La filiación.

14/05
Vamos a revisar ahora la relación que se produce entre el padre o madre y su hijo.

Existe una definición clásica del profesor Somarriva sobre filiación: “Relación de descendencia que
existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o madre de la otra.” O dicho en otros
términos: Es la relación que existe entre padre e hijo.

El profesor Ramos la define como: ‘’El vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su
inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado. ‘’

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,

proveniente de las relaciones sexuales, licitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla:

- Filiación adoptiva
- Hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, si se
emplearon óvulos o espermatozoides de terceros.

Al legislador le preocupan dos aspectos de la filiación: A) Su establecimiento con la mayor

certidumbre; B) La regulación de sus efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre
padres e hijos.

Filiación en el CC originario. Cambios relevantes:

Desde la dictación del código tuvieron que pasar casi 200 años para que hubiese una ley que
estableciera la igualdad entre todos los hijos. Antes de la ley 19.585 del año 98’ existían
diferencias en cuanto a los derechos que tenían los hijos de filiación matrimonial y los de filiación
no matrimonial, incluso se les clasificaba en hijos legítimos, hijos naturales e hijos ilegítimos. 1

- Los hijos legítimos eran los que nacían dentro del matrimonio, en esta clasificación
encontrábamos también los legitimados, que eran aquellos que nacían de una pareja que
después contraía matrimonio, en este caso por el solo hecho del matrimonio los hijos
pasaban a ser legitimados (no eran legítimos al momento de nacer, porque no había
matrimonio entre los padres, pero pasaban a ser legítimos, porque después sus padres
contraían matrimonio). Dentro de las ideas fundamentales del CC, estaba esta
clasificación, y la protección que se otorga a estos hijos legítimos.
- Después estaban los hijos naturales que eran aquellos que tenían la filiación determinada
respecto de uno o ambos padres.
- Por ultimo teníamos los hijos ilegítimos que eran aquellos que no tenían determinada la
filiación (no se sabía quién era el padre ni la madre).
1
Esto se mantuvo inconmovible desde la dictación del CC hasta 1952, porque con la ley 10271 se mejora
sustancialmente la situación de los hijos naturales, sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos
legítimos.

1
La ley 19.5852 no solamente estableció la igualdad de derechos entre los hijos en materia de
filiación sino que también amplio la posibilidad de indagar la paternidad, estableció derechos
hereditarios, unifico el tema del derecho de alimentos, etc.3

Debemos tener en consideración que esta ley se fundó en tres grandes principios: (En muchos
casos se utilizan por los tribunales de familia para solucionar temas con pocas salidas y además
normas de CC se fundan en ellos).

1.- Derecho a la identidad. (Asegurar el D° de toda persona a conocer sus origines)

2.- Principio de igualdad. (Garantizar el trato igualitario para todos los hijos)

3.- Interés superior del hijo. (Dar prioridad a los intereses del menor).

1.- Derecho a la identidad

Significa que toda persona tiene derecho a conocer sus propios orígenes. Por lo tanto toda
persona tiene derecho a conocer quiénes son sus padres, y en los juicios de filiación se reconoce
este principio, por esto la ley estableció pruebas periciales de carácter biológicas, dentro de las
cuales encontramos el examen de ADN. Esto es importante porque como veremos en su
oportunidad si una persona es citada dos veces a practicarse el examen de ADN y no concurre, la
ley presume la paternidad. Por lo tanto, para asegurar este derecho, la ley 19585 establece una
amplia investigación de la paternidad y maternidad.

-->Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal
o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla.
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los
resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la
paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior. (Es una manifestación de este principio).

La ley no se refiere específicamente al examen de ADN sino que habla de pruebas periciales de
carácter biológico, esto significa que se puede establecer la paternidad por otros medios distintos

2
Publicada en el diario oficial el 26 de octubre del año 1998, entrando en vigencia 1 año después y se le
llama ‘’Ley de filiación’’.
3
Pág. 400 Libro Derecho de familia tomo II (desde ahora: R. Ramos): Establece los fundamentos jurídicos del
cambio en esta materia, teniendo en vista como principales los siguientes: A) Art 1. Constitución; B)
Obligación del Estado de Chile de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que
se encuentran vigentes (5 constitución), citando como principal el pacto de san José de costa rica, art 17 n5.

2
del ADN. Lo que pasa es que en general se concurre en general al ADN por el Servicio médico legal
porque es la más segura de todas. (También se podría recurrir a exámenes de sangre).
No sólo encontramos una manifestación de este principio en el código civil, también hay tratados
internacionales en materia de derechos humanos, ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes como por ejemplo la convención de los derechos del niño en su art 7 punto 1° 4. Por lo
tanto tiene consagración constitucional el principio, al tratarse de un tratado internacional sobre
derechos humanos de acuerdo al artículo 5 inc2 de la CPR que le concede rango constitucional y
supra legal.

2.- Principio de igualdad

Este es el principio rector de la modificación de la ley 19.585 . Con la entrada en vigencia de la ley
19.585 se estableció una igualdad prácticamente absoluta en los derechos de los hijos, es decir en
cuanto a los efectos de la filiación. Por ejemplo veremos en su oportunidad que hay igualdad en
cuanto a derechos de alimentos, en cuanto a los derechos sucesorios.

Quizás indirectamente la única diferencia que va quedando entre los hijos está dada por el
estatuto de los bienes familiares, porque indicamos en su oportunidad que los bienes familiares
solamente procedían cuando la familia era matrimonial y no cuando era no matrimonial. (Es una
forma indirecta de protección a los hijos matrimoniales por sobre los no matrimoniales).

Existen otras diferencias también pero que son lógicas, por ejemplo veremos en su oportunidad
que existe una presunción de paternidad, la denominada presunción “pater is est” que consiste en
que se tiene por padre de la criatura al marido de la mujer. Es una presunción bastante lógica que
no se puede dar en materia de filiación no matrimonial.

Este principio tiene consagración constitucional en el artículo primero de la CPR “Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, agregando en seguida ‘’es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
‘’. También existen tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes en
esta materia, como el Pacto de San José de Costa Rica, articulo 17 números 5 del pacto, que
proclama ‘’La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo ‘’. Don rene indica que la ley 19585 al igualar los derechos de
todos los hijos, no hace más que cumplir con el claro mandato de la CPR, en las bases de la
institucionalidad.

3.- Interés superior del niño. (Don rene: Prioridad del interés del hijo).

También denominado principio del interés superior del hijo o hija adolescente. Cuando un juez de
familia tiene un problema para solucionar algún tema jurídico fundan su fallo en el interés superior
del niño y queda a salvo de todo pues es un principio de cierre, por lo tanto cualquier sentencia

4
‘’El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos. ‘’

3
debe fundarse en el interés superior del niño. Al respecto encontramos un tema muy importante
regulado en el artículo 200.

-->Art. 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá
también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general,
le hayan reputado y reconocido como tal. (Definición).

Ejemplo: Supongamos que estamos en presencia de una madre soltera cuyo hijo tiene solamente
la filiación determinada respecto de ella, no está reconocido por el padre. Esta mujer se casa y su
marido comienza a tratar a ese niño como hijo, el niño le dice papá, pero él no es el padre
biológico. ¿Él podría reconocer al hijo como suyo? Si, voluntariamente. En este caso no es
necesario que demande, porque no tiene filiación determinada respecto del padre.

La otra posibilidad es que esté determinada la filiación respecto del padre biológico, y nos
encontremos ante un caso de posesión notoria, en que su padre biológico nunca se ha
preocupado de su hijo y ni siquiera le ha pagado alimentos porque nunca se los han demandado y
otra persona lo ha tratado como hijo durante los últimos 15 años. Acá están en juego dos
principios: el derecho a la identidad y el interés superior del hijo, dicen que la posesión notoria se
funda en este último principio y por eso el artículo 201 establece lo siguiente:

-->Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

Entonces cuando hay controversia entre la posesión notoria y la prueba pericial de carácter
biológico se prefiere la posesión notoria y por lo tanto pareciera ser que en el Código Civil chileno
prevalece el principio del interés superior del hijo por sobre el derecho a la identidad.

Analizaremos en su oportunidad que existe un fallo sumamente conocido de Solabarrieta con

Kozak en el cual el niño fue reconocido por el señor Kozak pero el padre biológico era Solabarrieta,
entonces cuando el niño tenía alrededor de 3 años (reconocido por Kozak) Fernando Solabarrieta
impugno esa paternidad y demando el reconocimiento de él, se realizó la prueba de ADN y el
resultado fue que el padre era Solabarrieta. En este caso se le dio la paternidad a Solabarrieta y no
se mantuvo la de Kozak, porque este no alcanzo a probar la posesión notoria ya que solo habían
transcurrido 3 años y para que exista posesión notoria tiene que durar 5 años. Si el niño hubiese
estado más de 5 años reconocido como hijo por el señor Kozak, tendría que haber preferido la
prueba de la posesión notoria y no la pericial de carácter biológico.

4
Veremos más adelante que cuando está determinada judicialmente la paternidad se transforma
en irrevocable, y el padre no puede desconocer después la paternidad. Cuando el hijo ya tiene
filiación determinada respecto del padre no se puede reconocer voluntariamente porque ya está
reconocido, en este caso se debe impugnar la paternidad y subsidiariamente también plantear su
demanda de reconocimiento.

El hijo también tiene sus propias acciones, fundamentalmente la demanda que planteará el hijo es
la de reclamación de la filiación, cuando no la tiene determinada.

-->Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra
distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación.
El profesor ramos indica que la reforma de la ley 19585 busca hacer realidad este principio a
través de varias disposiciones que se van viendo. Especial mención merece el art 222 inc2.
(También cita 225, 229, la ley de adopción que debe ser considerada complementaria de la 19585
y consagra cabalmente este principio).

-->Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del

hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Por lo tanto este principio del interés superior del hijo también está reconocido en el código, y
también en la ley de tribunales de familia en su artículo 16, en que se concibe como principio
rector del procedimiento que se sigue ante esos tribunales.

-->Art. 16 ley 19968. Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que
el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los
catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.

Clases de filiación: Con las modificaciones introducidas por las leyes 19585 y 19620 la filiación
admite las siguientes clasificaciones:

1.- Por naturaleza, puede ser determinada o no determinada.

a. Determinada, puede ser

- Matrimonial

5
- No matrimonial

- Fecundación mediante técnicas de reproducción asistida

b. No determinada: Cuando no está determinada respecto del padre o de la madre o de ambos.

2.- Adoptiva, se rige por la ley 19.620

Vamos a ver casos y luego vamos a estudiar los efectos de la filiación.

Filiación matrimonial

Habrá filiación matrimonial sin ninguna duda cuando el hijo nace dentro del matrimonio.

-->Art. 179. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.

La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre
ellos, se rigen por la ley respectiva. (19620).

-->Art. 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo.

Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo
fallecido.

En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

-->Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres;
2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;

1. En este primer inciso tenemos el caso clásico. Dice “de la concepción o del nacimiento” del hijo
porque podría suceder que se muera el padre luego de la concepción (hijo póstumo) o bien hubo
divorcio. También puede ocurrir que fuere concebido y existe matrimonio después, así nace
dentro del matrimonio.

2. En el inciso segundo estamos ante el caso de padres solteros y se casan con posterioridad al
nacimiento, en este caso el hijo es de filiación matrimonial porque antes de la celebración del
matrimonio tiene la filiación determinada respecto de ambos padres por los medios que el código
establece.

6
3. En la segunda parte del inciso segundo nos encontramos ante el caso en que por ejemplo el hijo
tiene la filiación determinada solo respecto de la madre y ella comienza a pololear y su pareja
comienza a tratar al hijo como suyo y luego ellos contraen matrimonio, por lo que ese padre al
momento del matrimonio lo reconoce y ese hijo es de filiación matrimonial. Recordemos que en el
acto del matrimonio se pueden reconocer hijos (además de fijar el régimen matrimonial) y no solo
durante el acto del matrimonio sino que durante el mismo también se pueden reconocer hijos y
todos ellos serán de filiación matrimonial. (En el ejemplo, esa filiación respecto del padre se
inscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo).

4. Y por último también la filiación matrimonial se puede determinar por sentencia judicial recaída
en un juicio de filiación. Es raro pero existe. El libro del profesor ramos lo trata de la siguiente
forma: Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo, habrá filiación
matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en un juicio de filiación así lo establezca (180
inc2 en relación 185 inc. Final).

Veamos el artículo 184 inciso final.

-->Art. 184 inc. Final. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

En este caso el hijo tenía la filiación determinada respecto de ambos padres que no estaban
casados y la madre contrae matrimonio con otra persona que no es el padre del hijo y este marido
durante el matrimonio puede impugnar la paternidad y demandar el reconocimiento por el art
208, entonces la filiación va a quedar determinada por sentencia judicial respecto del marido y por
lo tanto la filiación será matrimonial.
En la ley existen sólo estos cuatro casos de filiación matrimonial.

En todos los demás casos la filiación será no matrimonial.

-->Art. 180 inc. Final. En los demás casos, la filiación es no matrimonial

Entonces lo que debemos saber son los casos de filiación matrimonial, pues en los demás casos la
filiación es no matrimonial.

¿Qué pasa con la filiación del hijo concebido mediante técnica de reproducción asistida?

Hace referencia a esto el artículo 182 del código.

--> Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá
impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Ejemplo de técnicas de reproducción humana asistida: Inseminación artificial o fecundación in

vitro; Supongamos que el marido es infértil, caso en el cual otro hombre dona espermas. En este
caso el padre es él que se sometió a la técnica de reproducción asistida (marido) y no el donante,

7
siguiendo las palabras del profesor Hernán Corral en artículo publicado sobre la materia 5:
‘’Finalmente, el objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a estas técnicas de
reproducción mediante la utilización de gametos provenientes de terceros, no se vea perturbada
por las posibles pretensiones de éstos de reclamar la paternidad o maternidad del hijo, mediante
la utilización de las pruebas biológicas. Esta es la finalidad propia de la norma. ‘’ El profesor Ramos
señala lo siguiente: De acuerdo a la norma, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas se
hubiere recurrido a un tercero (donante de espermas o de óvulos; utilización de un útero ajeno), el
hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo
podrían impugnar esta filiación.

Caso del alquiler de vientre; la mujer en este caso es infértil entonces se concibe el hijo con
espermas del marido en otra mujer. Según el artículo 182 la madre sería la mujer que se sometió
al proceso.

Alcance del inciso segundo del 182 para el profesor Corral:

- La norma está claramente dirigida, en primer lugar, al miembro de la pareja que se somete
a la técnica y que no aportó sus propios gametos en la fecundación. La ley le veda que
entre a desconocer su paternidad o maternidad invocando la falta de vínculo de sangre.
- También indirectamente se aplicará al aportante de gametos, que no podrá impugnar la
paternidad o maternidad de los que consintieron en la técnica, como presupuesto de
procedencia de una acción de reclamación de su propia paternidad o maternidad.

Desde el momento de aprobación de esta ley 19585 se está a la espera de una ley especial sobre
reproducción humana asistida que regule todas las interrogantes que plantea esta norma y
además permitiéramos estas dos posibilidades tratadas. En estos casos seguramente se reconoce
posteriormente en forma voluntaria. Estas materias no están reguladas hoy en día.

Efectos de la filiación
La filiación solo va a producir sus efectos cuando este legalmente determinada. Y estos efectos se
van a retrotraer a la época de la concepción. -->Art. 181 inc. 1. La filiación produce efectos civiles
cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo. (El artículo es sumamente claro en orden a que la determinación de la filiación es declarativa,
pues al quedar determinada, los efectos civiles se retrotraen a la época de la concepción del hijo).

Determinación de la filiación.
Ahora la pregunta es cómo vamos a determinar la filiación. Para responder a esta interrogante
vamos a distinguir diferentes situaciones:
a) Determinación de la maternidad
b) Determinación de la filiación matrimonial
c) Determinación de la filiación no matrimonial

1.- Determinación de la maternidad.

5
https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf

8
-->Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En
los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

Entonces, podemos determinar la maternidad a través de tres formas: por parto, por
reconocimiento de la madre y por sentencia firme recaída en juicio de filiación. Vamos a ver
solamente la primera porque las otras dos son comunes con la determinación de la paternidad.

a) Por el parto.

En virtud de lo que establece el inciso primero del artículo 183 para que haya maternidad se
requieren ciertas condiciones: (Se supone la concurrencia de estos dos requisitos).

- Primero que la mujer haya dado a luz un hijo, haya parido;

- Segundo que ese hijo sea realmente el producto de ese parto, se requiere que haya
identidad en el producto del parto. (Identidad del parto).

Luego si se deja constancia de esos hecho en las partidas del registro civil (inscripción de
nacimiento del hijo), es decir, que la madre tuvo un hijo y que ese hijo es de la madre, entonces
queda determinada su maternidad respecto del hijo. Esto lo vinculamos con el artículo 31 N°4 de
la ley de registro civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripción de nacimiento.

-->Art. 31 de la ley 48086. Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las
indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes:
4. º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del
padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y
apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del
requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a
las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.

En este caso la mujer no fue a reconocer voluntariamente al hijo sino que fue el marido o el padre,
él llevo un certificado médico que dice que la señora ‘X’ tuvo un hijo a tal hora y que ese hijo es de
esa madre. Si estos hechos constan en la inscripción de nacimiento entonces queda determinada
legalmente la filiación materna. De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin
una manifestación de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad así establecida no
corresponde a la realidad, podrá ser impugnada.

En los demás casos la maternidad solamente la vamos a determinar o por reconocimiento o por
sentencia firme (inc.2). El profesor Ramos cita casos en que la maternidad no quedaría
determinada en la forma que venimos estudiando: Declaración del requirente no coincide con el
comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la
madre, sea porque no existe comprobante de parto.
6
Ley sobre Registro civil.

9
Podría suceder entonces que nadie fue a reconocer al hijo y la madre sale del hospital con su hijo y
lo primero que hace es ir al registro civil a inscribir a su hijo como tal, en este caso la filiación no
está determinada por maternidad sino que está determinada por reconocimiento. (Como es
reconocimiento voluntario no es necesario que lleve el certificado del parto. Si acaso lo lleva y deja
constancia de que ella tuvo un hijo y que ese hijo es producto del parto, queda determinada la
filiación por maternidad).

18/05
2.- Determinación de la filiación matrimonial. (Ver art 185 del CC).

Dijimos que había filiación matrimonial en los siguientes casos:

a. Cuando el hijo era concebido o nacido dentro del matrimonio;

b. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo ambos padres contraen matrimonio
(tiene como base que tenía la filiación determinada respecto de ambos antes del
matrimonio);
c. Cuando se reconoce en el acto del matrimonio o durante el matrimonio;
d. Por sentencia judicial firme recaída en juicio de filiación.

Entonces en esos casos procede la filiación matrimonial. Un aspecto importante a considerar era la
presunción de paternidad que establece el artículo 184 del código. Se denomina presunción
‘’pater is ets’’.

-->Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en
los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido. Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del
nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse
como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento
del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

Esta presunción “pater is est” es simplemente legal, por lo tanto admite prueba en contrario.

En virtud del inciso segundo no se aplica la presunción cuando el hijo nace dentro del matrimonio
pero dentro de los 180 primeros días del mismo y el marido no haya tenido conocimiento de la
preñez al momento del matrimonio. Esta es una forma de destruir la presunción, se exige:

- Que el hijo nazca dentro de ese plazo: Dentro del matrimonio, pero dentro de los 180 días
primeros del mismo.

10
 - Además que el padre no tuviera conocimiento de la preñez al momento de casarse. (Don
rene indica que la presunción se apoya en el hecho que el marido al momento de casarse
haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer).

En este caso no hay presunción y el marido ejerce la acción de desconocimiento de paternidad.

Esta acción se ejerce en el plazo y forma que establece el artículo 212, según el cual se realiza en el
plazo y forma de la acción de impugnación de paternidad que veremos en su oportunidad. 7

-->Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada
por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del
parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del
parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo
inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación
mencionado en el inciso precedente.

Por lo tanto cuando el padre interpone esta demanda de desconocimiento va a indicar que él está
desconociendo la paternidad porque el hijo nació dentro del plazo de 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio y el no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse. A él no se
le va a aplicar la presunción del artículo 184 y la carga de la prueba entonces se invierte y a quien
le va a corresponder probar que el marido si tuvo conocimiento de la preñez es al hijo, pues el
juicio de filiación se da entre el padre o madre y el hijo, lo que si en este caso lo más probable es
que quien actué en representación del hijo sea la mujer que interviene como representante legal
del hijo. Se podría probar que él sí tuvo conocimiento de la preñez por ejemplo llevando de testigo
al médico para que declare que el marido acompaño a su mujer en un examen de ecografía, o que
los exámenes fueron pagados con una tarjeta de crédito del marido.

Como explica la doctrina ‘’ en este juicio no se discutirá la veracidad de una filiación ya

determinada, que es lo que ocurre propiamente en la acción de impugnación. Solo se discutirá si
existen los requisitos para no aplicar la presunción legal de paternidad del art 184, con lo cual no
podrá quedar determinada la paternidad ‘’.

Desde un punto de vista práctico ocurre lo siguiente:

Marido: Ejerce acción de desconocimiento, para que se declare que al momento de casarse no
tuvo conocimiento de la preñez de la madre, por lo que desconoce la paternidad.

7
Eduardo Court indica que la distinción entre desconocimiento e impugnación de paternidad está formulada
explícitamente por el propio CC. Corral indica que en este caso no se le pide al juez que compruebe la
falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento, esto es: a) Marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio; b) No reconoció al hijo
por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el
hijo, por si o representado).

11
Hijo: Para enervar esta acción de desconocimiento, tendrá que probar: Que quien aparece como
su padre se casó a sabiendas del embarazo de su madre O que este lo ha reconocido por hechos
positivos.

Hay una tercera regla que es necesario revisar, el inciso tercero del artículo 184. Es el caso del hijo
nacido después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, en que no estaría
amparado por la presunción. Pero excepcionalmente la ley lo incluye dentro de la presunción
siempre y cuando ambos cónyuges piden que se deje constancia de que son padres en la
inscripción de nacimiento de su hijo. Hacemos notar que para que opere esta excepción, debe
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de AMBOS cónyuges, no bastando en
consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer. Estamos ante un caso de separación
judicial que no pone término al matrimonio, por lo tanto estamos dentro del matrimonio. Esto se
justifica porque hay una manifestación de la voluntad explícita en orden a reconocer el hijo como
suyo.

Recordar la regla del 184 inc. Final: La paternidad así determinada o desconocida podrá ser
impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

En base a esta regla, si el padre pierde el pleito porque el hijo probó que su padre se casó
conociendo el estado de embarazo de su madre, el padre podrá intentar la acción de impugnación
normal. Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendrá también la posibilidad de
reclamar la paternidad, deduciendo la acción de reclamación de paternidad.

3.-Determinación de la filiación no matrimonial.

En este caso el requisito básico es que no hay matrimonio de los padres. Esta filiación se
determina de dos formas:

A) Por el reconocimiento voluntario de los padres

B) Por el reconocimiento forzado, en este caso nos referimos al que se produce por sentencia
judicial que recae en un juicio de filiación, así lo indica el artículo 186.

-->Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

A) Reconocimiento voluntario de los padres

La regla es que se puede reconocer voluntariamente a cualquier clase de hijo: mayores, menores,
vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación.

Por ejemplo si un señor tiene 90 años podría reconocer como hijo suyo a uno de 60 años, no hay
límite para reconocer voluntariamente a un hijo. No importa si el hijo es mayor o menor, tampoco
importa si está vivo o muerto, se puede reconocer a un hijo muerto. Aun cuando la ley no hace
esta precisión, esto se desprende de diversas disposiciones por ejemplo el artículo 191 que hace

12
diferencia entre hijos menores o mayores; el 193 permite reconocer hijos muertos, al comenzar
indicando: ‘’Si es muerto el hijo que se reconoce…’’.

¿Desde cuándo se puede reconocer a un hijo?

Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el
padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepción. Se puede
reconocer a un hijo desde la concepción porque puede ocurrir que estemos en presencia de un
hijo póstumo, que son aquellos que nacen después de la muerte de su padre: Por ejemplo en caso
de que haya un padre que dejo embarazada a una mujer y él sabe que se va a morir, puede
reconocer al hijo en el testamento y además dejarle bienes a ese hijo que está por nacer,
aplicamos en este caso el artículo 77 del CC.8

Capacidad para reconocer: Para reconocer a un hijo en forma voluntaria hay una regla expresa en
materia de capacidad en el artículo 262.

-->Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer
hijos.

Por lo tanto la regla de capacidad en materia de reconocimiento voluntario exige que el que
reconozca sea a lo menos menor adulto. Pero con un agregado en este caso, pues los menores
adultos pueden reconocer voluntariamente sin necesidad de ser autorizados o representados por
su representante legal. (En general el menor adulto en los actos que celebra o actúa representado
o actúa autorizado, pero acá no, es plenamente capaz para reconocer a un hijo). 9

Clases de reconocimiento voluntario: Pueden ser expreso o tácito.

a) Expreso: Puede ser

a.1) Espontáneo

a.2) Provocado

b) Tácito o presunto.

A. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo

Concepto: Es el que se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por
el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187;

Se establece en el artículo 187.

8
Art 77: Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2°, pasarán estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jamás existido.
9
Son menores adultos los varones mayores de 14 años y las mujeres mayores de 12.

13
-->Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º. Ante el Oficial del
Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres10; 2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3º. En
escritura pública, o 4º. En acto testamentario. (Vincular Art. 1004 CC)
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen.

En general quien va a inscribir a un hijo es el padre, el padre va a declarar “vengo a requerir la

inscripción de mi hijo” el oficial le va a preguntar, el nombre del hijo y el de la madre, pero por ese
hecho no está reconociendo la madre. Lo que pasa es que tendremos que acompañar el
certificado del médico que diga que la madre dio a luz a un hijo y que ese hijo es de su madre y
vamos a tener que dejar constancia de ello en la inscripción de nacimiento de acuerdo a la ley de
registro civil (art 31 n4) y ahí entonces va a quedar determinada la paternidad y la maternidad, la
paternidad por reconocimiento del padre y la maternidad por parto.

La otra fórmula es que concurran a inscribir ambos padres y ahí entonces ambos reconocen en
forma voluntaria.

Este reconocimiento voluntario, expreso, espontaneo puede hacerse a través de mandatarios.

Esto en virtud del artículo 190. Este mandato es solemne y especial (ello es excepción a las reglas
generales).

-->Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse
por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este
objeto.

¿Se puede reconocer por mandatario en cualquiera de las formas que establece el artículo 187?

No, excepcionalmente no se puede reconocer por medio de mandatario en el caso en que la forma
que se utilice sea el testamento, porque tenemos que vincular esto con lo que establece el artículo
1004 del código civil. De acuerdo a esto, como la facultad de testar es indelegable, entonces no se
puede testar a través de mandatario y por lo tanto no se puede utilizar esa forma para reconocer a
un hijo como suyo.

-->Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

10
Comentarios de Don rene en relación a este número 1°: A) Error de ubicación de la norma: Porque habla
que se puede reconocer al hijo en el acto del matrimonio y la disposición está establecida en el párrafo de la
filiación no matrimonial, en que no hay matrimonio; B) Si el reconocimiento se hace en la inscripción de
nacimiento del hijo, solo podrá realizarse al momento de practicarse tal inscripción, porque hecha esta no se
puede modificar sino en virtud de sentencia ejecutoriada; C) Relacionar con los art 38 y 39 de la ley de
registro civil 4808.

14
B. Reconocimiento voluntario expreso provocado.

Este lo hace el padre o la madre en el juicio de filiación. Encontramos acá una contradicción pues
indicamos al comienzo que el reconocimiento podía ser voluntario o forzado y este último era el
que se determinaba mediante sentencia de un juicio de filiación, sin embargo el reconocimiento
voluntario expreso provocado se hace antes de que haya sentencia, estamos en un juicio pero aún
no hay sentencia.

-->Art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada

no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro
Civil copia auténtica.

Este artículo fue agregado por la ley 20.030 del 5 de Julio de 2005.
Entonces se pueden dar diferentes situaciones cuando es notificada una acción de reclamación de
filiación. Supongamos que el hijo tiene solamente determinada la filiación respecto de su madre y
por lo tanto quiere demandar de reclamación de filiación, se le notifica al demandado (supuesto
padre) y este puede adoptar distintas actitudes: A) No comparezca a la audiencia preparatoria; B)
comparece y manifiesta duda sobre la paternidad o maternidad; C) Comparece y niega la filiación;
D) La última es que comparezca y reconozca al hijo.

Por lo tanto en cualquier momento durante el juicio, se sepan o no se sepan los resultados de los
exámenes periciales biológicos, el demandado puede reconocer al hijo como suyo antes de la
sentencia, eso se desprende de la regla. Se trata de un reconocimiento voluntario, pues aún no hay
sentencia judicial, porque si fuera determinado por sentencia el reconocimiento seria forzado y es
provocado y no espontaneo porque lo provoca la demanda en juicio de filiación, la demanda
provoca que este tome alguna de esas actitudes.
En caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá
remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija.

La importancia de distinguir si una persona reconoce en forma forzada o voluntaria se da por

dos principales efectos en esta materia: (Puede que el demandado emplazado en el juicio ya sepa
que es el padre por los exámenes de ADN, y por tanto habría que recomendarle que reconozca en
forma voluntaria, por los dos principales efectos que analizaremos).

1) -->Art. 324 Inc. 3. Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio
de sentencia judicial contra su oposición.

15
O sea si es que la filiación fue determinada por sentencia judicial y no porque el padre reconoció
de forma voluntaria, o sea hubo reconocimiento forzado, el padre no puede pedir alimentos a su
hijo.

2) Otro caso más importante aún es el del artículo 1182 inciso final.

--> Art. 1182 inc. Final. No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

Por lo tanto supongamos que se determinó la filiación respecto de un hijo por sentencia judicial
con oposición del padre, o sea hubo reconocimiento forzado. Ese hijo es soltero, no tiene hijo,
tiene un patrimonio de mil millones de pesos y solamente está vivo su padre cuya paternidad se
determinó forzadamente en un juicio de filiación, al hijo le diagnosticaron un cáncer terminal y su
único legitimario es dicho padre. En este ejemplo él puede disponer con libertad de su patrimonio
(tiene libertad absoluta de testar) porque el padre no tiene la calidad de legitimario.

Lo importante es que cuando estemos ante esta disyuntiva nosotros como abogados del padre
conociendo que en el examen de ADN hay un 99,9 % de certeza de que sea el padre le digamos
que mejor reconozca en forma voluntaria al hijo como suyo. Ello porque reconociendo al hijo
como suyo, tendremos ese certificado, lo acompañamos en el juicio y sostenemos que el juez debe
dictar sentencia rechazando la acción de reclamación de filiación porque como hay un
reconocimiento voluntario, un hijo no puede ser reconocido dos veces por un mismo padre, con
eso entonces la demanda se va a rechazar y no se le van a aplicar las dos sanciones que indicamos.

C. Reconocimiento voluntario tácito o presunto

Concepto: Es el que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o madre, o ambos,
pidan al momento de inscribir al hijo que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Se
establece en el artículo 188. Cuidado que no basta con que el padre o madre pida que se deje
constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripción.

El profesor Ramos indica que podría entenderse que se produce el reconocimiento si se deja
constancia del nombre de uno de los padres a petición del otro, pero sin duda ese no es el sentido
de la norma, es un problema de redacción. Ello porque al ser un reconocimiento voluntario, solo
puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emana de
quien reconoce.

16
-->Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiación.
Reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento, debe subinscribirse al margen de
ésta.
Es posible que el reconocimiento se produzca con posterioridad al nacimiento (a la inscripción de
nacimiento), en este caso no hay que inscribirlo por ejemplo si es que se determina por sentencia,
sino que se subinscribe. El profesor Ramos agrega que esta subinscripción no es una solemnidad
del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros (ello
se confirma con el art 189 inc. Final). Artículo 187 inciso final
-->Art. 187 in. Final. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen.
Límites al reconocimiento.
Uno de ellos es el del artículo 189 inciso 1.
-->189 Inc1. No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicará los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de
éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Esto significa que si ya está determinada la filiación respecto de un hijo no se puede reconocer
nuevamente a un hijo. Lo primero que tendrá que hacerse será recurrir al artículo 208 y por tanto
deberá primero impugnarse la paternidad y luego reclamarla.
19/05
Características del reconocimiento voluntario.11

1.- El reconocimiento es un acto jurídico unilateral: Porque para formarse requiere de la voluntad
de una sola persona. En este caso la persona que reconoce que puede ser el padre o la madre, por
lo tanto no se necesita de la voluntad o aceptación del hijo reconocido. Lo anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias
que contempla el artículo 191.

