Segunda Instancia 66145

HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP3597-2024
Radicado 66145
Aprobado Acta Nro. 154
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil

veinticuatro (2024).
I. ASUNTO
Derrotada la ponencia original presentada por el H.M.

Diego Eugenio Corredor Beltrán, resuelve la Sala mayoritaria
el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ
FACUNDO CASTILLO CISNEROS, exgobernador del
departamento de Arauca, contra la decisión AEP-045-2024,
del 1º de abril de 2024, proferida por la Sala Especial de
Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia.1
1 Leída en audiencia del día 4 de abril de 2024

CUI: 11001600010220170003302
Número Interno 66145
Segunda instancia SPA
José Facundo Castillo Cisneros
II. ANTECEDENTES PROCESALES
2.1. El 28 de julio de 2022 se presentó ante la Sala

Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de
Justicia, escrito de acusación en contra JOSÉ FACUNDO
CASTILLO CISNEROS “como COAUTOR en los delitos de
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (Art.
410 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso
material heterogéneo con el delito de PECULADO POR
APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO (incisos 1 y
2 del Art. 397 C.P.), también en concurso homogéneo y sucesivo .”
2.2. En sesión de audiencia del 1º de marzo de 2023,

conforme lo dispuesto en el artículo 339 del CPP/2004, los
sujetos procesales no indicaron causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones o nulidades. Se suspendió la
audiencia.
El 15 de marzo de 2023, fecha dispuesta para continuar

con la audiencia de formulación de acusación, el Magistrado
que presidió la audiencia informó que como las partes ya
conocían el escrito de acusación y su modificación “se
dispone omitir verbalizarlo”2, le preguntó a las partes si
estaban de acuerdo y ninguna se opuso. El Fiscal realizó una
adición frente a la circunstancia de mayor punibilidad del
artículo 58.1.10 del CP (las partes no hicieron objeción).
El Magistrado realizó las advertencias frente a las

consecuencias consagradas en el artículo 346 del CPP, y
2 Registro 00:05:25
2
CUI: 11001600010220170003302
declaró formalmente acusado a JOSÉ FRANCISCO

CASTILLO CISNEROS como coautor de los delitos de
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por
apropiación en favor de terceros agravado, ambos en
concurso homogéneo y sucesivo con las circunstancias de
mayor del artículo 58.1.10 del CP.
Posteriormente, la Sala fijó las siguientes pautas para

el desarrollo de la audiencia preparatoria:
Las partes deben elaborar un escrito donde conste (i) la

entrega material de los elementos de prueba descubiertos por
las partes e intervinientes con constancia de recibido de cada
uno y con copia a la secretaría de la Sala; (ii) la enunciación
de las pruebas que las partes harán valer en la audiencia
preparatoria con constancia de recibido; (iii) las
estipulaciones en caso de darse.
Seguidamente expuso: “en caso de que el descubrimiento

no haya sido completo, las partes informarán inmediatamente a
quien tenga la obligación de hacerlo para que se culmine el
descubrimiento antes de la iniciación de la audiencia preparatoria,
no se admitirán en la audiencia preparatoria alegatos sobre
deficiencias en el descubrimiento que debieron ser corregidas
previamente”3; (v) “se evitarán controversias sobre los
inconvenientes presentados con el descubrimiento probatorio pues
ellos se deben superar antes de la audiencia preparatoria”; y (vi)
se exhortó a las partes e intervinientes para que el
3 Registro 00:19:16
3
CUI: 11001600010220170003302
descubrimiento fuera total y oportuno “por fuera de la

audiencia” y que de ello quede constancia escrita.
2.3. El 22 de noviembre de 2023 se dio inicio a la

audiencia preparatoria, en curso de la misma el Magistrado
Ponente interrogó a las partes e intervinientes si el
descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía fue
cumplido a cabalidad.4 La Fiscalía informó que se realizó una
“adición de una evidencia”.5 Contraloría (presunta víctima),
Procuraduría y Defensa expusieron que el descubrimiento
fue completo.
Se le interrogó a la defensa “si usted también cumplió con

el descubrimiento material previo a esta audiencia y si entregó el
listado del descubrimiento probatorio tanto a la Fiscalía como a los
intervinientes y a la Sala”6. La defensa respondió
afirmativamente. La Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría
y la secretaría de la Sala Especial de Primera Instancia
expusieron que el escrito fue recibido el día anterior.
Acto seguido el Magistrado ponente expuso: “estando de

acuerdo las partes declaro formalizado y completo el
descubrimiento probatorio realizado por el defensor del acusado
sin necesidad de verbalizarlo por haber sido realizado
materialmente antes de esta audiencia del cual las partes e
intervinientes y la Sala cuentan con el escrito que lo contiene”7.
4 Registro 00:04:31
5 Registro 00:05.05
6 Registro 00:07:46
7 Registro 00:16:43
4
CUI: 11001600010220170003302
El trámite siguió con la enunciación probatoria de la

