El cuidado personal compartido

por JUAN MANUEL LEONARDI

29 de Abril de 2024
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF240034

TEMA

Derechos del niño, cuidado personal compartido, interés superior del niño

TEXTO

I. Consideraciones generales.

1.- La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) aprobada el 20 de noviembre de 1.989 como
tratado internacional de derechos humanos, en su art. 1° define: "Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

La CDN se encuentra integrada a nuestro bloque de constitucionalidad desde la reforma constitucional de 1.994
-art. 75, inc. 22, Const. Nacional- y en el ámbito patrio en la ley 26.061 de "Protección integral de los Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes"; por lo que nuestra legislación interna (art. 25 del Cód. Civ. y Com.) (1)
adecuándose a la CDN también fijó en los dieciocho (18) años de edad el límite de la niñez.

No obstante que el art. 25, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com. considera por separado la categoría del menor
de edad adolescente (el que ya cumplió los trece años), la Convención de los Derechos del Niño no menciona a
esta última clase, solo prevé a los dieciocho años como linde de la infancia.

2.- El cuidado personal (2) es una figura legal derivada de la responsabilidad parental (art. 640, inc. b), Cód. Civ.
y Com.) (3), correspondiendo aclarar que esta tiene lugar mientras el hijo sea menor de edad y no se haya
emancipado (art. 638 del Cód. Civ. y Com.) (4).

El cuidado personal, en el sentido en que lo emplea el Código, necesariamente tiene que comprender la
convivencia del progenitor con su hijo pues, de lo contrario, ya no reemplazaría a la expresión "tenencia", como
lo dice expresamente los Fundamentos del Anteproyecto. En el contexto del Cód. Civ. y Com. cuidado personal,
en síntesis, es vivir, alojarse y residir con el hijo (5).

En consecuencia, si bien la mayoría de edad se adquiere al cumplir los 18 años (art. 25, primer párrafo del Cód.
Civ. y Com. a contrario sensu) y la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años
(art. 658, segunda parte. Cód. Civ. y Com.) (6), en este rango etario (de 18 a 21 años), al no estar de por medio
un niño, no podemos hablar de cuidado personal.

II. Clases de cuidado personal.

Cuando los progenitores no conviven, el art. 649 del Cód. Civ. y Com. (7) dispone que el cuidado personal del
hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos, entonces, el cuidado personal será "unilateral" (si es
asumido por uno solo de los progenitores) o "compartido" (si es asumido por ambos).

El cuidado personal unilateral es excepcional (art. 653 del Cód. Civ. y Com.) (8), la regla es el cuidado
compartido del hijo con la modalidad indistinta (art. 651 del Cód. Civ. y Com.) (9).

Estas clases de cuidado personal (el "unilateral" y el "compartido") determinarán la aplicación de diversas
normas que rigen la responsabilidad parental.

i) En cuanto al "unipersonal" tenemos que el art. 652 del Cód. Civ. y Com. (10) establece que cuando el cuidado
es atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo; del
mismo modo el art. 653 del Cód. Civ. y Com. (11) establece que ante el supuesto excepcional en el que el
cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con
el conviviente. En el mismo sentido se inscribe el art. 660 del Cód. Civ. y Com. (12) cuando se refiere a las
tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo.

ii) En cuanto a la modalidad del cuidado personal "compartido", el art. 650 del Cód. Civ. y Com. (13) establece
que puede ser "alternado" o "indistinto". En el cuidado "alternado", el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno
de sus padres, según la organización y posibilidades de la familia. En el "indistinto", reside de manera principal
en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.

III. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (14).

La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75 inc. 22,
Constitución Nacional) ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos.

La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrado respecto a la crianza y
educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores
tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a
este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores.
Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos.

Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta
presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema puede ser
sostenido después de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los
supuestos de separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la
madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se
muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), que no es acorde con la compleja
realidad familiar.