Puede ocurrir que el hijo no quiere que lo reconozcan.

Ejemplo: Quiero reconocer a un niño que nunca tuvo filiación determinada y que hoy en día es
multimillonario, sólo porque en caso de que muera el hijo el padre que reconoció va a suceder o
porque tendrá que pagarle alimentos.
Entonces si bien es un acto jurídico unilateral en el sentido que requiere sólo de la voluntad del
padre o madre que reconocen, el hijo puede intervenir respecto de ese reconocimiento, puede

11
El profesor Ramos señala como características de todo reconocimiento las siguientes: A) Es un acto
unilateral; B) Solemne; C) Irrevocable; D) No es susceptible de modalidades.

17
repudiar ese acto de reconocimiento y va a repudiar en la forma y en los plazos que establece el
artículo 191.

2.- El reconocimiento es un acto solemne: Ello porque para que se perfeccione requiere que la
voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187. 188 y
199 bis según el reconocimiento sea voluntario, expreso, tácito o presunto, o provocado.

3.- El reconocimiento es irrevocable (*)

-->Art. 189 inc. 2. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

Por lo tanto cuando se reconoce en forma voluntaria un hijo no se puede revocar con
posterioridad, en todo caso indicamos de inmediato que en general los actos jurídicos unilaterales
son irrevocables, por tanto es una característica esencial 12 y por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.
Vinculación con el derecho sucesorio (*): 13 Es irrevocable aun cuando se contenga el
reconocimiento en un testamento, esto es importante de destacar porque atenta contra el
artículo 999 del código civil y también podría atentar contra el artículo 1001 del código civil que
establece que todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables.

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.14

Subrayamos la expresión disposiciones, porque el reconocimiento de un hijo no es una disposición

testamentaria sino que es una declaración testamentaria y lo que es revocable son los actos de
disposición. (Las declaraciones testamentarias son irrevocables).

Cuando el código establece que el reconocimiento es irrevocable aun cuando se contenga en un

testamento revocado por otro acto testamentario posterior, ese reconocimiento que se hace en el
testamento solamente utiliza la forma testamentaria pero no es testamento. O sea si yo otorgo un
testamento por el cual estoy reconociendo un hijo como mío, solamente estoy utilizando la forma
testamentaria porque el reconocimiento es solemne pero yo no estoy disponiendo de bienes y por
lo tanto eso técnicamente no es un testamento.15

12
El testamento es la excepción a esta regla de los actos jurídicos unilaterales (que sea irrevocables) y por
ello la consignó expresamente el legislador.
13
Pregunta de examen.
14
Desde ante que existiese esta norma del artículo 189 inc2, la doctrina nacional ha estimado que a pesar de
ser el testamento un acto esencialmente revocable, ello solo era cierto respecto de las disposiciones
testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante.
15
Si yo otorgo un testamento con el solo objeto de reconocer un hijo, técnicamente no estoy testando,
porque el testamento es un acto por el cual una persona dispone de bienes y al momento de reconocer un
hijo no estoy disponiendo de ningún bien.

18
¿Desde cuándo queda determinada la filiación?
Otro punto importante es que los testamentos producen efectos desde la muerte del causante
pero cuando se reconoce un hijo produce efectos desde que se reconoce y no desde la muerte del
causante. Cuando yo reconozco un hijo por testamento se va a determinar la filiación en el
momento mismo en que se otorga el testamento, porque lo que se utiliza es la forma
testamentaria y no un testamento técnicamente hablando.

Indirectamente (opinión del profesor Barría) uno podría revocar el reconocimiento que se
encuentra en un testamento, por ejemplo pidiendo que se declare la nulidad del testamento
porque si se declara la nulidad del acto testamentario que contiene el reconocimiento, uno podría
decir que nunca hubo testamento y que nunca hubo reconocimiento.

Ejemplo: Otorgo un testamento por el cual reconozco un hijo como mío y resulta que en vez de
otorgarlo ante tres testigos y notario lo otorgo ante ningún testigo pero ante un notario, ese
testamento es nulo y por lo tanto si es que reconoció a un hijo como tal en él, uno podría decir
que al ser el testamento nulo no hay testamento y si no hay testamento no hay reconocimiento. El
hijo en este caso debería defenderse (de la demanda de nulidad de testamento) demandando en
forma reconvencional de reconocimiento forzado y en ese reconocimiento forzado pedir la
reclamación de la filiación no matrimonial y aducir como medio de prueba la posesión notoria. En
ese caso no queda determinado el reconocimiento en forma voluntaria pero si puede quedar
determinado el reconocimiento forzado, y los efectos de uno y otro son distintos según lo vimos.

4.- El reconocimiento no puede estar sujeto a modalidades, se indica expresamente por el

artículo 189 inciso 2. Esto es lógico porque ya indicamos que una de las características centrales
del derecho de familia es que sus normas eran de orden público y como tales no pueden ser
objeto de disposición por los particulares. Además el principio de la autonomía de la voluntad en
materia de derecho de familia es muy limitado, prácticamente no opera y el establecimiento de
modalidades responde a la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.
Ejemplo, no podría reconocer un hijo a plazo ni bajo condición.

Repudiación del reconocimiento.

Al inicio indicamos que no obstante las características de que se trataba de un acto jurídico
unilateral en que no se requería para que se produzca de la voluntad del hijo reconocido, este
podía repudiar el reconocimiento. En la historia de la ley quedó claro que la repudiación procede
aunque sea efectiva la filiación que se le pretende imponer. Esto se permite por el artículo 191
CC.16
16
Peñailillo defiendo la idea de la repudiación explica: Atendido el carácter unilateral del reconocimiento, no
es razonable que por esa decisión quede el reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender
todo un litigio impugnatorio. Es apropiado entonces, que el solo repudio, como acto simple y también

19
-->Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo
dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá
repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento. El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o
sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar. El disipador bajo interdicción no
necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar. El repudio deberá
hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La repudiación privará
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o
sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente. Toda repudiación es irrevocable

Solo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontaneo.

Este derecho se le confiere al hijo reconocido. El único reconocimiento que se puede repudiar es el
reconocimiento voluntario espontaneo (que se produce de acuerdo a alguna de las formas del art
187 del CC) (*). Por lo tanto no se puede repudiar ni el reconocimiento forzado ni el voluntario
provocado, porque en ambos casos hay una acción por parte del hijo y por lo tanto si él acciono no
puede luego entrar a discutir la filiación.

¿Quién puede repudiar?; Plazos para hacerlo.

1. Caso del hijo mayor de edad: Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, solo
él puede hacerlo, dentro del plazo de 1 año, contado desde que tomó conocimiento del
reconocimiento.

Supongamos que Farkas no tiene filiación determinada respecto de su padre. Entonces Diego en
virtud de artículo 187 va ante un notario y por medio de escritura pública reconoce a Farkas como
su hijo y luego subinscribe esa escritura pública en el registro civil al margen de la inscripción de
nacimiento de Farkas. Entonces Leonardo Farkas enterándose de la situación va a repudiar ese
reconocimiento, el plazo que tiene para repudiar es de un año contado desde que tuvo
conocimiento del acto de reconocimiento17.

Se puede reconocer por alguien menor, aunque sea ilógico, porque la ley no establece requisitos.
Cuidado porque aquí estamos antes personas que se están reconociendo y no tienen una filiación
determinada, porque si estamos en caso de personas que tienen filiación determinada no podría
llegar y en forma voluntaria ir a reconocerlo sino que tendría que primero impugnar y demandar
reconocimiento.

2. Caso en que el hijo es menor de edad: Sólo puede repudiar el hijo dentro de 1 año contado
desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento. Por ejemplo si es reconocido una

unilateral, le baste. ’’ Y quien quiera alterar el estado de las cosas existente, que accione’’ (reclamando
estado).
17
Tratándose de estos plazos que se cuenten desde actos de conocimiento, hay un problema probatorio.

20
persona de 15 años, sólo él puede repudiar pero primero tiene que llegar a la mayoría de edad y
ahí tiene que ejercer la acción, o sea tiene más plazo.

3. Caso del hijo mayor de edad pero que se encuentra en interdicción por demencia o
sordomudez: Repudiará por él el curador, pero para repudiar necesita de autorización judicial.

4. Caso del disipador declarado en interdicción: No requiere de autorización judicial, ni tampoco

ser representado o autorizado por su curador, o sea la repudiación deberá hacerla personalmente,
artículo 191 inciso 3.

5. Caso del reconocimiento de un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de
edad: En este caso repudian los herederos. Artículo 193.

--> Art. 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar
a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones
de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus
herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para
completar dicho plazo.

Por lo tanto si se reconoce un hijo muerto o que falleció antes de alcanzar la mayoría de edad
pueden repudiar los herederos. En cuanto a los plazos:

- En el caso que se reconoce un hijo muerto el plazo de un año se cuenta desde el acto del
reconocimiento
- En el caso en que el hijo fallece antes de alcanzar la mayoría de edad se cuenta el plazo
desde la muerte este plazo de 1 año.

6. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar:
Sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquel le hubiere faltado
para completar dicho plazo. Ahora volviendo al ejemplo; reconocimos a Farkas y se muere a los
cinco meses del reconocimiento sin que él haya repudiado, en ese caso pueden repudiar los
herederos por el tiempo que falta. (193 inc2).

Características de la repudiación:

1. Acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad de la persona que repudia.

2. Es un acto solemne porque debe hacerse a través de escritura pública de acuerdo al artículo 191
inciso 4. Ahora para que afecte a terceros se requiere de subinscripcion al margen de la inscripción
de nacimiento.

3. Es un acto irrevocable, se establece en el artículo 191 inciso final.

4. De acuerdo al artículo 190 se puede hacer a través de mandatario.: Aun cuando la ley no
contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues

21
tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que
el art 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.

-->Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse
por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este
objeto.

No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento: Se establece en el art 192, y estas

definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de aceptación de una herencia.

-->Art.192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se toma el título de
hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza
un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en
ese carácter.

Efectos de la repudiación.

1. El primer efecto está contenido en el inciso 5 del artículo 191, que establece que se priva en
forma retroactiva de los derechos adquiridos durante este tiempo. Como tratándose del hijo o sus
descendientes la repudiación opera retroactivamente, el informe de la comisión indico ‘él hijo no
podría pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiaría el reconocimiento ‘’.
Luego indica Corral, que la norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe
extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que
reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación se vería seriamente mermada

2. El segundo efecto se contiene en el artículo 194. Consecuencias de la repudiación en la filiación

matrimonial.

-->Art. 194. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.

Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad al
matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial ‘’ siempre que la paternidad y la maternidad
hayan estado previamente determinadas por los medios que este código establece (183, 184)…’’.
Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, por ese sólo hecho, tiene filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación
matrimonial.

Ejemplo: Por lo tanto en este caso antes del matrimonio los padres tuvieron un hijo y en el
matrimonio fue reconocido por su padre y tiene filiación matrimonial, pero el hijo repudia el
reconocimiento respecto de su padre, en ese caso su filiación pasa a ser no matrimonial. Lo que no
puede pasar es que tenga filiación matrimonial respecto de uno y filiación no matrimonial
respecto del otro.

22
Acciones de filiación.
Estamos ya en el reconocimiento forzado. Se regulan en los artículos 195 y siguientes del código,
título VIII, agregado por la ley 19585. A continuación veremos fundamentalmente dos acciones: A)
la acción de reclamación de la filiación, matrimonial o extramatrimonial; B) la acción de
impugnación de la filiación.

Esto no quiere decir que son las únicas acciones que tenemos, existe también la acción de
desconocimiento de paternidad que ya vimos y veremos más adelante también la acción de
nulidad de reconocimiento.

Un principio básico respecto de las acciones de filiación es el derecho a conocer su propia

identidad que se establece en el artículo 195. Por tanto estas acciones suponen la investigación de
la paternidad o maternidad.

-->Art. 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad , en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e
irrenunciable. Sin embargo sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripción y renuncia.
El profesor Ramos describe los principios que juegan en las acciones de filiación: A) Libre investigación de la paternidad y
maternidad; B) Estas acciones son declarativas de derecho, no constituyas. La filiación es una relación biológica y jurídica
que por el ejercicio de una acción se declara, no se constituye judicialmente; C) Estas acciones solo las puede ejercer el
propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles; D) Se exige como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompañar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que ésa se funde
(Ello se contemplaba originalmente en la ley en el art 196 del CC, pero la ley 20030 suprime esta exigencia, pues se había
transformado en una exigencia que en la mayoría de los casos era difícil de cumplir); E) Se debe otorgar al hijo medidas
protectoras durante la tramitación del juicio; F) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose
Como veremos a lo largo de esta materia, estos principios que propone el
incluso pruebas biológicas.
autor O ‘Callaghan, son respetados por la ley 19585.

Acción de reclamación de la filiación.

Es aquella que la ley otorga al hijo en contra de sus padres o a los padres en contra del hijo para
que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego los titulares de las acciones
de reclamación pueden serlo: el hijo, el padre o la madre.

Por lo tanto para que ejerzamos en forma espontánea y libre esta acción, es decir, sin necesidad
de ninguna otra acción, se exigirá que el hijo no tenga una filiación determinada. Porque si tiene
una filiación determinada es necesario que esta acción se ejerza conjuntamente con la acción de
impugnación porque así lo establece el artículo 208.

-->Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra
distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación.

Ahora, esta acción de reclamación de la filiación puede ser de dos clases:

23
a. Acción de reclamación de la filiación matrimonial

b. Acción de reclamación de la filiación no matrimonial. Esta es la común

a. Acción de reclamación de la filiación matrimonial.

Son titulares de esta acción, en virtud del artículo 204, el hijo el padre o la madre. Aquí vamos a
distinguir según si la acción la ejerce el hijo o alguno de los padres.

Cuando la ejerce el hijo la acción tiene que ejercerla en contra de ambos padres. Esto es lógico
porque estamos reclamando la filiación matrimonial y no puede existir respecto de ese hijo
filiación matrimonial respecto de un padre y no matrimonial respecto del otro, por lo tanto debe
demandarse a ambos, esto lo vinculamos con el artículo 180.

Cuando la acción la ejercen los padres: Vamos a distinguir:

- 1) Por lo tanto la primera alternativa será que ambos ejerzan la acción: En este caso no
tiene determinada la filiación el hijo respecto de ninguno de los padres, y por tanto estos
padres que están casados van a ejercer la acción de reclamación de filiación en contra del
hijo.
- Ejemplo del profesor: Puede ocurrir que la filiación está determinada sólo respecto de la
madre y no respecto del padre, el hijo en este caso va a demandar al padre que es el
marido de su madre y va a demandar la filiación matrimonial. Indicamos que en esta
materia la prueba más importante era la de posesión notoria (funda en el interés superior
del niño), por lo tanto esta es la prueba que va a aducir el hijo y el padre va a indicar que
prefiere el ADN para contestar la demanda, el tribunal va a preferir en este caso la
posesión notoria.
- 2) Cuando demande uno de los padres la filiación matrimonial del hijo, debe intervenir de
manera forzada el otro padre, so pena de nulidad. Acá veremos lo que indico el profesor
Barría en clases, y lo del libro del profesor Ramos:
a) Indica el profesor Barría: Por lo mismo que indicamos anteriormente, no puede existir
una filiación matrimonial respecto de uno y no matrimonial respecto del otro y
además en materia de familia los efectos de la sentencia son absolutos, afectan a las
demás personas.
b) Ello es plenamente justificado indica Don Rene: pues el resultado del juicio va afectar
a ambos padres. Por consiguiente y teniendo en cuenta los efectos relativos de las
sentencias judiciales (3 inc2 del CC) resulta absolutamente necesario emplazar a
ambos padres. Aun cuando la disposición indica que debe intervenir forzosamente en
el juicio, solo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las
resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (768 N9 CPC, CASACIÓN EN
LA FORMA).

24
Cuando habla de “so pena de nulidad” por ejemplo en el caso de que no haya sido citado el otro
cónyuge, se refiere a nulidad procesal por falta de citación o bien le puede quedar el recurso de
casación en la forma del artículo 768 N°9 CPC.

-->Art. 204. La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al

hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente
contra ambos padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente
en el juicio, so pena de nulidad.

20/05.
b. Acción de reclamación de la filiación no matrimonial.

Recordemos que hay filiación no matrimonial cuando estamos en cualquiera de los casos en que
no hay filiación matrimonial.

Ejemplo clásico: La madre tiene un hijo y el hijo no tiene filiación determinada respecto del padre,
por lo tanto en este caso vamos a entablar una acción de reclamación de filiación.

Titulares de la acción.

-->Art 205. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra
su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.

Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

Primera situación: En virtud de esta disposición, vamos a designar como principal sujeto activo
para ejercer la acción de reclamación de filiación no matrimonial al hijo, que puede actuar
personalmente, o bien, si es incapaz representado por su representante legal. Lo puede ejercer en
contra del padre, en contra de la madre o en contra de ambos, demandara a ambos cuando no
tenga la filiación determinada respeto de ninguno de los dos.

Segunda situación: Puede ejercer también la acción de reclamación de filiación el padre o la

madre pero cuando ellos ejercen la acción de reclamación siempre tienen que entablarla en forma
conjunta con la de impugnación (se ejercen en forma conjunta en virtud del artículo 208, porque
para que el padre o la madre pueda reclamar la filiación tiene que tratarse de un hijo que tenga
filiación determinada, porque si el hijo no tiene filiación determinada basta que lo reconozca en
forma voluntaria por alguna de las formas del art 187 y no tendría por qué reclamar). Entonces la
acción la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, para lo cual deberá ajustarse a lo dispuesto en el art 208 por la explicación anterior.

25
Otra cosa importante es que estas acciones 18 tiene que ser ejercidas siempre en forma simultánea,
conjuntamente, por lo tanto tampoco se puede impugnar y después reclamar y ello porque si por
ejemplo primero impugnamos y obtengo sentencia que declara la impugnación y después en un
juicio distinto reclamo; quedaría el hijo sin filiación y sin estado civil y atentaría contra el principio
de que toda persona tiene estado civil.

Tercera situación: Si el hijo no tiene una filiación determinada no se ve razón para que el padre o
madre demanden de reclamación, basta con que reconozcan al hijo como suyo en forma
voluntaria de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 187. Entonces, a diferencia de la filiación
matrimonial, se les niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales.

Cuarta situación: El hijo fallece siendo incapaz y sin ejercer la acción de filiación. Esta situación
está regulada en la ley en el artículo 207 y la acción de reclamación la pueden ejercer sus
herederos.

-->Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus
herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de
transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a
correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. Por lo tanto hay un
caso excepcional en el cual la acción de reclamación se va a transmitir a los heredero s; cuando el
hijo fallece siendo incapaz, el plazo que tienen los herederos para reclamar la filiación es de tres
años contados desde la muerte del incapaz.19

Situación del hijo póstumo: En el caso del hijo póstumo, este es el que nace después de la muerte
del padre, encontramos la regla que establece el artículo 206 del código (*)

-->Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad. (Memoria)

Por lo tanto en el caso del hijo póstumo la acción la va a ejercer en contra de los herederos del
padre o madre fallecido; lo mismo ocurre si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto.

El profesor Ramos hace el siguiente análisis: Primero realiza la siguiente distinción:

18
Acción de impugnación de una filiación anterior existente y de reclamación de la nueva filiación. Es lógico
que se interpongan simultáneamente, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir
una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
19
El profesor sienta de inmediato un principio: En Chile toda persona tiene herederos. Porque por ejemplo si
acaso este menor era incapaz, no tenía la filiación determinada respecto de ninguno de los padres, el fisco
puede ejercer esta acción.

26
 - Si la acción es ejercida por el representante legal del hijo: El plazo de tres años se cuenta
desde la muerte del padre o madre;
- Si la acción la ejerce el hijo: Los tres años corren desde que haya alcanzado su plena
capacidad.

Luego indica que el plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará
también cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso, a
los herederos del hijo. 20

Características de la acción de reclamación de filiación.

1. Acción imprescriptible e irrenunciable, así lo establece el artículo 195 inciso 2.

-->Art. 195 inc2. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo,
sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.21

2. Acción personalísima (*): En derecho de familia es normal que las acciones sean personalísimas,
significa que solo puede ser ejercida por las personas que establece la ley y por lo tanto no puede
ser transferida o transmitida. Excepcionalmente puede ser transmitida la acción de filiación en el
caso del artículo 207. 22

3. Esta acción se tramita en un juicio de filiación y en el procedimiento ordinario que establecen

los artículos 55 y siguientes de la ley 19.968. Es de las pocas acciones de familia que son secretas
hasta un cierto momento en virtud del artículo 197 inciso 1. Se tramita ante los tribunales de
familia (art 8 n9 de la ley 19968).

-->Art. 197. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.

Es secreto porque el tema es delicado y por lo tanto si fuera publico bastaría con que buscáramos
el estado de la causa por internet.

Legítimos contradictores en una demanda de reclamación de filiación: El código distingue entre la

acción de reclamación matrimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimonial:

- En general tratándose de la filiación matrimonial ya lo dijimos, que de acuerdo al artículo

204 ambos padres deben intervenir, incluso el otro debe intervenir en forma forzada. En el
caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a
ambos padres.

20
Corral señala que en este caso podría pensarse, los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el
artículo 207, tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero el cree que debe considerarse
preferente la norma del artículo 206 que claramente establece una excepción a la regla general que
establece la extinción de la acción de reclamación en caso de muerte del supuesto progenitor.
21
El libro del profesor Ramos la relaciona con el art 320 (página 428; leer).
22
Pregunta Certamen en relación al gran problema tratado en la página siguiente.

27
 - La segunda está tratada en el art 205: En este caso la acción no la tienen los padres, pues
ello pueden reconocer voluntariamente al hijo. Sin perjuicio de cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, en que se sujetaran al art 208 como vimos.
-->Art 205. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo
contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una
filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208. Podrá,
asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

Legitimación pasiva de los herederos.

Gran problema (*23): Al inicio de la clase nos referimos a los titulares de la acción de reclamación,
la pregunta es ¿En Chile se puede dirigir una acción de reclamación de filiación en contra de los
herederos? Si, en el caso del artículo 206. O sea está regulado que se puede demandar a los
herederos de reclamación de filiación solamente en dos casos: (En estos dos casos está claro que
tenemos acción).

- En el caso del hijo póstumo;

- En el caso de que cualquiera de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto.

Ahora, y fuera de estos dos casos del artículo 206 ¿Se puede demandar la reclamación de
filiación a los herederos del presunto padre o madre? Ejemplo: La señora que realizaba las
labores del hogar en el campo tuvo un hijo, no se sabe quién es el padre, sólo está reconocido por
ella y falleció su patrón resultando que el hijo era del patrón. Este señor dueño del fundo es viudo
y no tiene más hijos, por lo tanto la herencia le correspondía a los hermanos de este señor.
(Ocurrió en los Ángeles).

Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre o madre, es posible demandar a sus
herederos considerando que según el art 1097 del CC, los herederos representan al causante; y
que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles.

Esto tiene importancia porque (Importancia de seguir una u otra tesis): De poderse demandar a
los herederos del presunto padre o madre y que se acoja la acción de filiación, ese hijo va a tener
ahora filiación determinada respecto de ese padre o madre muerto y por lo tanto en este ejemplo
seria único heredero y excluye a los hermanos del difunto. En el ejemplo este hijo tendría que
demandar a los hermanos del difunto.

Esto es sumamente discutido, en realidad hoy la tendencia jurisprudencial es clara.

Primera posición: Ya desechada pero lógica en todo caso, entiende que la calidad del sujeto pasivo
es intransmisible, o sea que fuera de los casos del artículo 206 no podríamos demandar a los
herederos.

* Mismos argumentos para sostener la intransmisibilidad del daño moral. Porque indicamos que
esta acción de reclamación de filiación era personalísima, pero además porque son herederos de
23
Certamen.

28
acuerdo al artículo 1097 los que le representan a la persona de causante y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones de carácter transmisibles (en general los que tienen carácter patrimonial)
y esta calidad del sujeto pasivo no es de carácter patrimonial por lo tanto es personalísima y no se
transmite (ello porque no tiene contenido patrimonial sino que moral. El hecho de que se puedan
plantear efectos patrimoniales, como el tema de la herencia, es otra cosa).

Por lo tanto, según esta tesis, la acción de reclamación de filiación se debe intentar en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción muy especial contemplada en el art 206 del CC (caso
del hijo póstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto).

Por Ejemplo así se falló por la Corte Suprema en sentencia del 2 de Noviembre del 2004, se
encuentra en la Gaceta número 293 pág. 128. En ella existe un voto disidente del ministro Kokisch
y del abogado integrante René Abeliuk, en que se sostiene que es posible demandar a los
herederos. (Rene Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad pensaba de un
modo distinto).

De la lectura se esta sentencia de la Corte Suprema 24, podemos dar como argumentos para
sostener esta tesis los siguientes:

- La cámara de diputados planteo la siguiente opción: ‘’permitía accionar contra los

herederos del padre o madre que ha fallecido dentro del plazo de dos años contados
desde esa fecha o desde el conocimiento de la prueba en que se haya fundado la demanda
‘’. Pero la comisión del Senado no compartió dicho precepto, en especial, en cuanto
admitir en general las demandas contra los herederos del padre o de la madre fallecida y
decidió conceder la acción de reclamación contra los herederos del padre o madre que
hayan fallecido antes del nacimiento del hijo o dentro de los 180 días siguientes al parto.
- Que el inciso 2° del artículo 19 del Código Civil preceptúa que para interpretar una
expresión obscura de la ley, puede recurrirse a su intención o espíritu, claramente
manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento, por lo que en la especie resulta
que la ley sólo admite la reclamación de filiación en la forma restrictiva que establece el
aludido artículo 206.

Segunda posición: Es la tendencia actual jurisprudencial, indica que la calidad del sujeto pasivo es
transmisible y por lo tanto se transmite a los herederos.

Argumentos:

1. Por el artículo 1097 que establece que los herederos son los continuadores de la persona del
causante, (este es el argumento que menos le gusta personalmente al profesor Barría, pues se
olvidan que solo se transmite lo patrimonial y esto es personalísimo). Entonces si bien es cierto
que el art 205 establece la acción le corresponderá solo al hijo contra su padre o madre, ello no
obsta a que fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus herederos, porque entra a operar
el art 1097 y por tanto ellos representan al causante.
24
Causa rol: 2820-2003).

29
2. Por lo que establece el artículo 317 inciso 2 del código civil que indica quienes son legítimos
contradictores en un juicio de filiación y pareciera ser que establece la calidad de sujeto pasivo a
los herederos.

--> Art. 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo
contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

De acuerdo al voto disidente de Abeliuk y Kokisch, podemos citar las siguientes conclusiones:

- Es una regla general el art 317, de manera que todas las otras que se refieren a la legitimación
activa o pasiva de los herederos es de excepción.

- La interpretación que parece más apegada al texto es que el artículo 206 establece una
excepción a la regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija:
esto es, a los dos casos señalados; el del hijo póstumo y aquel cuyo padre o madre fallece dentro
de los 180 días después del parto. En los demás casos, recupera su imperio la regla del artículo
317. Ello se explica, porque el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro
del plazo señalado, es el máximo que admite el legislador para considerar que el difunto puede ser
su padre o madre. En los demás casos, no existiría semejante duda, y de ahí que se admite sin
limitaciones la acción del hijo.

- Finalmente, esta última interpretación resulta más adecuada al texto general de la ley, y
especialmente a los artículos 195, 196, 198,199, 200 y demás del texto actual del Código Civil que
posibilitan una amplía investigación de la paternidad o maternidad, y la imprescriptibilidad de la
acción de reclamación.

3. De aceptarse esta tesis se iría en contra de los nuevos principios que informan el derecho de
filiación, especialmente el derecho que tiene toda persona de conocer su propia identidad, porque
si le negamos la posibilidad de demandar a los herederos no podría indagarse la paternidad.
(Atentaríamos contra este principio rector de la ley, que lo consagran diversos artículos, entre
ellos: 195, 198, 199; además de los tratados internacionales en materia de DDHH ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, que establecen este derecho a la identidad, como por ejemplo
la convención de los derechos del niño en el art 7.1 y el pacto san José de Costa Rica en el art 18,
los cuales de acuerdo al art 5 inc2 de la CPR, tienen rango constitucional).

Sentencias en esta materia: Fallo ROL: 3750 del 22 de Agosto de 2007, cuarta sala.

Argumentos que indica el profesor Ramos en su libro:

- Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente. Ej:
Antiguo 272 del CC (antes 19585); 47 ley matrimonio civil.
- Interpretación del art 206: De la lectura a esta regla, se indica que la excepción no está en
que es ese caso solo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres

30
 años para hacerlo. Así dichas las cosas, el profesor Ramos no niega que el art 206 es un
buen argumento para la tesis contraria e incluso indica: Si el hijo póstumo, el cual requiere
una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilógico que
en los demás casos no lo haya.

Indicar también que se ha pretendido que este artículo 206 del código sea declarado inaplicable
por inconstitucional25. Esto fue objeto de un requerimiento ante el tribunal constitucional, pero no
fue acogido aun cuando podemos indicar que hubo un voto de minoría indicando que era
inconstitucional. No lo acogieron por considerar que es un problema legal de aplicación de ley o de
interpretación y no un problema de constitucionalidad. Ver sentencia del tribunal constitucional
del 13 de Noviembre del 2013, ROL: 2296 del 2012.

A modo anecdótico podemos citar los siguientes comentarios: Antes de morir, pedir la cremación
o incineración. Porque si se demanda la filiación en contra de los herederos del presunto padre,
van a tener que hacer el examen pericial biológico y exhumar el cadáver. Pero si lo creman, no se
puede hacer el ADN y la acción la van a tener que rechazar por falta de prueba. Además si está
enterrado el presunto padre y le presentan una demanda de reclamación de filiación, contraten
guardias y colóquenlos al lado de la tumba, porque puede ser probable, como se dice que ocurrió
en un determinado juicio, que hayan ido a cambiar el cuerpo.

Intereses en juego en los juicios de reclamación de filiación.

Cuando hay un juicio de filiación tendremos los intereses contrapuestos del demandante y del
demandado. Generalmente el hijo va a ejercer la acción y por lo tanto la ley protege el interés del
hijo con el objeto de que se establezca su filiación, por eso es que la ley ha establecido una
amplitud en materia probatoria (195, 198 CC). Pero también la ley ha establecido una protección
para el demandado, se protege por lo tanto el interés de los padres demandados (El profesor Ramos
habla de que se protege el interés social de velar por la paz de la familia, que puede verse alterada frente a demandas
irresponsables o infundadas).
Así indicamos que podía haber secreto en el juicio hasta la dictación de la
sentencia, pero hay una protección más importante aún que se establece en el artículo 197 inciso
2, con el objeto de evitar demandas infundadas.

-->Art. 197. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar
la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

Si una persona ejerciera una acción de reclamación de filiación de mala fe por el solo hecho de
perjudicar al demandado, este último podrá demandar indemnización de perjuicios. Destacamos
eso sí, que para que proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o fechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada,
circunstancias éstas que deberá acreditar quien accione de indemnización (1698 CC).

También hay una sentencia en esta materia del 24 de Noviembre del 2009 ROL: 2275 de 2008 en
el cual se ejerció una acción de perjuicios por ejercicio de mala fe en acción de impugnación de

25
Ello para que quede más claro aún, que se puede demandar a los herederos.

31
filiación. En este caso se entablo una acción de filiación por una persona que no tenía la calidad de
sujeto activo.

Ejemplo: El hijo era mayor de edad y aparece ejerciendo la acción con el solo objeto de perjudicar
al presunto padre la madre sin que la haya ejercido el hijo. En este caso se rechazó la demanda de
filiación por falta de legitimación activa y se estableció que este hecho de que se ejerza la acción
por una persona que no tiene la calidad de sujeto activo implica mala fe y por lo tanto se dio lugar
también a la acción de indemnización de perjuicios.

Esta acción indemnizatoria, no obstante su ubicación, se aplica para todas las acciones de
filiación.26

25/05
La prueba en el juicio de filiación.

El CC ya indicamos que tiene reglas generales en materia probatoria en los artículos 1698 y
siguientes; y artículos 341 y siguientes en el código de procedimiento civil. El sistema que se sigue
en Chile en materia probatoria en general es el sistema de prueba legal donde los medios de
prueba son fijados por la ley y el juez valora la prueba de acuerdo a las normas que establece la
ley.

Pero en los juicios de filiación la ley establece ciertas normas especiales en materia probatoria y no
solamente vamos a tener que acudir a las normas que al respecto establece el código civil en
materia de filiación, sino que también hay que tener en consideración las normas probatorias que
se establecen en la ley de tribunales de familia, ley 19.968.

