege a
quienes se les reconoce, sino que también cubre a su grupo familiar y, en especial,
a la niñez. En virtud de lo anterior, la Corte ha extendido a personas distintas a las
madres, garantías que en principio se concibieron para ellas, con fundamento en el
rol parental y de cuidado que desempeñan. Por ejemplo, la Sentencia C-1039 de
2003 analizó si la expresión «las madres» contenida en el artículo 12 de la Ley 790
de 2002 que consagra para aquellas que son cabeza de familia la estabilidad en el
empleo durante la ejecución del Programa de Renovación de la Administración
Pública violaba los derechos a la igualdad, la familia, a la igualdad de derechos y
oportunidades para hombres y mujeres y, en especial, el derecho de los niños. Lo
anterior, por cuanto, excluía a los hombres de los beneficios de esa protección, a
pesar de que de ellos es predicable la calidad de ser cabeza de familia.
65. En la providencia citada, la Corte extendió esa protección a los padres que se
encuentren en la misma situación, «en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». Al respecto, manifestó
que ampliar la estabilidad laboral a los padres que tengan únicamente bajo su cargo
la responsabilidad de los hijos, protege los derechos de la familia y, en especial, de
los niños, quienes son totalmente ajenos a la situación de si es el padre o la madre
quien está en cabeza del hogar. Concluyó que la protección otorgada por la norma
«no es entonces a la mujer por el sólo hecho de ser mujer, sino por el contexto
dentro del cual se encuentra, es decir, tener a su cargo la responsabilidad de la
familia»246. Aseguró que «es válido considerar que cuando está de por medio el
núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el Estado propender por su
protección, y esto es independientemente de quien tiene a su cargo la
responsabilidad»247.
242
Ibidem.
243
Ibidem.
244
245
246
Sentencia C-1039 de 2003, acápite 4.
247
Ibidem.
Análisis de constitucionalidad de las expresiones demandadas
66. Aclaración metodológica. Dada la relación estrecha y esencial entre los cargos
por omisión legislativa relativa y la violación del principio de igualdad propuestos
en esta oportunidad, la Sala considera que la metodología para examinar si se
reúnen los elementos que configuran la referida omisión implica el análisis
conjunto y simultáneo de ambos reproches. Tal aproximación, a su vez, permitirá
igualmente determinar si se desconoce el derecho a la seguridad social. En suma,
mediante esa metodología integral, se analizarán en forma conjunta los tres
reproches formulados en el presente proceso.
Existe una norma sobre la cual se predica necesariamente la omisión
67. Se endilga la omisión del artículo 236 del CST, modificado por el artículo 2°
de la Ley 2114 de 2021. En particular, dicha censura se hace recaer sobre las
expresiones «mujer», «trabajadora» y «madre» que se incluyen en varios de los
apartados de la norma que regulan las diversas modalidades de licencia a favor de
las mujeres gestantes o adoptantes, sus condiciones y requisitos para su
otorgamiento. Por tal razón, la omisión analizada no es de carácter absoluto, pues
no se cuestiona la completa inactividad del Legislador. Por el contrario, se dirige
contra la regulación de la licencia en la época del parto, a la cual se le reprocha
haber omitido personas beneficiarias que cumplen los roles protegidos por la
norma, pero que no fueron incluidos expresamente en los preceptos jurídicos
acusados. En este sentido, los demandantes e intervinientes reconocen la
regulación y reprochan la omisión del Legislador al excluir a ciertas personas que
deberían acceder a dicha prestación.
La exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma respecto de aquellos

casos equivalentes o asimilables
68. El cargo propuesto cuestiona que las expresiones «mujer», «trabajadora» y

«madre» contemplan únicamente como beneficiarias de la licencia de maternidad,
en sus distintas modalidades, a las mujeres, ya sea como gestantes o adoptantes.
En este sentido, los demandantes y la totalidad de los intervinientes reprochan que
esta prestación que se reconoce a las mujeres y que protege el rol parental que
ejercen, no contempla a otras personas que cumplen ese mismo rol como gestantes
y adoptantes en el marco de otras formas de identidad de género y del
reconocimiento de la familia diversa, en la que también realizan las mismas
actividades de cuidado que protege la norma.
69. A partir de la interpretación de la disposición objeto de estudio, se advierte con

claridad que aquella prevé expresamente como beneficiarias de las licencias en la
época del parto a las mujeres gestantes o adoptantes, a partir de los vocablos
utilizados para designar a las destinatarias de dicha prestación. En este sentido, el
precepto objeto de estudio no utiliza un lenguaje neutro para designar a quienes
tienen derecho a la licencia remunerada, considerando además los antecedentes
históricos de la regla. Por el contrario, se trata de la incorporación de expresiones
que usan el femenino, que no permite aplicar una hipótesis interpretativa extensiva
para derivar de ellas que su significado pudiera tener un alcance comprensivo de

personas distintas a las mujeres248.
70. Por lo anterior, se constata que otras personas que no se identifican como
mujer, trabajadora o madre y que ejercen un rol parental equivalente, no están
incluidas entre las personas titulares de esta prestación. Al respecto, el Ministerio
de Salud y Protección Social sostuvo que las normas que regulan esta prestación
no excluyen otras personas, como los hombres trans o a personas de género diverso
en capacidad de gestar, de la licencia en la época del parto, por lo que considera
que no se establece una discriminación en su contra. No obstante, la intervención
de ACEMI evidencia la situación contraria y demuestra el alcance de la expresión
y sus efectos de exclusión. En ese sentido, explicó que la ADRES glosa las
licencias reconocidas a personas con identidad de género diversa, teniendo por
fundamento que no se acredita que son mujeres destinatarias de la licencia. En otras
palabras, las EPS actualmente deben verificar el género de la persona afiliada para
efectos de reconocer la licencia de maternidad y, si la otorgan a una persona de
género diferente, la ADRES glosa su pago. Indicó que todo lo anterior conduce a
que los hombres trans o las personas de género no binario deban obtener mediante
órdenes de tutela el reconocimiento de la licencia de maternidad. Es decir, contrario
a lo inicialmente indicado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el uso de
los términos «mujer» y sus proyecciones a las dimensiones de «trabajadora» o
«madre» restringe la posibilidad jurídica de que puedan acceder a esta prestación
estas personas que, sin identificarse con tales nociones, tienen la misma capacidad
de gestar.
71. En gracia de discusión, podría considerarse que las personas que no se

identifican con las expresiones que utiliza la norma y a quienes les fue asignado el
sexo femenino al nacer están amparadas por la norma acusada249. A modo de
ejemplo, podría alegarse, entonces, que un hombre transgénero podría ser
beneficiario de la licencia de maternidad, para lo cual sería suficiente que se
identificara según el sexo que se le asignó al nacer. Sin embargo, esta posibilidad
es constitucionalmente inadmisible por varias razones. En primer lugar, la
identidad garantiza los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la dignidad humana. Esta protección impone al
Estado y a los particulares la obligación correlativa de abstenerse de cualquier
acción que interfiera o direccione la definición personal, privada y libre de dicha
identidad. Al considerarse que esa persona, para acceder a la licencia de
maternidad, le bastaría con abandonar la identidad definitoria de su ser y de su plan
de vida construidos en forma libre y autónoma, se arribaría a una hipótesis contraria
a los mandatos superiores, que validaría una modalidad de discriminación proscrita
por la Constitución. En segundo lugar, está protegida la expresión libre de la
identidad y por esa razón, la manifestación pública de aquella no debe
invisibilizarse o reprocharse por las prescripciones normativas. Señalar que la falta
de reconocimiento de la licencia en la época del parto es consecuencia de que su
248
La Sentencia C-584 de 2015 señaló que no hay distinción alguna entre la mujer cisgénero y la mujer transgénero.
249
Esta situación es distinta a la ya tratada por la jurisprudencia constitucional que ha señalado, en relación con las
expresiones varón y mujer en las leyes que regulan la prestación del servicio militar, que esas expresiones incluyen
a sus pares transgénero. Es decir, que la expresión mujer incluye la mujer transgénero y la expresión varón incluye
al hombre transgénero. Al respecto pueden consultarse las Sentencias C-006 de 2016, C-220 de 2019 y C-356 de
2019.
identidad autopercibida no corresponde con la de su sexo inicialmente asignado