Fiscalía y se le preguntó a la defensa: “Señor defensor ¿usted
cumplió con la enunciación probatoria enviando la lista de los
elementos materiales de prueba que va a hacer valer en el juicio y
sí recibió de la Fiscalía la enunciación probatoria?”.
La defensa expuso: “Si señoría, si lo hice, no obstante, en

desarrollo de la audiencia si a bien lo considera y lo permite la Sala
de esta Corporación, cuento con dos testimonios más que los
alegaría y los expresaría de manera oral y una eventual evidencia
demostrativa”.8 El Magistrado indicó: “proceda de una vez señor
defensor”.
Acto seguido se realizó la siguiente petición por parte

del defensor: “Su señoría los elementos probatorios de carácter
testimonial corresponden al señor Rafael Bejarano y corresponden
a la profesora Cielo Cardona Tangarife y la evidencia demostrativa
a la que hago referencia es una documentación fotográfica y
videográfica que corresponde al material mobiliario que hace parte
precisamente del eje central de la discriminación que se cierne
sobre los hombros de mi asistido que la realizó el investigador de
la defensa James Durán Ayala y que serán incorporadas en su
debida oportunidad. Ahora bien, el contenido de la enunciación si
se surtió”.9
Intervino el Magistrado e indicó: “como quiera que esta

metodología se incrementó para evitar verbalizar la enunciación y
hacer repetitivo este acto, se da por superada esta fase de la
audiencia”10. La audiencia continuó con la etapa de las
8 Registro 00:19:22
9 Registro 00:20:00
10 Registro 00:21:35
5
CUI: 11001600010220170003302
estipulaciones y una solicitud de conexidad elevada por el

defensor.
El 15 de febrero de 202411 se negó la solicitud de

conexidad. La defensa interpuso el recurso de reposición y
en subsidio apelación y procedió a sustentarlos.12 La
audiencia se suspendió por deficiencias técnicas y continuó
y el 22 de febrero de 2024, fecha en la que se decidió no
reponer la providencia y conceder la apelación.13 El acusado
no aceptó los cargos14 y la Fiscalía inició con las solicitudes
probatorias y sustentó la pertinencia. La audiencia se
suspendió.
El 4 de marzo de 2024 continuó la audiencia

preparatoria donde Fiscalía y Defensa sustentaron la
pertinencia y utilidad de los medios de prueba descubiertos
y enunciados. Para efectos de la apelación, la defensa sostuvo
que Cielo Cardona Tangarife como docente tuvo contacto
directo con todo el material escolar y como era conocedora de
la dinámica de la educación en Arauca ilustraría esas
condiciones que aún perviven en esa parte del territorio
nacional.15
Respecto de Rafael Bejarano como integrante del

consorcio Educando Arauca declararía sobre las condiciones
del mobiliario escolar, refiriendo precios de costo, de
11 Se leyó la providencia AEP019-2024 del 13 de febrero de 2024

6
CUI: 11001600010220170003302
traslado, de bodegaje, de ensamblaje y verificará si existió

legalidad en el procedimiento contractual 497 de 2013, y
hará más cierta la teoría del caso de la defensa.16
2.4. El 4 de abril de 2024 se dio lectura a la parte

resolutiva del auto AEP045 del 1º de abril de 2024, como
quiera que a las partes se les había remitido previamente la
decisión.17 En lo pertinente al recurso que hoy ocupa a la
Sala, la decisión del A quo consideró:
“2.2.2. Prueba testimonial que se niega a la defensa
2.2.2.1. De RAFAEL BEJARANO GUALDRÓN, integrante del

Consorcio Educando Arauca.18
La defensa hace consistir la pertinencia en que este testigo

fue justamente una de las personas naturales que integraron el
consorcio adjudicatario del contrato 497 del año 2013, por lo que
se referirá a su participación en el mismo, a las condiciones en las
que se elaboró el mobiliario escolar objeto del contrato, a los costos
por ensamblaje, bodegaje, traslado; y con él se verificará que el
procedimiento contractual estuvo ajustado a la legalidad,
fortaleciéndose así su teoría del caso.
Pese a tener relación directa con los hechos que se endilgan

al acusado por los delitos de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros,
no es posible ordenar su decreto porque esta prueba no fue
descubierta, así lo advirtió la Corte al verificar el descubrimiento y
enunciación probatoria de la defensa19, por consiguiente, lo que
procede es ordenar su rechazo.
2.2.2.2. De CIELO CARDONA TANGARIFE, docente.20
Con similar sustento de pertinencia que el medio de prueba

del numeral 2.1.10., la defensa solicitó su práctica en el juicio, pero
con el agregado que, por ser docente, tuvo contacto directo con el
material mobiliario escolar, en tanto, podrá ilustrar a las partes e
intervinientes acerca de las reales condiciones en las que a pesar
18 Enunciación probatoria testimonial de la defensa No. 18.
19 Cfr. Folios 362 al 365 del cuaderno de Sala de Primera Instancia No. 2.
20 Enunciación probatoria testimonial de la defensa No. 17.
7
CUI: 11001600010220170003302
del paso de los años persisten en esta parte de la geografía

nacional.
La explicación de pertinencia permite a la Sala colegir que la

intensión de la defensa con este pedido probatorio, es demostrar
la inexistencia de sobrecostos, lo que haría menos probable la
hipótesis delictiva de la Fiscalía en cuanto al peculado por
apropiación a favor de terceros, empero, al verificar el
descubrimiento y enunciación probatoria efectuado por el defensor
en la audiencia preparatoria21 se advirtió que esta prueba no se
descubrió, por ende, se ordena su rechazo”.
2.5. La defensa interpuso el recurso de apelación que

sustentó en los siguientes términos:22
Después de destacar que la primera instancia señaló la