Encontraremos las normas sobre prueba en los artículos 198 y siguientes 27 del código civil y son de
diversa naturaleza.

1.-Qué clases de prueba se admiten en los juicios de filiación:

El principio lo encontramos en el artículo 198.

-->Art. 198. En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se
aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712.

Por lo tanto el principio en materia probatoria es que la filiación se puede determinar a través de
toda clase de prueba, decretadas de oficio o a petición de parte. Pero encontramos ciertas
limitaciones en el inciso segundo:

- La prueba de testigos por si sola es insuficiente: en que si por ejemplo tengo un juicio de
filiación y no hago examen pericial biológico y solamente llevo a 5 testigos a declarar que
26
El 197 está ubicado en las reglas generales de las acciones de filiación y no hace ninguna distinción. Es por
ello que también se aplica cuando se deduce la acción de impugnación de filiación.
27
197 a 201.

32
 esa persona es padre de otra, esa prueba testimonial por sí sola no es suficiente para
acreditar la paternidad, tendrá que estar acompañada de otras y por tanto es semiplena
prueba.
- Las presunciones deberán cumplir los requisitos del artículo 1712. Respecto de las
presunciones establece que tiene que cumplir con los requisitos del artículo 1712, es decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.

La ley utiliza la expresión “toda clase de pruebas” se discutía en doctrina (hoy esta superado) que
se entendía por esta frase, si todos los medios de prueba que establecía el código civil o bien se
podrían aceptar otros medios de prueba diferentes de los que establece el CC.

Por ejemplo una fotografía, un video, si lo analizamos de acuerdo a las reglas generales en materia
de prueba, no era prueba instrumental pues instrumento público era el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario y el privado era el que no es público siempre
y cuando estuviera firmado por las partes. Pero en el caso de los videos los hacíamos valer en
juicio en la práctica mediante certificación del notario 28 y eso lo acompañábamos como
instrumento privado, pero por si solo el video no tiene ningún valor probatorio.

Entonces la pregunta es cuándo se refería a todos los medios de prueba ¿se refiere solo a los del
código o a todos? Esta estaba discutido y se entendía que se extendía a todo medio de prueba 29.
Hoy está más claro porque la ley de tribunales de familia en su artículo 28 establece amplitud en
materia probatoria, entonces se admite toda clase de prueba.

-->Artículo 28. LTF30- Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados
por cualquier medio producido en conformidad a la ley. (Se establece una amplitud probatoria).

--> Artículo 54. LTF- Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como
pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas
de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe. El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.31

Cómo se valora la prueba.

Artículo 32. LTF- Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas
de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse
cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere

28
Certificaba por ejemplo que la fotografía había sido tomada tal día o que le fue presentada tal día.
29
Daniel Peñailillo sostenía esta opinión e indicaba que si solo se tratare de aceptar los medios legales
expresamente admitidos (341 CPC), no habría sido necesaria una declaración legal. Concluía que se debía
admitir todo medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en el listado del 341.
30
Ley de tribunales de familia (19968).
31
Por ejemplo, una prueba de whatsapp podría ser acompañada, lo que ocurre es que después vamos a
calificar si es lícita o ilícita esa prueba, que es una cuestión distinta.

33
desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.32

2.- En los juicios de filiación se aceptan las pruebas periciales de carácter biológico.

-->Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal
o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. El juez podrá dar a estas pruebas
periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para
excluirla. En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia,
los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la
paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que hay
negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para
este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el inciso anterior.

Dentro de las pruebas periciales biológicas la más exacta es la prueba de ADN 33, aunque no es la
única prueba que puede determinar la paternidad o maternidad (Ej. Prueba de análisis de grupos
sanguíneos y subgrupos sanguíneos; el análisis de antígenos de histocompatibilidad), pero es la
prueba que hoy en día se ordena por su 99,9 % de certeza. Este examen lo practica el SML u otro
laboratorio idóneo designado por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho
a solicitar un nuevo informe pericial.

Ejemplo: Supongamos que un hijo que tiene solamente determinada la filiación respecto de la
madre está reclamando la paternidad, tendrá que concurrir al examen de ADN el padre, el hijo y la
madre. Concurren todos al ADN y el examen arroja que esa persona no es el padre, la madre
podría pedir que se le practique nuevamente el examen de ADN; o bien si es que acaso la persona
demandada se hace el examen y se llega a la conclusión de que si es el padre también este puede
pedir que se repita el ADN. En estos casos el segundo es el que vale.

En cuanto al valor probatorio el juez podrá dar a estas pruebas por si solas valor suficiente para
establecer la maternidad o paternidad.

La ley establece una sanción para el caso de negativa injustificada de las partes a practicarse el
examen de ADN: ‘’La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. ‘’

¿Cuándo hay negativa injustificada para que apliquemos la presunción?

32
La sana crítica es un sistema intermedio entre el sistema de la prueba legal o tasada y la libre convicción
del tribunal.
33
Dentro de su grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad alcanza un 100 % y para incluirla
oscila entre el 98,36 al 99,9999999982.

34
‘’Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior ‘’.

Para ello las partes tienen que pedir que se cite a los intervinientes a practicarse el examen pericial
biológico, bajo apercibimiento de que se aplique la presunción de paternidad o maternidad que
establece el inciso penúltimo del artículo 199.

Si no comparece por ejemplo a la primera vez el presunto padre a practicarse el examen: Desde el
punto de vista práctico lo primero que hará la parte contraria será dejar constancia en el SML de
que concurrió al examen y con esa certificación pedirá al tribunal que cite nuevamente a
practicarse el examen a las partes bajo apercibimiento de tenerse por padre a la persona que no
concurrió al examen aplicándose la presunción de paternidad del artículo 199 inciso 4.

Es una presunción legal, por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso se invierte la carga
de la prueba y le corresponderá probar a la parte que no concurre que no es el padre o madre por
otros medios de prueba, pero es un problema porque no es suficiente la prueba de testigos por si
sola y las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes. De lo anterior se concluye que
se protege el derecho de toda persona de conocer su propia identidad, esta norma se funda
expresamente en este principio.

De un fallo de la Corte de Concepción, de 28 de agosto del 2006, podemos extraer dos ideas:

- La notificación en este caso, no es una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar

determinado. Es, conjuntamente con eso, un requerimiento para la ejecución de un acto,
personalísimo.

- La ley no indica la forma de notificación que debe emplearse, pero el fallo indica que debe
tenerse en cuenta que es el juez quien conduce el proceso, y será su buen juicio el que le indique
el procedimiento adecuado, el cual en el caso del examen ordenado no puede ser sino la
notificación personal, dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter
personalísimo de ejecución.

3.- Prueba de la posesión notoria de la calidad de hijo (200, 201)

La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo
respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el art 200 que la define, establece sus
requisitos, señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio.

-->Art. 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá
también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese

35
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general,
le hayan reputado y reconocido como tal. (Definición)

Ejemplo: El hijo tiene solamente determinada la filiación respecto de la madre y ella se pone de
novia con un señor, y este hombre, que por cierto no es el padre del niño, lo empieza a tratar
como hijo, le paga el colegio, viven en la misma casa, se los presenta a todos como su hijo, va a la
reuniones de apoderados, etc.

El artículo 200 contiene todos los elementos para que haya posesión notoria. Los elementos
comunes de toda posesión notoria se reducen a tres conceptos, que vimos en materia de estado
civil respectivamente34:

a. Nombre

b. Trato

c. Fama

Los requisitos para que haya posesión notoria:

A) Debe haber durado A LO MENOS cinco años continuos;

B) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art 200).35

En el juicio al cual hicimos referencia de Solabarrieta con Kozak, el hijo tenía la filiación
determinada respecto de Kozak que era el marido de Ivette Vergara. El asunto era más complicado
porque el hijo había nacido durante el matrimonio de Ivette con Kozak por lo tanto al señor Kozak
lo beneficiaba la presunción pater is est del artículo 184 (filiación matrimonial). Fernando
Solabarrieta demando impugnación y reconocimiento, se efectúa la prueba de ADN y el padre
resulta ser Solabarrieta, dentro del matrimonio entonces hubo una situación de infidelidad con
nacimiento de hijo incluido. Kozak se defendió con la posesión notoria, el problema es que cuando
se interpuso la demanda de filiación el niño solamente tenía tres años y por lo tanto el tribunal le
dijo que no podía darse por acreditado la posesión notoria de la calidad de hijo porque de acuerdo
al artículo 200 tienen que concurrir 5 años a lo menos.

Si el niño hubiera tenido 5 años o más aplicábamos el artículo 201 y el tribunal tendría que haber
rechazado la demanda de impugnación y hubiese preferido la posesión notoria acreditada por
sobre el examen de ADN. La posesión notoria se funda en el interés superior del niño, por lo tanto
acá en esta regla, tenemos que la ley prefiere el interés superior del niño por sobre el derecho de
toda persona de conocer su propia identidad 36, al establecer que la posesión notoria debidamente
34
Una de las pruebas del estado civil es mediante la posesión notoria. En realidad el estado civil se prueba
con la correspondiente partida, pero indicamos que existen pruebas supletorias para el caso de que las
partidas no existan, como la posesión notaria.
35
No aclara la disposición si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente (antes si lo
hacia la ley). A juicio de Don Rene no basta, porque la ley habla que debe probarse por un conjunto de
testimonios Y (nótese la ‘’y’’, conjunción copulativa) antecedentes o circunstancias fidedignos.
36
Posible pregunta: Señale normas en las cuales se funda el interés superior del niño.

36
acreditada prefiere a las pruebas periciales de carácter biológicas, en el caso que haya
contradicciones entre unas y otras.

-->Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico

Hay una norma especial o excepción a la preferencia de las pruebas, porque ya indicamos que la
preferencia se da favor de la posesión notoria. En virtud del inciso 2 del artículo 201 podemos
privilegiar la prueba pericial biológica por sobre la posesión notoria cuando existen graves razones
que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla.

¿Cuándo podrían ser estas graves razones? El informe de la comisión (historia de la ley) señalo
que, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicación de este regla sería
inconveniente para el hijo, es evidente en el caso de que la posesión notoria derive de un delito,
como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los art
142 y 353 del C. penal

Ejemplo: En la historia de la ley colocaban este caso: Hubo sustracción de un menor y la persona
que sustrajo al menor tuvo al hijo como tal durante más de cinco años (lo trato como hijo, con
nombre, trato y fama) y después llegaba el verdadero padre y demandaba la impugnación y
reconocimiento. En ese caso, el tribunal va a preferir la prueba pericial de carácter biológico. 37

4. Valor probatorio del concubinato de los padres.

-->Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, está sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.

Por lo tanto aquí estamos en el caso en que el hijo solamente tenga determinada la filiación
respecto de la madre y no respecto del padre.

Luego, prueba el hijo que durante el periodo en que ha debido producirse legalmente la
concepción la madre tuvo una relación de concubinato, y ese concubinato de la madre con el
supuesto padre, sirve como base para una presunción judicial de paternidad respecto de ese

37
Don rene cita una sentencia de la Corte Suprema del 25 de septiembre del 2006, en virtud de la cual se
pretende dejar en claro que la posesión notoria no es en sí una acción especial, sino que es un medio de
prueba en el juicio de filiación, lo cual resulta de relacionar el art 200 del CC, con el 201 que indica que
prefiere por sobre las pruebas periciales de carácter biológico y el inc2 del 309 que indica en términos
generales que el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en
la forma y con los medios previstos en el título VIII. Por ello, es que esta sentencia rechaza una solicitud
presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria del estado de hijo, por no haberse
deducido acción para reclamar la filiación en la forma ordenada por el legislador.

37
supuesto padre. Es parecida a la presunción pater is ets (184), pero haya se presumía legalmente y
en cambio acá sirve de base para una presunción judicial.

En el caso del inc.2 el profesor Barría indica que deberemos emplazar a todos por el efecto de las
sentencias. El profesor Ramos indica que no tiene claro la razón por la que haya que emplazar a
esta tercera persona y tampoco sabe que efectos produce ese emplazamiento. ¿Se pretenderá
que la sentencia le afecte?; ¿Significa que la sentencia podría establecer la filiación respecto de
este tercero? A él le parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio
del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio.
Por esto el tercero podría quedar en la indefensión, con lo que la norma sería inconstitucional por
vulnerar el art 19 N3 inc5 de la CPR (debido proceso).

En relación a la prueba entonces, siempre tenemos que considerar las reglas que establece la ley
de tribunales de familia.

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación.

La ley establece una sanción para el padre o madre que se opone a la determinación judicial de la
filiación. Esta sanción la encontramos en el artículo 203.

-->Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

Entonces, si el padre o la madre se oponen en el juicio de reclamación de filiación se le priva de la

patria potestad y de todos los derechos que emanan de ella. Esto es que este padre o madre
pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona del hijo como respecto de los bienes,
pero si bien pierde los derechos, mantiene sus obligaciones por ejemplo: mantiene la obligación
de pagarle los alimentos a sus hijos. Veremos que también hay sanciones en materia hereditaria,
ya que pierde sus derechos en la sucesión intestada y también como legitimario. 38

38
Concordar con el art 324 inc.Final: Quedaran privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la
madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición. Para que el padre o la madre quede privado del derecho de
alimentos, no basta con que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra su oposición, sino
que es necesario que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia.

38
Sin embargo, en el inciso tercero se establece la figura del restablecimiento de los derechos. Esto
se realiza por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y será irrevocable o por testamento.39

Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntariamente al hijo.

Con el objeto de evitar la sanción del art 203 y otras que hemos visto, puede el padre o madre, si
el resultado del examen de ADN demuestra ser efectiva la paternidad o maternidad, reconocer
voluntariamente al hijo y con ello evitar la sanción. Respecto a esto, estimo pertinente citar un
comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez, respecto de una sentencia de la Corte de
Concepción del año 2001: ‘’Una misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre en
forma voluntaria y judicialmente, a la vez ‘’. Es un absurdo jurídico que se pudiera producir ese
doble reconocimiento, y por tanto en ese caso la demanda no puede ser acogida, si se acredita el
reconocimiento voluntario en la causa.

Ejemplo: Supongamos que estamos en el juicio de filiación, reclamaron la paternidad del padre, el
padre cuando contesto la demanda dijo que no era el padre, el tribunal entonces ordeno que se le
practicara el examen de ADN. Llegan los resultados del examen y establece que el demandado es
el padre, sus opciones son: A) Esperar hasta que salga la sentencia definitiva que lo más probable
es que acoja la demanda de filiación y por lo tanto determine que esa persona es el padre (esa
sentencia habría que subinscribirla al margen de la inscripción de nacimiento del hijo); B) El padre
podría reconocer voluntariamente, pues de hecho puede hacerlo hasta antes que se dicte
sentencia, el efecto práctico de esto es que si se reconoce en forma voluntaria no se le aplica la
sanción porque nadie puede ser reconocido dos veces.

Alimentos provisionales.

Desde el punto de vista procesal, una vez que se reclama judicialmente la filiación, el juez puede
decretar alimentos provisorios. Esto se establece en el artículo 209:

-->Art. 209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en
los términos del artículo 327.

Puede parecer un despropósito, que antes de encontrarse probada la filiación, se puedan decretar
alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación. El profesor Ramos no
le parece que sea así, por estas razones: A) Constituye una facultad del juez, no una obligación
decretarlos; B) La norma es clara al indicar que el juez podrá decretar y, en seguida, porque los
alimentos se decretan en los términos del art 327, lo que significa que la petición al tribunal debe
ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general,
restituir. Recordar además, que cuando se interpone una demanda de filiación con aspectos algo
temerarios, la ley establece una acción de perjuicios en contra de la persona que ejerció la acción.
39
Don rene tiene un comentario bastante crítico de esta disposición, al parecerle excesiva la sanción. Indica
que la oposición puede existir no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo.
Indica que el padre puede razonar en el sentido de tener dudas, pero que frente a la demanda está
dispuesto a hacerse los exámenes de ADN, de suerte que si se demuestra que es su hijo, no tiene problemas
en asumir la paternidad.

39
Sentencia que acoge acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación.

La demanda que acoge una reclamación de filiación es declarativa de filiación y no constitutiva, así
se desprende del artículo 181.

-->Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos
se retrotraen a la época de la concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos
y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de
tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones,
que tendrá lugar conforme a las reglas generales. La acreditación de la filiación determinada se
realizará conforme con las normas establecidas en el Título XVII.

Por lo tanto, esta sentencia es declarativa y no constitutiva de filiación. Por esa razón si se declara
la filiación respecto de una persona, se entiende que es hijo desde el momento de la concepción y
no desde el momento de la sentencia. Entonces como opera con efecto retroactivo desde el
momento de la concepción puede ocurrir que ese hijo tenga eventualmente derechos hereditarios
respecto del padre que se reconoce. En este caso el hijo tendrá que reclamar estos derechos
hereditarios a través de la acción de petición de herencia, aplicándose respecto de los plazos de
prescripción las reglas generales.
Explicaciones para entender esta norma que se dieron en la discusión en el Senado:

-Se estima de toda lógica desde el punto de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los efectos
patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer la salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ej: actos celebrados por el curador del hijo, antes de que se determine
la filiación de este, puesto que con el solo inc1 la filiación de este hijo produciría efectos retroactivos y no sería válido,
pues debería concurrir celebrándolo el padre.

-Esta disposición indica: Pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su
filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Cuando indica ‘’cuando sea llamado en su calidad de tal’’, es lo mismo
a decir que cuando habría estado incluido en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado en forma
previa a la muerte del causante. Por ello, el hijo puede ejercer las acciones propias de los herederos (en especial la de
petición de herencia), mientras no transcurran los plazos de prescripción.

Ejemplo: Supongamos que murió el supuesto padre, por lo tanto demandamos a sus herederos, el
examen de ADN determina que el muerto efectivamente es el padre del hijo, pero resulta que ese
era el único hijo y estaban usufructuando o usando esos bienes como herederos los hermanos del
difunto. En este caso los hermanos van a dejar de ser herederos porque aplicamos el primer orden
de sucesión intestada, la acción que va a ejercer es la de petición de herencia pero se puede
encontrar con el problema de que el reconocimiento forzado del hijo se haya producido después
de 5 años desde la muerte del causante y en este caso los hermanos dirán que tienen posesión
efectiva y por lo tanto se aplica el art. 704 inciso final y adquirieron el derecho real de herencia por
prescripción adquisitiva de 5 años. El hijo va a alegar que ellos estaban de mala fe porque sabían
que él existía y como estaban de mala fe volvemos a la regla general del art. 2512 y el plazo de
prescripción es de 10 años.

40
26/05

ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE.

Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes

-Acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los hijos de filiación matrimonial;

-Acción de impugnación de paternidad

-Acción de nulidad de reconocimiento.

Cada una de ellas tiene su propio campo de aplicación, sus propios titulares, sus propios plazos de
prescripción. El profesor Barría trato la acción de desconocimiento a propósito de la filiación
matrimonial, por tanto pasaremos analizar la acción de impugnación de la filiación.

Acción de impugnación de la filiación.

Está regulada en los artículos 211 y siguientes.

El objetivo que tenía la acción de reclamación de filiación es que se determine la filiación de una
persona respecto de otra (partíamos de la base de que el hijo que ejercía la acción no tenía
filiación. O si era ejercida por el padre o madre para que esa se modifique, ejerciéndola
conjuntamente en ese caso con la de impugnación, en virtud del art 208). En cambio la acción de
impugnación es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto una filiación determinada, por no ser
efectivos los hechos en que se funda.

Ahora hay algunas observaciones que hacer porque para impugnar una filiación hay bastantes
limitaciones, más que para reclamar. Ello porque cuando queremos impugnar vamos a dejar sin
efecto una filiación y el principio es que toda persona debe tener filiación (eso planteaba el
legislador), porque la filiación da origen al estado civil y el estado civil es un atributo de la
personalidad, por tanto toda persona debe tener estado civil.

Una primera observación y que a su vez es limitación, es en el caso en que la filiación haya sido
determinada judicialmente. Por ejemplo: Supongamos que un hijo reclamo la filiación y se
determinó que dicha persona era el padre. Pero se determinó porque no concurrió al examen de
ADN (negativa injustificada), por lo tanto en el juicio de filiación se determinó que esa persona era
el padre porque se le presumió. En este caso en que la filiación fue determinada por sentencia
judicial (reconocimiento forzado), no se puede impugnar la paternidad o maternidad 40. O sea
vamos a limitar la impugnación a los casos de reconocimiento voluntario.

Llegamos a esta conclusión por las siguientes disposiciones:

-->Art. 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320.

40
Si se reconoció mediante un juicio de filiación (reconocimiento forzado), después no se puede utilizar otro
juicio para impugnar esa paternidad.

41
Entonces no procede la impugnación de la filiación en los que casos en que ha sido determinada
por sentencia firme, salvo en el caso del artículo 320.

-->Art. 320 (*). Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que
correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso,
se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

En este caso hubo un juicio de reclamación de filiación en que se determinó que una persona era
padre o madre de otra. ¿Podría después ese hijo impugnar la filiación? No, se lo impide el artículo
220, pero vinculado con el 320, quien sí podría impugnar es otro padre o madre al cual no se le
aplica la limitación, ya que la limitación solo se aplica a los que intervinieron en el juicio de filiación
anterior, quien se presente como verdadero padre o madre va a impugnar y reclamar en virtud del
artículo 208.

Entonces no pueden impugnar las personas que intervinieron en juicio de reconocimiento

anterior, puede impugnar un tercero por el artículo 320, en relación al 208.

Las situaciones que regula la ley son tres:

1. Desconocimiento o impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del

matrimonio. (Acá son dos situaciones, pero en realidad como indicamos, la acción de
desconocimiento del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ya lo estudiamos).

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

3. Impugnación de la maternidad.

27/05
1. Desconocimiento o impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio.

Respecto al desconocimiento, lo primero que vimos en su oportunidad fue la acción de

desconocimiento de la paternidad que podía ejercer el presunto padre cuyo problema era que se
le aplicaba la presunción de paternidad. No se le aplicaba la presunción cuando el hijo nacía
dentro de los 180 días siguientes al matrimonio y siempre que probare que no tenía conocimiento
de la preñez al tiempo de casarse, entonces ahí ejercía la acción de desconocimiento.

Por lo tanto la situación distinta que podría plantearse acá es que el presunto padre conozca el
estado de preñez al momento de casarse, el crea que es el padre, pero realmente no lo es. En este
caso va a ejercer por lo tanto una acción de impugnación de paternidad y no una acción de
desconocimiento como el caso anterior.

42
Este caso entonces está referido a la impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial, pues
según el art 180 esa clase de filiación se produce cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

Artículo 184 en relación con el 212, por lo tanto se ejerce en virtud del artículo 212 la acción de
impugnación.

-->Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada
por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del
parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del
parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del
nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por
parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la
mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

-->Art. 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar
señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese
mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Cesará este derecho, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.

Estamos ante el caso en que se va a impugnar la paternidad cuando hay filiación matrimonial, en
el caso en que el marido conociera del estado de preñez al tiempo de contraer matrimonio. (Si no
conocía de ese estado, entonces ejerce la acción de desconocimiento).

De acuerdo a estas dos disposiciones son titulares para ejercer esta acción de impugnación: A) El
marido; B) Los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad le irrogare
algún perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o antes de vencido el plazo
para impugnar, en este último caso podría ser por ejemplo el hermano, y es un perjuicio actual
porque eventualmente si esa persona que no es su hijo queda como hijo tiene preferencia en la
sucesión; C) El representante legal del hijo; D) el hijo.

La situación es diferente en uno y otro caso en relación a los plazos:

1-Cuando la acción la ejerce el marido de acuerdo al 212 el plazo se cuenta en ambos casos desde
que tuvo conocimiento del parto; pero el plazo depende de si viven juntos o no, si viven juntos el
plazo es de 180 días desde que tuvo conocimiento del parto y si es que viven separados el plazo es
de 1 año desde que tuvo conocimiento del parto. ‘’Puede impugnar el marido, dentro del plazo de
180 días contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de 1 año contado
desde esa misma fecha si prueba que a la época del parto se encontraba separado de su mujer’’.

El problema con este plazo es determinar cuándo se produjo el conocimiento del parto, este es un
hecho que configura el plazo que queda entregado a la voluntad del padre. El padre para ganar
tiempo va a alegar que desconocía el parto y va a sostener que el conocimiento se produjo lo más
lejano posible al parto; por su parte el hijo a través de su representante legal cuando sea

43
demandado por impugnación va a decir que el padre tuvo conocimiento del parto lo más cerca al
momento en que se produjo el parto. Este es un problema probatorio y por esta razón el código
estableció ciertas presunciones legales de conocimiento por parte del marido en el inciso segundo
y tercero del artículo 212:

a) Si el marido reside en el mismo lugar en que nació el hijo. La lay habla de residencia que no es lo
mismo que domicilio, porque para que haya domicilio se requiere ánimo y residencia, y la mera
residencia puede hacer las veces de domicilio si no tiene domicilio civil en este lugar, ejemplo si el
hijo nació en Concepción y el marido aunque viva separado de su madre tiene residencia aquí en
Concepción, la ley establece que se presume que conoció del parto inmediatamente y por lo tanto
le corresponderá probar al marido que lo conoció después; lo otro que podría probar el marido es
que no tiene residencia en el lugar del parto y en ese caso no se le podrá aplicar esta presunción.

b) En el inciso tercero se encuentra la otra presunción.

2-Pueden impugnar los herederos del marido y cualquier persona a quien la pretendida
paternidad irrogare un perjuicio actual. Estos titulares de la acción solamente la van a poder
ejercer cuando el marido este muerto, por lo tanto si el marido está vivo solo él puede ejercer la
acción de impugnación (únicamente la pueden ejercer si el marido muere sin conocer el parto, o
antes del término para impugnar, que puede ser de 180 días o un año según sea el caso). En este
caso el plazo que tienen los herederos será el mismo que tenía el marido muerto, completo; o si el
padre tenía conocimiento del parto será el residuo. Y no pueden impugnar si el padre ha
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.

3-Otro plazo de la impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro de

matrimonio es el que se establece en el artículo 214. Puede impugnar entonces el hijo concebido o
nacido dentro del matrimonio.

-->Art. 214. La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el
representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento. El
hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que
alcance la plena capacidad.

Entonces tendremos que distinguir si el hijo es capaz o incapaz:

-Si es incapaz va a ejercer la acción su representante legal y el plazo que tiene es un año contado
desde el nacimiento del hijo. Supongamos que pasó el plazo del año ¿puede ejercer la acción su
representante legal? No, ¿La puede ejercer él? Sí, pero cuando sea mayor de edad y alcance la
plena capacidad

-Entonces el hijo puede impugnar por sí dentro de un año contado desde que alcance la plena
capacidad.41

41
El profesor Barría indica que se establece como una suspensión de la prescripción.

44
El profesor Ramos agrega: Finalmente, también puede impugnar el padre biológico siempre que
intente la acción conjuntamente con la de reclamación de filiación, en virtud de lo establecido en
el art 208.

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

En este caso reconoció el padre, sí reconoció en forma forzada no podría impugnarse esa
paternidad, salvo que un tercero en virtud del artículo 320 ejerciera la acción. Acá estamos antes
otro caso, de tal forma que estamos ante la situación en que el reconocimiento fue voluntario.

Aquí los titulares de esta acción son el propio hijo y toda persona que pruebe un interés actual en
la impugnación. En el caso del hijo, puede ser: A) El propio hijo; B) Su representante legal, si es
incapaz; C) Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de
expirar el plazo que tenía para impugnar.

¿Puede impugnar el padre que reconoció? No, porque no tiene titularidad, el padre que reconoció
en forma voluntaria no tiene acción de impugnación de la paternidad en este caso, sin perjuicio de
que veremos más adelante que la única opción que tiene el padre que reconoció en forma
voluntaria es la acción de nulidad del reconocimiento.

Ahora, forzando la regla a la conclusión que podríamos llegar es que cuando indicamos que los
titulares son el hijo o cualquier persona que tenga interés actual en la impugnación; esa persona
podría ser el padre pero resulta que así no lo dicen los tribunales, esto queda para otras personas
como un abuelo o abuela, ya que por ejemplo a ellos les podría perjudicar, porque si está
reconocido el hijo como tal la abuela podría eventualmente quedar privada del derecho de
alimentos por el orden de prelación.

Lo anterior es concordante con el artículo 213 inciso 2, o sea si el padre reconoció al hijo no puede
impugnar por esta regla.

a. impugnación de la paternidad que realiza el hijo.

-->Art. 216 inciso 1. La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el
propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.

Entonces el plazo para que pueda impugnar el hijo es de dos años contados desde que supo del
reconocimiento.

-->Art. 216 inciso 2. Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas
en el artículo 214.

O sea, puede ejercerla su representante legal. El plazo esta discutido pues el artículo 216 se remite
al art 214 que establece un plazo de 1 año y el 216 establece un plazo de 2 años. El profesor Barría
indica que el sentido debe ser que el plazo sea de 2 años, porque ese es el que se regula en el art
216. El profesor Ramos indica que el 216 indica que esta acción se ejercerá conforme a las reglas

45
previstas en el art 214, lo que significa que el representante legal debe hacerlo en el interés del
hijo, durante el año siguiente al nacimiento42.

-->Art. 216 inciso 3. Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para
impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo
que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.

Se pone en el caso de la muerte del hijo. Aquí podría considerarse que el padre es heredero del
hijo y por lo tanto tendría que demandarse solo, sería absurdo. Estos herederos tendrán el mismo
plazo que tenía el hijo o lo que reste si ya había transcurrido parte del plazo, es decir, el plazo de
dos años contados desde el reconocimiento o en el que faltare para completar esos dos años.

-->Art. 216 inciso 4. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos
nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

Este es el caso del hijo que nació antes del matrimonio de sus padres (o sea que pasó a tener
filiación matrimonial), en que el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento.

b. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento por toda persona que pruebe
un interés actual en ello

-->Art. 216 inciso final. También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento
toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés
y pudo hacer valer su derecho.

Se ha entendido que es un interés de carácter patrimonial. Por ejemplo la abuela paterna del hijo
podría ejercerlo porque ella puede probar un interés patrimonial en la impugnación. Puede decir
que por el hecho de que su hijo tiene reconocido un hijo que no es de él, ella no tiene derecho a
alimentos porque prevalece el hijo 43 y en caso de que no fuera padre de esa criatura le
correspondería pagar alimentos a ella.
El profesor Ramos analiza con mayor profundidad este punto y así podemos dar los siguientes comentarios:

- ¿Qué entendemos por interés actual? Rene Ramos opina que es necesario un interés patrimonial. Raúl
Álvarez, indica que como la ley no distingue, el interés puede ser pecuniario, moral u otro.
- Luego comenta tres sentencias, en que se pueden presentar dudas. El caso de la abuela ya lo analizamos, por
tanto veremos solo dos.
¿Comprende al padre la expresión toda persona que tiene interés actual en ello? La Corte Suprema, el año
2007, indico que no. Aduce el máximo tribunal que es indiscutible que la persona que efectuó el
reconocimiento no tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga a ser coherentes con las
conductas anteriores (doctrina de los actos propios. Aceptar que el padre pudiese impugnar, quebrantaría la
estabilidad que debe existir en la filiación de una persona regulada por reglas de orden público.
¿Podría comprender a la cónyuge del padre respecto de una hija no matrimonial de él?

42
Incluso indica que en la edición anterior de su libro, sostuvo una opinión contraría.
43
Ya que tenemos que hacer valer el orden de prelación que establece la ley y por ello prefieren los
descendientes antes de los ascendientes.

46
 Como está casada con el padre del o de la menor, podría tener el interés actual que exige la norma, ya que se
verían disminuidos sus derechos hereditarios y también los alimentos que este padre debe dar a su hija
matrimonial. En el caso concreto, la Corte rechazo los recursos estimando que carecía de interés actual, pero
por el hecho de que en el caso concreto aun no nacía su hija matrimonial.

Ver las páginas 451-454 del libro Derecho de Familia Tomo II Rene Ramos Pazos (séptima edición
actualizada), en que se analizan una serie de situaciones en relación a esta materia, incluso
vinculado al caso Salabarrieta con Kozak, y de estas estimamos pertinente tratar acá esta:

El padre biológico de un hijo no matrimonial puede impugnar la filiación de su hijo cuando la

madre y su actual marido lo reconocieron como hijo de ellos (con lo que pasó a tener filiación
matrimonial de acuerdo a los artículos 180 y 184).