constituiría, precisamente, acción de reproche, pues sería equivalente a obligarla a
asumir una identidad ajena a sus propias convicciones y que no ha sido producto
de su libertad y autonomía para acceder a la prestación. Esa exclusión en el
reconocimiento de otras identidades implica el rechazo de un significado
fundamental del ser de estas personas, lo cual atenta gravemente contra su
dignidad, su plan de vida y su existencia misma. En tercer lugar, implica un
menoscabo para esas personas del goce y ejercicio del derecho a la seguridad social
con fundamento en una categoría basada en el género con el cual no se identifican;
tal aspecto contraría la prohibición de discriminación fundada en esa categoría
sospechosa e impactaría la aplicación del artículo 48 superior.
72. A partir de lo expuesto, a juicio de la Sala, los hombres trans y personas no

binarias que no se identifican con la expresión mujer y relacionadas, en efecto,
están excluidas de los supuestos previstos por el artículo 236 del CST que
determinan quienes acceden a la protección por parto y qué roles parentales están
protegidos. Tal situación hace explícita una disposición infrainclusiva. En
concreto, porque son personas que tienen la posibilidad de quedar en embarazo,
gestar y afrontar un parto. Todas estas son situaciones que no dependen de la
identidad de género de la persona. Igualmente, estas personas pueden adoptar del
mismo modo en que la norma concibe el supuesto para las madres adoptantes y
asumir los roles de cuidado que la norma busca proteger.
La existencia de un deber específico impuesto directamente por el

Constituyente al Congreso de la República
73. A juicio de la Corte, la exclusión de los hombres trans y personas no binarias

de la licencia en la época del parto incumple mandatos impuestos por la
Constitución al Legislador. Para sustentar lo anterior, la Sala Plena considera que
los diversos fundamentos constitucionales de la licencia descritos previamente
deben interpretarse en forma conjunta y a la luz del principio de igualdad, la
prohibición de discriminación y la especial protección de las personas con otras
formas de identidad y de vivencias de su identidad de género y de su
reconocimiento.
74. Como se expuso en los fundamentos 56 y 57 de esta providencia, los artículos

43 y 53 de la Constitución, así como los artículos 25 de la DUDH, 10.2 del
PIDESC, 11.2.b) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, el Convenio sobre la protección de la maternidad
(núm. 3) de la OIT y el artículo 9.2 del Protocolo de San Salvador, que integran el
bloque de constitucionalidad, brindan protección a la maternidad y a la mujer en la
época del embarazo y del parto. Sin embargo, a juicio de la Corte, ese deber de
protección también es extensible a los hombres trans y personas no binarias que no
se identifican como mujer y que ejercen el mismo rol parental con independencia
de su identidad de género, como se explica a continuación.
75. En primer lugar, el marco constitucional descrito debe someterse a una

interpretación evolutiva. La jurisprudencia de esta Corporación ha desplegado este
método de interpretación constitucional en ocasiones anteriores250. Al respecto, ha

reivindicado que la Constitución «no es simplemente una máquina cuya operación
está condicionada a la plena observancia de sus instrucciones, pues su texto inicial
y sus enmiendas han sido rebasadas por las realidades políticas y sociales que ha
tratado de reconfigurar»251. Por ello, procede ajustar el sentido de las cláusulas
constitucionales a las exigencias de la realidad y a las inevitables variaciones, a la
luz de los cambios económicos, sociales, políticos e, incluso, ideológicos y
culturales de una comunidad252, teniendo por referente los principios en que se
fundamenta el pacto constituyente de todos. De conformidad con lo anterior, sus
contenidos deben entenderse como un «derecho viviente»253 que es «capaz de
crecer»254, dado que dicho texto superior es sensible o receptivo a la evolución de
las necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental255.
76. En efecto, es innegable que con el paso del tiempo el juez no puede ser ajeno
y debe estar atento a los patrones cambiantes de las costumbres sociales y de esta
manera se mantiene una sintonía del derecho con el desarrollo social256. Por esta
razón, el trabajo de este Tribunal recae en la reflexión constante, dinámica y
evolutiva sobre los principios reafirmados en el día a día por el pueblo. Es decir,
se trata de un necesario diálogo dinámico entre generaciones, que ofrezca como
resultado una evaluación realista de la vida democrática contemporánea257 y de los
nuevos contextos constitucionales que reflejan las dinámicas cambiantes de la
sociedad. De esta manera, el texto constitucional tiene la capacidad de responder a
la necesidad de protección de derechos, en actuales y cambiantes escenarios de las
dimensiones individual y social de las personas.
77. Esa interpretación evolutiva necesariamente opera en armonía con el principio

pro persona. En virtud de este, el juez debe aplicar siempre la norma o
interpretación que resulte más favorable para la protección de los derechos
humanos en juego258. En ese sentido, debe darse prevalencia a «aquella
interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y
consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos
humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»259.
78. Al promulgarse la Constitución de 1991, no existía el grado de protección y

reconocimiento que actualmente se les otorga a las personas con otras vivencias de
su sexualidad y de su identidad de género. En particular, la jurisprudencia
constitucional ha garantizado progresivamente los derechos de las personas
transgénero en escenarios como los establecimientos carcelarios260, el diagnóstico
250
251
252
Sentencias C-774 de 2001, C-577 de 2011 y C-233 de 2021
253
254
Brandeis L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Harvard Law School Library, Harvard University, 1976. Citado en
Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático. Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31
255
Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático. Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31
256
Bruce Ackerman en We the people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, p. 100.
257
Bruce Ackerman en We the people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, p. 105.
258
259
260
y acceso a los procedimientos médicos de reafirmación de género261, la prohibición

de discriminación en los ámbitos educativo262 y laboral263 y que reciban un trato
acorde con su identidad autopercibida264, la modificación de los documentos de
identidad265, el servicio militar266 y la pensión de vejez267. Por su parte, la Corte ha
protegido los derechos de las personas con identidad de género no binario y ha
ordenado la modificación del componente sexo en los documentos de identidad
mediante la inclusión de un tercer marcador «no binario»268.
79. Esta protección constitucional es acorde con el reconocimiento de esa variedad

en la identidad derivada de la vivencia de la sexualidad como una realidad social
innegable, que se acompasa con los principios esenciales de dignidad, libertad y
solidaridad en que se funda el Estado Social de Derecho. Existe la posibilidad de
que estas personas puedan quedar en embarazo, gestar, dar a luz o adoptar. En tal
escenario, le corresponde a la Corte reconocer que esa protección durante el
embarazo y después del parto, de la que tratan las normas constitucionales, debe
acompasarse con el hecho de que los hombres trans y personas no binarias también
sean destinatarios de aquella.
80. En segundo lugar, esta lectura de la Constitución también se sustenta en una