La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico; la sola expresión contribuye a que ninguno
se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema previsto en la reforma prevé o permite que los
progenitores puedan acordar otro sistema o incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés
del hijo. El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que
adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado, por ejemplo, Brasil (Código Civil, artículo 1631),
El Salvador (Código de Familia, artículo 207), Paraguay (Código Civil, artículo 70), España (Código Civil, artículo
92); Francia (Código Civil, artículo 372.2) e Italia (Código Civil, artículo 155).

En concordancia con lo expresado, se deroga la preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de 5
años porque tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los
cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del
ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible la ley 26.618.

El régimen compartido admite dos modalidades: el alternado (que supone que el hijo convive un tiempo con
cada uno de los progenitores) y el indistinto (según el cual ambos progenitores realizan las labores según las
necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente).

Este proyecto privilegia el último de los mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho
constitucional del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular"
(artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño), reafirmándose el principio de "coparentalidad". Hasta
ahora, la custodia personal compartida (mal llamada "tenencia compartida") ha ingresado en la práctica a través
de los acuerdos de los progenitores celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) por aplicación del
principio de la voluntad cuyo límite es "el interés superior del niño" (conf. artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061).

El anteproyecto respeta la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero
además orienta al juez en que la regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidad indistinta; en este
sentido, sigue la tendencia prevaleciente en el moderno derecho de familia comparado tal como surge de la
legislación vigente en España, Bélgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas
jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etc. De conformidad con lo expresado, se incentiva a los
progenitores a elaborar un "plan de parentalidad" tras la ruptura de la pareja. Con fines pedagógicos, se señalan
los diversos aspectos que ese plan puede contener.

IV. El cuidado personal compartido.

1.- El artículo 651 del CCyC es lo suficientemente claro y, por tanto, no ofrece margen de duda alguna al
establecer como regla general y como primera alternativa el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

Como se puede apreciar, la mirada final está puesta en los hijos y no en los progenitores como lo hace gran
parte de la Magistratura; estos se resisten a reconocer que se cambió diametralmente el enfoque del código
velezano; ahora la "finalidad de la norma" y, por ende, la preocupación primordial que debe guiar las decisiones
es lograr que los hijos puedan disfrutar del principio de coparentalidad, y no preocuparse por si uno de los
progenitores pierde algún beneficio económico.

La Comisión Bicameral al introducir la modificación al art. 1º del Cód. Civ. y Com., dejó de lado la "jurisprudencia
en consonancia con las circunstancias del caso" e incorporó como criterio de interpretación a la "voluntad del
legislador".

Lo fundamentó sosteniendo: "Se incorpora al artículo el criterio de interpretación concerniente a la finalidad de la

norma como instituto que permite comprender a la voluntad del legislador, ausente en el texto remitido y que se
considera central en materia de interpretación jurídica relacionado directamente con la intención del órgano
creador de la ley" (15).

Explica la idea del porqué de la modificación: "Por otra parte, se optó por suprimir del enunciado de criterios de
interpretación al que en la versión de origen refiere a la 'jurisprudencia en consonancia con las circunstancias
del caso', por entender que esta importa un criterio vinculado al análisis del asunto judicial en cuestión en
procura de la solución jurídica más adecuada que se fundamente en el antecedente judicial análogo, más que
en un criterio de interpretación directa de la disposición legal" (16).

En concordancia con la importancia que el código otorga a la voluntad del legislador, los Fundamentos del
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación expresan: "Los casos deben ser resueltos conforme a
un sistema de fuentes. Se destaca, en primer lugar, la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no
aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo esta una decisión contra legem
que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo
en la norma, es decir, una deducción" (17).

Ergo, la no aplicación al caso de lo preceptuado por el art. 651, Cód. Civ. y Com. sin declarar su
inconstitucionalidad, configurará una decisión contra legem sin importar las razones que lo motivaron a
apartarse de su aplicación.