pertinencia de los testimonios rechazados consideró que sí
fueron descubiertas y enunciadas, debido a que en la sesión
del 22 de noviembre de 2023, el defensor manifestó que había
enviado el escrito requerido por el Magistrado con el
descubrimiento y la enunciación y manifestó que adicionaría
“dos testimonios más y una eventual evidencia demostrativa”,
lo que realmente no es una adición sino la verbalización del
descubrimiento y de la enunciación.23
Expuso que el defensor le preguntó al presidente de la

audiencia si le daba el uso de la palabra para verbalizar y
éste le respondió: “proceda de una vez”, lo que hizo y en
sesión posterior sustentó su pertinencia.
Destacó las pautas metodológicas del A quo, aceptadas

por las partes para dar celeridad a las audiencias, pero
21 Cfr. Folios 362 al 365 del cuaderno de Sala de Primera Instancia No. 2.
23 Registro 00:17:43. Leyó el folio 3 del acta de audiencia preparatoria y expuso que
en el registro consta a minuto 18:34
8
CUI: 11001600010220170003302
aunque en el escrito previo no se relacionaron los

testimonios, el día de la audiencia los descubrió y enunció
“sin ninguna observación por ninguna de las partes respecto de la
oportunidad procesal, de hecho, estando en la oportunidad
procesal”, según los artículos 356.2.3. y 357 del CPP, por lo
que no debió aplicarse la sanción de los artículos 346 y 359
del CPP, pues deben seguirse los principios de oralidad.
Solicitó que se concedan los mismos.
2.6. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó la

confirmación porque los testimonios no estaban en el escrito;
el apoderado de víctimas la coadyuvó y el delegado de la
Procuraduría expuso que no intervendría.
2.7. Finiquitado el traslado al Magistrado sustanciador

expuso que el recurso fue debidamente sustentado por lo que
se concedía en “efecto suspensivo”24. Realizó un receso para
dar a conocer un “tema que la Sala viene estudiando” y
reanudada la audiencia consideró:
El recurso se concede en “efecto suspensivo” conforme

el artículo 177-4 del CPP; y dispuso “la continuación de la
actuación hasta donde sea posible en todo lo que no tenga relación
con el tema materia de la alzada […] una vez sea necesario contar
con la decisión de segundo grado se suspenderá la actuación hasta
conocer su pronunciamiento”.25
9
CUI: 11001600010220170003302
El principio de limitación suspende la competencia solo

en lo atinente al objeto del recurso pues la Corte así lo ha
señalado al advertir que no se pueden desbordar los temas
objeto del recurso y los inescindiblemente ligados a éstos26,
por lo que la apelación del auto que negó pruebas en el juicio,
concedida en efecto suspensivo, no interrumpe el trámite de
todo lo que no tenga relación con el recurso.
Por ello, si la prueba es negada a la Fiscalía el proceso

continúa con las que le fueron decretadas y se suspende
hasta que se profiera la decisión de segunda instancia. Si las
pruebas se niegan a la defensa, se practican las de la Fiscalía
y las decretadas a la defensa, hasta tanto se resuelva la
apelación frente a la negada.
El cúmulo de procesos que conoce la segunda instancia

puede demorar la resolución de la apelación poniendo en
riesgo el proceso por eventuales prescripciones, por lo que se
debe dar inicio a la audiencia de juicio oral, el cual se
tramitará hasta tanto se pronuncie la segunda instancia. Lo
que coincide con la teleología del artículo 363 del CPP que
privilegia el derecho sustancial sobre el procesal por cuanto
establece que la actuación sólo se suspende para decidir
sobre las decisiones relativas a las pruebas, entendiéndose
sólo las negadas.
En el juicio oral deben practicarse las pruebas con

inmediación, principio que no se vulneraba con la toma de la
26 SP727-2022, radicado 56518
10
CUI: 11001600010220170003302
decisión y dispuso que “se continúe con el trámite del juicio y la

práctica de las prueba decretadas en la audiencia preparatoria que
no tengan relación con las que fueron objeto de apelación, para
cuyo propósito en auto separado se fijará fecha para dar inicio a la
audiencia de juicio oral […] próximamente les estaremos dando a
conocer la fecha del inicio del juicio oral”.27 Notificó a las partes
en estrados y expuso que por ser orden se negaba cualquier
clase de recurso (artículo 163.3 (sic) del CPP).
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia.
Conforme a lo establecido el artículo 235.5.6 de la

Constitución Política y el 177.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala
es la llamada a resolver la presente apelación y su
competencia se deriva del recurso, atendiendo el objeto de
éste y los aspectos que resulten inescindiblemente
vinculados, sin que sea posible interferir en temas no
propuestos, salvo que se advierta la violación de garantías
fundamentales o de la estructura del proceso (CSJ SP4886-
2016, radicado 45223).
3.2. Problema jurídico.
La Sala debe pronunciarse, en este preciso evento,

sobre dos aspectos:
11
CUI: 11001600010220170003302
Primero. La Sala Especial de Primera Instancia de esta