Para ello, de conformidad al artículo 208, debe deducir conjuntamente la acción de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Esto le parece claro al profesor
Ramos, lo que ocurre es que la Corte Suprema en cierta oportunidad sostuvo que no tendría
derecho, pues su interés no puede pasar por encima de la presunción páter is est (pues se refiere
al caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio la madre con el tercero). La Corte
Suprema, en el caso de Salabarrieta con Kozak, dejo en claro que el padre biológico podía
impugnar la filiación en este caso, conforme al artículo 208, porque esa disposición:

- Se aplica tanto al supuesto que la filiación ya determinada fuere matrimonial como no

matrimonial, ya que la disposición no hace ninguna distinción.
- Además indica la corte, cuando el legislador ha querido aplicar una institución o una
norma sólo a un tipo de filiación, lo que es excepcional, lo ha dicho expresamente.

3. Impugnación de la maternidad

Se impugna de acuerdo a lo que establece el artículo 217. O sea para que podamos impugnar la
maternidad tenemos que destruir los hechos que configuran la maternidad y estos hechos eran
que la madre haya tenido un hijo y que ese hijo sea producto del parto, por lo tanto destruyendo
esas dos circunstancias estamos impugnando la maternidad.

-->Art. 217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del
pretendido hijo al verdadero. Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento,
el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el
verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica
filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del
pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del
año contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos
establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible
con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde
la revelación justificada del hecho.

47
-->Art. 218. Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien la
maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o
abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado
civil. Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o
madre.

Titulares de la acción de impugnación de la maternidad:

Pueden impugnar la maternidad, de acuerdo a estas dos disposiciones: A) El marido de la supuesta

madre; B) La madre supuesta; C) Los verdaderos padre o madre del hijo; D) El verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación y E) Toda
otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesión notoria del estado civil.

Plazos para impugnar:

El plazo para impugnar es de un año contado desde el nacimiento. Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla
dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad.

En el caso que quien ejerza la acción, sea la persona tratada en la letra E), el plazo para impugnar
es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razón de
que se interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la
verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3 del título VIII (208
inc2).

En el caso del inciso final del art 217, se ha fallado que constituye un hecho de este tipo ‘’el
conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una
inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido
en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio origen
y por tanto, habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de impugnación ‘’.

Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto:

-->Art. 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte. La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

¿Quién conoce de los juicios de impugnación de filiación? Los juzgados de familia competente de
acuerdo a los artículos 8 y 55 de la Ley de tribunales de familia. Si se impugna la paternidad del
hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (215 CC).
Ello es lógico, pues la sentencia que se dicte afectara no solo al padre y al hijo, sino también a la

48
madre, por lo que es necesario emplazarle, pues en caso contrario, no podría afectarle la
sentencia, atendido lo dispuesto en el art 3 inc2 del CC (efecto relativo de las sentencias).

La sentencia que acoja una acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Artículo 221.

-->Art. 221. La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.
(Subinscripción es un requisito de inoponibilidad para que la sentencia afecte a terceros)

Nos queda una última acción que se puede interponer en materia de filiación, la acción de nulidad
del reconocimiento.

Acción de nulidad del reconocimiento.44

Podríamos acudir a esta acción de nulidad del reconocimiento porque ya indicamos:

- Que cuando hay reconocimiento forzado no hay ninguna posibilidad de que se pueda
desconocer esa paternidad por parte del padre, no puede impugnar (220) porque ya se
dictó sentencia en un juicio de reclamación.
- Que cuando se reconoce en forma voluntaria al hijo el padre no puede impugnar esa
paternidad.

Ejemplo: Al padre lo engañaron le dijeron que el hijo era suyo y resulta que él no era realmente el
padre y eso lo sabe la madre, lo sabe el hijo y lo sabe el padre. El hijo lo sabe pero resulta que ya
está fuera del plazo para impugnar; el padre no puede hacerlo, lo que deriva como consecuencia
que el padre aunque lo reconoció, nunca lo va a tratar como hijo, debe cumplir con las cargas,
eventualmente ese hijo va a concurrir en su sucesión y todas las otras cargas asociadas. ¿Qué
puede hacer el padre en este caso? Solamente pedir la nulidad del reconocimiento.

Respecto a la nulidad del reconocimiento hay reglas expresa en el artículo 202.

-->Art. 202. La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.

El problema es que el plazo es de un año y por vicios de la voluntad, o sea la norma no le sirve de
nada al padre pues el plazo es corto y el art 202 se pone en caso de que la nulidad se pida por
vicio de voluntad, o sea si es que hay vicio de la voluntad el plazo es de un año. (Error, fuerza,
dolo).

44
Se debe dejar claro que es distinta a la acción de impugnación que tiene por objeto dejar sin efecto una
filiación que se tiene (Se discute de si quien aparece como padre o madre, es en verdad el padre o madre
biológico). En cambio la acción de nulidad de reconocimiento, tiene por objeto dejar sin efecto el
reconocimiento, por haber existido un vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento.

49
Aclaramos de inmediato que esta norma no excluye otros casos de nulidad. El reconocimiento es
un acto jurídico unilateral y los requisitos de existencia son voluntad objeto causa y solemnidades
y los de validez son voluntad exenta de vicios, causa licita, objeto licito y capacidad. Por ello, este
reconocimiento como acto jurídico perfectamente puede estar viciado por otras razones. 45

El 202 se refiere únicamente a los vicios de la voluntad46, entonces ¿podríamos tratar de aplicar
las reglas generales en materia nulidad de ese acto jurídico? Podríamos indicar que no hay causa,
es decir, falta el motivo que induce al acto o contrato (1467), ya que el padre reconoce al hijo
como suyo porque pensaba que era de él y por lo tanto al enterarse de que no es suyo no hay
motivo para reconocer y si no hay motivo no hay causa y podríamos indicar que como no hubo
causa podemos demandar la nulidad del acto del reconocimiento.

Ahora, si demandamos la nulidad del reconocimiento por falta de causa ¿Qué plazo vamos a
utilizar? Las reglas generales y no el 202 en cuanto al plazo porque este solo se refiere a los vicios
de la voluntad y los vicios solamente son error fuerza y dolo, por lo tanto si aplicamos las reglas
generales de todo acto jurídico y la causal que estamos invocando es la falta de causa significa
entonces que el plazo seria de 10 años. Lo anterior no está escrito en ninguna parte porque esta
idea la indico el profesor Rene Ramos en una conferencia en la Universidad de Concepción en la
segunda jornada Ramón Domínguez Benavente alrededor del año 2009 y no la alcanzo a escribir.

También la otra forma es que podríamos buscar un vicio en el instrumento por ejemplo que nos
demos cuenta que autorizó el reconocimiento un oficial del registro civil que era incompetente; no
se cumplió con los requisitos de toda escritura pública y ahí anulamos el instrumento y como no
hay instrumento se anula reflejamente el reconocimiento pero esto es súper complicado.

01/06

Efectos de la filiación
Son los derechos y obligaciones que emanan de la filiación, vale decir, derechos y deberes entre
padres e hijos.

1. La autoridad paterna

2. La patria potestad

3. El derecho de alimentos

4. Derechos hereditarios.

Los últimos dos los veremos en forma independiente.

45
Porque se hizo sin las solemnidades establecidas en el art 187; porque se hizo en un testamento que
posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona que reconoció al hijo estaba privada de razón.
46
En el fondo, lo que esta norma hace no es más que acortar el plazo de prescripción de la acción de nulidad
relativa de cuatro años (1691) a un año. Ramos cree que en lo demás deben aplicarse a la nulidad del
reconocimiento las reglas generales del título XX del libro IV del CC. Corral también lo entiende así, y cita
como ejemplo que como no hay reglas especiales para establecer la legitimación activa, se deberá aplicar el
art 1684 del CC.

50
Debemos tener presente que las reglas en esta materia están modificadas casi completamente por
la ley 20.68047 del 21 de Junio de 2013 promulgada el 16 de Junio de 2013, “Ley amor de papá” 48.
Además hay una disposición del AUC que modifica el artículo 226 del Código, o sea el artículo 226
esta modificado por la ley 20.680 y después esta nuevamente modificado por la ley de Acuerdo de
unión civil49 que entra en vigencia el 21 de Octubre de 2015.

-->Art.45 20830.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 226 del Código Civil por el siguiente:

"En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a
los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.".

1. La autoridad paterna
Se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de carácter moral que existen entre padre e
hijos. Está regulados en los artículos 222 y siguientes, muchos de ellos modificados.

Entre ellos vamos a distinguir entre:

A) Los derechos y obligaciones que tienen los hijos con sus padres; B) Los derechos y obligaciones
que tienen los padres con sus hijos. (Utiliza la palabra deberes en los manuales más que
obligaciones).

A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes

1) El deber de respeto y obediencia a los padres, actual artículo 222 inciso 2

-->Art. 222 inc. 2. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

2) El deber de cuidado a los padres y demás ascendientes

-->Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,

queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en
todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo
socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes.

B. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se llaman derechos-deberes porque no solamente para los padres hay un derecho, sino que eso se
transforma en un determinado deber.50

47
http://www.cepal.org/oig/doc/LeyesCuidado/CHL/2013_Ley20680_CHL.pdf
48
La ley en verdad se denomina: INTRODUCE MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A OTROS CUERPOS
LEGALES, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA INTEGRIDAD DEL MENOR
EN CASO DE QUE SUS PADRES VIVAN SEPARADOS.
49
Ley 20830: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1075210
50
Ramos indica que hablamos de ‘’derechos-deberes’’, pues al cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un
derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación
que les impone su condición de progenitores.

51
Para estudiar estos derechos-deberes el artículo 222 inciso 1 establece una declaración de
principios sobre la protección que debe darse al menor.

-->Art. 222. Inc.1. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del
hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades. (Disposición que se ajusta a lo establecido en la ‘’Declaración de los
Derechos del Niño’’ proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, principio 8 inc2).

1) El cuidado personal

Regulados entre los articulo 224 al 227, modificados.

La principal regla en cuanto al cuidado principal la encontramos en el artículo 224.

-->Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de
sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres,
vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha
sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.

Entonces el cuidado personal cuando los padres viven juntos les corresponde a ambos, o bien en
caso de fallecimiento de alguno de los padres, el cuidado personal le queda entregado al otro
padre o madre.

Si la filiación se determinó contra la posición del padre o madre en un juicio de filiación de acuerdo
al 203 no puede tener el cuidado personal, pierde los derechos.

La gran modificación en la ley 20.680 se refiere al caso en que los padres vivan separados, ya sea
por separación de hecho, divorcio, separación judicial y nulidad en caso de que haya habido
matrimonio; y si nunca hubo matrimonio puede que los padres no vivan juntos. Esto está regulado
en el artículo 225.

-->Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo
se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá
ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad
de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante
un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o

52
madre con quien estén conviviendo. En cualesquier de los casos establecidos en este artículo,
cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez
podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si
por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su
decisión en la capacidad económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo
229. Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Lo primero que debemos revisar para determinar a quién le corresponde el cuidado personal es el
acuerdo de los padres. Entonces en principio los padres fijan a quien le corresponde el cuidado
personal, podrían fijar que le corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida
“tutela compartida”.

La tutela compartida está definida en el inciso 2 del artículo 225: El cuidado personal compartido
es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad. Sería una tutela compartida por ejemplo acordar
que 6 meses estará con el padre y 6 meses con la madre. 51 Cualquier acuerdo debe fundarse en el
interés superior del hijo, es por eso que establecer una tutela compartida de una semana sobre
otra, si bien puede beneficiar a los padres, puede resultar perjudicial para el hijo si todas las
semanas tiene que cambiarse de casa.

Este acuerdo es solemne porque debe constar por escritura pública o bien por acta extendida ante
cualquier oficial del registro civil, el cual deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento. Además (además de indicar a
quien corresponde el cuidado personal) el acuerdo debe indicar también como el otro padre va a
mantener una relación directa y regular con el hijo: Este acuerdo establecerá la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa
y regular con los hijos.52

Se puede modificar este acuerdo pero con las mismas solemnidades que se establecieron para la
suscripción del acuerdo.

51
El caso de las vacaciones, se encuentra sometido al régimen de la relación directa y regular que pueda
tener ese padre o madre que no vive con el hijo.
52
El principio de la ley, es que el padre o madre que no tiene el cuidado personal, tenga una relación más
fluida con el hijo. Anteriormente no se le denominaba régimen de relación directa y regular, sino que
régimen de visitas. Ello significa que en ningún caso el padre o madre que no tenía el cuidado personal,
podía quedarse con el hijo en su casa.

53
Si no hay acuerdo los hijos continuaran bajo el cuidado personal del padre o madre con el cual
estén conviviendo, a menos que el otro padre demande y esa es la situación que está regulada en
el inciso 4 del artículo 225: En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir
el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 226.

Ejemplo: Supongamos que el hijo vivía con la madre, el padre estaba buscando una custodia
compartida o bien estaba pidiendo derechamente él el cuidado personal y quería llegar a un
acuerdo. La madre le dijo que no había acuerdo (y como estaba viviendo con el hijo, mantiene el
cuidado personal), en este caso el padre demanda el cuidado personal y el tribunal puede acoger
la demanda caso en el cual le va a corresponder el cuidado personal en el ejemplo al padre o bien
rechazar la demanda y en este caso radica el cuidado personal en favor de la madre.

¿Puede el tribunal fijar una tutela compartida? El profesor Barría indica que no, pero lo que si
puede establecer seguramente son regímenes de relación directa y regular, que puede ser algo
similar.

Veamos el artículo 225-2 que establece los criterios o circunstancias para que el tribunal fije el
cuidado personal.

-->Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente
lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

54
Puede ocurrir que haya inhabilidad física o moral de alguno de los padres para ejercer el cuidado
personal, o de ambos padres (ejemplo: dementes). Si sólo uno de ellos está inhabilitado
seguramente le darán el cuidado personal al otro. El problema es cuando ambos están
inhabilitados o supongamos que el padre había muerto y la madre se encuentra física y
moralmente inhabilitada para ejercer el cuidado persona, esto también lo soluciona la ley hoy en
día y está regulada en el artículo 226.

-->Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente
por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes.

El inciso segundo esta modificado por la ley 20830 (entra en vigencia el 21 de octubre del 2015),
estableciendo que aparte de los ascendientes, les puede corresponder al cónyuge y al conviviente
civil del padre o madre.

-->Art.45 Ley 20830. Reemplázase el inciso segundo del artículo 226 del Código Civil, por el
siguiente:

"En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a
los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.".

Dice cónyuge para el caso en que por ejemplo estaba determinada la filiación solamente respecto
de la madre y en este caso ella tenía el cuidado personal, y se casa con el marido que no era el
padre del hijo y la madre fue inhabilitada física o moralmente para ejercer el cuidado personal, le
podrían confiar entonces ahora el cuidado personal al cónyuge que no es el padre del hijo y
también al conviviente civil.

Seguramente en estos casos no va a haber acuerdo, sino que lo va a determinar el tribunal porque
primero tendremos que declarar la inhabilidad física o moral del padre o madre que tenía el
cuidado personal.

Una última cosa la encontramos en el artículo 227 que establece primero que siempre tiene que
ser oído el hijo, seguramente va a ser más o menos oído considerando la edad.

-->Art. 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a
los parientes53. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma
y plazo que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer
entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para
estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez.

53
Entonces siempre tiene que ser oído el hijo, el cual será oído obviamente considerando su edad.

55
Supongamos que tenemos un régimen de tutela compartida y llega el día Domingo antes de que el
hijo tenga que cambiarse de casa y el padre no lo quiere entregar. En este caso se tiene que
solicitar el apremio que está regulado en el artículo 543 CPC que establece el arresto hasta por 15
días.

-->Art. 543 CPC. Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto
hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento
de la obligación. Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución
suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al
acreedor.

2) Derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo.

Está regulado en el artículo 229 y 229-2 del CC.

-->Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se
refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo. Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través
de un contacto periódico y estable. (Definición)

Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación
sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el
interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente:

a) La edad del hijo.

b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus
parientes cercanos.

c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.

d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de

acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente

56
En el artículo 229 inciso 2 encontramos la definición de relación directa y regular. Entonces le
corresponde mantener una relación directa y regular a aquel que no tenga el cuidado personal del
hijo.

Entonces para determinar a quién le corresponde esa relación directa y regular, primero debemos
revisar el acuerdo que podría establecer que el cuidado personal lo tenga el padre, la madre o
ambos en forma compartida:

- Si el cuidado personal lo tiene la madre la relación directa y regular le corresponderá al

padre;
- Si el cuidado personal lo tiene el padre la relación directa y regular le corresponde a la
madre;
- Si es compartida mientras el cuidado personal está radicado en el padre la relación directa
la tendrá la madre y viceversa.

Si no hay acuerdo entonces la relación directa y regular no la tendrá quien tiene el cuidado
personal, pero este seguramente podrá determinarse también por resolución judicial. Entonces el
juez radicara por una parte el cuidado personal y por otro lado establecerá el régimen de relación
directa y regular, tomando los factores que establece el artículo 225 inciso1.

Una norma interesante es el artículo 229-2.

-->Art. 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A
falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo 229.

Esta es una norma nueva, en virtud de la cual los abuelos también podrían tener una relación
directa y regular con el nieto.

3) Derecho-deber de corrección del hijo.

Está en el artículo 234 inciso 1.

-->Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe
su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y
deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del
Niño.

4) Derecho-deber de crianza y educación del hijo.

-->Art. 236. Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

La ley priva de este derecho de crianza y educación en diferentes casos.

-->Art. 237. El derecho que por el artículo anterior se concede a los padres, cesará respecto de los
hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere.

57
-->Art. 238. Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse
sobre el hijo que hayan abandonado.

-->Art. 239. En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral
hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido
después revocada

-->Art203. Estamos en el caso, en que la filiación del menor haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre.

-->370bis C. penal. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de
la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la
emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el
condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga
del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla.

¿Quién paga los gastos de crianza y educación de los hijos?

Si es que a acaso el régimen era de sociedad conyugal lo paga la sociedad conyugal por la relación
que existe entre las disposiciones de los artículos 1740 N°5 y 1744.

Si no hay sociedad conyugal (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentran sujetos a otro
régimen), paga cada uno de los padres en proporción de sus facultades económicas.

-->Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres
contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del
padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

-->Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible.

Otro aspecto importante a destacar es la regla de artículo 232 que se refiere a quien debe pagar
alimentos.

-->Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar
a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de
la otra línea.

2. La patria potestad
58
Está regulada en los artículos 243 y siguientes del código, de los cuales están modificados el 244 y
245.

¿Quiénes son titulares de la patria potestad? 54

-->Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria

potestad.

Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto
del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o
cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá
autorización judicial.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el
juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se
subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.

La patria potestad está definida en el artículo 243

-->Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a
la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

A diferencia del anterior efecto estos no son de carácter moral, sino que son de carácter
económico ya que corresponden los derechos sobre los bienes de los hijos no emancipados.

Es importante determinar con precisión quien tiene la patria potestad porque por ejemplo si
tenemos un hijo sujeto a patria potestad al cual se le dejo por el abuelo un auto y el hijo quiere
vender el auto, no puede vender el auto por si solo si tiene 15 años porque es relativamente
incapaz por lo tanto podría obrar representado o bien con autorización de su representante legal.
Lo que pasa es que quien tiene la patria potestad tiene la representación del hijo, por lo tanto
quien va a negociar es el representante legal, el cual tiene la patria potestad.

Cuando los padre establecen a quien le corresponde la patria potestad este acuerdo es solemne, y
la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública o acta extendida ante cualquier
54
Uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, por tanto es fundamental para
los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién tiene que
entenderse y ahí radica la importancia de esta norma.

59
oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

Si no hay acuerdo la patria potestad le corresponde a ambos, y por tanto debemos distinguir entre
actos de mera conservación y los demás:

- En los actos de mera conservación puede obrar en forma indistinta cualquiera de los dos:
- Para los actos de disposición tienen que obrar conjuntamente. Por ejemplo en la venta del
auto, que es un acto de disposición, se requería para vender el auto del acuerdo de ambos
padres.

También es posible que se determine judicialmente a quien le corresponde la patria potestad.

Si los padres viven separados se aplica el artículo 245.

-->Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.

Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma
conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente.

En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del

artículo anterior.

O sea acá nuevamente para determinar a quién le corresponde a patria potestad debemos
verificar si viven juntos o separados. Si viven juntos aplicamos las reglas anteriores; pero si viven
separados tendrá la representación el padre o la madre que tenga el cuidado personal.

Una última cosa: Ojo cuando la filiación fue determinada judicialmente contra la oposición del
padre o madre porque como sanción se establecía en el artículo 203 que ese padre o madre pierde
la patria potestad, sin perjuicio del restablecimiento. Como pierde la patria potestad (en caso que
ambos caigan en la sanción), será necesario nombrar al hijo un tutor o curador (248 relacionado
203).

Recomendación practica del profesor Ramos: En lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al día, para saber
quién lo representa. Sólo así se tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante
legal del hijo.

02/06.

Atributos de la patria potestad

La patria potestad está definida por la ley (243)

60
Conjunto de derechos y deberes que corresponde al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados.

De la patria potestad surgen tres atributos:

1.- El derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo;
2.- La administración de los bienes del hijo;
3.- La representación legal del hijo.

1.- Derecho legal de goce

A este derecho antes se le denominaba derecho de usufructo legal.

El usufructo está definido en el art. 764 y es muy parecido.

-->Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible.

El derecho legal de goce no es en definitiva un usufructo, aun cuando las definiciones son
similares.

-->Art. 252 inc. 1. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.

Son muy similares, por eso es que antiguamente se le denominada derecho de usufructo sobre los
bienes del hijo (de carácter legal) pero en realidad no es lo mismo 55 porque el derecho legal de
goce presenta algunas características fundamentales:

a. Es personalísimo: Esto es curioso porque cuando se ha indicado que un acto es personalísimo o

hay un interés personalísimo se hace como opuesto a los actos patrimoniales que se transmiten,
enajenan, prescriben, renuncian, etc. Este derecho legal de goce sobre los bienes del hijo si tiene
carácter patrimonial, porque la patria potestad es de carácter patrimonial, pero no obstante ser
por naturaleza patrimonial (con todas las consecuencias que derivan de ello), la ley lo define como
personalísimo y no presenta dichas consecuencias (que sea renunciable, transmisible, transferible,
prescriptible). Por tanto indica el profesor Barría: Es personalísimo, no obstante ser patrimonial.

Es de los pocos derechos patrimoniales pero personalísimos, por ejemplo la indemnización por
daño moral es personalísima y no es transmisible, las acciones de familia en general no son
55
Para el profesor Ramos este derecho no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras
razones, porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin
embargo el legislador, para evitar cualquier duda en el inciso final del 252 precisa: ‘’El derecho legal de goce
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II’’, esto es, por las
reglas del derecho real de usufructo.

61
transmisibles porque son personalísimas. (Esos ejemplos no son patrimoniales, como si lo es este
derecho legal de goce y por ello que es curioso).

b. Es inembargable: Art. 2466 inc. final.

-->Art. 2466 inc. final. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los
derechos reales de uso o de habitación.
-->Art. 252 inc2: El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir
fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
c. No se obliga a rendir caución de conservación y restitución: A diferencia de lo que ocurre en el
usufructo.

d. Tampoco se obliga a practicar inventario solemne: Debe si llevarse una descripción

circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del
derecho legal de goce enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario
solemne de los bienes del menor (252 en relación con el 124 del CC).

e. Si quien tiene este derecho es una mujer casada en régimen de sociedad conyugal para los
efectos de la administración de los bienes del hijo se le mira como separada de bienes, art. 252 inc.
3.

-->Art. 252 inc. 3. Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta
se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga.
Esta separación se regirá por las normas del artículo 150.

f. Si la patria potestad la ejercen ambos padres, art. 252 inc4.

-->Art. 252 inc. 4. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.

Lo primero que hay que revisar es si hay acuerdo o no. Si hay acuerdo según lo que se establezca
en el acuerdo; a falta de acuerdo lo ejercen por partes iguales.

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce

-->Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
Por lo tanto, el derecho legal de goce recae, en principio, sobre todos los bienes del hijo. Pero hay
ciertas excepciones:

62
1º. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;

Estos bienes se adquirieron producto del peculio profesional o industrial del hijo y lo integran, por
lo tanto, se mira al hijo en este caso como emancipado, o sea, como persona capaz, y por esa
razón respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo.
No tiene el goce de esos bienes el padre o la madre que tiene la patria potestad.

2º. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo, y
Se parece al art. 166.

3º. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

Veremos en su oportunidad que cuando se deshereda a una persona o esa persona es indigno
para suceder, la indignidad o el desheredamiento no se transmiten a sus hijos. Caso en que el
goce corresponderá al hijo o al otro padre (250 N3)

-->Art 253 inc2. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o
más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos,
la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración.

Ejemplo: Supongamos que al hijo le regalaron un departamento (el abuelo), está inscrito a su
nombre y lo quieren poner en arriendo ¿quién percibe las rentas de arrendamiento? El padre
porque tiene un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
Si el hijo se lo compró, empezó a trabajar a los 14 años, juntó dinero y se compró un
departamento, tiene 17 años, no está emancipado, tiene la patria potestad el padre y se da en
arriendo el departamento, ¿quién percibe las rentas? El hijo por la excepción del art. 250 n° 1.

2.- Administración de los bienes del hijo

Vamos a distinguir quien tiene la administración de los bienes del hijo: Respecto a la
administración de los bienes del hijo cabe distinguir: A) Los bienes que forman el peculio
profesional o industrial, son administrados por el hijo, con la limitación del art 254 que veremos;
B) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el
derecho legal de goce (253 inc1). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un
curador (253 inc2)

63
-->Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

-->Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización
del juez con conocimiento de causa.

a) Si los bienes del hijo forman parte del peculio profesional o industrial: Son administrados por el
hijo.

Pero si los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial del hijo son inmuebles,
siempre requieren de autorización del juez con conocimiento de causa.

Si el hijo menor vende un inmueble que pertenece a su peculio profesional o industrial sin
autorización del juez con conocimiento de causa ¿cuál es el efecto? la sanción es la nulidad
relativa56, además se omitió una formalidad habilitante.

Entonces, si quiero contratar con un menor de 18 respecto de un inmueble hay que pedirle el
titulo por el cual adquirió y además hay que ver si está dentro del peculio profesional o industrial:

1. Porque si no está dentro tendría que vender quien tiene la patria potestad;
2. Si, en cambio, comprobamos que ese bien forma parte del peculio profesional o industrial
del hijo, vende él pero para ello tendrá que pedir autorización judicial.

b) En el caso de los otros bienes: Los administra el padre o madre que tenga el derecho legal de
goce, art. 253 inc1.

-->Art. 253 inc. 1. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su
administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.

Si ninguno de los dos padres tiene el derecho legal de goce habrá que nombrarle un curador.

Facultades de quien tiene el derecho legal de goce

En general, la persona administra con amplias facultades (ese es el principio), sin embargo existen
ciertas limitaciones:

1.- Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización
del juez con conocimiento de causa.

Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo o los derechos hereditarios de este, cuando tienen el
derecho legal de goce los padres, ellos pueden disponer de los bienes con autorización judicial con
conocimiento de causa

56
Es nulidad relativa, porque este requisito está establecido en consideración al estado o calidad de las
partes.

64
Si forman parte del peculio profesional los vende el hijo, si no forman parte del peculio vende el
padre o madre que tenga el derecho legal de goce (patria potestad) pero ellos, en todo caso,
deberán vender con autorización judicial con conocimiento de causa.

Si no obtienen autorización judicial la venta adolece de nulidad relativa.

Entonces, si quiero comprar un inmueble hay que ver quién es el propietario, si el propietario es
incapaz o menor de edad de inmediato lo primera que hay que analizar es la persona con la cual
contrataremos:

- Si el bien forma parte del peculio profesional o industrial hay que comprarle al hijo;
- Si no forma parte hay que comprarle a quien tenga la patria potestad.

Pero en ambos casos si se trata de un bien raíz requiere de autorización judicial con conocimiento
de causa.

Si el bien es del peculio profesional y vende el padre podría haber venta de cosa ajena, además si
no tiene autorización del juez con conocimiento de causa la venta adolece de nulidad relativa.

2.- Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y
con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

No se puede:

a.- Donar los bienes del hijo

b.- Darlos en arriendo por largo tiempo
c.- Aceptar ni repudiar una herencia deferida al hijo

Con las limitaciones que se establecen para los tutores o curadores. Estas limitaciones están
contempladas en el artículo 402, para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y en el
artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236, y 1250) para la aceptación o repudiación de
una herencia.

a.- Limitación para donar los bienes del hijo: Lo vamos a vincular con el art. 402.

-->Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del
pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.

Distinción que debemos efectuar en relación con la donación de los bienes del hijo:

a) Si son inmuebles: No se pueden donar ni aun con autorización judicial.

65
Se pueden vender con autorización del juez con conocimiento de causa (254).

Esta norma es prohibitiva (402), y por ello de acuerdo a los arts. 10, 1466 y 1682 adolece esta
venta de objeto ilícito porque se trata de un contrato prohibido por la ley, por lo tanto, la sanción
es la nulidad absoluta.

b) Si son muebles: Se pueden donar con autorización judicial, dice “solo con previo decreto del
juez”, bajo las condiciones que ahí se indican, vale decir: El juez solo autorizara estas donaciones
cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
(La sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa, 1682).

La contra excepción es que en algunos casos podrá donar libremente cuando se trate de objetos
de caridad o de licita recreación.

b.- Limitación para dar en arriendo bienes del hijo: Aplicamos el art. 255 en relación con el art.
407.

-->Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del
pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que
los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

Parecido al art. 1749 en relación al arriendo o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por
más 8 años si son rústicos o por más de 5 si son urbanos.

Si se da en arriendo por más tiempo la sanción es la inoponibilidad al hijo, no hay sanción de

nulidad. Por tanto el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de
predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.

c.- Limitación para aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo (255, 397, 1250) : En este
caso, quien acepta o repudia es el padre que tiene el derecho legal de goce, pero:
1. Para aceptar debe hacerlo con beneficio de inventario; 2. Si repudia debe hacerlo con
autorización del juez con conocimiento de causa.

-->Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto
de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
-->Art.1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se
aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar
o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras. No cumpliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las

66
deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

Que acepte con beneficio de inventario significa que solamente se obliga hasta el monto de lo
obtenido con la herencia o legado; ej. Si la herencia contenía un activo de 1000 y las deudas del
causante eran de 2000, responde por las deudas hasta 1000.

d.- Limitación en cuanto a la partición de bienes en que tenga interés el menor : Por ejemplo el
hijo menor es dueño en comunidad de un inmueble, entre 5 amigos de 15 años compraron un
departamento pero resulta que se pelearon y nadie está obligado a permanecer en la indivisión,
por lo tanto, va a ejercer la acción de partición ¿puede el menor provocar la partición? (no está
dentro del peculio profesional, a todos los menores sus padres le dieron la plata para comprar el
departamento).57

-->Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y
no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

Entonces, para efectuar partición de un bien raíz en que tenga interés el hijo lo tiene que pedir la
persona que tenga el derecho legal de goce con autorización judicial. Dicho en otras palabras,
requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en
que tenga interés el menor. La autorización se exige sólo para provocar la partición, no para
intervenir en una partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo
resolvió la Corte Suprema).

Pueden nombrar al partidor las partes, el juez conforme al procedimiento para nombrar peritos o
el testador58. Cuando el nombramiento de partidor no lo hace la justicia, por ejemplo existe común
acuerdo en efectuar la partición y en la persona del partido, en el caso que haya menores
involucrados como comuneros y el nombramiento se hace de común acuerdo se requiere de
aprobación judicial respecto del nombramiento del partidor. Por tanto, según el art 1326, la
designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia
en este caso.

57
Eventualmente podría vender sus derechos sobre el departamento, y los tendría que vender el padre con
autorización judicial por escritura pública, ya que en virtud del art 580, las acciones y derechos se reputan
muebles o inmuebles según sea la cosa sobre la cual recaigan o se ejerzan y por tanto este derecho es
inmueble.
58
Cuando la partición la provoca un comunero le va a pedir al tribunal que nombre partidor, porque la
justicia ordinaria no puede efectuar la partición de bienes, salvo por ejemplo el caso en que el juez de familia
liquida una sociedad conyugal (único caso, pero no opera en la práctica).

67
Si en estos dos casos que hemos indicado no interviene el juez (falta de autorización para provocar
la partición o la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado), la partición adolece de
un vicio de nulidad relativa, art. 1348.

-->Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.

Se puede anular la partición de la misma manera y aplicando las mismas reglas que los contratos.
59

Lo que ocurrió aquí es que no se cumplió con una formalidad habilitante, por lo tanto, la partición
va a adolecer de nulidad relativa. Le aplicamos todas las reglas de la nulidad relativa.