interpretación sistemática de sus cláusulas pertinentes. Conforme lo ha señalado de
manera reiterada esta Corporación, la Carta Política es un texto armónico y
coherente que, como tal, debe ser interpretado de manera sistemática, teniendo en
cuenta, además, los propósitos y objetivos perseguidos por el Constituyente269. En
ese orden de ideas, la propia jurisprudencia ha dejado sentado que la Constitución,
vista como un sistema de normas que guardan correspondencia lógica entre sí, tiene
que ser abordada, para efectos de su interpretación y aplicación, conforme a los
principios de unidad constitucional y de armonización, de tal manera «que la
aplicación de una norma superior no debe contradecir o agotar el contenido de otras
disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible,
interpretaciones que permitan la máxima efectividad de todas las normas de la
Constitución»270. Tal aproximación exige la interpretación de la Constitución como
un todo armónico y coherente, por oposición a una interpretación aislada o
contradictoria de las disposiciones que la integran271. También, la mutua
delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las
respectivas normas constitucionales, de manera que se garantice a todas ellas su
máximo nivel de eficacia y efectividad272.
261
Sentencias T-918 de 2012, T-552 de 2013, T-771 de 2013, T-236 de 2020, T-263 de 2020, T-421 de 2020, T-231
de 2021, T-218 de 2022.
262
Sentencias T-562 de 2013, T-804 de 2014, T-363 de 2016, T-192 de 2020 y T-443 de 2020.
263
264
Ibidem.
265
Sentencias T-063 de 2015, T-077 de 2016, C-114 de 2017, T-498 de 2017, T-675 de 2017, T-447 de 2019 y T-
105 de 2022.
266
267
268
269
Sentencias C-255 de 1997, SU-1122 de 2001, C-551 de 2003, T-449 de 2004 y T-030 de 2005.
270
271
272
81. Por otra parte, la Corte IDH273 se ha referido a los derechos de las personas con
otras formas identitarias en materia de seguridad social. En su Opinión Consultiva
OC-24/17 retomó los Principios de Yogyakarta, específicamente su Principio 13,
que establece que «todas las personas tienen derecho a la seguridad social y a otras
medidas de protección social, sin discriminación por motivos de orientación sexual
o identidad de género. Por lo tanto, los Estados deberán adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar
el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de
orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas
de protección social, incluyendo […] licencia por maternidad o paternidad,
[…]»274.
82. La Corte Constitucional ha establecido que las interpretaciones que hace la

CIDH de la CADH y del Protocolo de San Salvador pueden considerarse fuentes
auxiliares y criterios de ilustración para la determinación del contenido de los
derechos fundamentales constitucionales275. Además, sus informes sobre casos
específicos y aquellos generales sobre la situación de los derechos humanos en el
ámbito interamericano son un valioso insumo 276. En este sentido, la Corte destaca
el «Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales». Precisamente, una de sus recomendaciones
generales, aunque se refirió al respeto y garantía de los derechos de las personas
trans, apunta a que, en relación con las personas con otras identidades, el Estado
ajuste «sus normativas sobre la licencia por maternidad y/o paternidad con goce de
sueldo o prestaciones sociales comparables, garantizando de manera íntegra los
principios de igualdad y no discriminación respecto del goce de estos derechos […]
y a aquellas quienes inician la etapa de maternidad y/o paternidad, por ejemplo,
mediante la adopción»277.
83. En concreto, la protección durante el embarazo y después del parto resulta del
amparo previsto en los artículos 43 y 53 de la Constitución, así como en
instrumentos internacionales ya descritos, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. En tal escenario, se concreta el deber constituyente al
Legislador de protección integral de los roles derivados de la gestación y el cuidado
de los niños, sin que la misma esté condicionada a una asignación basada en el
género.
84. De otra parte, las disposiciones incumplen el deber específico de protección de

los derechos prevalentes de la niñez y de la familia como institución básica de la
sociedad. Respecto de lo primero, la Sentencia C-415 de 2022 ya advirtió que la
273
La Corte Constitucional ha sostenido que la interpretación de la CADH que realiza la Corte IDH constituye un
criterio hermenéutico relevante, debido a que se trata del órgano de carácter judicial que interpreta de manera
autorizada la Convención. Sentencia C-469 de 2016. Asimismo, la Sentencia C-010 de 2000 se refirió a algunas
opiniones consultivas de la Corte IDH al mencionar la doctrina relevante de este tribunal.
274
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Identidad de género, e igualdad y no discriminación a
parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 196.
275
276
277
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Relatoría Especial sobre los Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales (2020). Informe sobre personas trans y de género diverso y sus derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, p. 189. Para esta recomendación fue nuevamente relevante el
Principio 13 de los Principios de Yogyakarta.
protección que brinda la licencia remunerada parental no se agota en la protección

de las personas gestantes. A este propósito se suma la protección de los intereses
de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, la situación de los padres
adoptantes es ilustrativa porque evidencia que la protección que brinda las licencias
parentales remuneradas no se apoya exclusivamente en la protección constitucional
en la época del parto, sino que también obedece a la concreción de un mandato
específico previsto por el Constituyente de protección del interés superior de los
niños y niñas y en la protección de los roles parentales de cuidado. «Esto implica
que las licencias parentales deban responder a esos mandatos constitucionales, esto
es a preservar los intereses de los menores [de edad] a no verse afectados por
decisiones legislativas que excluyan a sus familias del reparto del tiempo para
cuidarlos y conformar lazos estrechos»278.
85. Por consiguiente, contemplar únicamente a las mujeres gestantes y adoptantes

como beneficiarias de la licencia, sin que esta se extienda a los hombres trans y
personas no binarias que desempeñan el mismo rol parental pero no se identifican
con dicho género, incumple los mandatos de interés superior y prevalencia de los
derechos fundamentales de niños y niñas. Lo anterior, pues no cabe duda de que,
según los artículos 42, 43, 44 y 45 superiores, los niñas y niñas tienen derecho al
cuidado y amor y a la protección integral de sus derechos prevalentes, con
independencia de la identidad de sus padres. También tienen derecho a que sus
cuidadores cuenten con los ingresos que suplan las apremiantes necesidades de la
primera etapa de la vida.
86. En cuanto al mandato de protección del Estado a la familia nuevamente debe

leerse en conjunto con el principio de igualdad. El artículo 42 superior no protege
un solo tipo de familia, sino que admite que dentro de la sociedad y un Estado
pluralista pueden coexistir varias clases, todas ellas reconocidas y amparadas por
el ordenamiento jurídico279. Con sustento en lo anterior, la Corte se ha pronunciado
sobre diversas situaciones de discriminación a familias con fundamento en criterios
sospechosos de discriminación. En este sentido, por ejemplo, se ha advertido que
la orientación sexual es un criterio sospechoso de discriminación y que las familias
compuestas por parejas homosexuales gozan de la misma protección patrimonial
de las parejas heterosexuales280, de la posibilidad de contraer matrimonio281, del
derecho a la pensión de sobrevivientes282, de la cobertura del sistema de salud283 y
del cumplimiento de la obligación alimentaria284.
87. El sustento para definir que la protección a las familias también cobija a las
familias homoparentales es igualmente aplicable para reprochar la falta de
protección a familias diversas, en las cuales están presentes otro tipo de
condiciones que constituyen criterios sospechosos de discriminación, frente a otras
formas de vivencia del género y al reconocimiento de la identidad por parte de sus
278
279
280
281
282
283
284
integrantes. La protección de la familia que prevé la Constitución se refiere a una

materia esencialmente variable, «propensa a ser influida por circunstancias sociales
cambiantes que se traducen en la rápida evolución de las percepciones, cuya
incidencia se proyecta no solo en los grandes movimientos de las concepciones
colectivas, sino también en la vida cotidiana de personas concretas»285. Ese carácter
diverso de la familia corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que
sustenta el derecho de las personas a establecer una familia en concordancia con
sus «propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos
fundamentales»286. Lo expuesto, debido a la variedad, «la familia puede tomar
diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados». Por esta razón es
constitucionalmente inadmisible reprochar o rechazar las opciones que libremente
configuren las personas para establecer una familia287 y, en consecuencia, cualquier
forma de exclusión o desaprobación por tal motivo.
88. En suma, la exclusión por el Legislador de los hombres trans y personas no