Corporación, en la audiencia preparatoria concedió en “efecto
suspensivo” la apelación sobre el auto que rechazó dos
testimonios, y subsecuentemente ordenó fijar por auto
separado fecha para iniciar el juicio oral. En consecuencia,
ésta Sala de Casación, establecerá, Ab initio, si esa actuación
vulneró la estructura sustancial del debido proceso o las
garantías de las partes, a tal punto de afectar la legalidad del
trámite al extremo que imponga declarar la nulidad de la
actuación.
Segundo. Resolver si la decisión de rechazar los

testimonios de la defensa por extemporaneidad en el
descubrimiento fue acertada.
3.3. De la nulidad.
De tiempo atrás y en bastantes providencias, esta Sala

de Casación ha sostenido que las formas no son un fin en sí
mismo, pues tal como lo indica la norma constitucional en
las actuaciones judiciales “prevalecerá el derecho
sustancial”. Se reconoce así que el objeto de los
procedimientos no es lo formal sino lo sustancial, sin que
pueda dejar de reconocerse que en algunas circunstancias
especiales la forma puede ser el fondo.
Así, la estructura del proceso y las garantías de los

sujetos procesales, partes e intervinientes, son el límite, que
además está marcado en los principios que orientan las
nulidades.
12
CUI: 11001600010220170003302
Desde el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que rige

aún por paralelismo normativo, se consagraron los principios
que gobiernan la institución de las nulidades y su
convalidación de la siguiente forma:
“1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la

finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el
derecho a la defensa.
“2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad

sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
“3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya

coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular,
salvo que se trate de la falta de defensa técnica.
“4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el

consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las
garantías constitucionales.
“5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal
para subsanar la irregularidad sustancial.
“Cuando la resolución de acusación se funde en la prueba

necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento,
no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se
practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en
la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba
fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o
cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban
su práctica, a pesar de su evidente procedencia.
“6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las

señaladas en este capítulo.”
Esta norma no fue incorporada en la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha reconocido que tales principios son aplicables a
los procesos que se adelantan por la vía del sistema penal
acusatorio, calificándolos de la siguiente forma:
13
CUI: 11001600010220170003302
“En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo

con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades
expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede
invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar
a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de
ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la
irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento
expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser
observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien
alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la
irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de
los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la
investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará
la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba
destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste
estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su
producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino
que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya
alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin
transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes
en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro
remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro
que se advierte (residualidad).” 28
Como se advierte en los antecedentes procesales, el

problema en el sub examine consiste en fijar la precisión y
alcance del efecto “suspensivo” del recurso ordinario que
conforme a su derecho, interpuso y sustentó la defensa
contra las dos pruebas testimoniales que le fueron
denegadas en la audiencia preparatoria.
La Sala Especial de primera instancia, por intermedio

del Magistrado que presidió la audiencia, concedió el recurso
en “efecto suspensivo”. No obstante ello, indicó que se
seguiría con el trámite, “para cuyo propósito en auto separado
se fijará fecha para dar inicio a la audiencia de juicio oral”, data
que no consta dentro de la presente actuación.
28 Sentencia SP931-2016 en Radicado 43356
14
CUI: 11001600010220170003302
Para establecer los parámetros de legalidad en la

presente actuación, recuerda la Sala de Casación que,
tratándose de los efectos del recurso de apelación, el artículo
177 del CPP/2004,29 establece:
“Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá:
En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien

profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese
momento hasta cuando la apelación se resuelva:
1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.
3. El auto que decide la nulidad.
4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral;
y
5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio

oral.
En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el

cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:
1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o

sustitución de una medida de aseguramiento.
2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar

que afecte bienes del imputado o acusado.
3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.
4. El auto que decide sobre el control de legalidad del

diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
medios similares.
5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad

en la etapa de investigación; y
6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.”

(subrayado fuera de la norma).
29 Modificado por el artículo 13 de la Ley 1142/2007
15
CUI: 11001600010220170003302
Lo primero que advierte esta Sala de Casación es que el

A quo concedió el recurso de apelación tal como dispone la
ley, es decir, en el “efecto suspensivo” de modo que el acierto
de la decisión no admite duda.
Ahora bien, al conceder el recurso, la Sala Especial de

primera instancia interpretó la frase “efecto suspensivo”,
pues en su entender, afincado en principios constitucionales
en beneficio del procesado y de la víctima, y siguiendo el
principio de limitación que rige los recursos, la suspensión
solo opera en lo que tiene que ver con el objeto del recurso y
los aspectos inescindiblemente vinculados a éste. Así
entonces, la apelación del auto que negó pruebas no
interrumpe el trámite de todo aquello que no tenga relación
con el tema específicamente recurrido.
Una primera lectura de esa decisión muestra que la

Sala Especial de Primera Instancia no mutó el “efecto
suspensivo” de la apelación contra el auto que niega pruebas,
para convertirlo, por ejemplo, en “devolutivo”, donde no se
suspende “el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso
de la actuación” (Subrayado fuera del artículo 177 inciso 2º
del CPP/2004). Esta conclusión es fácilmente deducible en
tanto dejó muy en claro que continuaría la actuación pero
que debía “suspenderla” cuando fuera la oportunidad de
practicar las pruebas en caso de que la segunda instancia
revocara la decisión.
Ahora bien, lo realizado por el A quo es más cercano al

otrora conocido como “efecto diferido” consagrado en el
16
CUI: 11001600010220170003302
artículo 192.2 de la Ley 600 de 2000 (“En cuyo caso se

suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, excepto en
lo relativo a la libertad de las personas, pero continuará el curso de
la actuación procesal ante el inferior en aquello que no dependa
necesariamente de ella” –subrayado fuera de la norma—). En
ese ordenamiento, valga la aclaración, se concede en efecto
diferido la apelación de la decisión que “deniegue la admisión
o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente” (artículo
193.b.1).
El Código General del Proceso consagra un Instituto