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo. Responde hasta
de la culpa leve.

-->Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de
la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del
hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes.

Privilegio en favor del hijo: El art 2481 N4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito
privilegiado de cuarta clase ‘’por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre
o la madre, sobre los bienes de éstos. ‘’

Extinción de la administración del padre o madre

1) Por la emancipación del hijo: Porque la emancipación pone término a la patria potestad, se
terminan por tanto todas las facultades que derivan de la patria potestad, entre ellas el derecho
legal de goce, la representación legal y la administración de los bienes del hijo.

2) En caso de suspensión de la patria potestad: Art. 267.

-->Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por
su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia
u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las
mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

59
La partición no es un contrato, pero se anulan y se rescinden de la misma manera y aplicando las mismas
reglas que los contratos.

68
Esto se vincula con lo que establece el art. 257 inc2.

-->Art. 257 inc. 2. Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad,
en conformidad con el artículo 267. (Se extingue la administración del padre o madre)

3) Art. 257 inc. 1. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los
bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se
establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Obligación que tienen los padres en la administración de los bienes del hijo.

-->Art. 259. Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la
administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

Es una norma programática.

03/06

3.- Representación legal del hijo: El tercer atributo de la patria potestad es la representación del
hijo.

El hijo menor puede ser absoluta (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a
entender claramente) o relativamente incapaz (menor adulto, 1447).60
En cuanto a la representación es importante determinar si es absoluta o relativamente incapaz
porque el absolutamente incapaz siempre tiene que obrar representado, en cambio, el
relativamente incapaz puede obrar representado o por sí mismo pero con autorización del
representante legal.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos.

Hay, en todo caso, dos excepciones en las cuales no obstante una persona ser menor de edad se le
considera capaz, por lo tanto, puede actuar por sí mismo sin necesidad de autorización de su
representante legal:

1.- El peculio profesional o industrial:

-->Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Entonces, en el caso del peculio profesional o industrial se le mira como mayor de edad, por lo
tanto, en este caso aun cuando sea menor de edad puede administrar libremente por si solo con
60
Recordar el art 26 del CC: ‘’Llamase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos ‘’. Luego son menores de adultos el varón mayor de
catorce y menor de dieciocho años y la mujer mayor de 12 y menor de dieciocho años.

69
las limitaciones que ya vimos. El profesor Ramos lo resume como actos judiciales o extrajudiciales
que digan relación con su peculio profesional o industrial.

Ahora en materia de actos de familia: Como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas
autorizaciones para hacerlo (114 y S), la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio;
puede reconocer hijos (262); hacer testamento (262)

2.- En el matrimonio el mayor de 16 y menor de 18: Si es menor de 16 no puede contraer

matrimonio.
En todo caso, el mayor de 16 para contraer matrimonio requiere de autorización, pero la falta de
ella no anula el matrimonio, significa que lo pueden contraer por sí mismo.

3.- En materia de filiación: Pueden reconocer a un hijo sin autorización los varones mayores de 14
y las mujeres mayores de 12.

4.- Para otorgar testamento: Porque no se puede delegar a través de representante, es

indelegable la facultad de testar (1004).

-->Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer
hijos.

Fuera de estos casos para que obren los sujetos a patria potestad requerirán de la intervención del
representante legal, ya sea autorizando o bien compareciendo, dependiendo del caso.

Cómo actúa el representante legal

Vamos a distinguir:
a) Representación de carácter extrajudicial
b) Representación judicial

a) Representación extrajudicial:
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si
ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (260).

Ej. Para vender un bien del menor, comparece vendiendo el representante. El menor es dueño de
un bien, se quiere vender ese bien, el padre tiene la administración de los bienes del hijo y quiere
celebrar un acto extrajudicial.

-->Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo
su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

70
Lo representa extrajudicialmente el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, si no
tiene la patria potestad lo representa extrajudicialmente un curador adjunto. 61
Hay una regla especial en el inc. 2.

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a
través de sus representantes legales o autorizados por estos.

-->Art. 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el
inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir
contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.

¿A quién obliga esas obligaciones que se contrajeron? Hay que distinguir el régimen de bienes:
(Según si los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen de sociedad
conyugal)

 Si hay sociedad conyugal: Obliga a la sociedad conyugal.

 Si no hay sociedad conyugal: Obliga personalmente a cada uno de los padres.

No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudiciales: La ley no contempla que
ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización. La
doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo
puede actuar a virtud de un texto expreso.

Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador
adjunto.

De acuerdo al art. 260 inc. 1 el acto lo celebro el hijo menor de edad y si obra sin representación
legal, por ej. Un menor de 16 años celebró un contrato de compraventa y vendió su auto, no es
nulo, sino que solamente obliga su peculio profesional.

Esto es contradictorio con lo que venimos indicando y por tanto debemos hacer la siguiente
precisión: Lo que tenemos que determinar es si tiene o no peculio profesional:

 El art. 260 parte de la base que la persona que dispuso de sus bienes tiene peculio
profesional: Si tiene peculio y obro sin autorización del padre o madre que tenga la patria
61
Debemos determinar con precisión quien tiene la patria potestad o si lo representa un curador, para saber
con quién contratamos.

71
potestad, obliga solamente su peculio profesional. Ej. Un joven de 17 años tenía una empresa de
áridos, por otro lado, era dueño de un auto que no adquirió producto del peculio, simplemente
vendió el auto pero no lo ha entregado aun. Entonces la otra persona ¿a quién le cobra? al padre
porque el hijo va a decir que no lo compro con su peculio y es menor de edad, por tanto lo
representa el padre, pero si no obtuvo autorización obliga los bienes del peculio según el 260.
Tener presente el inc2 del 260, que establece una excepción a la regla del inc1, es decir, en ese
caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial.

 Pero si ese hijo no tiene peculio profesional y celebro un contrato: Ahí se aplican las reglas
generales, por lo tanto, si no obró representado va a ser ese contrato nulo relativamente 62.

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

Si ese hijo le vendió su auto al papá ¿vale o no vale la venta? No vale, la sanción es la nulidad
absoluta porque habría objeto ilícito en la compraventa, ya que el CC prohíbe la compraventa
entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad (1796).

Entonces, la pregunta es más general ¿pueden celebrarse contratos63 entre los padres y el hijo
sujeto a patria potestad? La respuesta es “depende”.
No hay una prohibición general, existe prohibición para la compraventa entre el padre o la madre
y el hijo sujeto a patria potestad, para la permuta por aplicación de la remisión de las reglas de la
compraventa a la permuta (1900). Fuera de estos casos, no y por tanto para Don Rene la
contratación entre ellos sería posible. Naturalmente agrega Ramos, que si hay incompatibilidad de
interés no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega hasta el momento que se
produce incompatibilidad de intereses.

Ahora, la figura que se puede dar seguramente en otros contratos es que el padre celebra un
mutuo con el hijo menor de edad; si tuviesen que escriturarlo ¿quién debe comparecer a esa
escritura pública? El padre como parte y como representante legal del hijo, habría una especie de
autocontrato que, en general, vale en Chile salvo las prohibiciones que establece la ley 64.

b) Representación judicial: Hay analizar diferentes situaciones (A. Juicios en que el hijo es
demandante o querellante; B. Acciones civiles seguidas contra el hijo; C. Juicios criminales
seguidos contra el hijo y D. Juicios entre padre e hijo).

 Primera situación. Aquellos juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Ej. El hijo vendió su auto y no le pagaron el precio, por lo tanto, puede pedir resolución o
cumplimiento con indemnización de perjuicios, pero tiene 16 años ¿quién demanda? art. 264.

62
Al ser nulos relativamente, pueden llegar a generar una obligación natural (art 1470 n1, 1682, 1691).
63
Ojo la pregunta habla de contratos, no es limitativa a la compraventa.
64
Casos de autocontrato: A) Una persona actué como mandatario de dos personas (vale); B) Actué a nombre
propio y como representante (En algunos casos puede, en el mandato no, salvo que haya autorización); C)
Una persona actué como compradora y vendedora a la vez, el cual vale si existen dos patrimonios distintos.

72
-->Art. 264. El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de
manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera
intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al
hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.

Por lo tanto, el hijo cuando actúa como querellante o demandante, debe actuar representado o
bien autorizado en el caso que sea menor adulto.

¿Cómo presentaríamos la demanda? Ej. Supongamos que el padre en virtud de la patria potestad y
de la administración de los bienes del hijo vendió un auto del hijo 65, no le pagaron el precio y
quiere demandar la resolución o el cumplimiento con indemnización de perjuicios.

“Señor Juez de Letras en lo Civil de Concepción:

Victor Mendoza Villegas con domicilio en X comparezco autorizado por Victor Mendoza Meyer.”

La otra posibilidad:

“Victor Mendoza Meyer con domicilio en X comparezco en representación de Victor Mendoza

Villegas”

Después en un otrosí al final otorga patrocinio y poder al abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión X con todas las facultades del art. 7 ambos incisos del Código de Procedimiento Civil, las
cuales se dan por reproducidas una y una, especialmente la de percibir; para que el abogado
cobre, se pague y después pague al cliente.
El profesor Ramos agrega: Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad
(251).

 Segunda situación. Casos de acciones civiles ejercidas en contra del hijo.

Ej. El menor de edad no pago una deuda, por lo tanto, el acreedor va a ejercer una acción civil de
cumplimiento o resolución en contra del menor.

En este caso se aplica el art. 265.

-->Art. 265. En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos.

65
No requiere de autorización judicial para vender un bien mueble del hijo, pero para donarlo sí. Recordar
que además no puede donar un bien raíz.

73
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez
suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.

Hay que demandar a la persona que tenga la patria potestad, si ambos padres tienen la patria
potestad basta con que demande a cualquiera.

Entonces, como abogados no solamente tenemos que preocuparnos de nuestro cliente en el

sentido de determinar si mi representado está o no sujeto a patria potestad para determinar
quién comparece, también tenemos que preocuparnos de la persona del demandado.
Por ej. Un niño de 17 años le pega a otro y lo mata ¿a quién vamos a demandar civilmente? al
representante legal, “demando al señor X representado por Y”, entonces vamos a tener que
determinar también quien tiene la patria potestad, por lo tanto, vamos a tener que revisar:
- El certificado de nacimiento para determinar quiénes son los padres, cuál es su edad y
además la inscripción, porque si es que no tiene ninguna anotación se entenderá que
cualquiera de los dos padres tiene la patria potestad
- Lo otro es que tenemos que ver muy bien su edad (en el ejemplo indicado) porque se
puede configurar un caso de responsabilidad por hecho ajeno. Por lo tanto podríamos
demandar igual a los padres directamente por su responsabilidad por hecho ajeno.

En cualquiera de los dos casos, sea que vamos a ejercer una acción civil o que le van a ejercer una
acción civil al hijo, hay que revisar también si el hijo tiene o no tiene peculio profesional o
industrial. Porque si lo tiene en ese caso responde en virtud del peculio profesional o industrial,
aquí la norma que tenemos que considerar es el art. 251.

-->Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Tenemos que ver si el contrato está o no vinculado al peculio profesional o industrial.

En virtud de esta misma regla, Don rene indica que la regla del art 265 no rige respecto de aquellos
juicios que versen sobre peculio profesional o industrial de hijo, pues en tales casos el hijo
comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad66.

 Tercera situación. Juicios criminales que se siguen en contra del hijo.

-->Art. 266. No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente
contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa.

Quiero querellarme en contra de un menor de edad ¿requiero notificar a su representante legal?

no, se puede dirigir directamente en contra del hijo, no se requiere que comparezca el

66
En ese sentido lo entiende Somarriva, Rossel. Claro Solar es disidente, indicando que aun tratándose del
peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre o madre.

74
representante legal; sin perjuicio que el representante legal tiene que otorgarle los denominados
auxilios que necesite para su defensa.

 Cuarta situación. Juicios entre el hijo y el padre.

Ej. Juicio de filiación. Art. 263.

-->Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un
curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o
como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal,
tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las
partes.67

El art. 263 inc1 se refiere a los juicios en que el hijo demanda al padre. En este caso requiere
autorización del juez y además éste al otorgarla debe nombrarle un curador ad litem.

La ley no dice nada respecto de la forma en que el padre o la madre pueden ejercer su acción
contra el hijo.
El inciso 2 podría hacer una referencia pero no se refiere a la forma, se refiere a la obligación de
los padres de proveer expensas para el juicio. Nada señala sobre los juicios del padre o la madre
que tiene la patria potestad cuando se demanda al hijo. Don Rene estima que frente a este vacío
se estima que por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para
litigar. El profesor Barría indica que se entiende también que en este caso se le debe nombrar un
curador para la litis. (Así se ha resuelto)

Suspensión de la patria potestad

Se produce en los casos del art. 267 (A. Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce; B. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; C. Por estar el padre o madre que la
ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción
y D. Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga
perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee).

-->Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por
su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia
u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las
mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

67
Norma de gran utilidad, por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de
alimentos.

75
-->Art. 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento
de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se
trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno
derecho.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.68
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. (Requisito de oponibilidad para que afecte a terceros)

Por lo tanto, la suspensión se produce por las causales indicadas en el art. 267. Esta ópera por
sentencia judicial con conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y
el defensor de menores, salvo el caso de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la
suspensión se producirá de pleno derecho. Esta gestión se sigue ante los tribunales de familia (art
8 n3 ley 19968).

Efectos de la suspensión: Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a
ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

Emancipación: Definido en el art. 269.

-->Art. 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial.

Es el hecho que pone término a la patria potestad.

Estas normas de emancipación son normas de orden público, por lo tanto:

- No pueden ser renunciadas por las partes;
- Solamente son causales de emancipación las que establece la ley (las partes no pueden
crearlas).

Clases de emancipación
a.- Legal
b.- Judicial

a.- Causales de emancipación legal: Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los
casos taxativamente señalados en el art 270.

-->Art. 270. La emancipación legal se efectúa:

1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes
del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
68
Como no se hace ninguna distinción en este inciso, el profesor Ramos indica que debemos entender que
se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la menor edad del padre o
de la madre.

76
3º. Por el matrimonio del hijo, y
4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

b.- Casos de emancipación judicial: La emancipación judicial es la que se produce por sentencia
judicial en los casos taxativamente señalados en el art 271.

-->Art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro;
2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente; (Ver art 19 de la ley 14908, para entender cuando hay abandono).
3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad, y (Ver 370 bis del C. penal).
4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la
patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

Efectos de la emancipación

1.- Por el hecho de que un hijo se emancipe no necesariamente lo transforma en persona capaz.

Ej. Si la emancipación legal se efectúa por el art. 270 n° 1 “por la muerte del padre o madre, salvo
que corresponda ejercitar la patria potestad al otro”. Tenemos a un niño de 4 años, sus padres
iban en un automóvil, tienen un accidente y fallecen ambos ¿la emancipación transforma en capaz
al hijo? No.
Por tanto la emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado
a la mayoría de edad. En todos los otros casos la emancipación no produce la plena capacidad de
las personas sujetas a ella. Las reglas de capacidad también son normas de orden público, por
tanto solo son capaces las personas que indica la ley.
Por consiguiente, y fuera de la causal de la mayoría de edad, producida la emancipación será
necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes (273).

2.- La emancipación es irrevocable.

-->Art. 272. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable. (Sea legal o judicial)
Excepcionalmente es revocable en el caso del inc2:
Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada
en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a
petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha
cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad

77
conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

Límites a la revocación: La revocación de la emancipación, en los casos de excepción vistos, exige

la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Debe ser ordenada por sentencia judicial; B) Solo
cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del N2 del art 270 y N4 del art
271; C) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; D) La resolución
judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo; E) Procede por una sola vez.

3.- En el caso en que se produzca la emancipación y que no configure una causal de que el hijo se
transforme en capaz, ese hijo queda sujeto a guarda.

-->Art. 273. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

Los otros dos efectos de la filiación (derecho de alimentos; derechos hereditarios) los veremos en
forma independiente.

08/06
Estado civil.
El CC define lo que es estado civil en el art. 304.

-->Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Se critica esta definición por su vaguedad. En realidad se asemeja mucho más a un concepto de
capacidad de ejercicio, o según Ramos a una definición de nacionalidad. Por otra parte, no hace
ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.

Se ha dado por la doctrina una definición más completa de lo que podemos entender por estado
civil. Se ha entendido que el estado civil es la calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad que deriva de sus relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles. (Somarriva).

Características del estado civil

1.- Constituye un atributo de la personalidad: Llegamos a la conclusión de que todas las personas
tienen estado civil, no puede faltar.
Es un atributo de la personalidad que les corresponde a las personas naturales. Las personas
jurídicas no tienen estado civil.

2.- Es uno e indivisible: Lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado
civil derivado de una misma fuente.

78
Ej. Una persona no puede ser a la vez soltera y casada, pero tenemos una excepción en la
separación judicial porque indicamos que podía ser separado/a judicialmente y además casado,
atenta contra el principio, la redacción de la ley está mal porque la fuente es el matrimonio.

¿Qué estado civil va a tener un sobreviviente de un acuerdo de unión civil? Cuando se muere el
marido o la mujer, el otro queda en estado civil de viudo/a. Pero cuando se muere un conviviente
civil no lo solucionó la ley, pero llegamos a la conclusión de que quedaría soltero porque la regla
general en materia de estado civil es que una persona sea soltera.

3.- Es incomerciable: Significa que no se puede negociar el estado civil.

El estado civil en sí mismo no puede ser objeto de negocio jurídico. Pero puede ocurrir que una vez
determinado el estado civil, de ese estado civil surjan ciertos efectos de carácter patrimonial, esos
si pueden ser negociables. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que: ‘’El estado civil mismo
es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses
patrimoniales están subordinados sea materia de controversia ‘’.

Ej. Lo normal es que los alimentos se paguen en dinero, pero se podría otorgar al alimentario un
derecho de usufructo sobre un departamento por ejemplo ¿podría el alimentario como
usufructuario arrendarlo? si, ahí está negociando su derecho de alimentos. Lo que no se puede
negociar es el estado civil de hijo. Cuando hablamos de negociar nos referimos a negocios jurídicos
patrimoniales.

4.- Es irrenunciable: No mira solamente el interés del renunciante, de acuerdo al art. 12 se pueden
renunciar los derechos que solo miren al interés individual del renunciante siempre y cuando no
este prohibida su renuncia. Acá no es un caso de renuncia prohibida, sino que no solo mira el
interés particular del renunciante.

5.- No puede ser objeto de transacción: Art. 2450.

-->Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Esto porque no tienen contenido económico.

6.- Es imprescriptible: Tanto de prescripción adquisitiva como de prescripción extintiva.

Ej. No se adquiere el matrimonio por prescripción; tampoco una vez casados se va a extinguir el
estado civil de casada por prescripción.

-->Art. 2498 inc. 1. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

El estado civil no está en el comercio humano, es incomerciable.

79
7.- Es permanente: Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.
Ej. Se es soltero desde que se nace hasta que se case por ejemplo.
Se es casado desde que se contrae el matrimonio hasta que figure alguna de las causales de
terminación del matrimonio, por ejemplo muerte natural, muerte presunta y se adquiere el estado
civil de viudo por el sobreviviente; o bien que adquiera el estado civil de divorciado; o bien si hay
nulidad vuelve a tener el estado civil de soltero.
8.-Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (230 COT, en relación con el art
357 n4 del mismo código).

Efectos del estado civil: Son los derechos y obligaciones que emanan de él. Estos efectos son de
orden público, los señala la ley, sin que opere en esta materia el principio de la autonomía de la
voluntad. Así por ejemplo:
- Del estado civil de casados derivan una serie de derechos y obligaciones entre los
cónyuges, surgen las relaciones personales entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua,
socorro, etc.), además derechos sucesorios, surge la filiación matrimonial, eventualmente
el régimen matrimonial, derecho de alimentos.
- De la filiación (estado civil de padre) surge la patria potestad, derecho de alimentos,
derechos sucesorios, la autoridad paterna.

Fuentes del estado civil

1) La ley
2) La voluntad de las partes
3) La sentencia judicial
4) La ocurrencia de un hecho

1) La ley:

Ej. Estado civil que proviene de la ley es el de hijo, art. 33.

-->Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se
encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este
Código. La ley considera iguales a todos los hijos.

2) La voluntad de las partes:

El estado civil de casados. Hoy día también el estado civil de conviviente civil (los que celebran un
acuerdo de unión civil).

3) La ocurrencia de un hecho:

Ej. La muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.

80
4) La sentencia judicial:

Da origen al estado civil de separado judicialmente o de divorciado. También puede ser por
ejemplo, la sentencia que declara a una persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil.

Naturaleza de los efectos de la sentencia judicial que se pronuncia sobre el estado civil

Si revisamos el art. 3 del CC, en general, la sentencia tiene efectos relativos, o sea, solamente
afectan a las partes que intervinieron en el juicio.

En materia de estado civil la situación es distinta. En general, las sentencias que se pronuncian en
materia de estado civil tienen efectos absolutos.

Ej. La sentencia que pronuncia el divorcio, no puede significar que son divorciados solamente para
las partes que ahí se establecieron y siguen siendo casados para el resto de la sociedad, o bien, si
se reconoce forzosamente a un hijo por sentencia judicial no puede ser solamente hijo respecto de
la persona contra la cual se siguió un juicio de filiación y no respecto del resto.

En todo caso, hay ciertas reglas especiales que tienden a confirmar lo que estamos diciendo:

-->Art. 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que
dicha paternidad o maternidad acarrea.

Constituye una excepción al art. 3 inc2, en el caso de estas sentencias que declaran verdadera o
falsa la paternidad o maternidad del hijo. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma
señala: rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o
maternidad. Así aparece del art 315 que hace referencia al título VIII, que se refiere a las acciones
de filiación, lo que queda confirmado con el art 317 que precisa quiénes son los legítimos
contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto del
estado civil de casado.

Relacionar con el art. 317.

-->Art. 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo
contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.69

69
Esta norma debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que los
herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad
o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas

81
En todo caso, el art. 315 se refiere a los juicios constitutivos de estado civil, no a los declarativos,
por lo tanto, no se aplican a los que tienen un fundamento patrimonial 70. Esto lo confirmamos con
el art. 316, que indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el art
315 produzcan éstos efectos absolutos.

-->Art. 316. Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que
en él se designan, es necesario:
1º. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2º. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; (relaciona 317)
3º. Que no haya habido colusión en el juicio.

Finalmente, tener en consideración el art. 318.

-->Art. 318. El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o
perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.
De manera, que si fallece el legítimo contradictor durante la contienda es necesario citar a sus
herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta
la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado, no le afecta el
resultado del juicio.

Prueba del estado civil (IMPORTANTE)

Si nos fijamos el propio título XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes tiene como nombre “De las
pruebas del estado civil”, no regula el estado civil como tal, sino que se refiere justamente a las
pruebas del estado civil. Por tanto la prueba del estado civil, está sometida a reglas especiales que
se establecen en dicho título XVII, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el título
XXI del Libro IV ‘’De la prueba de las Obligaciones’’.

Nuevamente tenemos normas especiales en materia de prueba (hay normas especiales en el

patrimonio reservado, en los juicios de filiación), frente a las generales que se establecen en los
arts. 1698 y siguientes.

Los medios de prueba a los cuales haremos referencia son principalmente dos:

1.- Pruebas principales: Las partidas (305)

2.- Pruebas supletorias: Hay diversos medios de prueba, distinguiéndose entre la prueba del
matrimonio (309 inc1) y la prueba de la filiación (309 inc2).

Medios de prueba principales. Las partidas del registro civil.

acciones.
70
No se aplica aquellos juicios de carácter patrimonial en que la filiación solo sirve de fundamento a la
acción.

82
-->Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la
filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte.

Esta disposición emplea las formas verbales ‘’acreditará’’ y ‘’probara’’. Con ello quiere significar
que las partidas cumplen una doble función:
- Servir de prueba de la filiación en juicio;
- Servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del
quehacer jurídico.
Se hace una distinción entre el inciso 1° y 2° ¿cuál será la diferencia en uno y otro caso?
El inciso 1° se refiere a la filiación matrimonial y el inciso 2° a la no matrimonial.

Ej. Un hijo que solamente tiene determinada la filiación respecto de su madre cuando nace porque
el padre no lo reconoció como tal, está inscrito en el registro civil pero a través de la partida
podemos probar el estado civil de hijo solamente respecto de la madre, no respecto del padre.
Si es reconocido con posterioridad por el padre, por ejemplo de manera forzada, la sentencia que
declara la filiación se subinscribe al margen de la partida, no se inscribe, por lo tanto, vamos a
probar con la subinscripción.

Del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Esta norma del art. 305, como en general todas las normas sobre estado civil, la tenemos que
vincular inmediatamente con una ley especial que es la Ley de Registro Civil n° 4.808 71. Debemos
explicar de inmediato que en Chile existe un servicio público denominado ‘’Registro Civil E
Identificación’’ que, como su nombre lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. 29:30

En esta ley tenemos que revisar cuales son los libros que lleva el registro civil.

-->Art. 2 ley 4808. EL Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se
denominarán:
1. De los nacimientos;
2. De los matrimonios;
3. De las defunciones.

En todo caso, estos no son los únicos libros que lleva el registro civil. Está a cargo de llevar
también:

71
Con anterioridad a 1884 esta materia estaba entregada a las parroquias. El servicio fue creado el 17 de
julio de 1884 y comenzó a regir el 1 de enero de 1885. La ley 4808 de 10 de febrero de 1930 es la que, con
algunas modificaciones, rige hoy día.

83
- Las personas jurídicas
- Los vehículos motorizados
- Las prendas sin desplazamiento.
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente
lógico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender que pudieren no haberse realizado las
inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.

¿Qué se anota en la partida?

Los hechos que se dan cuenta en el registro (el hecho del nacimiento, del matrimonio, de la
defunción) permiten probar el estado civil con la partida.
La partida es la inscripción que se practica en el registro.

Pregunta: ¿Cómo se prueba el estado civil de una persona? Con la partida.

Ej. Un juicio en que una mujer casada en régimen de sociedad conyugal vendió un inmueble
propio, la persona que demanda la nulidad le dice que es casada pero la mujer dice que es soltera
porque se declaró la nulidad del matrimonio ¿Cómo probamos que es casada? Porque si el bien es
propio y ella dice que es soltera y vende, la venta vale.
Si el bien es propio pero está casada, tiene que vender el marido porque él es el administrador de
los bienes propios y sociales, de acuerdo al art. 1754 inc. Final la mujer no tiene derechos en sus
bienes.72
Probamos que está casada con la partida73. Pero no se puede pedir al oficial del registro civil la
partida para dejarla en el expediente por todo el tiempo que dure el juicio, se lleva una copia de la
inscripción en la partida (copia de la partida en realidad). Con ello acreditamos el estado civil.
Por tanto con las originales es imposible producir pruebas; por eso también se llaman partidas ‘’las
copias auténticas de ellas y en tal sentido las mencionadas en el art 305 del CC’’.

Es importante tener esto claro porque ¿el certificado puede servir para dar por acreditado un
estado civil?
Por internet hoy no se emiten copias de la partida74, se emiten certificados75.
Lo que debiéramos obtener es una fotocopia de la correspondiente partida y además que abajo
diga “esta copia es fiel de la original” y la firma el oficial del registro civil. Esta es la forma de
probar.
Lo que paso muchas veces en los tribunales de familia de Concepción que para acreditar el estado
civil de casados querían que uno llevara esa copia del acta de matrimonio, no bastaba con el

72
Se dice que es norma prohibitiva y por tanto una opción puede ser la nulidad absoluta. La otra tesis es que
de acuerdo al art 1757 en relación al 1754 la sanción es la nulidad relativa.
73
Si se quiere probar el estado civil de casado, se deberá acompañar una copia de la inscripción del
matrimonio.
74
Copia de la partida es una fotocopia de ella, y abajo dice: Esta copia es fiel de la original. Firmada por el
Oficial del Registro civil.
75
Estos certificados los expiden los oficiales del Registro Civil y tienen la obligación de otorgarlos (84 n3 de la
ley 4808).

84
certificado de matrimonio. Esto produjo una serie de problemas de carácter jurisprudencial
porque se acompañaba al juicio de divorcio únicamente certificado de matrimonio y no el acta ni
la copia del acta, el tribunal decía “por no haberse dado por acreditado el matrimonio porque no
se acompañó la copia, no ha lugar al divorcio”, no se puede divorciar algo que no está probado.

¿Es lógico este razonamiento? Agreguemos una norma para responder a esta pregunta.

-->Art. 24 LRC. Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el

Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las
partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307 y 308 del Código Civil.

Por lo tanto, tienen el valor de instrumento público, hacen plena prueba. Por eso podemos dar por
acreditado ese hecho con el certificado. Debe quedar en claro sin embargo, que el hecho de
extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter
de partidas.

Estado civil que puede probarse con las partidas (305)

Se prueba el estado civil de casado: A) Con el certificado; B) Copia de inscripción del matrimonio.
Se prueba el estado civil de viudo: con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción
del cónyuge difunto.
Se prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado: Con la partida de matrimonio
o el certificado de matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio
deben subinscribirse, art 32 y 59 de la ley 19947, respectivamente).
Se prueba el estado civil de hijo matrimonial: por las respectivas partidas (o certificados) de
matrimonio y de nacimiento.
Se prueba el estado civil de hijo no matrimonial: por la partida de nacimiento (o certificado) donde
conste la subinscripción del reconocimiento o del fallo que determine la filiación.
Con la combinación de las distintas partidas (o certificados), se pueden probar otros parentescos.
Así, por ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certificado)
de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.

Como indica en art. 305 inc. Final las partidas permiten también probar la edad y muerte de una
persona.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el
tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas.
-->Art 314. Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o
ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o
declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y
la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. El juez para
establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas.

¿Puedo impugnar una partida?

85
Si, se puede impugnar porque son instrumentos públicos.76

Un instrumento público se puede impugnar (impugna para destruir su valor probatorio), y ella se
impugnan:

a.- Por nulidad

b.- Por falta de autenticidad
c.- Por falsedad de las declaraciones que ahí se contienen
d.- Agregamos impugnación por falta de identidad

a.- Impugnación de la partida por falta de autenticidad

-->Art. 306. Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la
forma debida.

Las partidas se presume que son auténticas, o sea, se presume que son verdaderas, cuando están
en la forma debida. Luego, quien alegue que son falsas deberá probarlo.

b.- Impugnación de la partida por nulidad: No está expresamente contemplada en la ley esta
forma de impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben
cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad.

Ej. Si practico la inscripción un funcionario incompetente; El funcionario que autorizó no era

competente. Esta era la forma por la cual se demandaba la nulidad del matrimonio por
incompetencia del oficial de registro civil. Porque antes las demandas de nulidad de matrimonio se
fundaban en la incompetencia del oficial de registro civil porque uno o ambos contrayentes debían
tener su domicilio en determinado lugar dentro de los tres meses anteriores a la celebración del
matrimonio, entonces decían después que el oficial de registro civil fue incompetente para la
celebración del matrimonio. Por lo tanto, alegaban además de la nulidad del matrimonio, la
nulidad de la partida.77

c.- Impugnación por falsedad de las declaraciones que ahí indican

-->Art. 308. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan
la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se
trata.

Las partidas no hacen fe respecto de las declaraciones que ahí se indican 78 pero, tal como ocurría
en los instrumentos públicos, se presumen verdaderas, por lo tanto, quien alegue falsedad de las

76
Como instrumento público que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia.
77
Con la nulidad de la partida, reflejamente se anulaba el matrimonio.
78
No pueden hacer fe, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta.

86
declaraciones que ahí se indican deberá probar. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad,
porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron).

d.- Impugnación por falta de identidad

-->Art. 307. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y
pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que
el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
09/06.

2.- Prueba supletoria del estado civil: Puede ocurrir que no tengamos la prueba directa, que no
existan partidas, se pudieron haber extraviado, se pudo haber quemado el registro, un terremoto
etc. Para acreditar el estado civil la ley establece las denominadas pruebas supletorias del estado
civil.

Dentro de las pruebas supletorias vamos a hacer un distingo:

 Prueba supletoria del matrimonio (prueba supletoria del estado civil de casado);
 Prueba supletoria de la filiación.

 Prueba supletoria del matrimonio

-->Art. 309 inc. 1. La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y,
en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser
reemplazado:
1) Otros documentos auténticos;
2) Declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio;
3) Posesión notoria de la calidad de marido o mujer.

Se ha resuelto que ‘’debe entenderse que’’ falta’’ una partida tanto cuando no existe como
cuando no es posible racionalmente conseguirla.