binarias de la condición de beneficiarias de la licencia en la época del parto,
incumple varios deberes impuestos por el Constituyente. En concreto, relacionados
con la protección de las personas durante el embarazo y después del parto, de los
derechos prevalentes de la niñez y de la familia, con sus formas diversas como
institución básica de la sociedad. En efecto, las personas que ejercen ese rol
parental, sin distinción, tienen derecho a que se les garantice el período cubierto
por la licencia parental remunerada, no solo para la recuperación física luego del
proceso de gestación y parto de sus descendientes, sino para garantizar los ingresos
necesarios para su subsistencia mientras ejercen las labores de cuidado y el inicio
de su rol parental, también en el caso de la adopción. Asimismo, tienen derecho a
que se les garantice ese período, con el cual se propicia que se impartan los
cuidados a la persona recién nacida, la cual es titular de los derechos al cuidado y
al amor y a que su familia le brinde esa protección, sin discriminación alguna que
se base en las construcciones identitarias o en el proyecto de vida de sus
progenitores.
La exclusión identificada carece de una razón suficiente
89. Las disposiciones analizadas consagran la licencia remunerada a la que tienen

derecho las madres gestantes y adoptantes de tal manera que protegen el ejercicio
de su rol parental. Por el contrario, excluyen de esta prestación a los hombres trans
y personas no binarias que se encuentran en las mismas circunstancias y
desempeñan el mismo papel parental y de cuidado y que no se identifican como
mujer. A partir de la jurisprudencia constitucional antes explicada y de la
interpretación de los mandatos constitucionales relevantes, esta exclusión carece
de justificación, según lo expuesto en los acápites precedentes acerca de (i) la
protección en la época del parto a la que tienen derecho los hombres trans y
personas no binarias, (ii) el derecho de la niñez a recibir la protección derivada de
la licencia parental remunerada, con independencia de la identidad de género de
sus padres y (iii) la protección constitucional de la familia, que cobija también
aquella conformada por personas con identidad de género diversa.
285
Sentencia C-577 de 2011, acápite 4.4.3.
286
287
90. Si bien es cierto que, en principio, los preceptos cuestionados responden a la

protección constitucional de la mujer y la maternidad, fruto de una intensa
evolución global por lograr el reconocimiento de derechos a las mujeres, cuyo
avance debe continuar, la prestación de esta licencia ha ido transformándose para
extender sus destinatarios y atender a otros principios constitucionales, con
fundamento en la protección de esas responsabilidades de cuidado. Como lo
explicó la Sentencia C-415 de 2022 «es evidente que la licencia de maternidad,
surgió bajo una política de protección exclusiva a la mujer y madre consanguínea,
y que su significado ha ido matizándose durante este poco más de un siglo desde
su primera regulación. Esto no implica que la madre biológica no siga requiriendo
protección, máxime cuando razones biológicas dan cuenta de su necesidad de
recuperación, solo que ahora se reconoce que además de ellas, los niños y niñas
requieren de cuidado y por ello se ha considerado que las madres y padres
adoptantes también requieren de tiempo con sus hijos, pese a no tener el mismo
desgaste físico». A lo anterior se añadió la posibilidad de que las familias
conformadas por personas del mismo sexo adoptantes puedan acceder a las
licencias previstas en el artículo 236 del CST.
91. En el presente caso, al reconocer la premisa según la cual las personas con otras
identidades y vivencias del género pueden asumir el rol de la parentalidad, ya sea
por la posibilidad de quedar en embarazo, gestar y dar a luz, como por la alternativa
de la adopción, y que pueden conformar familias protegidas por la Constitución
que requieren la construcción de esos vínculos que propicia la licencia en la época
del parto, no resulta justificado que estén desprovistas de esa protección.
92. Esa falta de justificación es aun más patente si se tiene en cuenta que el artículo
236 del CST fue modificado por el legislador en 2021, en un contexto en el cual la
jurisprudencia constitucional ya había avanzado en la protección y consolidación
de los derechos fundamentales de las personas con identidad de género diversa. Es
cuestionable, entonces, que en ese momento de actualización y reforma de las
licencias parentales no se haya brindado justificación alguna para la exclusión de
esta población que cuenta con especial protección constitucional.
La falta de justificación y objetividad de la exclusión genera una desigualdad

negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de
la norma
93. La falta de justificación y objetividad de la exclusión de los hombres trans y

personas no binarias respecto de la licencia en la época del parto les genera una
desigualdad negativa, en comparación con las mujeres que se encuentran cobijadas
por las expresiones acusadas. Como se explicó en el fundamento 72 de esta
providencia, las personas gestantes que no se identifican como mujeres están en el
mismo supuesto de hecho que las mujeres, las cuales están previstas como
beneficiarias de la licencia de maternidad. Lo anterior porque son personas que
tienen la posibilidad de quedar en embarazo, gestar, afrontar un parto y desplegar
labores de cuidado parental. Todas estas son situaciones y habilidades que no
dependen de la identidad de género de la persona. De igual modo, estas personas
pueden adoptar en las mismas condiciones en que la norma concibe el supuesto

para las madres adoptantes y asumir los roles de cuidado que se busca proteger.
94. La norma busca un fin legítimo. Contemplar como titulares de las licencias de
maternidad y parentales flexible y compartida a las mujeres es una concreción de
los mandatos constitucionales de protección durante el embarazo y después del
parto y de la familia.
95. No obstante, la no inclusión explícita de los hombres trans y las personas no

binarias supone el incumplimiento de la prohibición de discriminación con
fundamento en la identidad de género y la obligación de que la protección cobije a
la familia en todas sus formas. El tratamiento desigual previsto en la norma no es
necesario. En este sentido, la protección de la maternidad de las mujeres no
depende de que otros sujetos en igual condición no puedan acceder a las licencias
establecidas en el artículo 236 del CST. Asimismo, el acceso a esta prestación de
las personas con identidad de género diversa no restringe o compromete el goce de
este derecho por parte de las mujeres y sus familias.
96. Además, se evidencia que este tratamiento distinto es desproporcionado. A

juicio de la Corte, la exclusión de los hombres trans y personas no binarias respecto
de la licencia en la época del parto genera desigualdades negativas representadas
en (a) la invisibilización de este grupo social y (b) la desprotección de las personas
gestantes y adoptantes que no se autoreconocen con dicho género, los niños y niñas
y las familias diversas. En efecto, al no extenderse la titularidad de esta prestación
a las personas que ejercen su rol parental pero no se reconocen como mujer, se
perpetúa en su contra un patrón de invisibilización. Refiriéndose a la población
transgénero, la jurisprudencia constitucional ya ha advertido los críticos niveles de
discriminación que han tenido que afrontar288. En este sentido, ha resaltado las
múltiples barreras que impiden la plena realización de sus derechos fundamentales,
en distintos escenarios como (i) los cambios de nombre y sexo en los documentos
de registro civil e identificación para personas transgénero o con género no binario;
(ii) la consideración de las mujeres transgénero como hombres y su exigencia de
libreta militar para efectos de regularización o de acceso a un empleo, edad de
pensión, atención en salud, lugares y condiciones de reclusión; (iii) las dificultades
para el acceso al sistema de salud, las mínimas posibilidades de obtener un trabajo
en condiciones dignas y justas; el ingreso y permanencia en el sistema educativo;
entre muchos otros obstáculos que se refuerzan por los estereotipos
discriminatorios y la desinformación de autoridades y particulares289. Para esta
Corporación aún existen prácticas discriminatorias frente a este grupo por parte del
Estado, el sector privado y la sociedad en general, lo cual atenta contra los
principios fundantes de un Estado social y pluralista y, en especial, contra la
dignidad humana290.
97. De esta forma, la omisión normativa del reconocimiento de dicho grupo como
titular de la licencia en la época del parto reproduce la situación identificada por la
288
289
Ibidem
290
Corte como una discriminación estructural, sistemática e interseccional291 contra