2.- Como factor común en estos conflictos, se esgrime como argumento para oponerse a su concesión
-generalmente por parte de la progenitora- que el otorgamiento del cuidado personal compartido le apareja un
perjuicio patrimonial, corriendo el eje y enfocando la mirada no en el Interés Superior del Niño (perspectiva de la
infancia) sino en la situación económica de la madre (perspectiva de género); por lo que todo se reduce a dar
prioridad a la cuestión material o económica y no al bienestar del menor ni de los beneficios que para éste
implica gozar del derecho humano a la coparentalidad.

Pero, a su vez, desconocen que cuando los progenitores no conviven y el cuidado personal es compartido (sea
alternado o indistinto), subsiste en el Cód. Civ. y Com. la posibilidad de reclamo alimentario, pero, únicamente
por parte del progenitor de menores recursos (conf. art. 666) (18).

En este supuesto, el criterio que define la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de
cuidado compartido es estrictamente objetivo, y está relacionado con el nivel patrimonial de cada uno de los
progenitores. De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia
de con quién convive el hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal
compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de
plantear un acuerdo de custodia compartida -conocidos como "tenencia compartida" en el marco del Cód. Civil-
fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido
a la disparidad de recursos de los progenitores (19).

V. Su importancia.

La responsabilidad que incumbe a ambos padres en la crianza y educación de los hijos, esto es, la
corresponsabilidad parental, aparece indisolublemente ligada, particularmente en textos internacionales, al
interés superior de los hijos (20), en términos que puede postularse que, a ambos padres les corresponden
responsabilidades respecto de sus hijos no tanto porque ambos tienen iguales derechos, sino porque así lo
demanda el interés superior de los niños (21), es decir, las responsabilidades parentales compartidas, reflejan
materialmente el interés de los hijos. La finalidad del establecimiento de la corresponsabilidad parental no es
primordialmente satisfacer los deseos e intereses de los progenitores, sino proteger los derechos e intereses de
los hijos. Por su intermedio se permite que se hagan efectivos algunos derechos de los hijos en las relaciones
de familia, como el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis (art. 9°, CDN) (22).
El régimen normal de comunicación y de relaciones personales hace al enriquecimiento espiritual y afectivo del
niño, así como a la saludable estructuración de su identidad en cualquier familia. Pero fácil es advertir la enorme
importancia de este instituto en el orden personal y familiar en aquellas afectadas por procesos de divorcio o
quiebre de la convivencia, tan pronto se perciba que su finalidad es fomentar y favorecer los vínculos entre los
miembros de la familia, de manera que no se agraven para los protagonistas pasivos del conflicto
-concretamente, para los hijos menores de edad- las secuelas de las separaciones y de las rupturas de uniones
de pareja que acontecen entre los adultos (23).

No cabe duda de que el asunto es de una magnitud mayúscula. Es que la interacción de los hijos con sus dos
progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo del niño; a su autoestima personal; a generarle
confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar
desnutridos en el desarrollo de su identidad al perder la mitad de su linaje (24).

Para decirlo en muy pocas palabras, no tener vínculos con uno de sus progenitores genera en el niño o
adolescente una grave pérdida de su patrimonio yoico, que es el sustento de su identidad. De ahí que, en el
mantenimiento de una adecuada relación con cada uno de sus padres está en juego el mismo porvenir del niño
(25).

La coparentalidad continuada implica involucramiento más o menos compartido y equitativo de ambos en el

cuidado de sus hijos. Ello ha de favorecer su mejor acceso a ambos padres, y el mantenimiento de los dos -en
roles parentales efectivos-, con un sistema cooperativo y solidario entre ellos. No se discute que la meta más
preciada de la coparentalidad, que emerge de su buen funcionamiento, será la seguridad emocional de los hijos
(26).