En todo caso, lo primero que hay que acreditar es el extravío o la falta de la partida 79. No basta
únicamente con probar el estado civil por alguno de los medios que establece el art. 309, se
desprende de lo que establece el art. 313, aun cuando esa norma se refiere a la posesión notoria
del matrimonio.
79
Don rene indica que respecto a esta exigencia no hay unanimidad en la doctrina. El profesor Barría señalo
categóricamente que es necesario acreditar previamente la falta o extravió de la partida, opinión también
sustentada por Claro Solar. Sin embargo Somarriva sostiene una opinión disidente fundada en este mismo
art 313, indicando que dé él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar
satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la
prueba de la posesión notoria. ‘’Si esta prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por
establecida la posesión notoria‘’.

87
-->Art. 313. La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío
del libro o registro, en que debiera encontrarse.

Entonces, lo primero que hay que acreditar es la falta de la partida y solo ahí se va a poder probar
en forma supletoria el matrimonio.

No hay un orden de prelación de los medios de prueba supletorios.80

1) Otros documentos auténticos:

En este caso vamos a darle aplicación al art. 1699 que asimila instrumento público a instrumento
autentico al definirlo, equipara ambos términos. Por lo tanto, a través de otros instrumentos
públicos podemos probar el matrimonio.81

Ej. Una escritura pública en que uno de ellos haya celebrado un negocio: se celebró un contrato de
venta en el cual el marido vendió y compareció con autorización de la mujer porque estaban
casados en sociedad conyugal. Otro ejemplo de documento autentico idóneo para probar el
matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción que deje constancia que el difunto
era casado con una persona determinada.

2) Declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio:

Ej. El matrimonio se celebró el año 70 y quiero probar la existencia de ese matrimonio. No tengo
documento autentico, tengo que probar por testigos, por lo que tenemos que preocuparnos de
que los testigos a la época del matrimonio hayan sido, a lo menos, mayores de edad.
Del tenor de la disposición, se exigen testigos presenciales.

Hoy día sería más fácil probar esto porque los certificados están todos en línea.

3) Posesión notoria: Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni
reclamo de nadie.
La Corte Suprema el 24 de octubre del 2001 estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba
del estado civil mediante la posesión notoria: La posesión notoria del estado civil es el goce y el
ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los hechos, independientemente
de la existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil
sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción.

80
Fueyo comparte esta opinión, no existe un orden de prelación, ni tampoco se ha impedido el empleo de
varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente. Ramos piensa que el 309
establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite ‘’en defecto’’ de otros medios
supletorios.
81
Ver página 536-537 del libro del profesor Ramos, en que se analiza una opinión diversa.

88
Hablamos de la posesión notoria en los juicios de filiación. Los elementos constitutivos eran:

a. Nombre
b. Trato
c. Fama

Esto se reitera en materia de prueba supletoria del matrimonio.

-->Art. 310. La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales
(nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).

Es una norma machista. Hay que extenderlo también: “y en haber sido el marido recibido en ese
carácter por los deudos y amigos de su mujer, y por el vecindario de su domicilio en general.”

Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba del estado civil de casado.

Se desprenden de algunas disposiciones que establece el CC (309 al 312): 1) La posesión tiene que
ser pública, no clandestina (310); 2) Debe ser continua (312); 3) Debe haber durado 10 años
continuos por lo menos (312); 4) Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313.

1.- Debe ser pública y no clandestina.

Por ejemplo cuando dice “en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales”, significa que esa posesión notoria o esa relación debe ser
pública y no clandestina, de lo contrario si los deudos no saben que la persona trata como su
mujer a la otra no hay posesión notoria.

2.- Debe ser continua.

-->Art. 312. Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del
estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.

Lo diferencia de lo relativo a la filiación donde eran 5 años, aquí son 10 años continuos.

3.- Debe probarse en la forma que se establece en el art. 313.

-->Art. 313. La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío
del libro o registro, en que debiera encontrarse.

Entonces, a través de prueba testimonial, llevaremos los testigos que sean suficientes para hacer
fe.

89
En la declaración de los testigos habría que preocuparse de que digan: A) Desde cuando conocen a
estas dos personas, porque recordemos que hay que probar que la posesión notoria fue publica y
no clandestina, continua y además que duro a lo menos 10 años; B) Qué relación tienen con ellos
(ojala un amigo); C) Si siempre se trataban como marido y mujer; D) Si hubo separación (porque
debe ser continua).

Con todos estos elementos, todos los testigos declararan lo mismo, podemos acreditar el estado
civil de matrimonio a través de la prueba supletoria.

 Prueba supletoria de la filiación

-->Art. 309 inc. 2. La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse
por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en
la forma y con los medios previstos en el Título VIII.

-La podemos probar a través de los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente, ej. Art. 187 ahí se puede reconocer en forma voluntaria.

-->Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3º. En escritura pública, o
4º. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su
margen.

- A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá
probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII del Libro primero del CC.

Derecho de alimentos
Recordemos que es un efecto de la filiación. También es uno de los deberes que tiene el marido
con su mujer y la mujer con su marido.

(Vincular estas materias con Tribunales de Familia en Derecho Procesal).

La ley no define lo que es derecho de alimentos, pero el art. 323 desprende una idea de lo que son
los alimentos.

90
-->Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza
básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo
332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.

El concepto jurídico de ‘’alimentos’’ no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el sustento

(comida), sino también los vestidos, habitación, salud, la enseñanza básica y media y los costos del
aprendizaje de alguna profesión u oficio.

Los alimentos son aquellos que sirven al alimentario para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social. Si ello es así, no podemos calificar en abstracto el derecho de
alimentos, hay que analizarlo caso a caso.

Concepto de derecho de alimentos del profesor Ramos (tomando el art 323, y relacionándolo con
los art 329 y 330): Es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los
medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización,
enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.

Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando,

según ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona.

Tener presente para estudiar esta materia la Ley n° 14.908 sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.

Clases de alimentos
1) Atendiendo a su fuente: (si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de
las partes)
a) Alimentos legales o forzosos
b) Alimentos voluntarios (337).
Esta distinción es muy importante. El CC en el título XVIII, Libro I, art 321 y S, ha reglamentado
únicamente los alimentos legales. La denominación del título es ‘’De los alimentos que se deben
por ley a ciertas personas’’.

a) Alimentos legales: También se le llaman alimentos forzosos, son aquellos que establece la ley.
En el art 321 la ley establece a quien se le deben alimentos:

-->Art. 321. Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;

91
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.
Dato: No se estableció obligación de pagar alimentos en el acuerdo de unión civil entre los
convivientes (diferencia con el matrimonio).
En opinión del profesor lo más probable es que no se haya establecido porque la forma de poner
término al acuerdo es bastante simple, en cambio, en el matrimonio la situación es distinta.

No solamente hay alimentos legales en el art. 321. Los alimentos forzosos también los podemos
calificar como una asignación forzosa, art. 1167 n° 1.

-->Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

¿Habrán muchas demandas de alimentos forzosos como asignación forzosa en Chile? No, ya
veremos por qué. (Antes sí).

Además, los alimentos forzosos en Chile constituyen una baja general de la herencia, art. 959 n° 4.
Significa que antes de pagar la herencia, tenemos que pagar los alimentos.

-->Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos
hereditarios:
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas.

En conclusión y resumiendo: Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece,
esos alimentos constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el
testador haya impuesto esa obligación a uno o más participes de la sucesión), y son una baja
general de la herencia (art 1167, 959 n4).

b) Alimentos voluntarios: Son aquellos que emanan o de un acuerdo de las partes o bien de una
declaración unilateral de voluntad del alimentante.

Ej. Si hoy el profesor decide becar a Diego y le empieza a pagar $100 mil mensuales. Diego no
tiene título para demandarlo de alimentos pero el profesor se los puede pagar en forma
voluntaria.

La diferencia es que si quiere al segundo mes puede revocar el pago de alimentos y no lo puede
demandar.

92
O bien, se lo puede dejar por testamento, durante los próximos 5 años hasta que Diego obtenga
su grado académico de magister le va a pagar $200 mil mensuales si se muere. Son alimentos
voluntarios pero por causa de muerte, se consideran legados y se pagan con cargo a la cuarta de
libre disposición, porque si fueran alimentos legales serian asignaciones forzosas.
Por lo tanto, si no hay plata en la herencia Diego no puede demandar el pago porque no hay
cuarta de libre disposición. Si fueran alimentos legales si, porque esos son los primeros que se van
a pagar, al ser una baja general de la herencia.

2) Atendiendo al procedimiento en el cual se demandaron los alimentos: Es una clasificación

propia de los alimentos legales.

a) Si los alimentos se otorgan mientras el juicio está pendiente: Los vamos a denominar alimentos
provisorios.
b) Alimentos que se fijan en la sentencia definitiva: Los vamos a denominar alimentos definitivos.

a) Alimentos provisorios: Son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la causa y que
deben ser restituidos si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria (327 inc1).
Por excepción no debe restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento plausible haya
intentado la demanda (327 inc2).
Ej. Los padres se separaron, el hijo menor de edad se fue a vivir con su madre y quiero iniciar un
juicio de alimentos en contra del padre.
En lo principal.- En la demanda voy a pedir que se condene a pagar al padre la suma de $500 mil
por alimentos legales.
En el primer otrosí.- Voy a pedir que se decrete provisoriamente los mismos $500 mil.
En el segundo otrosí.- acompaña documentos.
En el tercer otrosí.- patrocinio y poder.
Un aspecto importante es que hoy día para demandar alimentos, cuidado personal o relación
directa y regular se exige que se acompañe el documento de mediación frustrada que se hace por
organismo externo.
La resolución será: “En lo principal, traslado”.
Al primer otrosí dirá: “Con el mérito de lo expuesto concede alimentos provisorios por $200 mil”,
no van a dar los $500 mil porque no se ha escuchado a la otra parte.

En el juicio de filiación también se puede demandar alimentos provisorios.

En lo principal, reclama filiación.
Primer otrosí, alimentos provisorios.
Segundo otrosí, acompaña documentos.
Tercer otrosí, patrocinio y poder.
El tribunal en lo principal da traslado.
Al primer otrosí fija alimentos provisorios por $200 mil.
El juicio duró 10 meses y durante esos 10 meses este señor estuvo pagando los $200 mil, o sea,
terminado el juicio pago 2 millones, pero resulta que le hicieron el examen de ADN y no era el

93
padre. Pagó indebidamente porque no había fuente para pagar alimentos, en este caso hay
restitución por el art. 327.

-->Art. 327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se
den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda.

Volvamos al primer ejemplo. Se demandó $500 mil de alimentos definitivos y $500 mil de
provisorios, el tribunal concedió alimentos provisorios por $200 mil.
Aquí hay que tener presente algunas reglas especiales que están en la Ley n° 14.908.

-->Art. 4º ley 14908. En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse
sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de
los documentos y antecedentes presentados.
El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad.
Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes
estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes.
Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la resolución que fija los alimentos
provisorios causará ejecutoria.
El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión
alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen.
La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la
solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de
reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de
preferencia para su vista y fallo.
El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en el inciso primero incurrirá en falta o abuso que la
parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales.

Entonces, dentro de los documentos hay que acompañar, cupones de pago de la Universidad,
boletas, cuentas, comprobantes de pago, si tiene una enfermedad gastos de farmacia, si se puede
el contrato de trabajo de la persona del demandado o solicitar que se oficie a la AFP respectiva
para que informe sobre el estado de las cotizaciones previsionales, liquidaciones, etc.
Todos estos antecedentes se acompañan, porque el tribunal con el solo mérito de los
antecedentes admitirá a tramitación la demanda y deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios.

El demandado tendrá el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado y en la

notificación de la demanda deberá informársele esta facultad. Ej. Notificaron al demandado el
lunes 1 de junio (le dieron traslado y le dijeron que tiene que pagar alimentos provisorios), y se
opone al monto provisorio decretado diciendo que lo despidieron el 30 de mayo (presenta

94
finiquito) y no tiene ningún seguro, tampoco tiene despido injustificado ni indemnizaciones,
porque por ejemplo fue sorprendido robando.
En este plazo de 5 días tiene dos alternativas: oponerse o no oponerse.
- En caso de que se oponga: el tribunal presentada la oposición puede resolver de plano, salvo que
del mérito de los antecedentes sea necesario citar a una audiencia, la que se deberá efectuar
dentro de los 10 días siguientes. (Si fue notificado el lunes 1, tiene para oponerse hasta el sábado
6, y ello porque el sábado es día hábil, pudiendo hacerlo hasta las 23:59 en el buzón del tribunal).
- Si no existe oposición: la resolución que fija los alimentos provisorios causara ejecutoria, esto
significa que se va a poder cumplir. Entonces, si causa ejecutoria esa sentencia porque no hubo
oposición, pero no pagó al mes siguiente, derechamente podemos apremiarlo para el pago de los
alimentos.

La resolución que decrete los alimentos provisorios o que se pronuncie provisionalmente sobre la
solicitud de aumento o rebaja o cese de la pensión de alimentos será susceptible de recurso de
reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozara de
preferencia para su vista y fallo (inc6).

Esto significa que si no nos gustaron los $200 mil, puedo oponer una reposición con apelación
subsidiaria. El plazo de la reposición, en este caso, es de 5 días.

b) Alimentos definitivos: Son aquellos que se determinan en la sentencia definitiva firme.

10/06
3) Alimentos futuros y devengados: Esta clasificación es más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí. Es muy importante, porque las primeras tienen características totalmente
diferentes a las segundas.
a) Alimentos futuros: Son aquellos que aún no han sido demandados.
b) Alimentos devengados: Son aquellos que son debidos por el alimentante.

Lo veremos más adelante

Requisitos del derecho de alimentos (legales).

1.- Estado de necesidad en el alimentario.

Dentro de los alimentos hay dos sujetos:

- Alimentante: Es el que paga los alimentos.
- Alimentario: Aquel a quien se le pagan los alimentos.

El estado de necesidad debe estar en el alimentario, por eso va a pedir alimentos al alimentante.

Por lo tanto, el alimentante frente a una demanda de alimentos se va a defender señalando que el
alimentario no está en estado de necesidad, a él le corresponderá probar esta circunstancia. Si

95
logra probar que el alimentario no se encuentra en estado de necesidad, la demanda será
rechazada.82

-->Art. 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga
medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el
alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

2.- Que el alimentante tenga los medios necesarios para pagar alimentos.

-->Art. 329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.

Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar alimentos, a quien los
demanda (alimentario). ¿Cómo vamos a probar que el alimentante tiene los medios para pagar
alimentos?
Liquidaciones de sueldo, contratos de trabajo, declaraciones de renta, pero el alimentante no va a
acompañar esto voluntariamente, solo cuando le convenga, por ej. Cuando gane poco o no tenga
nada. Entonces, frente a ello, se puede oficiar al SII para que informe sobre las últimas tres
liquidaciones de renta del alimentante y a la AFP respectiva para que emita certificado de
cotizaciones previsionales. En general, en los juicios de alimentos piden este certificado de
cotizaciones previsionales para ambos, por ejemplo cuando hay demandas de alimentos entre
marido y mujer o cuando demanda la mujer por los hijos porque ambos padres deben contribuir a
la alimentación de los hijos. Esto se pide por el tribunal a través de oficios.
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir
pagando la pensión establecida, y que ‘’Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los
ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no puede ser fijados en relación a un ingreso
esporádico y no susceptible de reiterarse’’.

Presunción de tener el padre o la madre de un menor los medios para otorgar alimentos.
La ley establece a beneficio del alimentario una presunción de cuánto es lo que puede pagar el
alimentante, art. 3 Ley n° 14.908.

-->Art. 3º inc. 1. Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor83 los solicitare de su
padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.

82
El profesor Ramos sostiene una opinión diversa, en el sentido que esa interpretación (que la prueba le
corresponda al alimentante) no se ajusta a la ley por contrariar el art 1698, pues de acuerdo a esta norma
quien demanda los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de
necesidad. En este mismo sentido Somarriva.
83
Opera solo respecto de los hijos. Si demanda un cónyuge por ejemplo, deberá probar que el otro tiene los
medios para pagar alimentos.

96
Hay una presunción legal que frente a una demanda de alimentos el alimentante tiene medios
para pagar alimentos.

-->Art. 3 inc. 2 y 3. En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más
menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7º de la presente
ley.

-->Art. 7º inc. 1. El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que
exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.

La ventaja que tiene el alimentario es que a su favor opera una presunción legal que el
alimentante tiene medios para pagar alimentos. El derecho que tiene el alimentante es el límite
hasta el 50% de sus rentas. Con estas disposiciones se entiende que están asegurados ambos,
tanto el alimentante como el alimentario.

Como es una presunción legal puede ser destruida por el alimentante probando que carece de los
medios para pagar este monto mínimo. Por ejemplo puede decir que carece de todo medio, se
pidió un informe a la AFP y no ha cotizado nunca, tiene 25 años, no trabaja ni estudia, tampoco
tiene plata en la cuenta corriente, si prueba todo esto no pagará alimentos porque alteró la
presunción.
-->Art 3 inc.4. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el
monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.

En caso contrario, si acreditamos que el señor gana 1 millón y sus tres hijos lo demandaron de
alimentos, lo pueden condenar a pagar hasta $500 mil (hay que hacer las deducciones, es por el
líquido).

3.- Que exista fuente legal para exigir alimentos.

Tiene que haber una ley que ordene pagar alimentos. La fuente principal está en el art. 321.

-->Art. 321. Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.

97
Hay otros casos, por ejemplo, el art. 1 inc. final de la ley 14.908 que confiere alimentos a la madre
del hijo que está por nacer.

Art. 1 inc. final. La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido
o que está por nacer. Si aquélla es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el
artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.

Casos del artículo 321.

Este art. 321 indica quienes son los titulares de alimentos. Esta disposición responde al
denominado principio de reciprocidad y es lo normal en materia de alimentos, con lo que
queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también
obligado a proporcionárselos, si esta ultima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe
en algunos casos:
- Caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos
últimos no pueden demandar al hijo.
- En el caso N5, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la
situación inversa no se da.
Orden de precedencia para demandar alimentos
Ejemplo: Un joven de 22 años tiene un hijo y contrajo matrimonio (el hijo no es del matrimonio),
no tiene plata por lo que ve este art. 321 y dice “voy a demandar a mi señora, a mis padres, a mis
hijos y a mis hermanos” porque tiene título para demandar a los cuatro. Pero esto lo soluciona la
ley estableciendo en materia de alimentos un orden de procedencia para demandar.

-->Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321,
sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

Cuando existen diferentes títulos para pedir alimentos, la persona que se encuentra en esa
situación solamente podrá hacer uso de uno de ellos.

1º. El que tenga según el número 5º. (Prácticamente no se usa)

2º. El que tenga según el número 1º. (Si una persona está casada, al primero que tiene que
demandar de alimentos es al cónyuge)
3º. El que tenga según el número 2º.
4º. El que tenga según el número 3º.
5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. (Si mi hermano me quiere
demandar de alimentos y es soltero, primero tiene que demandar a mis papás)
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

98
El CC habla de ascendientes, esto no significa que el alimentario es libre para demandar a los
ascendientes en cualquier orden.

-->Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia
de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los
abuelos de la otra línea.
-->Art. 3 inc. Final. Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.

Se puede demandar a los abuelos, pero:

- Su responsabilidad es subsidiaria, es decir, solamente en caso de que los padres no puedan
pagar, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los padres.
- No pueden ser demandados en forma directa, pues el art. 3 inc final de la Ley n° 14.908 es
claro en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos DECRETADOS no
fueren pagados o no fueren suficientes.
- Agrega el profesor Ramos dos puntos para tener en cuenta: A) Cada abuelo responde de la
obligación que su hijo no ésta cumpliendo o la cumple en forma insuficiente (inc2 232); B)
Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación
alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación
pasa a los abuelos de la otra línea.84

Características del derecho de alimentos

 Características en cuanto al derecho de pedir alimentos: El derecho a demandar alimentos

es un derecho personalísimo. De esta característica derivan una serie de consecuencias del más
alto interés: (No se refiere a las pensiones alimenticias ya devengadas).
a) Es intransferible e intransmisible:

-->Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse
o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Ej. Si alguien tenía derecho de pedir alimentos pero tuvo un accidente y murió, sus herederos no
podrán pedir alimentos porque son intransmisibles.

No pueden venderse, cederse ni renunciarse porque son derechos personalísimos, no son

negociables.

84
Frente a esta punto surge la siguiente interrogante ¿Se puede demandar inmediatamente a todos los
abuelos, o es necesario demandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos está obligado? El
profesor Ramos no ve inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se
deje en claro a quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquellos.

99
b) Es irrenunciable (334)
c) Es imprescriptible: En el sentido de que se pueden demandar siempre mientras se mantengan y
cumplan los requisitos para demandar alimentos, además por lo que establece el art. 2498.

-->Art. 2498 inc. 1. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

Estos no están en el comercio humano, porque no son comerciables.

¿Qué pasa si vendo el derecho de alimentos? Hay objeto ilícito por el art. 1464: Hay un objeto
ilícito en la enajenación: N2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;

d) Es inembargable. (1618 9° CC; 445 N3 CPC)

e) No se puede someter a arbitraje (229 COT)

f) Puede haber transacción sobre alimentos futuros, pero debe ser aprobada judicialmente.

-->Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no
valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335.

 Características de los alimentos devengados: Las pensiones alimenticias ya devengadas no

tienen las características señaladas en el punto anterior.

-->Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias
atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa
de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.

Cuando se devengó el derecho de alimentos significa que el derecho ya ingreso al patrimonio de la

persona y como tal es sujeto de negocio jurídico.
Se puede por tanto: A) Renunciar, ceder, transmitir, etc.; B) Si devengados los alimentos no se
cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales; C)
En el caso de la transacción, el art 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre
alimentos futuros.

Características de la obligación de pagar alimentos

1) No se puede extinguir por compensación:

-->Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él.

100
Ej. El alimentario demanda de alimentos a su padre por la suma de $500 mil mensuales, pero el
padre le dice que hace un año le presto 10 millones que se los tiene que pagar es cuotas de $500
mil cada una, por lo tanto, le pone como excepción la compensación. No puede hacer esto, porque
la obligación de alimentos no admite compensación.

2) Discutidamente se ha entendido que la obligación alimenticia es (in)transmisible***:

Lo veremos con mayor detención cuando estudiemos las asignaciones forzosas en materia
sucesoria. Ello porque los alimentos son asignaciones forzosas.

Hay dos tesis:

 La obligación de pagar alimentos es transmisible

 La obligación de pagar alimentos es intransmisible

Para abordar este tema, primero indicaremos la explicación del profesor Barría en clases y luego lo
que indica el profesor Ramos en su libro:

PROFESOR BARRIA:
Cuestión previa a plantear el ejemplo: Murió el alimentante que estaba pagando alimentos; Los
alimentos se deben por toda la vida del alimentario (332)
Supongamos que quien demandó alimentos fue un niño que tenía una discapacidad que le
impedía desenvolverse por sí mismo, padres separados, tiene derecho de alimentos por toda la
vida por su estado de necesidad, nunca va a poder trabajar, su padre le estaba pagando $200 mil
mensuales de alimentos y se muere el padre. El padre tiene otros herederos.
La dificultad es que el hijo va a decir que le tienen que pagar alimentos por toda la vida de
alimentario; por lo tanto, si murió la persona que le pagaba alimentos ¿quién se los va a pagar?
Los otros herederos del alimentante dirán que es intransmisible, porque si lo fuera tendrían que
pagar los herederos.
Si estamos defendiendo a los herederos hay que decir que es intransmisible. (Para que ellos como
herederos no tengan que responder con su patrimonio).

Pero el problema no es tanto porque, como lo indicamos y veremos en sucesorio, los alimentos
constituyen una baja general de la herencia (959n4), que se paga antes de pagarles a todos los
herederos.

En todo caso, en general, el problema no se va a dar en la práctica, salvo algunas hipótesis que
vamos a revisar, porque para pagar alimentos hay que cumplir con los tres requisitos que
indicamos: estado de necesidad del alimentario, que el alimentante tenga los medios para pagar
alimentos y que exista una fuente legal. Lo que va a pasar es que cuando haya sucesión por causa
de muerte, en el caso de este hijo, lo más probable es que los otros herederos se defiendan
diciendo que ese hijo, aunque sea discapacitado, no tiene derecho para pedir alimentos porque no
está en estado de necesidad porque también es heredero y está protegido por las asignaciones

101
forzosas, por lo tanto, tiene los medios para pagarse sus gastos. Por esto hoy día no hay tantos
juicios de alimentos forzosos. Antes si podían haberlo porque los derechos de los hijos naturales
eran reducidos.

Hoy día quienes podrían eventualmente demandar son los ascendientes porque veremos que
cuando hay ascendientes, cónyuge sobreviviente y concurren con descendientes, los ascendientes
no son legitimarios porque se aplica el primer orden de sucesión intestada y ahí no tendrían
derechos hereditarios, por lo que eventualmente podría demandar estos alimentos forzosos.

PROFESOR RAMOS: Un sector importante de la doctrina entiende que es intransmisible, ello

porque de acuerdo al art 1168: ‘’Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes en la sucesión’’.
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligación alimentaria:
En este sentido Ramos (le parece más serio)
- En base al 1168, 959 N4: Si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por
eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como
baja general de la herencia. Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador
así lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria.
- Si tuviera un carácter transmisible esta obligación, no se justificaría el n4 del 959, habría
bastado el n2 de la misma disposición que señala que constituyen baja general de la
herencia ‘’las deudas hereditarias’’.
- Porque la obligación de pagar alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o
en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles.
- Historia de la ley: Proyecto del 53 (art 371) establecía que la obligación de prestar alimentos
se transmitía. Esta disposición fue suprimida por la comisión revisora teniendo en cuenta
el derecho francés en que la obligación era intransmisible y considerando además los
problemas prácticos que la tesis contraria podía producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es transmisible. Argumentos:
- La regla general es que las obligaciones sean transmisibles. La excepción es que no lo sea, y
para que así ocurra se requiere de texto expreso.
- Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por
aquéllos (1097).
- Art 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la
vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello
significa que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así,
tendrán que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al art 1097.

¿Se puede modificar una pensión de alimentos?

Si, se puede modificar una pensión de alimentos, la regla está en el art. 332 inc1.

-->Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

102
Dice “continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”, por lo tanto, si cambian esas
condiciones se puede modificar el derecho. Se podría pedir:

 Aumento de alimentos
 Rebaja de alimentos
 Cese de alimentos

Cómo se determinan los alimentos

-->Art. 333. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja
de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligación. (En base a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de
alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, el art 9 de la ley establece que se puedan imputar
a la pensión de alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del alimentario).

Vincular con el art. 9 de la Ley (Pagina 567 Libro).

Fecha desde que se deben los alimentos.

-->Art. 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas
anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no
hubiere devengado por haber fallecido.

Se deben desde la primera demanda y se pagan por mesadas anticipadas, esto significa que se
pagan a principio de mes.

Extinción de la obligación de pagar alimentos

La regla está en el art. 332: De acuerdo al inc1, mientras subsistan las condiciones vigentes al
momento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún
caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite (334).
-->Art. 332 inc. 2. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio,
caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que
les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.

Se puede demandar alimentos a los padres hasta los 21 o 28 si es que están estudiando o por toda
la vida en el caso de la incapacidad.

Ej. Un joven está estudiando, por lo tanto, tiene derecho a que le paguen alimentos hasta los 28
años, pero resulta que contrajo matrimonio ¿la celebración del matrimonio produce la extinción

103
del derecho de alimentos? No está establecido en la ley (por lo tanto la regla es que lo tiene), pero
los padres pedirán el cese de la pensión de alimentos por el art. 326 en relación con el 321, porque
si se casó, los padres ya no están en el primer orden de la prelación para pagar alimentos, por lo
tanto, debe pedirle alimentos a la cónyuge. La obligación del padre sólo debería mantenerse, si el
cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.

También puede cesar el pago de alimentos en el caso del art. 324, por incurrir el alimentario en
injuria atroz.

-->Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos.
-->Art 324 inc.Final. Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio
de sentencia judicial contra su oposición. (Este inciso exige dos requisitos copulativos: A) Filiación
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre; B) Que el que pretende
alimentos haya abandonado al hijo en su infancia).

15/06
Acuerdo de unión civil
Ley n° 20.830 sobre acuerdo de unión civil, publicada el 21 de abril de 2015, entra en vigencia 6
meses después de su publicación, es decir, el 21 de octubre. (Estudiar en forma paralela al
matrimonio)

Estamos netamente ante un contrato, pero en el marco del derecho de familia. Lo estudiamos acá
porque es un contrato de familia y porque en el análisis de la ley encontraremos que en algunos
aspectos es muy similar a lo que se establece respecto del matrimonio, pero también es fuente de
una serie de conflictos.

Hay definición legal del acuerdo de unión civil en el art. 1 de la Ley.

-->Artículo 1°.- El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que
comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva
en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles
y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.
Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a
los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación
prevista en la letra c) del artículo 26.

Análisis como contrato

104
 Es un contrato que se celebra, a diferencia del matrimonio que se celebra entre un hombre
y una mujer, entre dos personas. Luego, la diferencia de sexo no constituye un requisito de
existencia para la celebración del acuerdo. (No se puede celebrar por más de dos personas).

 Regula los efectos de la vida afectiva que tienen en común, por lo tanto, estamos dentro de
las normas del derecho de familia. Además es un contrato distinto de un contrato patrimonial
porque la propia definición dice que tiene carácter estable y permanente y en general con los
contratos patrimoniales se quiere incluso que el cumplimiento de las prestaciones sea automático,
instantáneo.85

 Otro aspecto importante es que genera un estado civil que es el de conviviente civil. La
fuente es el acuerdo de voluntades.

 Al ser un contrato del derecho de familia se le aplican los mismos principios en cuanto a que
no puede estar sujeto a modalidades, se establece expresamente en la ley.

-->Artículo 3°.- El acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno.
Tampoco podrá prometerse su celebración.

 Da origen a un parentesco, art. 4.

-->Artículo 4°.- Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida
por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad.
La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica
por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.

Es importante tener presente esto, porque hay ciertos parentescos por afinidad que impiden en
ciertos casos la celebración del matrimonio. Genera parentesco por afinidad el que esta o estuvo
casado y puede que en ciertos casos personas que celebren un acuerdo de unión civil puedan no
contraer matrimonio con ciertos parientes porque son parientes por afinidad.

Cómo se celebra el acuerdo

En la historia de la ley se estableció que tenía que celebrarse por escritura pública, pero en el
proyecto definitivo que se promulgó se estableció una sola forma de celebrarse que está en el art.
5.

-->Artículo 5°.- El acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación,
ante cualquier oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los
contrayentes. La celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren
los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

85
Recordar que las modalidades (plazos, condiciones, modo) y por tanto los contratos de tracto sucesivo son
excepciones, porque responden a elementos accidentales del contrato.

105
En este acto, los contrayentes deberán declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente
o por lenguaje de señas acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.
El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad,
profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y del
mandatario.
El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a
que se refiere el artículo 15.

El acuerdo se celebra ante el oficial de registro civil, entonces, no se puede celebrar por escritura
pública, si de hecho se celebrare el acuerdo por escritura pública sería inexistente, no hay un
problema de nulidad.
Dentro de los oficiales de registro civil es competente cualquiera. Se puede celebrar ya sea en su
oficio o bien dentro del territorio jurisdiccional de ese oficial de registro civil, de lo contrario
habría incompetencia (hasta aquí las normas son las mismas que para la celebración del
matrimonio).

Además, una vez que se celebra el acuerdo ante el oficial de registro civil, éste debe levantar acta
de lo obrado, firmada por todos, la que debe ser inscrita en el registro especial de acuerdo de
unión civil (art 6)
-->Artículo 6°.- El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo anterior,
se inscribirá en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación.
El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo y sexo de los
contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la certificación,
realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos para su
celebración.

Se puede celebrar a través de mandatario. El mandato debe ser especial, específico y solemne. 86
 Es solemne porque debe otorgarse por escritura pública.
 Es especial porque solamente se puede otorgar mandato para celebración de ese acuerdo
de unión civil. Un mandato general de administración y negocios no sirve para la celebración de un
acuerdo de unión civil.
 Es específico porque debe indicarse la persona o las personas que van a celebrar dicho
acuerdo de unión civil.

Reglas sobre capacidad para la celebración del acuerdo.

Artículo 7°.- Para la validez de este contrato será necesario que los contrayentes sean mayores de
edad y tengan la libre administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se
halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo.

86
Es muy parecida a la norma del art 103 del CC, referente al mandato para celebrar matrimonio.

106
Para celebrar el acuerdo se exige que sea mayor de edad, en cambio, para celebrar el matrimonio
la edad mínima es 16 años. Lo que pasa es que el mayor de 16 y menor de 18 requiere del
consentimiento de ciertas personas, pero la falta de consentimiento no anula el matrimonio, trae
consigo otras consecuencias.