esta población y un abierto desconocimiento de la necesidad de contrarrestar los
efectos cotidianos y particulares de los escenarios de discriminación, que aún
operan en contra de estas identidades y vivencias personales.
98. A estos efectos estructurales se suman los impactos específicos que la falta de
reconocimiento de la licencia tiene para las personas que asumen el rol parental
por la gestación o la adopción y en las familias que ellas conforman, cuando no se
identifican como mujer. Uno de los propósitos identificados por la jurisprudencia
constitucional de esta licencia remunerada es que permite la recuperación y el
descanso de la persona que ha superado un embarazo. Así, la exclusión de esos
sujetos de la protección que brinda la norma, restringe la posibilidad de que puedan
disfrutar de ese receso, sin afectar sus ingresos económicos y del cuidado propio
con posterioridad al parto. Lo anterior configura un déficit de protección
intolerable desde el punto de vista constitucional y una afectación intensa en los
derechos de los hombres trans y de las personas con identidad de género no binario.
99. Como lo advirtió la intervención del Cider, la licencia parental tiene múltiples
impactos en el período del posparto y en la lactancia. El interviniente indicó que el
disfrute de la licencia reduce el riesgo del estrés asociado a la separación de la
persona que dio a luz y la persona recién nacida, así como permite atender las
incomodidades y afecciones físicas que ocurren en ese período. Esta información
es consistente con la revisión sistemática de fuentes de la cual se encontró que una
mayor licencia está asociada con menor estrés psicológico maternal comparado
con la ausencia de licencia292 y con estudios que han encontrado que la licencia de
maternidad remunerada está asociada con efectos benéficos en la salud mental de
quien ha dado a luz y sus hijos. Por un lado, se reportó la disminución en la
depresión posparto293 y en la violencia íntima de sus parejas y, por otro lado, la
mejora en el apego infantil294. Esto último, en cuanto a que la licencia permite la
interacción entre el bebé y sus cuidadores, de tal manera que se desarrolle un apego
seguro y se eviten dificultades en la regulación emocional295.
100. Asimismo, la Corte ha explicado que la licencia también tiene por objetivo
generar el espacio propicio para que los cuidadores de los niños y niñas puedan
ejercer su rol parental adecuadamente y la niñez vea garantizados sus derechos a
la familia y a recibir cuidado y amor. Esta consecuencia tiene una relación estrecha
con el cuidado y bienestar de la niñez por sus impactos positivos en relación con
la lactancia. Al respecto, el Cider manifestó que este vínculo ocurre porque esa
291
Sentencias SU-440 de 2021 y T-236 de 2023.
292
Aitken, Z., Garrett, C. C., Hewitt, B., Keogh, L., Hocking, J. S., & Kavanagh, A. M. (2015). The maternal health
outcomes of paid maternity leave: A systematic review. Social Science & Medicine, 130, p. 36. En forma similar
Heshmati, A., Honkaniemi, H., & Juárez, S. P. (2023). The effect of parental leave on parents’ mental health: a
systematic review. The Lancet Public Health, 8(1), e57-e75.
293
Hidalgo-Padilla, L., Toyama, M., Zafra-Tanaka, J.H. et al. Association between maternity leave policies and
postpartum depression: a systematic review. Arch Womens Ment Health (2023).
294
Van Niel, M. S., Bhatia, R., Riano, N. S., De Faria, L., Catapano-Friedman, L., Ravven, S., Weissman, B.,
Nzodom, C., Alexander, A., Budde, K. & Mangurian, C. (2020). The impact of paid maternity leave on the mental
and physical health of mothers and children: a review of the literature and policy implications. Harvard Review of
Psychiatry, 28(2), 113-126.
295
Ibidem, folio 9.
prestación brinda el tiempo suficiente para lograr este proceso y recibir el estímulo
adecuado para ello296. En concreto, un estudio encontró que la licencia está
asociada con un incremento en el inicio y duración de la lactancia 297. La relación
también obedece a la correlación con el bienestar general de los recién nacidos. En
particular, un incremento en la licencia parental remunerada está asociada con una
menor tasa de mortalidad infantil. En síntesis, la exclusión de los hombres trans y
personas no binarias de la licencia remunerada en la época del parto pone en riesgo
imperiosas finalidades constitucionales relacionadas con la protección del parto,
los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA) y su carácter prevalente, y
la familia diversa.
101. En resumen, la Corte encontró satisfechas las condiciones para la

configuración de una omisión legislativa relativa, al verificar que la norma que
prevé la licencia en la época del parto no reconoce a los hombres trans y personas
no binarias como titulares de aquella y genera un déficit de protección, intolerable
constitucionalmente, del rol parental que pueden desempeñar, que es el principal
objetivo de la prestación de la seguridad social mencionada. Ello genera el
quebrantamiento del principio de igualdad y por la aplicación de un criterio
discriminatorio, perpetúa la sistemática vulneración de derechos para un sector de
la población que ve afectada su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad.
Tal exclusión no está amparada en una razón suficiente y origina una desigualdad
negativa para este grupo poblacional, considerado como sujeto de especial
protección constitucional. La configuración de esta omisión relativa se reitera,
constituye un desconocimiento del derecho a la igualdad porque la exclusión de
este grupo configura un tratamiento discriminatorio que se basa en una categoría
prohibida por el ordenamiento superior.
Vulneración del derecho a la seguridad social
102. Respecto de la violación de la seguridad social, la Corte ha afirmado que esta

«ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el
que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de
derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48)» 298. El
propósito de la seguridad social consiste en «asegurar a toda persona,
independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una
existencia digna y la plena realización personal»299. Teniendo en cuenta la
complejidad de su materialización, ese derecho impone adoptar múltiples medidas
legislativas relativas a las prestaciones protegidas, así como al conjunto de
instituciones, procedimientos y recursos para garantizarlas.
296
Ibidem, folio 11.
297
Van Niel, M. S., Bhatia, R., Riano, N. S., De Faria, L., Catapano-Friedman, L., Ravven, S., Weissman, B.,
Nzodom, C., Alexander, A., Budde, K. & Mangurian, C. (2020). The impact of paid maternity leave on the mental
and physical health of mothers and children: a review of the literature and policy implications. Harvard Review of
Psychiatry, 28(2), 113-126. NANDI, A., JAHAGIRDAR, D., DIMITRIS, M.C., LABRECQUE, J.A., STRUMPF,
E.C., KAUFMAN, J.S., VINCENT, I., ATABAY, E., HARPER, S., EARLE, A. and HEYMANN, S.J. (2018), The
Impact of Parental and Medical Leave Policies on Socioeconomic and Health Outcomes in OECD Countries: A
Systematic Review of the Empirical Literature. The Milbank Quarterly, 96: 434-471
298
299
Ibidem.
103. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la licencia es un derecho

constitucional relacionado de modo estrecho con otros derechos fundamentales,
entre los cuales se encuentra el de la seguridad social300. En particular, advirtió que
la licencia en la época del parto es una de las prestaciones a cargo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, según el Protocolo de San
Salvador, estas licencias parentales remuneradas hacen parte de las prerrogativas
del derecho a la seguridad social301. De acuerdo con el artículo 48 superior, la
seguridad social es un derecho irrenunciable, que se garantiza a todos los habitantes
a través de un servicio público, bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
fundado en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad.
Cabe recordar que, según el principio de universalidad, la cobertura en la
protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las
personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin
discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.302 En este sentido la Corporación
ha enfatizado en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar
cobijada por el sistema de seguridad social y que «no es posible
constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello
implica una vulneración al principio de universalidad»303
104. Las disposiciones acusadas desconocen el derecho a la seguridad social por la

exclusión de hombres trans y personas no binarias, respecto de la licencia en la
época del parto. En concreto, les restringe el acceso a una prestación económica
que les permita afrontar las necesidades personales y de sus familias por el
nacimiento o, inclusive por ocurrencia de un aborto, lo cual compromete su
dignidad humana y su mínimo vital. Lo anterior, a pesar de que puedan reunir los
presupuestos de afiliación al sistema de seguridad social y realizar la cotización de
los aportes que se exigen para el reconocimiento de esta prestación. No obstante,
si al momento de reclamar la licencia de maternidad, no se expresa que se trata de
una mujer, se aplicará una barrera de acceso al derecho, con la imposibilidad para
la entidad promotora de salud de realizar las imputaciones administrativas y
presupuestales, que permitan su trámite ante la ADRES304. De ese modo, se
desconoce la obligación de garantizar este derecho fundamental, afectándose la
realización del principio de universalidad.
Remedio constitucional
105. Al advertir la configuración de este tratamiento contrario a la Constitución, le

corresponde a la Corte determinar el remedio que debe adoptar. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, por regla general frente a la ocurrencia de omisiones
legislativas relativas con consecuencias en la afectación del principio de igualdad,
se ha establecido que puede dictarse una sentencia integradora aditiva que, si bien
conserva en el ordenamiento jurídico el contenido demandado, le incorpora el
300
301
Artículo 9.2 del Protocolo de San Salvador.
302
303
304
Expediente digital D-15103. Intervención ACEMI.
aspecto omitido, de tal manera que la disposición sea compatible con la