Procesal similar en el artículo 323.3 (“En este caso se
suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero
continuará el curso del proceso ante el juez de primera instancia en
lo que no dependa necesariamente de ella”).
Que el efecto diferido no haya sido consagrado en la Ley

906 de 2004 no significa que sea una figura extraña al
proceso penal y, para el caso del Sistema Penal Acusatorio,
resulta de gran valía para evitar moras en la Administración
de Justicia, pues como ya se indicó, lo importante no son las
formas por las formas mismas, sino que los procedimientos
establecidos previamente en la ley lo están para, entre otros
fines, brindar una solución pronta a los conflictos de índole
penal que se presentan en la sociedad.
La decisión del A quo, vista desde un punto meramente

formal y en una interpretación estrictamente exegética de
técnica gramatical, contradiría el artículo 177 de la Ley 906
de 2004 (C.P.P), porque el precepto manda que la apelación
17
CUI: 11001600010220170003302
del “auto que niega la práctica de prueba” se concederá en el

“efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió
la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento
hasta cuando la apelación se resuelva”.
Sin embargo, una interpretación más amplia, no solo

sistemática sino también de fines y específicamente por el
efecto útil de la norma, permite encontrar razonable una
hermenéutica que fije la precisión y alcance de esa
“suspensión” para indagar por cuál es exactamente el ámbito
de la competencia del A quo que se suspende en razón de la
concesión del recurso.
Para entregar una respuesta razonable a ese

interrogante, es necesario determinar cuál es la Institución a
la cual sirve la garantía del recurso de apelación que procede
contra “el auto que niega la práctica de prueba en el juicio
oral” y el efecto en que manda la ley debe concederse el
mismo (suspensivo).
Indudablemente esa garantía y ese Instituto sirven al

Proceso Penal, de modo que los fines definidos del
procedimiento penal son, necesariamente, elementos que
integran la interpretación razonable del precepto.
Así, desde la Constitución (Art.29) ya se define que toda

persona tiene derecho “(…) a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas (…)” norma nacional en
concordancia con el estándar internacional del derecho a ser
juzgado en un plazo razonable (artículo 8.1 de la Convención
18
CUI: 11001600010220170003302
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y

9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del
16 diciembre 1966) y desarrollado ampliamente en el título
preliminar “principios rectores y garantías procesales” del
Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de
2004 como derechos de la defensa (Art.8-k), de las víctimas
(Art.11-c) y en general de todos los intervinientes, pues se le
impone a los servidores públicos ceñirse en su actividad
durante el proceso penal a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento
para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia, tal como lo manda el artículo 27
del Código Procesal Penal.
Con ese marco normativo, resulta claro para la Sala,

que una interpretación del “efecto suspensivo” del recurso de
apelación contra “el auto que niega la práctica de pruebas en
el juicio oral” necesariamente debe incluir el definido
propósito de hacer realidad el derecho del procesado y de
todas las partes e intervinientes “a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas”.
En ese orden de ideas esta Sala estima que dada la

estructura del proceso penal y específicamente la forma como
está diseñada la práctica de pruebas en la fase de
juzgamiento (artículo 362) es perfectamente razonable que el
efecto suspensivo del recurso de una prueba negada a la
defensa pueda predicarse única y exclusivamente del juicio
del Ad quem sobre esas pruebas específicamente.
19
CUI: 11001600010220170003302
A esta conclusión también contribuye el carácter

derivado de la competencia funcional en tanto está marcada,
como poder y límite, por los términos del recurso. De esa
manera si el Superior Funcional solo está autorizado a
conocer del asunto por razón del recurso y solo puede
conocer del tema propuesto en el recurso, no tiene objeto
alguno que se suspenda la totalidad de la actuación, si sus
resultas no afectan su normal desarrollo.
Esta hermenéutica no genera ningún quiebre frente a la

estructura del debido proceso, pues resulta favorable tanto a
los intereses del procesado como a los de la presunta víctima,
y dinamiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones
injustificadas (artículo 29 de la Constitución Política).
Tampoco ofrece riesgo para las garantías de las partes,

especialmente el derecho de defensa, por cuanto las pruebas
que se le decretaron serán practicadas con posterioridad a
las de la Fiscalía como lo dispone el artículo 362 del
CPP/2004. No hay entonces ningún perjuicio para el
procesado si se inicia el juicio oral con la práctica probatoria
de la Fiscalía, para que, luego de culminadas éstas, se
proceda a practicar las de la defensa, inclusive las que le
fueron negadas en caso de que el superior decida revocar la
providencia. Es solo el orden legal de la práctica probatoria.
Adviértase cómo esta interpretación no solo no resulta

contraria a los postulados de celeridad que deben imperar en
la Administración de Justicia, sino que realiza ese propósito
20
CUI: 11001600010220170003302
que interesa a todos los sujetos o partícipes de la actuación

penal.
Así, por ejemplo:
o Si una prueba es negada a la Fiscalía el proceso

puede continuar con las que le fueron decretadas
y sólo se suspenderá hasta cuando la segunda
instancia resuelva la apelación frente a la prueba
negada.
Esto, sin perjuicio de que sea esa misma parte la

que solicite la suspensión del juicio por considerar
que la prueba que le fue negada debe practicarse
antes que las otras para su correcta demostración
de la teoría del caso.
Recuérdese que en virtud a esa carga probatoria

que tiene la Fiscalía, en la audiencia preparatoria
debe señalar el orden en que deben practicarse
sus pruebas (artículo 362 CPP/2004).
o Igual razonamiento es válido para cuando las

pruebas se le niegan a la defensa. Iniciar el juicio
con las pruebas que se le decretaron a la Fiscalía
y solo suspenderlo –si fuere necesario— hasta
cuando llegue el momento en el cual deban
practicarse las decretadas a la defensa no vulnera
sus derechos.
21
CUI: 11001600010220170003302
Tal como se advirtió el mismo artículo 362

establece que “En todo caso, la prueba de la fiscalía
tendrá lugar antes que la de la defensa”, salvo la
prueba de refutación (que al tener su génesis en el
juicio oral altera ese orden pero de manera
excepcional).
o Bajo el principio de igualdad de armas que rige el