VI. Precedentes judiciales en Argentina que lo aplicaron correctamente.

La Cámara II de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I de La Plata, integrada por los Doctores Jaime Oscar
López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone viene fallando indefectiblemente en la forma que considero correcta,
conforme se detallará:.

(1) "Es importante señalar que en nuestro sistema legal la regla es el cuidado personal compartido indistinto y
las excepciones, unilateral o compartido alternado, proceden cuando este no sea posible o resulte perjudicial
para el hijo, lo cual no se ha justificado en el presente (art. 651 Cód. Civ. y Com. de la Nación, Kelmelmajer y
otras, "Tratado de derecho de Familia...", t. IV, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 125). No es ajustado a derecho
sostener que si ambos padres participan activamente en las tareas de cuidado o comparten el mismo tiempo
con sus hijos corresponda un régimen compartido alternado. El cuidado compartido de los hijos pone énfasis en
que ambos progenitores compartan las responsabilidades sobre los hijos, no se refiere a la cantidad de
días/horas en que residen en cada domicilio. Se trata de reafirmar desde la ley la importancia de que los padres
desarrollen un actuar conjunto y solidario, el que se entrelaza con el interés social que aspira a la mejor
formación de las nuevas generaciones y el interés individual de los que integran el núcleo familiar (cfr. Marisa
Herrera, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", t. IV, p, 344, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2015).

"El cuidado compartido será alternado cuando resulte inviable -por imposibilidad material o inconveniencia para
el interés del hijo- que uno de los progenitores asuma de las decisiones y tareas diarias y participe en modo
equitativo en las labores cotidianas relativas a su cuidado. Por ejemplo, cuando por motivos de distancia de los
domicilios el hijo comparte un período de tiempo con un progenitor y en ese período el otro está imposibilitado
de colaborar en las tareas cotidianas.
"En suma, el cuidado personal indistinto permite 'organizar' no sólo que días pernocta el hijo con cada progenitor
y la responsabilidad de asistirlos en sus actividades, sino también que tareas se distribuyen conforme las
características y posibilidades de la pareja parental y las necesidades de cada hijo, en concreto.

"El principio de la coparentalidad, es reflejo de la igualdad entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos
de vida y de los cambios que se han producido en los roles establecidos en función del sexo. Existe un
reconocimiento de la figura del padre en la socialización de los hijos. La igualdad de derechos entre hombre y
mujer se encuentra expresamente consagrada respecto a la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de
la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer, con el objeto de
satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre
los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

"Párrafo aparte merece el argumento de la madre respecto que el cuidado alternado le apareja perjuicio
patrimonial, lo que resulta desajustado al régimen jurídico de los alimentos, pues sea compartido alternado o
indistinto se aplica el art. 666, Cód. Civ. y Com. de la Nación: procede fijar una cuota cuando uno de los
progenitores posee ingresos económicos superiores al otro y a fin de que los hijos gocen de igual nivel de vida
en ambos hogares. El régimen es el mismo" (27).

(2) "En virtud del principio de coparentalidad, salvo que razones prácticas lo desaconsejen (distancia con la
escuela y las actividades del domicilio, imposibilidad horaria por su trabajo de acompañar al niño/a en sus
proyectos, etc.) siempre que el padre quiera y pueda destinar su tiempo al cuidado cotidiano de sus hijos, en
igual medida que la madre, debe otorgársele el mismo derecho que al otro progenitor. Lo contrario no solo viola
el derecho a la igualdad sino que replica un modelo patriarcal de distribución de tareas que pone a la mujer en el
rol de 'cuidadora', que replica discriminaciones que han marcado históricamente a nuestra sociedad y que el
actual modelo de derechos humanos y democratización de las estructuras familiares intenta superar. La
perspectiva de género en el caso implica compatibilizar los derechos y deberes de ambos progenitores, siempre
teniendo en miras el interés superior de los hijos.