Constitución.
106. Ante la posibilidad de acudir a un remedio constitucional que incluya como

destinatarios de la prestación a los hombres trans y personas no binarias, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que dicha extensión no genera
algún costo fiscal adicional305. Lo anterior, por cuanto no se otorgará el beneficio
a personas que no ejerzan el rol parental en las condiciones previstas por la norma.
107. En virtud de lo anterior, la superación de la discriminación normativa

generada por dicha omisión consistirá en extender a los hombres trans y personas
no binarias la protección del rol parental que garantiza la norma mediante la
licencia en la época del parto. En consecuencia, de acuerdo con los remedios
constitucionales que, por regla general, la jurisprudencia constitucional ha
adoptado ante la configuración de una omisión legislativa relativa, la Sala declarará
la exequibilidad condicionada de las expresiones «mujer», «trabajadora» y
«madre» contenidas en el artículo 236 del CST, modificado por el artículo 2° de la
Ley 2114 de 2021, en el entendido de que las licencias en la época del parto
también son aplicables a los hombres trans y personas no binarias.
Síntesis de la decisión
108. La Corte analizó si el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, incurre en una omisión
legislativa relativa que desconoce los derechos a la igualdad y a la seguridad social,
al incluir las expresiones «mujer», «trabajadora» y «madre» y contemplar como
titulares de las licencias en la época del parto a las mujeres, sin considerar
explícitamente a los hombres trans o a las personas no binarias.
109. Previo al análisis de este problema jurídico, la Sala concluyó que en el

presente caso no se configuró la cosa juzgada respecto de la Sentencia C-415 de
2022, que impidiera a este Tribunal pronunciarse de fondo. Lo anterior, pues esa
providencia estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad del
artículo 2° de la Ley 2114 de 2021 por omisión legislativa relativa, por un cargo
distinto al que se analizó en el presente caso. En concreto, la censura propuesta en
ese momento discutió si la disposición acusada excluía a ciertos sujetos con base
en su orientación sexual (en concreto, las parejas adoptantes del mismo sexo),
mientras que en esta ocasión el cargo debate la omisión en la licencia de maternidad
de proteger a los hombres trans o a las personas no binarias.
110. Para resolver el problema jurídico de fondo, la Corte describió la protección

de derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana y su proyección en las vivencias del género. Al respecto, expuso que estas
prerrogativas garantizan la facultad de desarrollar la identidad de forma libre y
autónoma, esto es, que el Estado y los particulares deben abstenerse de llevar a
cabo cualquier acción que interfiera o direccione la definición personal, privada y
libre de dicha identidad. Además, incluye la prohibición de discriminación basada
305
Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público, folio 10.
en la identidad de género. En efecto, las diferencias de trato que estén fundadas en

esta experiencia y proyecto de vida o su expresión pública y anulen o menoscaben
el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos fundamentales, son, en
principio, contrarias a la Constitución.
111. Adicionalmente, como consecuencia de la discriminación estructural e

invisibilización de los hombres trans y de las personas no binarias, se les ha
considerado como sujetos de especial protección constitucional. Por esta razón son
titulares de una protección cualificada que implica, por lo menos, el deber estatal
de erradicar las leyes y prácticas discriminatorias que afecten «de jure o de facto»
el desarrollo autónomo de su identidad y asegurar que sean titulares de los mismos
derechos y puedan ejercerlos en igualdad de condiciones con independencia de
esta.
112. En segundo lugar, la Sala explicó los fundamentos constitucionales de la

licencia en la época del parto y los aspectos relacionados con la protección de (i)
los derechos prevalentes de los niños y niñas y de la familia en todas sus formas
como institución básica de la sociedad (ii) la mujer durante y después del embarazo
y la maternidad. Sostuvo que estos fundamentos constitucionales deben
interpretarse en forma armónica con el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación. En particular, la Corte desarrolló el derecho de los niños y niñas a
no ser discriminados por la identidad de sus padres y cómo el interés superior y la
prevalencia de sus derechos se materializa a través de la licencia remunerada para
sus progenitores. Del mismo modo, el reconocimiento de la identidad de género
supone la protección constitucional amplia de los diversos tipos de familia, incluida
aquella conformada por personas con otras formas de identidad y que tiene las
licencias de maternidad y parentales compartida y flexible como una de sus formas
de concreción. Por su parte, concluyó que, a partir de una interpretación evolutiva
y sistemática, y en armonía con el principio pro persona, las disposiciones de rango
superior que brindan protección a la maternidad y a la mujer en la época del
embarazo y del parto, no se dirigen exclusivamente a las mujeres, sino que son
extensibles a los hombres trans o a las personas no binarias.
113. A partir de las consideraciones precedentes, la Sala determinó que se

configuró la omisión legislativa relativa, la vulneración del principio de igualdad
y el desconocimiento del derecho a la seguridad social en la regulación de las
licencias en la época del parto, al no incluir a los hombres trans o a las personas no
binarias. Lo anterior, al concluir que la exclusión de esta población significa un
tratamiento discriminatorio debido a su identidad, que desconoce la obligación de
garantizar las prestaciones del sistema de seguridad social sin discriminación
alguna y de conformidad con el principio de universalidad. Al reiterar la
jurisprudencia constitucional sobre la omisión legislativa relativa y los remedios a
adoptarse ante su configuración, la Sala profirió una sentencia integradora aditiva
y declaró la exequibilidad de las expresiones analizadas, en el entendido de que las
licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres trans y
personas no binarias, en los términos señalados en esta sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República

de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones

«trabajadora», «madre» y «mujer» contenidas en el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, en el
entendido de que las licencias en la época del parto también son aplicables a los
hombres trans y personas no binarias, en los términos señalados en esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta
Con salvamento parcial de voto
NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
Con salvamento de voto
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

A LA SENTENCIA C-324/23
Expediente: D-15.103
Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a

exponer los motivos que me llevaron a aclarar el voto respecto de lo decidido en la
En este caso, un grupo de ciudadanos presentó una demanda de

inconstitucionalidad en contra del artículo 236 (parcial) del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, que regula la forma
en que se reconocen y pagan las licencias de maternidad, de paternidad y las
parentales. En particular, la demanda se dirigió contra las expresiones
“trabajadora”, “madre” y “mujer”, contenidas en el artículo aludido. Los actores
señalaron que estas expresiones desconocían los derechos a la igualdad y a la
seguridad social al excluir a los hombres trans y las personas de género no binario.
Señalaron que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, dado que,
por la forma en que se redactó el artículo, quien tenga una identidad de género
diversa no puede acceder a la licencia de maternidad, como sí lo haría una mujer
cisgénero que decide ser madre.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-324 de 2023, declaró que las

expresiones demandadas serían exequibles siempre que se entendiera que “las
licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres trans y
personas no binarias”.306 Esto, fundamentalmente, porque una interpretación
distinta desconocería los derechos a la igualdad y a la seguridad social.
Si bien comparto los avances en el reconocimiento del derecho a la identidad de