Lo curioso es lo relativo al disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo, ya que lo

puede celebrar, no requiere del acuerdo de ninguna persona porque, para estos efectos, no se le
considera como incapaz. Además, este contrato no es de carácter económico, si tuviera un matiz
económico se le consideraría como relativamente incapaz.
Se refiere solamente a las personas que se encuentran bajo interdicción de administrar lo suyo
por disipación, no al interdicto demente.

Vicios de voluntad en el acuerdo

-->Artículo 8°.- Será necesario, además, que los contrayentes hayan consentido libre y
espontáneamente en celebrarlo.
Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
a.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.
b.- Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

Critica:
Hubiese sido mejor copiar el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil porque respecto del error y la
fuerza tendremos que analizar tres o cuatro normas distintas, porque:
- Se refiere solamente al error en la identidad de la otra persona. O sea, cuando error en las
cualidades personales del otro contratante no hay error.
Es muy difícil que haya error en la identidad de la otra persona, son casos de laboratorio, en la
práctica no tienen ninguna relevancia. En materia de matrimonio, por lo menos, si puede haber
error en las cualidades personales del otro contrayente, por ejemplo la religión de la otra persona,
estado socioeconómico, etc. Se pueden dar diferentes hipótesis de error, pero en la identidad
física del otro contratante es muy difícil que ocurra.
- Además, es bastante limitado para demandar nulidad por fuerza, porque debe ser en los
términos del art. 1456 y 1457, es decir, debe ser grave, injusta y determinante. En materia de
matrimonio se ampliaba un poco más el campo para demandar la nulidad por fuerza, porque se
puede demandar la nulidad cuando la fuerza no solo proviene del otro contratante sino que
también de cualquier circunstancia externa87.

De tal manera, está bastante limitada la posibilidad de demandar la nulidad del acuerdo, lo que
por lo menos, desde este punto de vista, lo hace más rígido que el matrimonio. En materia de
matrimonio tenemos más campo para demandar la nulidad por vicios de la voluntad.

Impedimentos para celebrar del acuerdo de unión civil

Artículo 9°.- No podrán celebrar este contrato entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

87
Dimos como ejemplo de circunstancia externa en el matrimonio, la mujer joven que quedaba embarazada.

107
Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

Es muy parecido al impedimento dirimente relativo para contraer matrimonio entre diferentes
parientes.
También existe otra prohibición en el inc. 2: Tampoco podrán celebrarlo las personas que se
encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

En el art. 5 de Ley de Matrimonio Civil hay muchas otras causales para demandar la nulidad del
matrimonio o que producen impedimentos dirimentes y no están acá.

Entonces, los impedimentos para celebrar el acuerdo son:

1) Las personas menores de 18 años

2) Los que se hallaren ligados por un vínculo matrimonial no disuelto
3) Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente
4) El parentesco en los siguientes grados: A) Ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad; B) Colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado.

Comentario de clases:

Fuera de los casos de las prohibiciones o incapacidades que establece la ley ¿podemos aplicar las
reglas generales de los contratos?

-Podríamos decir que si estamos ante una persona demente, no se establece la demencia como
impedimento, solamente hace referencia al menor de 18 años y al interdicto por disipación, por
tanto, ¿Puede celebrarlo un demente? No lo establece la ley y las incapacidades son
excepcionales, requieren de texto expreso, por lo que podríamos sostener que sí. Entonces, la
respuesta vendría siendo dos posibilidades:
A) Que las incapacidades son de interpretación restringida, por lo tanto, solamente son incapaces
las personas que expresamente establece la ley, luego esa persona es capaz.

B)Pero la interpretación lógica dice que esta ley igual está dentro de un sistema jurídico, por lo
que podemos llegar a la conclusión que se aplican las reglas generales en materia de actos y
contratos, por lo tanto, el demente tampoco puede celebrar un acuerdo de unión civil por la
prohibición general que establece el art. 1447 del CC. Es la interpretación razonable porque esto
no deja de ser un contrato, y como tal también se debiera sujetar a las reglas generales, lo que
pasa es que tendríamos que aplicar la regla especial por sobre la general de la ley. (Es un problema
de aplicación de norma especial o norma general, o bien, de derogación tacita, la norma especial
deroga la general del CC en algunas materias).

El profesor cree que si no está regulado se deben aplicar las reglas generales del CC porque no
deja de ser un contrato.

108
Hay una prohibición también para la mujer en el art. 11.

-->Artículo 11.- Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada no
podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto, o,
no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
expiración del acuerdo.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
expiración y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón a la
mujer.
El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el impedimento
precedente.

Acuerdo de unión civil celebrado en el extranjero

Tener presente que hay diferentes países que también han regulado un contrato o acuerdo de
unión civil. También hay otros países en los cuales se ha regulado el matrimonio entre personas
del mismo sexo, por ej. Argentina, España, Holanda, EEUU (algunos estados), Uruguay.

Los matrimonios celebrados en el extranjero valen en Chile siempre y cuando se hayan celebrado
entre un hombre y una mujer, por lo tanto, un matrimonio celebrado en España entre dos
hombres no vale en Chile, la pregunta es ¿ese matrimonio celebrado en el extranjero entre
personas del mismo sexo puede tener algún valor en Chile?

-->Artículo 12.- Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de

matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo,
sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en
conformidad con las siguientes reglas:

1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya sido
celebrado.

Ej. Podría ser un requisito de forma que se celebre ante un notario o de fondo que se celebre
entre personas mayores de 15 años.
Si en Argentina la edad mínima fuera 15 años y se celebra por dos personas de 16, sería válido allá
y de acuerdo a los requisitos de fondo acá también (hasta aquí) sería válido, porque dice que los
requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya sido celebrado.

2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo celebrado en
territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 7°, 8° y
9° de esta ley.

Por lo tanto, en Chile un pacto que se celebró entre dos varones mayores de 15 pero menores de
18 puede ser declarado nulo (no inexistente). Se debe pedir la nulidad porque en Chile no hay

109
nulidad de pleno derecho, requiere sentencia judicial. Existe el pacto, pero puede ser declarado
nulo.

3ª. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá inscribirse
en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°. Los efectos de este
acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se arreglarán a las leyes
chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el territorio nacional.

4ª. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su
celebración. (Volvemos al derecho extranjero).

5ª Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del acuerdo, dictadas por tribunales
extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de
Procedimiento Civil.

Hay que someterlo a los trámites del exequatur. Conoce la Corte Suprema.

6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán reconocidos
en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia.
Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en
Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos
serán los mismos del referido acuerdo.

Por lo tanto, un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero tiene valor
en Chile pero no como matrimonio, no le aplicamos el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. Puede
tener valor en Chile como acuerdo de unión civil siempre y cuando cumpla con los requisitos de
esta ley y los efectos serán los de este acuerdo.

-->Artículo 13.- Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión
equivalente en territorio extranjero se considerarán separados de bienes, a menos que al momento
de inscribirlo en Chile88 pacten someterse a la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Parecido al art. 135 inc. 2 que regula el matrimonio celebrado en el extranjero (se consideran en
Chile como separados de bienes salvo que cuando inscriban el matrimonio pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales).
Aquí se establece un régimen de comunidad.

16/06
Efectos del acuerdo de unión civil
Cuando hablamos de efectos nos referimos a los derechos y obligaciones que emanan de él.89

88
No distingue ningún registro civil; el 135 dice la primera sección de la comuna de Santiago (Recoleta).
89
También podemos llamarlos derechos y deberes que emanan del acuerdo.

110
Cuando hablamos del matrimonio derivaban efectos personales, patrimoniales (régimen
matrimonial), derechos sucesorios y respecto de los cónyuges hay derechos de alimentos. (Estos 4
aspectos derivan del matrimonio).

En el acuerdo de unión civil ¿los efectos son los mismos o son distintos? son distintos.

1.- En cuanto a los derechos y deberes personales, art. 14.

-->Artículo 14.- Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a
solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas
y al régimen patrimonial que exista entre ellos.

La ley hace referencia al derecho y deber personal de ayuda mutua (únicamente a este). Falta el
de fidelidad, auxilio, respeto, protección, cohabitación, derecho a vivir en el hogar común, etc.
Se critica el acuerdo porque en cuanto a los derechos se parece mucho al matrimonio pero en
cuanto a los deberes muy poco.

¿Se podría poner término a un acuerdo de unión civil por incumplimiento de deberes, por ejemplo
por Infidelidad? No, lo que pasa es que no es necesario porque si se produce el incumplimiento de
cualquiera de estos deberes, existe la posibilidad de ponerle término unilateral.

2.- En cuanto al régimen de bienes, art. 15. (IMPORTANTE)

-->Artículo 15.- Los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste, a menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se
establecen a continuación, las que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de
celebrarse el acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se
indica en el artículo 6º.

La regla general en cuanto al régimen de bienes, es el régimen de separación de bienes, llegamos

a esta conclusión porque durante el acuerdo “conservarán la propiedad, goce y administración de
los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste”.
En el matrimonio el régimen legal es la sociedad conyugal.
Esto es si nada dicen, pero los convivientes civiles al momento de celebrar el acuerdo pueden
pactar el régimen especial que se establece en el art. 15, que es un régimen de comunidad.

1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán indivisos
por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal necesario del
conviviente que los ha adquirido.

2ª. Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el
título haya sido otorgado.

111
3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las reglas del
Párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil.

Esta es la gran crítica que se le hace al acuerdo, porque si optan por un régimen distinto al legal, el
régimen que se va a adoptar es el de comunidad, por lo tanto, hay que someterse a las reglas de
comunidad que se encuentran en el CC.

¿Para qué bienes? Para aquellos bienes que se adquieran a título oneroso durante la vigencia del
régimen. Hay que tener en consideración para efectos de determinar si el bien pertenece o no a la
comunidad el título de adquisición (tal como en la sociedad conyugal, art 1736). Las reglas de la
comunidad son súper básicas en opinión de profesor.

Ej. Si uno de los convivientes adquirió por sucesión por causa de muerte durante el acuerdo, no
entra a la comunidad.
Si se adquirió a título oneroso durante el acuerdo, entra a la comunidad.
Si prometió antes del acuerdo y el contrato de compra lo celebró durante el acuerdo, entra a la
comunidad porque la ley se refiere al título, el título es la venta no la promesa. Lo que pasa es que
en la sociedad conyugal la ley asimilaba la promesa al título, pero aquí no.

El problema es que justamente, como dijo el profesor Hidalgo en su oportunidad, las reglas sobre
comunidad son sumamente malas, lo que pretende un régimen de comunidad en el CC es que las
personas se mantengan indiviso por el menor tiempo posible, en cambio, acá se pretende el
efecto contrario, que se mantenga la comunidad durante toda la vigencia del acuerdo, que sea
permanente y estable como se define como se define el acuerdo de unión civil.
Entonces, puede presentar una serie de problemas en cuanto a la liquidación, a la distribución,
etc.

El profesor Hidalgo, a propósito del seminario de acuerdo de unión civil, cito el art 2304 y lo
califico de una norma transitoria, en razón del art 1317, que indica que la partición podrá siempre
pedirse
-->Art 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato.
Agrega que la sociedad conyugal es más protectora del desmedrado, y esta remisión a las reglas
de la comunidad llevara a la judicialización.

Momento en que se pacta

Al momento de la celebración del acuerdo, pero también se puede celebrar en un momento
posterior al acuerdo:

Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de
separación total de bienes.

112
El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de comunidad deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión
civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno,
los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles.
En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles podrán liquidar la
comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen la vida afectiva en común de
dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el
extranjero que no se encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos
en esta ley, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro especial que
establece el artículo 6° de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se
determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este inciso.

Se puede sustituir el régimen de comunidad mediante escritura pública y subinscripción. Es muy

similar al art. 1723 porque dice que debe hacer dentro de los 30 días siguientes a la escritura. Acá
se puede liquidar la comunidad de común acuerdo.
Hay normas procesales que dicen que también puede liquidar la comunidad el tribunal de familia,
lo que pasa es que habría que presentar todos los antecedentes. En general, se va a hacer a través
de la justicia distinta de la de familia, que son los jueces árbitros.

Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo
dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil.

Vamos a aplicar también a los convivientes civiles lo relativo a los bienes familiares. 90 En
consecuencia, el inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles, los muebles
que guarnezcan dicha residencia y los derechos y acciones que posean los convivientes civiles en
una sociedad que a su vez sea la propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de los
convivientes civiles, podrán afectarse como bienes familiares.

3.- En cuanto a los derechos hereditarios. (Se analizara con profundidad en derecho sucesorio).

-->Artículo 18.- Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga al
conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el
difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia.

Para que el conviviente civil tenga la calidad de heredero se exige que haya tenido la calidad de
conviviente civil al momento de la muerte del otro.

90
Tener presente que por ejemplo acá no hay divorcio, por tanto no se podría pedir la desafectación por
divorcio.

113
Dice a la fecha “de la delación” pero el profesor hubiese utilizado la expresión “de la apertura de la
sucesión” porque la delación puede ocurrir en un momento distinto a la apertura de la sucesión.
La apertura de la sucesión se produce con la muerte del causante. La delación es el actual
llamamiento a aceptar o repudiar una asignación. Va a tener importancia la delación, por ejemplo,
en una asignación condicional: ejemplo te dejo la cuarta de libre disposición si te vas vivir a
Santiago, entonces va a poder adquirir la cuarta de libre disposición cuando se vaya a vivir a
Santiago, por lo tanto, esa delación se produjo después.

Lo que pasa en Chile es que para que haya una delación distinta de la apertura de la sucesión tiene
que haber modalidad o condición, para que haya modalidad o condición tiene que haber
testamento y en Chile se otorgan muy pocos testamentos, por eso en la mayoría de los casos la
apertura coincide con la delación.

-->Artículo 16.- Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en
su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente.
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras.

Veremos en su oportunidad que se le considera legitimario y heredero ab intestato del otro

conviviente, además puede ser asignatario de la cuarta de mejoras.
Prácticamente tiene los mismos derechos hereditarios que el cónyuge sobreviviente, se aplican las
mismas reglas. El único derecho hereditario que no regula son los alimentos.

Veremos que las asignaciones forzosas son tres:

1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
2.- La mitad legitimaria
3.- La cuarta de mejoras

El conviviente civil no tiene la calidad de alimentario ni de alimentante, por lo tanto, no tiene

derecho a alimentos forzosos. (En todo lo otro tiene los mismos derechos que el cónyuge
sobreviviente).

-->Artículo 19.- El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación

preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente.
Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de
habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor
total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria.

El derecho de adjudicación preferente fue creado por la Ley 19.585 que estableció mayores
derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente, a su vez que estableció la igualdad de todos los
hijos en materia de filiación.

114
La negociación de esta ley fue que se igualaron los derechos de todos los hijos, por una parte, pero
se mejoraron sustancialmente los derechos del cónyuge sobreviviente. Antes el cónyuge
sobreviviente no tenía la calidad de heredero, solamente concurría por una asignación especial
que se le denominada porción conyugal, que hoy día no existe como asignación forzosa. Esto se
eliminó pero al cónyuge se le consideró como legitimario y heredero ab intestato. Antes se moría
el causante y los derechos que tenía el cónyuge sobreviviente eran su porción conyugal, podía ser
asignatario de cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición. Ahora se le considera
legitimario, con una protección superior a cualquier otro cónyuge del mundo porque lleva el doble
de lo que lleva cada hijo. Además, se le protegió con un derecho, que es el de adjudicación
preferente que se otorga al cónyuge sobreviviente, pero que está concebido en términos distintos
a como se concibe en el derecho extranjero.

¿En qué consiste el derecho de adjudicación preferente?

Cuando se produce la partición de los bienes de la herencia, el partidor debe liquidar la comunidad
y adjudicar los bienes.
- Si hay régimen de sociedad conyugal tiene que liquidar dos comunidades, la que deriva de la
sociedad conyugal y la comunidad hereditaria.
- Si están casados en régimen de separación total de bienes tiene que liquidar solo la comunidad
hereditaria.
Liquidar consiste en asignar valor en dinero a los bienes y después determinar cuánto es lo que le
corresponde a cada comunero.

Supongamos que estamos en un régimen de sociedad conyugal donde los gananciales que le
corresponden al viudo son 50 y tienen dos hijos, significa que el causante también tiene 50. Luego,
estos 50 que le corresponden al causante constituyen su herencia. En esa herencia concurre el
cónyuge sobreviviente nuevamente con los hijos, el cónyuge sobreviviente lleva el doble de cada
hijo, o sea, la herencia se divide en cuatro, una para un hijo, otra para el otro hijo y dos para el
cónyuge sobreviviente. Si teníamos una masa de 100 el cónyuge sobreviviente va a llevar 75, los
50 de la liquidación de la sociedad conyugal más 25 de la herencia de su marido o mujer y cada
hijo 12, 5.
Pero supongamos que:
1° Hipótesis. Dentro de esos 100 había una casa que costaba 50 y todo el resto de los otros bienes
valía 50 más.
2° Hipótesis. La herencia es 100 pero la casa vale 90.

Entonces, el derecho de adjudicación preferente consiste en que al momento de producirse la

partición el juez tiene la obligación de adjudicar preferentemente el inmueble que sirva de
residencia principal a la familia en conformidad a lo dispuesto en el art. 1337 n° 10 del CC.

-->Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y

115
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Por lo tanto, en ambas situaciones (hipótesis) el juez partidor debe adjudicar la casa al cónyuge
sobreviviente (hasta lo leído de la disposición). El problema es ¿cómo lo adjudica?

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

Entonces, si el valor del inmueble es inferior a la cuota, en el ejemplo la cuota es 75 y la casa

costaba 50, se le debe adjudicar al cónyuge en propiedad. (No hay duda que se le debe adjudicar,
la pregunta es cómo, y en este caso en propiedad).
Hasta aquí no hay problema porque los otros herederos están protegidos, porque si le adjudicaron
por 50 significa incluso que al cónyuge sobreviviente falta que le paguen otros 25 y lo que le están
asegurando es que va a tener una casa donde vivir.

El problema es cuando el valor de los bienes exceda la cuota, en el ejemplo le corresponde al

cónyuge sobreviviente 75 y el inmueble vale 90, se le tiene que adjudicar la vivienda al cónyuge
sobreviviente pero no en propiedad, sino que se le va a dar un derecho de uso y habitación
(derecho real limitativo). Este derecho real tiene dos características que son letales para el resto
de los herederos, es gratuito, por lo que el cónyuge sobreviviente no tiene que pagarle nada a los
otros herederos y además es vitalicio, lo que significa que el derecho lo tiene el cónyuge
sobreviviente hasta que se muera.

Ej. Un señor viudo hace 30 años, tiene dos hijos de 50 y 55 años, contrae matrimonio con una
mujer de 25 y se murió. En este caso, se va a tener que adjudicar a la nueva viuda el inmueble que
sirve de residencia principal de esa familia, porque es un derecho del cónyuge, no para proteger a
la familia como ocurre con los bienes familiares. Por lo tanto, puede ocurrir que si este señor
solamente tenía un bien que era la casa, al cónyuge sobreviviente le van a tener que adjudicar el
inmueble pero a los otros no les va a quedar nada y se le va a adjudicar como un derecho de uso y
habitación con carácter de gratuito y vitalicio, lo que significa que en los hechos esos hijos que
también tienen la calidad de heredero no van a poder gozar nunca de los derechos hereditarios de
su padre, no obstante que, lo más probable, es que la madre de ellos haya contribuido a formar el
patrimonio familiar.

Es la gran crítica que se le hace al derecho de adjudicación preferente, por eso algunos han
indicado que era inconstitucional porque afecta el derecho de propiedad del causante.
Hernán Corral y Jorge Baraona en su oportunidad decían que no era inconstitucional porque tiene
por objeto proteger a la familia por el art. 1 de la Constitución. Lo que pasa es que Corral y
Baraona decían que la familia que protege la Constitución es la familia derivada del matrimonio,
entonces el profesor se pregunta ¿qué pensaran ahora cuando en el acuerdo de unión civil en el
art. 19 se establece este mismo derecho de adjudicación preferente? ¿Seguirán considerando que
la norma es constitucional?

116
Señalamos que Chile se alejó del derecho extranjero, porque en el derecho comparado existe la
figura del derecho de adjudicación preferente, lo hay por ejemplo en el derecho francés y en el
derecho español. Lo que pasa es que tanto en el derecho francés como en el español se otorga
este derecho de adjudicación preferente pero no con cargo a la herencia, sino con cargo a la
liquidación del régimen de bienes. (En opinión del profesor está bien que así sea).

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la

resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. (EL PROFESOR NO LEYÓ ESTA PARTE)

-->Artículo 17.- El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres
primeras causas de desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Es una regla que esta demás, porque si le aplicamos la calidad de legitimario al conviviente civil
significa que también se le aplican las reglas del desheredamiento y tendría las tres primeras
reglas de desheredamiento del art. 1208.

4.- Hay una legitimación activa para el conviviente para ejercer la acción indemnizatoria en
virtud del art. 20 de la Ley.

-->Artículo 20.- El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere
causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las
acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho,
con arreglo a las prescripciones del derecho común. (¿Cuáles son las otras indemnizaciones?91)

Si revisamos bien esta norma podría dar la impresión de que está permitiendo la transmisibilidad
de la acción indemnizatoria. Pero no es el sentido que hay que darle a la regla, especialmente
cuando se trata de la acción indemnizatoria por daño moral, porque no tenemos ninguna duda
que por daño patrimonial se transmite la acción.
Lo que dijimos a propósito de la transmisibilidad de la acción por daño moral se aplica acá.

En la primera parte se le da legitimación activa para reclamar su propio daño. Hasta aquí no hay
problemas. (Ese es el sentido que le ve el profesor). (Nada nuevo hasta acá, porque el concubino
también puede ejercer una acción indemnizatoria y puede que se la acojan, CUANDO LA EJERCE
EN SU PROPIO INTERES).
El sentido de la segunda parte (la subrayada) es que podrá ejercer acciones como heredero,
después de que entre en vigencia este acuerdo, de acuerdo a las prescripciones del derecho
común, o sea, de acuerdo a las reglas generales. Estas indemnizaciones son el daño emergente y

91
Importante tema para un artículo.

117
lucro cesante, en las cuales hay transmisibilidad y no respecto del daño moral que se entiende que
no es transmisible.

5.- Presunción de paternidad, art. 21.

-->Artículo 21.- Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de

distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil.

Se establece la presunción de pater ist est, siempre y cuando el acuerdo se celebre entre personas
de distinto sexo.

Otras disposiciones
En cuanto a la competencia: En general tribunales de familia, con algunas particularidades que
debemos ir revisando.
--> Artículo 22.- Deberá conocer de los asuntos a que se refiere el artículo 8º de la Ley N° 19.968,
que se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con competencia en materias de familia.
Con todo, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de común
acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el
carácter de árbitro arbitrador.

-->Artículo 23.- Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y
reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles. (IMPORTANTE)

Por ejemplo no podrían celebrar un contrato de compraventa dos convivientes entre sí, porque se
le aplican las mismas prohibiciones que a los cónyuges.

Termino del acuerdo de unión civil

-->Artículo 26.- El acuerdo de unión civil terminará:

a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

No tiene ninguna trascendencia, es un contrato intuito persona, en general, terminan por la

muerte de uno de los contratantes.

b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo dispuesto en el

artículo 43 de la ley N° 19.947, sobre matrimonio civil. Terminará también por la comprobación
judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles efectuada por el juez del último domicilio
que el difunto haya tenido en Chile, en los términos prescritos en los artículos 95 y 96 del Código
Civil.

c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.

118
d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o acta
otorgada ante oficial del Registro Civil.

e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.
En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente civil, mediante gestión
voluntaria ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá comparecer
personalmente.
La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días hábiles
siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta, al margen de la inscripción del
acuerdo de unión civil, efectuada en el registro especial que establece el artículo 6°.
La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable al
contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al
otro contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe
notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en
comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses
de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.

Esta causal, se ha dicho, vendría a solucionar todos los defectos que puede tener la ley en el
sentido que si se incumple un deber personal no es necesario que se demande, bastaría con
ponerle término unilateralmente.

Se pone término unilateralmente por escritura pública otorgada notario. Si no quiere pagar lo
hace en el registro civil 92. Esta escritura se tiene que subinscribir 93, no lo dice la ley pero lo
entendemos así porque desde ese momento corre el plazo para notificar el termino al otro
conviviente.

El problema se produce después porque no basta con ponerle termino unilateral al acuerdo, hay
que iniciar un acto no contencioso ante el tribunal de familia y notificarle a través de receptor en
un plazo de 20 días siguientes a la subinscripción.
El receptor entrega la copia de la resolución y de la solicitud.

Pudo haber ocurrido que nunca lo notificaron o se demoraron mucho, esto no afecta la validez del
término.

92
No exige plazo de cese de convivencia.
93
No se establece cual es el rol de la subinscripción (si se hiciera, sabríamos cuando se pone termino. El
profesor indica que pareciera ser que termina con la escritura o con el acta, porque las subinscripciones son
requisitos de oponibilidad, pero no tenemos con que compararla, porque las normas sobre subinscripciones
en la ley de matrimonio civil también son de dudoso sentido (1723 es solemnidad; materia matrimonio
requisito de oponibilidad) y por tanto no sabemos cuál podría ser eventualmente supletoria). Además,
podría tener un plazo infinito para notificar mientras no subinscriba.

119
No se establece cual es el rol de la subinscripción ¿cuándo se pone termino? no está claro, parece
ser que termina con la escritura o con el acta porque en general las subinscripciones son requisitos
de oponibilidad, no tenemos con que compararla.

f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada en que se declare la
nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que se hace
mención en el artículo 6º y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique.

Revisar otras reglas.

Compensación económica a favor del conviviente civil

-->Artículo 27.- Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las
causales señaladas en las letras d), e) y f)94 del artículo precedente, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley
N° 19.947.
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta
ley, la notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este
derecho, así como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso,
la compensación económica podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del
plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de
unión civil en el registro a que hace referencia el artículo 6°.

18/06

Derecho sucesorio o sucesión por causa de muerte

Concepto: Un conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una
persona CON POSTERIORIDAD A SU MUERTE.

Que sea con posterioridad a su muerte, lo diferencia de otras materias, ya que hay otras reglas
sobre regulación del patrimonio de una persona: A) Materia de familia; B) Bienes; C) Filiación; D)
Cesión de créditos. En materia sucesoria, lo importante, es que la suerte del patrimonio de una
persona se regula con posterioridad a la muerte.

Regulación de la sucesión por causa de muerte.

Esto de la sucesión por causa de muerte, derecho sucesorio o derecho hereditario se encuentra
regulado en el Libro III del CC, que se le denomina ‘’De la sucesión por causa de muerte y de las

94
D) Mutuo acuerdo; E) Voluntad unilateral; F) Nulidad

120
donaciones entre vivos’’. Trata dos materias por tanto, la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos, las cuales son dos materias absolutamente distintas, que solo tienen en
común el constituir títulos gratuitos de adquisición de bienes. En efecto:

- La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de los derechos y

obligaciones transmisibles del causante a sus herederos, tal como lo señala el artículo 588
del CC.
- En cambio la donación entre vivos es un contrato, definido en el art 1386: ‘’La donación
entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. ‘’. El profesor Ramos critica esta
definición por dos razones: A) Dice ‘’es un acto’’, como si se tratase de un acto jurídico
unilateral, pero jurídicamente es un acto jurídico bilateral que crea derechos y
obligaciones, esto es, un contrato; B) Indica ‘’por el cual una persona transfiere’’, lo que
también es erróneo, pues como contrato que es constituye sólo un título traslaticio, no un
modo de adquirir. El donatario adquiere el dominio de las cosas donadas por tradición.

En cuanto a la ubicación de las normas del derecho sucesorio, podemos efectuar el siguiente
análisis: El libro I se denomina de las personas, El libro II de los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce, y la sucesión por causa de muerte está en el Libro III, porque en el libro I no solo se
trata solo a las personas desde un punto de vista individual (naturales y jurídicas), sino que
también familia, y por tanto en el libro I tenemos normas sobre personas y familia, en el II sobre
bienes y en el III sobre sucesión por causa de muerte, porque se dice que por la íntima relación
que existe entre estas dos materias, derecho de familia y derecho de bienes, el derecho sucesorio
viene coronar las normas sobre familia y bienes, viene a cerrar el cuadro, en palabras del profesor
Ramón Domínguez Benavente.

Fuentes del derecho sucesorio: Sin ninguna duda que las normas sucesorias Chilenas se inspiran
en el derecho español, y fundamentalmente en las siete partidas. Las partidas tienen su origen en
el derecho romano.

Por lo tanto de inmediato hay que indicar que en materia hereditaria la influencia del CC francés
es escaza95, a diferencia lo que ocurre en otras materias, como el derecho de las obligaciones, en
el cual si es importante la influencia del derecho francés. Sin ir más lejos, el CC francés no tiene un
libro destinado a la sucesión por causa de muerte, sino que lo regula dentro de los derechos
reales. Aun cuando veremos en su momento, que el sistema sucesorio francés es muy similar al
sistema español y del cual deriva el chileno.

También analizaremos que el sistema chileno, si bien tiene su influencia en el derecho español, y
algunas instituciones que son copiadas del derecho español, pero con una regulación totalmente
distinta. Por ejemplo la cuarta de mejoras Chilena, si bien existe en España, es una situación
forzosa distinta allá, y por tanto según lo que se ha podido indagar es una creación de Bello.

95
A pesar de ello, Bello tuvo especialmente en cuenta algunos autores franceses anteriores y posteriores al
código de Napoleón. Muy importante fue también la influencia del Alemán Savigny, de quien tomo el
principio de la unidad de la ley que regla la sucesión.

121
Como decía Don Ramón Domínguez Benavente, el derecho sucesorio venía a coronar el libro I y el
II, porque el derecho sucesorio tiene una íntima vinculación con dos disciplinas, la propiedad y la
familia. (IMPORTANTE).

La íntima vinculación o la relación que puede existir en la sucesión por causa de muerte entre las
normas de familia y las normas del derecho de propiedad van a implicar que podamos calificar el
sistema jurídico Chileno.

Esto puede ser absolutamente teórico, pero desde el momento en que optamos por acercarnos al
derecho de familia o al derecho de propiedad vamos a tratar de calificar nuestro sistema
sucesorio. (Tendríamos tres opciones, acercarlo al derecho de familia; al derecho de propiedad; un
sistema ecléctico en que hay una vinculación entre propiedad y familia). El profesor Barría estudio
este tema durante 12 años y llego a su propia conclusión.

En primer lugar vincularemos, el derecho sucesorio con la propiedad: Tienen relación, porque el
causante quiere para después de su muerte disponer de sus bienes, así se establece cuando se
define el testamento. Por lo que el causante quiere disponer de su patrimonio, transmitirlo.

El derecho sucesorio aparece como un medio para transmitir ese patrimonio, y analizado desde
ese punto de vista, está ligado el derecho sucesorio al derecho de propiedad, ya que si las normas
del derecho sucesorio lo que pretenden es regular la transmisión del patrimonio, significa que hay
una íntima vinculación entre el derecho sucesorio y la propiedad privada.

Si una persona no pudiera disponer por causa de muerte de sus bienes significaría simplemente
que no habría derecho sucesorio. Por ejemplo si se le negare a una persona la posibilidad de
otorgar testamento para disponer de sus bienes, no hay realmente un derecho sucesorio. Por
tanto para que haya sucesorio tienen que haber mecanismos que le permitan a una persona
disponer de sus bienes por causa de muerte o después de la muerte.

Acá empiezan los problemas de vinculación, ya que si una persona quiere por ejemplo vender un
bien (cumpliéndose los requisitos generales de capacidad y demases) es libre para hacerlo, ya que
está disponiendo entre vivos. Ahora la pregunta es ¿puede hacer este mismo acto por causa de
muerte? En principio, puede hacerlo, otorgando testamento, y en el dispone de este bien
especifico, lo que se denomina en derecho sucesorio legado, y por tanto ese legado lo voy a
otorgar por testamento. Dijimos en principio, porque en Chile vamos a encontrar limitaciones, y
las limitaciones se van a llamar asignaciones forzosas, las cuales impiden disponer libremente de
todos los bienes. (El principio está, yo puedo disponer de mis bienes y en forma gratuita).