"El adecuado contacto con ambos progenitores es una distribución 'proporcional' de tiempo y tareas dentro de
las posibilidades laborales y familiares que las partes explicitan, no un régimen de contacto acotado en favor del
padre que incide además negativamente en las posibilidades de desarrollo personal y profesional de la madre.
En ese sentido, la madre en su contestación del memorial señala que trabaja solo dos veces por semana porque
debe ocuparse de los niños, no por una elección libre. El traslado y retiro de los niños también debe ser lo más
igualitario posible, siempre contemplando si alguno de ellos está en mejores condiciones para hacerlo, lo cual no
ha sido aún materia de prueba en este estado de la causa. Es trascendente también el derecho de los niños a
mantener un adecuado contacto con los hermanos unilaterales que ha sido manifestado por el padre, para lo
cual deben en lo posible coincidir los regímenes de contacto.

"En el sistema del CCC se afirma el principio de la coparentalidad, reflejo de la igualdad entre el hombre y la
mujer para realizar sus proyectos de vida y de los cambios que se han producido en los roles establecidos en
función del sexo. Existe un reconocimiento de la figura del padre en la socialización de los hijos. La igualdad de
derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respecto a la crianza y educación de
los hijos en el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la
Mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la
ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En mérito a
los artículos citados el CCC derogó la preferencia materna para la tenencia de los hijos menores de 5 años, por
ser violatoria del principio de igualdad, contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental
compartida.
"En materia de contacto de los niños, cuando se produce la ruptura de la convivencia, el art. 655 CCC estimula
a elaborar un 'plan de parentalidad' para decidir cómo organizar no solo el tiempo que cada uno de ellos
permanece con sus hijos, sino las responsabilidades que cada uno asume respecto de las actividades que
realizan. Si no logran arribar a un acuerdo maduro y deciden canalizar el conflicto judicialmente, el juez adoptará
la decisión teniendo en cuenta prioritariamente la conveniencia del niño (art. 656 CCC). No obstante, en virtud
del principio de coparentalidad mencionado, salvo que razones prácticas lo desaconsejen (distancia con la
escuela y las actividades del domicilio, imposibilidad horaria por su trabajo de acompañar al niño/a en sus
proyectos, etc.) siempre que el padre quiera y pueda destinar su tiempo al cuidado cotidiano de sus hijos, en
igual medida que la madre, debe otorgársele el mismo derecho que al otro progenitor (art. 16 CN y arg. 651
CCC). Lo contrario no solo viola el derecho a la igualdad sino que replica un modelo patriarcal de distribución de
tareas que pone a la mujer en el rol de 'cuidadora', que replica discriminaciones que han marcado
históricamente a nuestra sociedad y que el actual modelo de derechos humanos y democratización de las
estructuras familiares intenta superar. La perspectiva de género en el caso implica compatibilizar los derechos y
deberes de ambos progenitores, siempre teniendo en miras el interés superior de los hijos" (28).

VII. Su aplicación en España.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, con sede en Madrid, reiteradamente ha resuelto:.

(1) "Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del
principio de protección del interés del menor.

Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos que:.

"conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en
cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los
tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores;
y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (sentencias 433/2016, de 27 de
junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de
13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, que:.

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando
concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la
sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van
a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que
los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el
artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendiente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del
otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y
crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec.
1937/2013)" (29).

(2) "En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la
mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los
hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus
personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios
que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e
incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de
la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el
hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el
desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y
seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los
modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor
podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020,
de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras" (30).

Notas al pie:.

1)Art. 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

2)Art. 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo.

3)Art. 640.- "Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental". Este Código regula: a) la titularidad y el
ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda
otorgada por el juez a un tercero.

4)Art. 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y

derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

5)Conf. MIZRAHI, M., "Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2018, 2ª reimp., p. 365.

6)Art. 658.- Regla general. .... La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos
por sí mismo.

7)Art. 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un
progenitor o por ambos.