género, los cuales son imprescindibles para hacer frente a la discriminación que,
tradicional e históricamente, se ha cernido sobre las personas que no han asumido
una identidad de género que se ajuste al binomio hombre-mujer, considero que la
Sentencia C-324 de 2023 omitió abordar dentro de sus consideraciones tres temas
relevantes.
Primero. El interés superior del menor. Esto, en tanto y en cuanto las licencias de
maternidad de que trata la norma estudiada no solo se reconocen en favor de los
progenitores sino que estas prestaciones se otorgan, precisamente, para que estos
puedan cuidar de su hijo en sus primeros meses de vida, sin que se afecte el sustento
económico de la trabajadora y del núcleo familiar.
Esta necesidad de cuidado se acentúa en el caso de los recién nacidos, quienes se

encuentran en una especial condición de vulnerabilidad y dependencia, por ello,
como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la licencia de
maternidad es una medida de protección no solo a favor de la madre gestante, sino
también para el recién nacido “que se hace efectiva, de un lado, a través del
reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al
cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida
a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la
continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido”307.
(Subrayado fuera del texto original)
Esta medida de protección a su vez materializa el derecho de las niñas y niños al

cuidado y al amor,308 su derecho a la familia309 y a ser cuidado y criado por sus
padres.310 Derechos que se refuerzan en los primeros años de vida, cuando la
dependencia hacia los adultos es mayor y la familia ocupa un lugar fundamental su
protección, cuidado y crianza.311 En tal sentido, la libre elección de género de los
padres no tendría por qué incidir, de manera negativa, en el reconocimiento de las
prestaciones señaladas y la protección especial y reforzada hacia los recién nacidos
en atención a su situación de desarrollo, crecimiento y vulnerabilidad.
306
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2023. Resolutivo.
307
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-278 de 2018 y T-204 de 2008.
308
Constitución Política, artículo 44.
309
Constitución Política, artículo 42; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.
310
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 19; Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, artículo VII y Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 3.2, 5, 7, 8, 9, 18, 21 y 27.2.
311
CIDH. Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las
Américas., pár. 57
Estando claro lo anterior, me permito presentar dos comentarios adicionales sobre

algunos de los fundamentos contenidos en la providencia. El primero de ellos tiene
que ver con que, en algunos fragmentos, la mayoría parece endilgar al legislador
un ánimo discriminatorio cuando en el artículo demandado no incluyó a los
hombres trans y a las personas de género no binario. El segundo de ellos, está
relacionado con la posibilidad de que, en cualquier caso, las parejas adoptantes
decidan quién recibirá la licencia de maternidad y quién la de paternidad. Sobre
estos dos aspectos tengo algunas dudas, que quisiera exponer en los siguientes
párrafos.
Segundo. La norma acusada en sus orígenes no fue concebida con el ánimo de

discriminar a los hombres trans y personas no binarias. Es necesario recordar que
la intención que tuvo el legislador de 1951, en la historia, al regular las licencias de
maternidad se centró en las mujeres como las únicas capaces de gestar vida. Estas
licencias, en su duración original era de 8 semanas. Luego, con la Ley 24 de 1986
se extendió la licencia a las madres adoptantes. Desde esa fecha, en adelante, el
número de semanas otorgadas a las madres biológicas y adoptantes varió. Primero
pasó a 12 semanas (Ley 50 de 1990), luego a 14 (Ley 1468 de 2011), y finalmente
a 18 (Leyes 1822 de 2017 y 2114 de 2021).
Mientras todas las leyes antedichas estuvieron vigentes, nunca se sembró un solo
manto de duda sobre lo siguiente: las personas gestantes tienen derecho a la licencia
de maternidad porque (i) es necesario que su cuerpo se recupere luego de un parto
natural, (ii) es imperioso proteger su derecho al mínimo vital, y (iii) estas personas
deben otorgar los cuidados debidos a sus hijos, por lo menos, en sus primeros meses
de vida. Esto permite pensar que las personas gestantes, en términos precisos,
siempre han estado protegidas de manera implícita por el legislador. Por ello, es
altamente complejo sostener que este último, en el artículo demandado, desconoció
los derechos de las personas que, no reconociéndose en las categorías de mujer,
trabajadora o madre, tenían la posibilidad de gestar.
En otras palabras, estimo que el enfoque de la sentencia de tildar al legislador

preconstitucional de 1950 (año en que se sancionó el Decreto 2663, Código
Sustantivo del Trabajo) como discriminador del grupo omitido fue inapropiada.
Esto, por cuanto la protección a la maternidad fue fundada en la capacidad biológica
de las mujeres de gestar. Frente a esto, el reproche deviene más en una adecuación
del lenguaje frente a las personas con identidades de género diversas que tienen la
capacidad de gestar. Sin embargo, no puede perderse de vista que con
independencia de un lenguaje inclusivo desde siempre las personas gestantes
estuvieron protegidas por la norma. Lo que no ocurrió -por ejemplo- con las madres
adoptantes que solo hasta la Ley 24 de 1986 pudieron hacerse beneficiarias de la
licencia de maternidad.
Destaco, además, que la adición a la norma incluida en la parte resolutiva además

de innecesaria apenas constituye un intento por avanzar en el reconocimiento del
derecho a la identidad de género de los hombres trans y las personas no binarias
sacrificando e invisibilizar las luchas que históricamente ha tenido el movimiento
feminista en el ámbito público y privado para contrarrestar los problemas que
enfrentan las mujeres en el mercado de trabajo y que se relacionan, principalmente,

con su capacidad reproductiva y el rol de cuidado que se les ha asignado.
Es importante recordar que, aunque en sus inicios las políticas relacionadas con las
licencias parentales tenían como principal objetivo garantizar la salud de las madres
y sus hijos recién nacidos, posteriormente se fueron enfocando también en su
importancia para los derechos de las mujeres y la igualdad de género, pues
constituyen un medio para que las mujeres puedan conciliar su trabajo con su vida
familiar.312 Además, la protección adecuada a la maternidad resulta esencial para
prevenir y reducir la pobreza, promover la salud y el bienestar de las madres y sus
hijos, lograr la igualdad de género y promover entornos de trabajo adecuados para
hombres y mujeres.313
Los resultados de estas importantes luchas por los derechos de las mujeres se
pueden ver reflejadas, a nivel internacional, en los diversos tratados internacionales
que reconocen una protección especial a la mujer embarazada314 y en los tres
convenios que ha adoptado la Organización Internacional sobre la protección de la
maternidad: el Convenio 3 de 1919, el Convenio 103 de 1952 y el más reciente, el
Convenio 183 del 2000. Este último incorpora estándares de protección a la
maternidad que promueve que las mujeres puedan combinar los roles productivo y
reproductivo, 315 de tal forma que este último no afecte su seguridad económica y
laboral.316 En particular, el Convenio 183 en su artículo 4 incluye expresamente el
derecho a una licencia de maternidad de al menos catorce semanas.
Así pues, con independencia de la autopercepción del género, lo cierto es que