Sistema Penal Acusatorio, también el defensor,
debe, acatando y en garantía de lo dispuesto en el
artículo 362, establecer el orden de sus pruebas y
darle a conocer al juez y demostrar
razonablemente cuando su estrategia defensiva
permite continuar con la práctica de sus pruebas
o se lo impide y justificar (no simplemente
enunciar) por qué considera que en su turno
probatorio es indispensable esperar la resolución
del recurso de apelación.
Bajo ese entendido, la Sala de Casación Penal deja claro

que la correcta interpretación del artículo 177 del CPP/2004,
es la siguiente:
1.- Cuando de apelación de pruebas se trate, bien sea

porque se niega su práctica o se decide sobre su exclusión,
el “efecto suspensivo” debe entenderse, en concordancia con
el principio de limitación que rige el recurso, que la
suspensión afecta únicamente los aspectos que son objeto de
apelación, sin que tales efectos alcancen todo el trámite
22
CUI: 11001600010220170003302
posterior ni afecten la actuación en los temas no

controvertidos por las partes.
Esta interpretación que hoy prohíja la Corte se

concatena con los postulados que inspiraron el Acto
Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 para brindarle a
la Administración de Justicia mecanismos ágiles para
consolidar los principios de celeridad y eficiencia (artículos
228 de la Constitución y 4 y 7 de la Ley 270 de 1996). Así se
permite que el proceso penal fluya, evitando posibles
prescripciones o vencimientos de términos propios de la
congestión judicial.
2.- Esta regla solo aplica para controversias probatorias

(artículo 177.4.5 CPP/2004). Las apelaciones frente a la
sentencia -condenatoria o absolutoria-, el auto que decide la
solicitud de preclusión y el que resuelve la nulidad (artículo
177.1.2.3. ibidem), quedan excluidas de esta interpretación
pues en éstas lo que se apela es el todo de las resultas del
proceso, el objeto del recurso no es el debate probatorio sino
del proceso en sí mismo, es decir, en la sentencia, la
preclusión y la nulidad (a diferencia del tema probatorio),
existe unidad integral del proceso por lo que no se puede
seguir adelante con la actuación.
En consecuencia, se declarará que la orden impartida

por la Sala Especial de Primera instancia se ajusta a la
legalidad y por tanto no genera la nulidad de la actuación.
23
CUI: 11001600010220170003302
3.4. Del rechazo de los testimonios solicitados por

la defensa.
Del extenso recuento de antecedentes procesales

realizado en la presente providencia, se observa en síntesis,
que la Sala Especial de Primera Instancia solicitó a la defensa
que, antes de la audiencia preparatoria, presentara un
escrito con (i) el descubrimiento probatorio, (ii) la
enunciación de las pruebas, y (iii) las estipulaciones
probatorias; esto con el fin de hacer más eficiente la
audiencia. Lo que efectivamente se realizó.
En curso de la misma al defensor se le preguntó si

presentó el escrito con el descubrimiento probatorio,
informando éste que si, hecho corroborado por todos los
sujetos procesales y por la Secretaría de esa Sala.
Ahora, al momento de requerirlo el Magistrado por la

enunciación, la defensa indicó que iba a adicionar dos
testimonios que “expresaría de manera oral”. El Magistrado
le ordenó: “proceda de una vez señor defensor”, y éste enunció
de manera verbal que se trataba de los testimonios de “Rafael
Bejarano” y “Cielo Cardona Tangarife”. El A quo indicó: “como
quiera que esta metodología se incrementó para evitar verbalizar la
enunciación y hacer repetitivo este acto, se da por superada esta
fase de la audiencia”. En sesión posterior el defensor realizó el
juicio de pertinencia.
Las dos pruebas fueron negadas por la Sala Especial de

Primera Instancia, al considerar respecto del testimonio de
24
CUI: 11001600010220170003302
Rafael Bejarano Gualdrón que “no fue descubierta” y el de

Cielo Cardona Tangarife “no se descubrió”.
La defensa apeló al considerar que esos dos testimonios

no estaban en el escrito requerido por el Magistrado pero que
cuando el defensor, al momento de concedérsele la palabra
en la audiencia preparatoria dijo que lo adicionaría, pero lo
que en verdad sucedió no fue una adición sino la
verbalización del descubrimiento y de la enunciación.30 Por
eso cuando el defensor dijo que lo adicionaría el Magistrado
le respondió: “proceda de una vez”, lo que efectivamente hizo.
Aunque la defensa destacó las pautas metodológicas del