Por lo tanto existe esta vinculación, pero siempre teniendo en cuenta que el derecho sucesorio
tiene por objeto disponer del patrimonio para después de la muerte de su titular. Y si no se
pudiera disponer por causa de muerte de los bienes no habría realmente un derecho sucesorio.
Por lo tanto, como se ha dicho también, el derecho sucesorio no es otra cosa que la extensión de
la propiedad privada más allá de la vida del causante. Eso es la sucesión por causa de muerte.

De acuerdo a lo indicado en abstracto, y no concretamente lo que ocurre en el derecho chileno,

mientras más vinculación exista entre el derecho sucesorio y el derecho de propiedad significa que
ya podemos empezar a calificar un sistema. Si solamente el sistema sucesorio se vincula a la
propiedad y no se refiere a la familia, significa entonces que debería haber un sistema de absoluta

122
libertad de testar o de absoluta libertad de disposición (en caso que la relación entre el derecho
sucesorio y el derecho de propiedad fuere absoluta). Ello porque si el causante en vida puede
celebrar toda clases de negocios, puede vender todos sus bienes si desea (no todo su patrimonio),
puede obtener créditos, entre otros, en un sistema de propiedad privada, ¿Por qué no lo puede
hacer por causa de muerte? ¿Por qué existen las asignaciones forzosas? Porque debemos proteger
a la familia.

En el sistema chileno por tanto está vedado disponer con toda libertad de los bienes por causa de
muerte y vamos concluyendo que la relación entre el derecho de propiedad y el derecho sucesorio
no es tan absoluta.

En segundo lugar vincularemos el derecho sucesorio con la familia: Siempre cuando se muere
una persona, va haber colisión de intereses, y los intereses son: A) la del causante; B) con la de los
herederos. Si nos fijamos, el causante va a querer disponer con libertad y los herederos van a
querer que sea lo más rígido posible.

El legislador se ha preocupado de esto, ya que el instrumento para que una persona disponga de
sus bienes por causa de muerte es el testamento, pero el problema es que no siempre la gente
otorga testamento, no está arraigado en la sociedad chilena el hacerlo, y existen inclusos
fundamentos sociológicos para que no lo hagan, ya que se dice que si una persona adopta la
decisión de otorgar un testamento, está proyectando ya su muerte, pero como la persona no se
quiere morir, va a pensar que no tiene objeto otorgar testamento aun, teniendo la convicción de
que aún no morirá. Lo otro es que las normas sobre asignaciones forzosas o limitaciones son tan
rígidas en Chile, por tanto no le ven objeto al testamento si no puede disponer realmente de todos
sus bienes, lo que también puede ser una falacia, ya que veremos mecanismos que permiten
disponer por testamento tratando de aumentar la libertad de testar.

Lo cierto es que existe esta vinculación, y como hay que proteger a la familia el legislador se ha
preocupado de esto, a través de las reglas de la sucesión intestada. Cuando veamos sucesión
intestada (aquella en que no hay testamento; o el testamento no produjo efectos; o hay puras
declaraciones y no disposiciones testamentarias en él) vamos a ver que la ley suple la voluntad del
causante, ya que establece los denominados órdenes de sucesión, y por tanto veremos que los
primeros beneficiados con la herencia de una persona son los hijos y el cónyuge, luego el cónyuge
con los ascendientes, después los hermanos, luego los colaterales y en último lugar el fisco. La ley
por tanto viene a presumir en este punto la voluntad del causante, ya que si no se otorgó
testamento lo lógico es que el padre tiene que dejarle los bienes a su hijo, luego al cónyuge, sus
ascendientes, hermanos, colaterales, fisco96, por lo que se presume esa voluntad.

En la sucesión testada se ve la vinculación, ya que cuando estamos en presencia de esta se le

otorga la posibilidad al causante de poder disponer de sus bienes, y acá mientras más
restricciones hayan al causante para poder disponer de sus bienes, mayor va a ser la protección
que se le está dando la familia.

En Chile una persona puede disponer libremente de la cuarta parte de la herencia y las
asignaciones forzosas pueden llegar a tres cuartas partes con la cuarta de mejora, pero la
96
El fisco hereda, porque si no todos repudiarían la herencia y nadie respondería por las deudas del
causante. El fisco acepta la herencia, pero siempre con beneficio de inventario.

123
disposición es de un cuarto solamente libremente, y en otras legislaciones es más rígido, pudiendo
disponer solo de una quinta parte y las otras cuatro quintas son asignaciones forzosas y legitimas.
Antes habían hipótesis en que la libertad podía llegar alcanzar la mitad, como por ejemplo, cuando
existía la institución de los hijos naturales, los cuales eran legitimarios, pero no eran asignatarios
de cuarta de mejoras97, por lo tanto lo que ocurría es que si ese padre tenía solamente ese hijo
natural y quería otorgar testamento, por lo que podía disponer de la mitad, ya que la legitima del
hijo había que respetarla y ella llegaba a la mitad de la herencia, pero el hijo natural no era
asignatario de cuarta de mejoras y por tanto podía disponer de esa parte además de la cuarta de
libre disposición, esto es, podía disponer de la mitad de sus bienes.

Hoy no ocurre ello, porque veremos que los legitimarios coinciden con los asignatarios de cuarta
de mejoras, son los mismos, hay una sola distinción que veremos en su oportunidad, y que es que
son legitimarios los hijos, y asignatarios de cuarta de mejora los descendientes, y ello ha
significado que hoy en día no exista ninguna hipótesis en que se pueda disponer de la mitad y por
ello se dice que nuestro sistema sucesorio es cada vez más rígido, pues habiendo legitimarios uno
solo puede disponer de una cuarta parte.

Por tanto llegaremos a la conclusión de que en Chile ha disminuido la libertad de disposición,

porque hemos tratado de seguir protegiendo a miembros de la familia, y por eso es que
incorporamos como legitimario al cónyuge sobreviviente; por eso es que pasamos de los hijos
naturales a los extramatrimoniales (igualdad entre todos los hijos); por eso es que incorporamos al
conviviente civil y como le vamos dando mayor protección a la familia, la libertad de disposición
del causante va quedando de lado, encontrando acá la vinculación que existe entre el derecho
sucesorio y el derecho de familia.

Hoy no existe un sistema de absoluta protección de la familia, que impida disponer de una cierta
parte de los bienes en favor de la persona que se quiera, ni tampoco existe una íntima vinculación
entre el derecho de propiedad y el derecho sucesorio que permita establecer una absoluta
libertad de testar, porque incluso en países que siguen absoluta libertad de testar como en
algunos estados de EEUU, en el derecho Inglés, México, Honduras, lo cierto es que el legislador se
ha preocupado de proteger a miembros de la familia estableciendo derechos de alimentos con
carácter sucesorio. No hay por tanto un sistema de absoluta libertad de testar tampoco como
existía antes, pero una serie de reformas han permitido proteger en cierta forma a integrantes de
la familia cuando exista la necesidad para aquello.

Tampoco tenemos un sistema de distribución forzosa, que existía también antes, en los cuales
simplemente el causante no podía disponer de sus bienes a través de testamento, porque todos
los bienes quedaban para los integrantes de la familia, y ello se fundaba en que los miembros de la
familia han contribuido a formar el patrimonio familiar, los hijos han contribuido a formarlo a sus
padres, y por lo tanto se forma una copropiedad familiar y a la muerte del padre es lógico que los
hijos reciban los bienes.

Cuando tratamos sociedad conyugal, el profesor indica que esta tesis antes enunciada es la misma
que existía en regímenes matrimoniales y por esa razón cuando la mujer adquiría a título oneroso
un inmueble durante la sociedad conyugal, ese bien formaba parte del haber absoluto de la

97
El cónyuge sobreviviente no era legitimario.

124
sociedad conyugal, pero cuando lo adquiría por herencia ingresaba a su haber propio y el
fundamento es el mismo, es porque la mujer o el marido cuando adquieren bienes a título
oneroso durante la sociedad conyugal implica que ambos han cooperado, han aportado a la
adquisición de bienes e incluso si la mujer no adquirió ningún bien a título oneroso y el marido si lo
hizo, tiene participación en los gananciales porque se entiende que si bien la mujer no aporto a la
adquisición del bien, si le disminuyo las deudas al marido al dedicarse al cuidado del hogar común.

El sistema chileno es uno de los pocos, en que el cónyuge sobreviviente tiene derechos
hereditarios, porque la protección del cónyuge no se da por vía hereditaria, sino que se da por vía
de los regímenes matrimoniales. En general entonces, en las legislaciones sucesorias, el cónyuge
sobreviviente no tiene derechos sucesorios, porque se entiende que está protegido a través de la
institución de los regímenes matrimoniales.

En opinión del profesor, ese sistema puede funcionar perfectamente cuando estamos ante países
desarrollados, pero en Chile pasaba que hasta antes que se le otorgara la calidad de legitimario al
cónyuge sobreviviente (19585), lo normal es que la familia chilena tenga 1 inmueble, y falleciendo
el marido casado en sociedad conyugal, la mujer tenía su mitad de gananciales producto de la
liquidación del régimen (no era heredera) y eran herederos los hijos, y por lo tanto se formaba una
comunidad doble (sociedad conyugal y la herencia) y existiendo 3 comuneros, a la mujer le
correspondía la mitad por gananciales y a los hijos (en el ejemplo son dos) la mitad por herencia y
por tanto el juez partidor debe distribuir en estas tres partes la casa98, y el problema o la crítica es
que cuando los bienes no admiten división (la casa no la admite), si no hay acuerdo hay que
rematar y ello significaba que su valor fuere menor al que uno cree, y se la adjudicaba un tercero y
a cada uno entregábamos sus respectivas partes y esto significa sacar a la mujer de su casa. Para
mejorar los derechos del cónyuge se le dio la calidad de heredero y tiene derecho de adjudicación
preferente, al cual ya hemos hecho alguna referencia del art 1337 n10, en propiedad o en uso y
habitación con carácter gratuito y vitalicio. Además esas materias de liquidación y partición, son
materias de arbitraje forzoso y por tanto si no hay acuerdo, necesariamente debemos nombrar un
partidor y el abogado (porque solo son árbitros de derecho) cobra con un porcentaje del valor de
la casa, siendo del 10 o del 12 % generalmente. Recordando que también hay que pagar
impuestos.

Acá entonces tenemos la vinculación, entre el derecho sucesorio y el derecho de familia, y por
tanto la pregunta es ¿En que se traduce la relación entre el derecho sucesorio y la familia?

En una protección a la familia y como estoy protegiendo a la familia, es que limito la libertad de
disposición del causante. Entonces, vamos a justificar la existencia de limitaciones a la facultad de
disponer para proteger a la familia, esto es, justificamos esas asignaciones forzosas como la
legitima (en Francia se denomina la reserva), porque queremos proteger a la familia, ese es el
fundamento.

Entonces tenemos estos dos sistemas tan contrapuestos, un sistema de libertad de testar por un
lado arraigado en el derecho de propiedad y la propiedad individual y por otro lado tenemos el
derecho sucesorio y su vinculación con la familia, donde protegemos a los miembros de ella a
través de las asignaciones forzosas, y por tanto la libertad es mínima. El profesor indica que

98
Mitad para la mujer; cuarta parte para el hijo 1; cuarta parte para el hijo 2.

125
debemos entrar a optar por uno y que como señalo anteriormente no existe ninguno en forma
pura.

Indica además que el sistema chileno que sigue al sistema español es ‘’medio tramposo’’, porque
en realidad una persona en Chile, cuando no respeta las asignaciones forzosas, el testamento no
es nulo. (Ejemplo: ‘’x’’ tiene 5 hijos y su cónyuge sobreviviente, pero otorga testamento y le
entrega todos sus bienes a una corporación, lo cual si puede hacerlo, porque cuando no se
respetan las normas sobre asignaciones forzosas el testamento no es nulo, no hay ningún vicio de
la voluntad, lo que pasa es que se le otorgan mecanismos a estas personas perjudicadas para
ejercer sus acciones (acción de reforma de testamento), pero el principio es la libertad de testar. Si
se le pasa el plazo y no ejerce la acción (en cierta forma están indirectamente desheredando a
estas personas, se llaman preteridos), se consolidan los derechos).

Pero tener en cuenta que el principio es la libertad de testar, con limitaciones. Dicho de otra forma
la pregunta es ¿Qué familia es la que se quiere proteger? Porque si vamos a establecer
limitaciones a la libertad de disposición, debemos preguntarnos a quienes de la familia vamos a
proteger y acá es donde podemos empezar a sentar ciertas críticas contra el sistema chileno, que
son las que tiene el profesor:

1- ¿Es suficiente la protección del cónyuge sobreviviente a través de los regímenes

matrimoniales? El profesor estima que sí, que con la sociedad conyugal está bastante
protegido. Dice que existe un problema de administración y operatividad en ella que es
otra cosa, pero él se refiere solo a la protección en sí. Pero, ¿en un sistema de separación
de bienes como protege al cónyuge sobreviviente? A lo que el profesor indica que si
optaron por este sistema, significa que ellos nunca quisieron que sus bienes se mezclaran,
entonces si nunca quisieron que sus bienes se mezclaran, porque ahora que se murió uno
de los cónyuges va a querer el otro tener derecho a sus bienes, si nunca lo hicieron antes,
porque ahora sí. Por esas mismas razones, el profesor cree que al conviviente civil no le
debieron haber dado derechos hereditarios. (Porque está suficientemente protegido con
el régimen de bienes).
2- El derecho de adjudicación preferente en Chile se da para proteger en materia hereditaria.
En Francia, se otorga este derecho para la liquidación del régimen de bienes, y no para los
derechos sucesorios respecto del cónyuge sobreviviente, ya que este en esa legislación al
menos, no tiene la calidad de legitimario.99
3- ¿La protección de los hijos a través de las asignaciones forzosas se justifica hoy en día? La
esperanza de vida en Chile en promedio es para la mujer 82 años y el hombre 78. Por
tanto si eso es lo normal, significa que promedio su hijo que sería el heredero, el primer
legitimario, debieran tener entre 50 o 60 años a la época del fallecimiento y por tanto la
pregunta es ¿Un derecho sucesorio moderno puede establecer reglas de protección de
asignatarios forzosos para hijos que a la época de fallecimiento del causante, ellos mismos
ya están en estado de jubilar? ¿Se justifica que el cónyuge sobreviviente no pueda
disfrutar el dinero que se ha ganado producto de su trabajo porque la ley lo obliga a
proteger a su hijo que puede tener 35 años o más? Y la misma pregunta en general es ¿Se
justifica una protección a los hijos a través de la sucesión por causa de muerte? Si
99
El profesor indica, que Chile es uno de los países que mayor protección le otorga al cónyuge sobreviviente
en el derecho mundial.

126
 llegáramos a la conclusión que no se justifica una protección, se podría establecer una
mayor libertad de testar para el causante. (Teniendo presente que el fundamento de la
asignación forzosa es la protección, no es ningún otro. Bello lo regulo de esta forma,
porque a la época de la dictación del código, la esperanza de vida eran 45 a 50 años y en
ese caso era lógico proteger a los miembros de la familia a través de las normas de
sucesión por causa de muerte, ya que de lo contrario podían quedar en absoluta
desprotección los hijos).
4- El profesor indica además que él es partidario de proteger a los hijos, hasta una cierta
edad, a través de los alimentos. Indica además que los discapacitados son los que mayor
protección necesitan hoy en día, y son aquellas que no se pueden valer por sí mismas,
indicando que existe una gran deuda con ellas. Indica como ejemplo Argentina, en que se
establece derechamente en el código nuevo, la posibilidad de que la cuarta de mejora se
le asigne con preferencia a estas personas discapacitadas. (En Chile esto no existe).
5- ¿Algún proyecto sobre libertad de testar en Chile? Nunca, salvo a comienzos del siglo 20,
después de los trabajos de Claro Solar que era partidario de la libertad absoluta de testar,
2 parlamentarios fueron los únicos que han planteado una reforma suprimiendo el
sistema de asignaciones forzosas, manteniendo el derecho de alimentos, pero se discutió
en 5 sesiones del congreso y se archivó.

22/06
Concepto de sucesión.

Estamos en materia de derecho sucesorio y especialmente sucesión por causa de muerte, y lo

primero que debemos revisar es que entendemos por sucesión, ya que la sucesión no solo se da
por causa de muerte y así existen otras situaciones en que podemos hablar de sucesión en materia
civil. Recordemos que los derechos pueden o bien extinguirse o bien cambiar de titular, y así, si un
derecho cambia de titular significa que hay sucesión, pero esa sucesión no necesariamente se
produce por causa de muerte, por ejemplo: en una subrogación; cesión de derecho; transferencia
de un bien (sucesión en la titularidad del dominio sobre ese bien).

Esta sucesión puede ser a título particular, en que una persona sustituye a otra en un determinado
derecho o relación jurídica, o a título universal, en que se pasa a ocupar el lugar de otro en la
totalidad de sus relaciones patrimoniales considerada como una entidad compleja. Este segundo
tipo de sucesión sólo se da en la sucesión por causa de muerte.

Acá entraremos a estudiar la llamada sucesión por causa de muerte, y la diferencia con la sucesión
por acto entre vivos, es que en la sucesión por causa de muerte sucederemos en el patrimonio o
en una parte de él, lo cual no es posible por acto entre vivos, no es posible negociar sobre el
patrimonio por acto entre vivos, puesto que este es un atributo de la personalidad 100 y por lo tanto
no pueden haber negocios jurídicos sobre el patrimonio propiamente tal 101. Hay reglas que se

100
Vittorio Polacco: De que el patrimonio sea en definitiva una emanación de la personalidad se ha derivado
hasta el principio de que el mismo subsiste aun en defecto de las fuentes activas de producción y aunque el
activo haya sido superado por el pasivo.
101
La ley no admite que en virtud de un acto entre vivos una persona pueda suceder a otra en todo su
patrimonio.

127
refieren a la prohibición de celebrar negocios sobre el patrimonio, como por ejemplo en la
compraventa:

-->Art 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se vende
el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se
designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir,
con tal que no comprenda objetos ilícitos. (Acá se prohíbe la venta del patrimonio, pero si se
podría vender bienes específicos, y además una persona puede vender todos sus bienes, con tal
que los designe en forma expresa).

-->Art.1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque éste disponga lo contrario.

-->Art.2056.Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de
unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre
cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.

Acá tenemos 3 reglas que permiten llegar a concluir que por lo menos por acto entre vivos no
puede haber negocios sobre el patrimonio. Luego la sucesión en el patrimonio únicamente la
vamos a encontrar en la sucesión por causa de muerte.

Concepto de patrimonio.

Para entender cabalmente la sucesión a título universal, es importante detenerse en el concepto

de patrimonio.

Por patrimonio, entendemos un conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero102. Y en

esto se sucede, en el patrimonio. En el cual se integran cosas corporales, cosas incorporales, ya
sean muebles o inmuebles. Dentro de las incorporales encontramos los derechos reales, derechos
personales y las acciones que la ley otorga para hacer efectivos estos derechos y esos todos se
transmiten, siempre que estén dentro del patrimonio.

Por lo tanto no forman parte del patrimonio aquellos derechos y obligaciones que no son
avaluables en dinero, porque ellos los vamos a calificar de personalísimos. Por ejemplo, no forman
parte del patrimonio, el derecho a la vida, el derecho a la libertad (los cuales son derechos sin
ninguna duda, pero como no tienen un contenido económico no forman parte del patrimonio), el
derecho a la honra de una persona, el derecho a la integridad física y psíquica de una persona.
Estos derechos no tienen ningún contenido económico, pero si es que ellos se llegan afectar
eventualmente si pueden tener una consecuencia económica, tal como lo vimos en las reglas de la
responsabilidad civil. (Ejerce una acción de responsabilidad extracontractual por vulneración de
uno de estos derechos y consecuentemente puede obtener una reparación, porque todo daño
debe ser reparado; pero ello es indirecto, no es que forme parte de patrimonio de una persona).

Hay ciertos derechos, que tienen un contenido económico, pero que no son transmisibles o
personalísimos por establecerlo así la ley:

102
Ramos indica que hay distintas doctrinas para explicar su naturaleza jurídica, pero NO HAY DISCUSIÓN en
cuanto a que el patrimonio comprende todas las relaciones jurídicas, activas y pasivas, avaluables en dinero.

128
La regla general es que todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Por excepción, hay
algunos que no obstante estar en el patrimonio del difunto, no pasan a los herederos, por tener el
carácter de personalísimos.

1). Por ejemplo el usufructo (la persona podría arrendar ese bien usufructuado que yo le entrego,
si tiene un contenido económico). Es intransmisible, porque el usufructo a lo más termina a la
muerte del titular, no así la nuda propiedad que si se transmite. Esto lo indica el art 773:

-->Art 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

2). Otro ejemplo, es el derecho de uso y habitación (819 inc1 CC)

3). Los alimentos tienen un contenido económico, pero son intransmisibles. Así se ha dicho, pero
esto es criticado si se transmite o no.

4) El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitución (762).

5). Las obligaciones de hacer que dependen de una capacidad del deudor. Ej: un show de María
Ignacia bailando, pero si el negocio fue celebrado en consideración a su persona, no podría
mandar a otro a bailar por ella y si lo hace estaría incumplimiento. Si ella fallece antes del baile,
esa obligación no es transmisible, porque no obstante tener un contenido patrimonial, es
personalísima.

El profesor Ramos, indica los siguientes: Derechos que nacen de contratos que terminan por la
muerte de uno de los contratantes o que se otorgan durante la vida del acreedor o de una tercera
persona, como el mandato, la sociedad, el comodato, la constitución del censo, la renta vitalicia y
el censo vitalicio.

5). El mandato: El contrato de mandato es un contrato intuito persona, es un contrato de

confianza que se celebra en consideración a la persona del mandante o del mandatario. Llegamos
a esa conclusión, porque el mandato puede terminar por la muerte del mandante o del
mandatario. También puede terminar este, y le dan el carácter de intuito persona, que pueda
terminar por la revocación del mandato por el mandante y la renuncia al mandato por el
mandatario. Así demuestra, que no obstante ser contratos con un contenido patrimonial, son
intransmisibles y personalísimos por expreso mandato del legislador.

Clases de sucesión:

1). Sucesión legal: Esta puede ser testada o intestada según si hay o no testamento. La testada se
produce cuando el causante dispone de sus bienes en un testamento; La intestada, cuando a falta
de testamento, es la ley la que determina quiénes suceden y en qué proporción.

2). Sucesión contractual: Esta se da cuando una persona conviene con otra que ésta le sucederá, a
cambio de una contraprestación. En Chile no hay sucesión contractual, porque en los contratos
sobre la sucesión de una persona difunta hay objeto ilícito, por indicarlo expresamente el art 1463
y así adolece de nulidad absoluta, con la calificada excepción del pacto de no mejorar. Además no
tiene cabida en la legislación chilena, por ser contraría al principio de ser el testamento un acto
jurídico esencialmente revocable (999 y 1001).

129
Principios que informan el derecho sucesorio (Sirve para comprender el sistema de la sucesión
por causa de muerte).

Podemos sumirlos, en la forma siguiente: A) Principio de ser los herederos continuadores de la

persona del causante; B) Principio de la unidad del patrimonio; C) Principio de la igualdad.

1). Principio de la continuidad de la persona del causante: Se entiende que en Chile se acepta por
lo que establecen dos disposiciones: 1097, 951.

-->Art 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento
mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

-->Art 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.

Las personas que son continuadores de la persona del causante son los herederos y le suceden y
representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, y son transmisibles en general los
que tienen un contenido pecuniario. Dice que representan a la persona del causante, pero cuidado
con ello, porque no es la representación que ya hemos revisado nosotros como modalidad del
acto jurídico a la que se refiere la norma103, sino que se refiere especialmente a que el heredero
sucede en la personalidad jurídica del causante, evoca una idea de sucesión en la personalidad
jurídica, esto es, que más que suceder en los bienes, se sucede en su persona y por tanto el
heredero pasa a ocupar el lugar de causante, y por ello adquiere sus bienes y asume sus
obligaciones, tanto las que aquél tenía en vida (obligaciones hereditarias), como las que él crea en
su testamento (obligaciones testamentarias), aun cuando estas obligaciones superen el monto de
los bienes que recibe (responsabilidad ultra vires hereditatis), salvo que goce del beneficio de
inventario.

La principal consecuencia de esto, que se suceda en la personalidad del causante, es que el

heredero asume la responsabilidad del causante, se establece la responsabilidad hereditaria del
heredero. Pero veremos que hay excepciones, ya que esta responsabilidad no necesariamente es
total, no necesariamente responde de todos los derechos y obligaciones del causante, porque
tiene el beneficio de inventario. Esto se denomina la responsabilidad ultra vires hereditatis.

Esto también se ha criticado, que haya una responsabilidad ultra vires, porque si decimos que se
sucede en la persona del causante y no en los bienes, el gran problema es que como voy a suceder
a la persona si esta termina por la muerte, y por lo tanto no se explica muy bien el hecho que una

103
1448: ‘’Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo’’

130
persona tenga responsabilidad después de la muerte del causante, sobre todo si estamos
comentando que la sucesión no es en los bienes, sino que en la persona.

Aplicaciones del principio:

A). En materia de indemnización de perjuicios (2316): ‘’Es obligado a la indemnización el que hizo
el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, solo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. ‘’

Es responsable y debe pagar la indemnización de perjuicios por los daños que se han producido la
persona que provoco el daño y sus herederos.

Ej: Arturo Vidal se muere en el choque, si el protagonizo el daño y la victima quedo viva, deben
pagar los daños patrimoniales los herederos. Si la victima hubiese muerto, los herederos sí podrían
demandar por los daños ocasionados, en su calidad de heredero (patrimoniales ninguna duda.
Tratándose de los morales depende la tesis, ya que los herederos siempre pueden demandar el
daño moral in iure propio, pero in iure hereditatis esta discutido, esto es, demandar como
herederos. En general la doctrina y la jurisprudencia ha entendido que no se puede demandar el
daño moral como heredero, y ello porque eventualmente podría existir una doble indemnización).

Vinculado con esto mismo, si un heredero ejerce la acción de responsabilidad extracontractual

(como continuador de la persona del causante y por daños patrimoniales), se le puede oponer la
excepción del art 2330, que indica: ‘’La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a él imprudentemente ‘’. (Ojo, si demandan como continuadores de la persona
del causante se le puede oponer dicha excepción de exposición imprudente al daño (in iure
hereditaris). Cuando el heredero la ejerce en su propio interés (in iure propio) esta discutido, y
esta discutido porque pareciera ser que si acaso no se le permitiere oponer esa excepción sería
más perjudicado el demandado, porque en un caso podría oponer la excepción (in iure
hereditatis), pero la acción por daño moral normalmente se ejerce in iure propio, y entonces
tendría que pagar más indemnización, y está demandando una persona distinta al ofendido y por
daños distintos).

La reducción producto de esa excepción llegaba hasta al 50 %, pues analizábamos el nexo causal
como elemento de la responsabilidad extracontractual, y debía llegar a este 50 porque en Chile se
seguía en general la teoría de la equivalencia de las condiciones y todas ellas debíamos mirarlas
como equivalentes para la producción del daño. Certamen (*)

B). Seguramente donde tiene mayor aplicación este principio es en materia de contratos, porque
en materia contractual existe el adagio: Quien contrata para sí, lo hace para sus herederos104. Por
lo tanto, en materia contractual, la muerte no es un modo de extinguir las obligaciones.

Ej: Si el comprador estaba pagando el precio en una compraventa en cuotas, y fallece a la mitad
del contrato, los herederos deberán terminar de pagarlo.

Ej: Si se celebra una CV sobre un departamento y aun no se ha efectuado la tradición y se muere el

vendedor, caso en el cual, la obligación de entregar deberán cumplirla los herederos. En ese caso
viene todo el problema de la cláusula ‘’Se faculta al portador de copia autorizada’’ en caso de

104
O también ‘’cuando una persona contrata lo hace para sí y para sus herederos’’.

131
venderse un inmueble, y si fallecía una de las partes sin la inscripción, había que analizar la
naturaleza jurídica de esa cláusula, ya que si entendíamos que era una cláusula de mandato,
podríamos decir que se extinguía por muerte. El profesor indica que en esa cláusula hay que
indicar: Incluso podrán requerirlas aun cuando muera alguna de las partes.

Aplicaciones de este principio de que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos:

- -->Art 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podrá impetrar durante dicho
intervalo las providencias conservativas necesarias.
- -->Art 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.
- -->Art 2352. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.

Entonces este principio tiene aplicación en diferentes reglas en materia contractual.

Excepcionalmente no se transmiten estos derechos y obligaciones a los herederos cuando estamos
en presencia de un contrato intuito persona, como por ejemplo, el mandato; cuando se genera
una obligación de hacer contraídas en consideración a la persona del deudor.

Se ha fallado que si bien el mandato termina con la muerte del mandante, afectan a los herederos
las obligaciones válidamente contraídas por el mandatario. La circunstancia de ‘’que los sucesores
de una persona no hayan intervenido en un contrato celebrado por ésta, no los liberta en manera
alguna de los cargos o deudas que haya contraído lícitamente, y, en cuanto tengan eficiencia legal,
sobre los bienes de su patrimonio’’.

C. En materia de nulidad: Vamos a distinguir entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta.

Tratándose de la nulidad relativa, los herederos si son titulares y la ley lo indican en forma
expresa:

-->Art 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.

Entonces la acción de nulidad relativa la pueden ejercer: Aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios .Hay titularidad expresa de los herederos para
ejercer la acción de nulidad relativa en el 1684.

Tratándose de la nulidad absoluta, la ley no lo establece en forma expresa:

-->Art 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el
interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso
de tiempo que no pase de diez años.

132
En primer lugar, no se refiere ni a las partes ni a los herederos, pero el concepto de la titularidad
de la acción de nulidad absoluta es más amplio, ya que la puede ejercer todo aquel que tenga
interés en ello y la parte tiene interés en la declaración de nulidad, por lo que también podrían
ejercerla sus herederos por aplicación del principio de la continuidad. (Ejercen acción de nulidad
absoluta de un acto o contrato celebrado por el testador invocando el interés actual de éste).

El problema es otro acá, ¿Qué ocurre si acaso el causante no era titular de la acción de nulidad
absoluta? 105Por ejemplo: Podría eventualmente no ser titular por el nemo auditor, ya que el
causante puede haber celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo
invalidaba.

Ej clásico: El padre que tiene dos hijos y quiere beneficiar a uno solo de ellos, por lo que con ese
celebra un contrato simulado (simula una venta, y el verdadero contrato es una donación). El
padre muere, y el heredero afectado podría ejercer la acción de nulidad absoluta: Vengo en
ejercer acción de nulidad absoluta, ya que la puede ejercer todo aquel que tenga interés en ello y
yo soy heredero, por lo que puedo ejercer la acción que le correspondía a mi padre. El heredero
beneficiado con la venta simulada va a responder que no tiene acción, porque el padre no la tenía,
ya que se está reclamando que el negocio es simulado y el padre sabia o debía saber del vicio que
lo invalidaba, por lo que si el padre nunca tuvo acción, nada tiene que transmitir al heredero. A
este heredero afectado, le queda la posibilidad de ejercer la acción de nulidad en su propio interés
(in iure propio), como un tercero, y como vimos en su oportunidad tendrá problemas con el
interés, ya que el interés debe ser actual y se entiende que es actual al momento de la celebración
del contrato y en ese momento no tenía interés. (A pesar de ello, la Corte Suprema ha ampliado su
criterio, y exige que solo tenga interés al momento de ejercer la demanda).

Muchas más aplicaciones encontramos: Ej. La acción de nulidad de matrimonio; Los títulos
ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra sus herederos, cumpliéndose las exigencias
del artículo 1377.

Hay casos en los cuales no procede: En la posesión, no hay transmisibilidad de posesiones, ya que
esta es un hecho y además según el art 717: ‘’sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él’’. Ello sin perjuicio de que el poseedor pudiese utilizar para los
efectos de adquirir por prescripción, la denominada accesión o agregación de posesiones.

Además debemos indicar, que este principio de que el heredero representa al causante sólo rige
para los herederos. No ocurre lo mismo en el caso de los legatarios, los que no representan al
causante ni tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Solo responden en subsidio de los herederos (1104) y sólo hasta el monto del beneficio recibido
(1364 y 1367).

Este principio de continuidad de la persona del causante tiene dos excepciones: (Se limita en
ambos casos la responsabilidad de los herederos).

105
Según algunos, los herederos no pueden alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por el
testador si este sabia o debía saber el vicio que lo invalidaba (1683).

133
1- Beneficio de inventario (1247): ‘’El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. ‘’
2- Beneficio de separación (1378): ‘’Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero. ‘’
3- El profesor Ramos agrega: El caso de la herencias deferidas al Fisco, a las personas
jurídicas de derecho públicas y a los incapaces, ya que su responsabilidad se encuentra
limitada a lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas (1250).

134