existen discriminaciones y desigualdades que sufren otros grupos también
históricamente vulnerados como “las mujeres por el hecho de ser mujeres, las
cuales están estrechamente vinculadas con su función reproductiva y su
responsabilidad de cuidadoras del entero grupo familiar”317. Dicha discriminación
se relaciona directamente con su rol reproductivo y de cuidado. Lo cual, ha
justificado diversas luchas feministas y la protección a la maternidad, asunto que la
Corte no podía desconocer.
312
Cfr. Canaan, Serena, et al. "Maternity leave and paternity leave: Evidence on the economic impact of legislative
changes in high income countries." (2022)., p. 4
313
ILO. World social protection report. Universal social protection to achieve Sustainable Development Goals. 2017-
19., p. 28. (Traducción propia)
314
Al respecto: (i) en el artículo 15.3.a) del Protocolo San Salvador se establece que los Estados se comprometen a
“[c]onceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”; (ii) el
artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
establece que los Estados “garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el
período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición
adecuada durante el embarazo y la lactancia”; (iii) el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales incorpora una protección especial a las madres “durante un período de tiempo razonable antes
y después del parto” y se afirma que durante este lapso “a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social” y (iv) en el artículo 25.2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos se afirma que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
315
ILO. World social protection report. Universal social protection to achieve Sustainable Development Goals. 2017-
19., p. 60. (Traducción propia)
316
ILO. Maternity protection at work: a key human right to prevent maternal mortality and morbidity., p.2.
(Traducción propia)
317
Voto parcialmente disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. Vicky Hernández y otros vs Honduras. Sentencia
del 26 de marzo de 2021 (Fondo, Reparaciones y Costas).
En hilo con la anterior, considero que existía otra fórmula de resolutivo menos
lesiva del margen de configuración del legislador. Esto es, la norma era exequible
pura y simple pues toda persona gestante ya era destinataria de los beneficios del
fuero de maternidad por el potísimo hecho de que tanto en la realidad como ante el
sistema de salud el nacimiento y la gestación no se puede ignorar tan solo por cómo
se percibe el gestante. Así, es claro que la norma no fue concebida con un ánimo
discriminatorio pues tuvo como punto de partida una realidad basada en la
capacidad reproductiva.
Tercero. La sentencia establece, en su fundamento jurídico 110, la siguiente regla:

“[e]n relación con las personas adoptantes y con la finalidad de concretar el
acceso de este grupo a la prestación, la Sala advierte que serán estas personas
quienes definan autónomamente por una sola vez y de manera individual la forma
en que ejerzan el rol de cuidado protegido por la norma, para acceder a la licencia
respectiva en las mismas condiciones previstas para las madres y padres
adoptantes”.318
Esta es una regla que se toma de la Sentencia C-415 de 2022, en la que se discutía
sobre el acceso a las licencias por parte de parejas adoptantes del mismo sexo. Esta
fórmula se adoptó porque, entre otras cosas, ambos miembros de la pareja no
pueden, bajo ninguna circunstancia, percibir, por ejemplo, dos licencias de
maternidad derivada del mismo nacimiento u adopción. No obstante, considero que
el resolutivo no podía extrapolarse, sin más, al caso resuelto en la Sentencia C-324
de 2023 en el que claramente una persona no binaria o u hombre trans tiene la
posibilidad biológica de ser gestante.
En efecto, la regla aludida podría, en el caso de parejas adoptantes cuyos miembros

tienen identidades de género diversas, plantear algunos desafíos que la sentencia no
alcanzó a dimensionar. Para explicar el punto, en la práctica piénsese en un hombre
trans y una mujer cisgénero que, siendo pareja, deciden adoptar. En ese caso,
¿cómo deberían repartirse los roles del cuidado y las licencias previstas en la norma
objeto de censura? Lo lógico sería que el hombre trans, en tanto asumió ante la
sociedad una identidad de género masculina, goce de la licencia de paternidad, al
tiempo que la mujer cisgénero goce de la licencia de maternidad. Con todo, a partir
de la regla establecida en la sentencia, el hombre trans adoptante podría percibir
una licencia de maternidad, si así lo decide. En esta última hipótesis, ¿puede
admitirse que una persona que se reconoce a sí misma como hombre, y que decide
adoptar con su pareja, decida por su propia voluntad recibir los beneficios de una
licencia de maternidad?, ¿esa no sería una instrumentalización de la norma, con el
objeto de buscar un beneficio particular?
En ese orden, estimo que resulta intrusivo en la intimidad de las personas con
identidad de género diversa tomar una posición frente a su rol familiar, pues esta
opción solo le concierne a cada persona. Esto es, si una persona ha asumido ante la
sociedad una identidad de género específica (como la de hombre o mujer o ninguno
de ellos), espera recibir el tratamiento que ello comporta. Así, era necesario ahondar
318
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2023. Fundamento jurídico 110.
en estos posibles escenarios a efectos de definir una regla respetuosa de las licencias
de las parejas adoptantes, que era una discusión mucho más compleja y profunda
que la relacionada con las parejas que tienen hijos biológicos.
Por lo expuesto, dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.

Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

A LA SENTENCIA C-324/23
Expediente: D-15.103
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 236 (parcial) del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 2° de la Ley 2114 de 2021.
Magistrado Sustanciador:
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto
de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer.
Considero que la normativa demandada concedía el derecho con base en el

concepto de “sexo” y no con base en el concepto de género o de orientación sexual.
Esto en sí mismo no implicaba una discriminación pues, con base en este criterio,
en cualquier caso la persona embarazada cuando diera a luz tendría derecho a la
licencia, sin ninguna discriminación. En tal virtud, no compartió el
condicionamiento añadido a la disposición.
Estimo que en ningún caso se opone a que, en desarrollo del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad reconocido en la Constitución Política, toda
persona se adscriba a la condición de género a la que subjetivamente se perciba
orientada. No obstante, estimó que cuando la titularidad de un derecho dependa
inescindiblemente del factor objetivo concerniente al sexo, como es un hecho
notorio en el caso de la maternidad, el ordenamiento jurídico no puede tener
proscrito referirse exclusivamente al mismo, como criterio biológico de
determinación del otorgamiento de la prestación.
Lo anterior, a mi juicio, es especialmente importante en relación con aquellos

derechos que han sido conquistas históricas de las mujeres en su lucha por su
igualdad, libertad y dignidad, consagrados en la Convención de la CEDAW y en
otros convenios internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto. Pretender asignar estos derechos con fundamento en
orientaciones de género distorsiona su titularidad y oculta estos logros.
En los casos concretos en que las licencias asociadas a la maternidad eventualmente

no fueran reconocidas por las entidades responsables a personas con orientación de
género no coincidente con el sexo femenino, estimo que la Corte debió indicar que
la simple certificación médica relativa al parto debió tenerse como fundamento de
su otorgamiento, sin necesidad de condicionamiento alguno.
En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha ut supra,

Magistrada

Sent C 324 23

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia C-324 de 2023

Referencia: expediente D-15103

Demanda de inconstitucionalidad contra el

Demandantes: Jhonnatan Espinosa Rodríguez y

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos

2. Mediante auto del 7 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador admitió los

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

4. A continuación, se transcribe la disposición acusada y se subrayan los apartados

«CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO […]

PRESTACIONES PATRONALES COMUNES […]

ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en

6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración

El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6)

PARÁGRAFO 4°. Licencia parental compartida. Los padres podrán

La licencia parental compartida se regirá por las siguientes condiciones:

1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha

3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera

4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario

1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es

3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a

4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico,

a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del

c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada

d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los

La licencia parental compartida es aplicable también a los trabajadores del

contemplados en el Título IV delitos contra la libertad, integridad y

PARÁGRAFO 5°. Licencia parental flexible de tiempo parcial. La madre

La licencia parental flexible de tiempo parcial se regirá por las siguientes

2. El tiempo de licencia parental flexible de tiempo parcial se contará a

3. La licencia parental flexible de tiempo parcial será remunerada con base

4. La licencia parental flexible de tiempo parcial también podrá ser

Para los efectos de la licencia de la que trata este parágrafo, los

1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia parental

deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes

2. Debe existir mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores. El

a) El estado de embarazo de la mujer; o constancia del nacimiento.

c) La indicación del día desde el cual empezaría la licencia

La licencia parental flexible de tiempo parcial también se aplicará con

La licencia parental flexible de tiempo parcial es aplicable también a los

5. Los cargos presentados y admitidos fueron en relación con (i) la existencia de

Cargo por desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia de

6. Los demandantes sostuvieron que las expresiones acusadas infringen los

7. A su juicio, estas expresiones no conciben a los hombres trans y personas de

en época de parto a toda «trabajadora», «madre» y «mujer». Tales términos definen

9. Quinto, según los ciudadanos, la no inclusión de estas personas como

las personas «en capacidad de gestar respecto al acceso a los beneficios de la