A quo, y aseveró que las partes las aceptaron para dar
celeridad a las audiencias, insistió en que frente a esos dos
testimonios la defensa los descubrió y enunció “sin ninguna
observación por ninguna de las partes respecto de la
oportunidad procesal, de hecho, estando en la oportunidad
procesal” según los artículos 356.2.3. y 357 del CPP.
El error de la defensa en la sustentación de la apelación

es confundir la etapa del descubrimiento con la posterior
etapa de la enunciación, dos etapas diferentes aunque
unidas por efectuarse en la misma audiencia preparatoria.
Recuérdese que el artículo 356 del CPP/2004, dispone

el orden en el que el juez debe llevar a cabo la audiencia:
30Registro 00:17:43. Leyó el folio 3 del acta de audiencia preparatoria y expuso que
en el registro consta a minuto 18:34
25
CUI: 11001600010220170003302
“1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al

procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en
especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de
formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere,
el juez lo rechazará.
2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios
y evidencia física.
3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las
pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.”
(Subrayado fuera de la norma).
Fíjese que aunque estén en el mismo artículo el

descubrimiento y la enunciación son perfectamente
diferenciables tanto en tiempo como en partes que deben
efectuarlo. Primero se hace el descubrimiento por parte de la
defensa exclusivamente pues ya la Fiscalía lo hizo en la
audiencia de formulación de acusación. Después de ese
descubrimiento que se hace a la Fiscalía y que debe
verificarse en ese preciso momento por parte de esta última
se pasa a la fase subsiguiente que es la enunciación, donde
primero enuncia la Fiscalía y después la defensa.
La Sala de Casación, de antaño, ha sabido diferenciar

esas etapas bien diferenciables en la audiencia preparatoria.
Así, en AP29/06/2007 (27607) se expuso:
“2. DESCUBRIMIENTO
Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía

operó en curso de la audiencia de formulación de acusación, surge
para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al
comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como
sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de
señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio – ya
que ello ocurre en un momento subsecuente como se verá más
adelante-
[…]
3. ENUNCIACIÓN
26
CUI: 11001600010220170003302
Cuando ya las partes conocen los elementos materiales

probatorios y evidencia física de su contraparte, dan a conocer,
conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada
también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán
las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se
practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos
materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer
respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o
pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es
otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que
faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”.
(Resaltado fuera de la decisión original)
Bajo este entendido, debe quedar absolutamente claro

que el agotamiento de la audiencia preparatoria también es
un acto complejo que se tramita por etapas diferenciables y
que las obligaciones de las partes en cuanto al
descubrimiento y la enunciación son distintas. Se debe partir
de la base que los conceptos de descubrimiento y
enunciación no son sinónimos como mal lo entendió la
defensa.
El descubrimiento es ante todo un acto de lealtad

procesal que está dado para que las partes muestren a los
sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los
medios de prueba que tienen en su poder para de esa forma
garantizar el derecho de contradicción.
En esas condiciones, y para el caso particular puesto a

consideración de la Sala de Casación Penal, los argumentos
expuestos por la defensa resultan errados al considerar que
la prueba referente a los testimonios de Rafael Bejarano
Gualdrón y de Cielo Cardona Tangarife, sí fueron
descubiertos y enunciados, toda vez que al revisar la
27
CUI: 11001600010220170003302
audiencia se observa claramente los testimonios no fueron

descubiertos, aunque sí enunciados y verbalizados.
Fíjese que el Magistrado que presidió la audiencia de

acusación exigió a las partes un escrito previo donde
constara (i) el descubrimiento de sus pruebas y (ii) la
enunciación de las que querían hacer valer en el juicio,
diferenciando correctamente los dos conceptos.
En la audiencia preparatoria el Magistrado preguntó a

la defensa: “usted también cumplió con el descubrimiento
material previo a esta audiencia y si entregó el listado del
descubrimiento probatorio tanto a la Fiscalía como a los
intervinientes y a la Sala”31. La defensa respondió
afirmativamente y la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría
y el secretario de la Sala Especial de Primera Instancia
expusieron que el escrito fue recibido el día anterior.
Acto seguido el Magistrado ponente expuso: “estando de

acuerdo las partes declaro formalizado y completo el
descubrimiento probatorio realizado por el defensor del acusado
sin necesidad de verbalizarlo por haber sido realizado
materialmente antes de esta audiencia del cual las partes e
intervinientes y la Sala cuentan con el escrito que lo contiene”32.
Ahora, el trámite siguió con la etapa de la enunciación

y el Magistrado le preguntó: “Señor defensor ¿usted cumplió con
la enunciación probatoria enviando la lista de los elementos
28
CUI: 11001600010220170003302
materiales de prueba que va a hacer valer en el juicio y sí recibió

de la Fiscalía la enunciación probatoria?”.
La defensa expuso: “Si señoría, si lo hice, no obstante, en

desarrollo de la audiencia si a bien lo considera y lo permite
la Sala de esta Corporación, cuento con dos testimonios más
que los alegaría y los expresaría de manera oral y una eventual
evidencia demostrativa”.33 El Magistrado indicó: “proceda de
una vez señor defensor”.
Fíjese que el error del defensor está dado en el hecho de

no haber verbalizado o manifestado expresamente en la fase
del descubrimiento que adicionaría esos dos testimonios, por
el contrario, en la etapa especial del descubrimiento guardó
silencio y solo refirió los testimonios cuando se le requirió la
enunciación de sus pruebas. Ahí el error de la defensa. Su
inacción en la etapa del descubrimiento no puede ahora
alegarse confundiendo las fases que la ley distingue
claramente.
La Corte debe aclarar que la metodología utilizada por