8)Art. 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cuidado
personal del hijo deba ser unipersonal, ...

9)Art. 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o
resulte perjudicial para el hijo.

10)Art. 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores,
el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.

11)Art. 653.- Cuidado personal unilateral. ... El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el
conviviente.

12)Art. 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el
cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

13)Art. 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede ser alternado
o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de
uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado.

14)Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto
Presidencial 191/2011, ed. LA LEY 2012, Título VII: Responsabilidad parental", pág. 499 y ss.

15)Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Incluye Dictamen de Comisión Bicameral 20/02/2.013,
Sistema Argentino de Información Jurídica, 1ª ed., noviembre 2.013, CABA, p. 17.

16)Proyecto cit., p. 18.

17)Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de
Reformas designada por dec. pres. 191/2.011, Ed. La Ley 2.012, p. 447.

18)Art. 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores
cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece
bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos
hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 658.

19)Conf. PELLEGRINI, María Victoria, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Marisa HERRERA,
Gustavo CARAMELO, Sebastián PICASSO (dirs.), Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
- Infojus Sistema Argentino de Información Jurídica, t. II, Libro Segundo, p. 515.

20)Art. 18 Convención de los Derechos del Niño y arts. 5° y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer citado por ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, "Responsabilidad
parental, corresponsabilidad y cuidado personal de los hijos en Chile", Publicado en: SJA 09/08/2017,
09/08/2017, 18 - Cita Online: AR/DOC/3817/2017.

21)BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Fundamentos del derecho de familia y de la infancia", Punto Lex Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2011 citado por ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, "Responsabilidad parental,
corresponsabilidad y cuidado personal de los hijos en Chile", Publicado en: SJA 09/08/2017, 09/08/2017, 18 -
Cita Online: AR/DOC/3817/2017.

22)Conf. ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, ob. cit.

23)Conf. MIZRAHI, Mauricio L. - HERSCOVICI, Pedro - DÍAZ USANDIVARAS, Carlos María, "Niños y
adolescentes atrapados en graves conflictos parentales. Una visión interdisciplinaria", Publicado en: LA LEY
2019-B, 1002, Cita Online: AR/DOC/872/2019.

24)Conf. MIZRAHI, Mauricio L. - HERSCOVICI, Pedro - DÍAZ USANDIVARAS, Carlos María, ob. cit.

25)Ibidem.

26)Ibidem.

27)Conf. C2aCivyComLaPlata, Sala I, 21/09/2023, "D., F. A. c. N., L. s/ cuidado personal y régimen de

comunicación", Publicado en: RCCyC 2024 (abril), 176, con nota de Miriam Florencia Ricolfi; Cita: TR LALEY
AR/JUR/127411/2023; ídem, 25/04/2023, "F. M. J. c. M. M. M. A. s/ Plan de parentalidad (Legajo de apelación)",
Publicado en: La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/JUR/65926/2023.

28)Conf. C2aCivyComLaPlata, Sala I, 25/04/2023, "F. M. J. c. M. M. M. A. s/ Plan de parentalidad (Legajo de

apelación)", Publicado en: La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/JUR/65926/2023.

29)Sentencia N° 1.644/2023 del 27/11/2.023, Casación, Centro de Documentación Judicial (Cendoj), Consejo
General del Poder Judicial, STS 5273/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5273, Id Cendoj: 28079110012023101664,
acceso en https://idibe.org/publicaciones/derecho-de-familia/-https://idibe.org/category/jurisprudencia/derecho-ci
vil/derecho-de-la-familia/ 30)Sentencia N° 404/2022 del 18/05/2.022, Casación, Centro de Documentación
Judicial (Cendoj), Consejo General del Poder Judicial, STS 1952/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1952, Id Cendoj:
28079110012022100403, acceso en https://idibe.org/publicaciones/derecho-de-familia/-https://idibe.org/category
/jurisprudencia/derecho-civil/derecho-de-la-familia/