la Sala Especial de Primera Instancia no contradice los
pilares del Sistema Penal Acusatorio. Si bien lo ideal es
siempre la verbalización de los hechos jurídicamente
relevantes de la acusación y del descubrimiento y la
enunciación probatoria en la audiencia preparatoria, cuando
el funcionario judicial establece unas reglas previas para
garantizar la celeridad en el proceso, y éstas son avaladas por
los sujetos procesales, quienes además las comparten y no
29
CUI: 11001600010220170003302
realizan objeción alguna, ningún inconveniente existe en

evitar la verbalización, pues lo verdaderamente importante es
que los sujetos procesales tengan conocimiento de los actos
de los demás, de su contraparte, para de esa forma
garantizar el derecho de contradicción.
Es decir, las partes y los intervinientes están

convalidando las actuaciones del funcionario judicial, lo que
resulta válido, siempre y cuando no se vulnere el derecho
fundamental de defensa ni se afecten las bases sustanciales
del debido proceso.
Finalmente ha decirse que en el presenta asunto no se

vulneraron los derechos de las partes e intervinientes con la
metodología utilizada, la cual no fue objetada por las partes,
y que estuvo correctamente aplicada la sanción del rechazo
por falta de descubrimiento.
En consecuencia, se confirmará la decisión adoptada en

la audiencia preparatoria frente a la negativa de decretar los
testimonios de Rafael Bejarano Gualdrón y de Cielo Cardona
Tangarife por falta de descubrimiento (rechazo).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
30
CUI: 11001600010220170003302
Primero.- Declarar la legalidad de la actuación por la

razones expuestas en la parte considerativa de la presente
providencia, y en consecuencia, no decretar la nulidad.
Segundo.- Confirmar la decisión adoptada por la Sala

Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de
Justicia el 1º de abril de 2024 (AEP045-2024) leída en la
sesión de audiencia preparatoria del 4 de abril de 2024.
Notifíquese y devuélvase a la primera instancia.
Presidente de la Sala
Salvamento parcial de voto
31
CUI: 11001600010220170003302
Salvamento parcial de voto
Salvamento de voto
Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999
Código de verificación: A38F871D1FD9601F4593C7DED21E8444C0E25643E6AC874BA8ED8DAF42D00D6A

Documento generado en 2024-07-11
32

Segunda Instancia 66145

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Segunda Instancia 66145

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Segunda Instancia 66145

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

HUGO QUINTERO BERNATE

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil

Derrotada la ponencia original presentada por el H.M.

1 Leída en audiencia del día 4 de abril de 2024

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. El 28 de julio de 2022 se presentó ante la Sala

2.2. En sesión de audiencia del 1º de marzo de 2023,

El 15 de marzo de 2023, fecha dispuesta para continuar

El Magistrado realizó las advertencias frente a las

declaró formalmente acusado a JOSÉ FRANCISCO

Posteriormente, la Sala fijó las siguientes pautas para

Las partes deben elaborar un escrito donde conste (i) la

Seguidamente expuso: “en caso de que el descubrimiento

descubrimiento fuera total y oportuno “por fuera de la

2.3. El 22 de noviembre de 2023 se dio inicio a la

Se le interrogó a la defensa “si usted también cumplió con

Acto seguido el Magistrado ponente expuso: “estando de

El trámite siguió con la enunciación probatoria de la

La defensa expuso: “Si señoría, si lo hice, no obstante, en

Acto seguido se realizó la siguiente petición por parte

Intervino el Magistrado e indicó: “como quiera que esta

estipulaciones y una solicitud de conexidad elevada por el

El 15 de febrero de 202411 se negó la solicitud de

El 4 de marzo de 2024 continuó la audiencia

Respecto de Rafael Bejarano como integrante del

11 Se leyó la providencia AEP019-2024 del 13 de febrero de 2024

traslado, de bodegaje, de ensamblaje y verificará si existió

2.4. El 4 de abril de 2024 se dio lectura a la parte

“2.2.2. Prueba testimonial que se niega a la defensa

2.2.2.1. De RAFAEL BEJARANO GUALDRÓN, integrante del

La defensa hace consistir la pertinencia en que este testigo

Pese a tener relación directa con los hechos que se endilgan

2.2.2.2. De CIELO CARDONA TANGARIFE, docente.20

Con similar sustento de pertinencia que el medio de prueba

del paso de los años persisten en esta parte de la geografía

La explicación de pertinencia permite a la Sala colegir que la

2.5. La defensa interpuso el recurso de apelación que

Después de destacar que la primera instancia señaló la

Expuso que el defensor le preguntó al presidente de la

Destacó las pautas metodológicas del A quo, aceptadas

en el registro consta a minuto 18:34

aunque en el escrito previo no se relacionaron los

2.6. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó la

2.7. Finiquitado el traslado al Magistrado sustanciador

El recurso se concede en “efecto suspensivo” conforme

El principio de limitación suspende la competencia solo

Por ello, si la prueba es negada a la Fiscalía el proceso

El cúmulo de procesos que conoce la segunda instancia

En el juicio oral deben practicarse las pruebas con

26 SP727-2022, radicado 56518

decisión y dispuso que “se continúe con el trámite del juicio y la

Conforme a lo establecido el artículo 235.5.6 de la

3.2. Problema jurídico.

La Sala debe pronunciarse, en este preciso evento,

Primero. La Sala Especial de Primera Instancia de esta

Segundo. Resolver si la decisión de rechazar los

De tiempo atrás y en bastantes providencias, esta Sala

Así, la estructura del proceso y las garantías de los

Desde el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que rige