Apuntes Dr. Ronald (II)

Apuntes de Derecho Penal 1 – Cristhian Estrada Rojas
LECCIÓN X: LA ACCIÓN
De ahora en adelante, vamos a iniciar el estudio que nos permitirá saber cuándo podemos
afirmar o no la configuración de un delito, o cuándo nos encontramos frente a una conducta
penalmente relevante.
Lo primero que debemos tener en cuenta al encontrarnos frente al delito, es reconocerlo
como una sola realidad, pero a la cual se le reconocen ciertos niveles para entender mejor
cómo se afirma o se niega su existencia. El delito siempre es una unidad, divisible solo en el
análisis.
Dentro del propio desarrollo de la teoría del delito hay una serie de elementos
metodológicos que forman parte de la unidad, tales como (1) acción penal, (2) imputación
objetiva o subjetiva, (3) antijuridicidad, (4) culpabilidad, (5) punibilidad. Sin embargo, lo
cierto es que el delito está conformado principalmente por dos grandes categorías:
a. Categoría del injusto. Se refiere al juicio que se realiza sobre el hecho. Incluye en su
análisis las figuras de la (1) acción u omisión penales, (2) la imputación objetiva y
subjetiva, y (3) la antijuridicidad.
b. Categoría de la culpabilidad. Es el juicio que se realiza sobre la persona. Incluye en su

análisis las figuras de (1) imputabilidad penal (mayor de 18 años, sin problemas de
comprensión); (2) el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (saber que lo que se
hace está prohibido por el ordenamiento); y (3) la posibilidad de desplegar una conducta
fiel a derecho.
I. ANÁLISIS DE LA ACCIÓN PENAL.

Este análisis es la puerta de ingreso al análisis de la teoría del delito.
V.gr. Una persona lleva dos meses de haber sacado la licencia de conducir, en la primera
oportunidad que tuvo de sacar su vehículo a las calles, un bicho en su ojo causa que acelere
abruptamente, choque contra otro auto y el conductor de ese vehículo pierda la vida.
V.gr. Una persona en un test de motricidad, patea por reflejo al doctor.
Hablar de una conducta supone algo concreto en lo que hay diversos factores. Siempre va a
entenderse que el sujeto al que se le puede imputar responsabilidad penal es un sujeto agente,
no a aquel que actúa como paciente. El sujeto agente lleva a cabo un proceso, posee
autocontrol sobre esa situación. Por lo tanto, cuando hablemos de una conducta penalmente
relevante, nos estaremos refiriendo siempre a (1) un proceso humano (2) susceptible de
autocontrol (3) que produce efectos.
El proceso humano, entendido como aquellas manifestaciones susceptibles de control; se
diferencia del proceso del hombre, entendido como reacciones metabólicas, corporales, fuera
de su control. Por lo tanto, la conducta penalmente relevante será:
a. De la persona.
b. Con una posibilidad mínima de decidir. (volición).
c. Que produce efectos.
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Hablar de conducta, por lo tanto, no es hablar de una mera realización de actos, sino que nos
referimos a una imputación jurídico penal que supone entender la conducta en los términos
antes previstos. Y esto se conoce como la acción.
El análisis concreto de la figura, parte del Código Penal:
Art. 11. CP. - Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por
ley.
De este precepto se pueden advertir dos cuestiones concretas:
- La palabra delito constituye una especie del género comportamiento humano.
- Hay que ser diligentes, pues en este curso importa distinguir la exigencia de un
comportamiento humano como requisito general de todo delito, es decir, debe haber un
comportamiento humano. Si se trata de un comportamiento del hombre no se cumple el
requisito para poder hablar de delito, se necesita como mínimo un comportamiento
humano.
No obstante, ¿cuándo una conducta es penalmente relevante? ¿Cómo se concreta este punto
de partida, y en qué sentido fundamenta la responsabilidad penal?
 Cuatro concepciones:
a. Posición causal.
Constituye la posición tradicional, que sigue rigiendo en muchas de las explicaciones
doctrinarias y jurisprudenciales. El concepto causal de acción es una teoría cuyos orígenes
se remontan a los orígenes del s. XX. La idea central es mantener un enfoque científico
naturalista de la metodología. Para los autores de esta teoría, la acción tiene tres
elementos: (1) es un movimiento corporal, (2) causado por el impulso de la voluntad, (3)
que causa una modificación en el mundo exterior.
El principal problema con esta concepción es que una conducta, así entendida, no podría
servir para explicar los casos de omisión, pues en la omisión no es un movimiento
corporal el que causa una modificación en el mundo exterior.
Las ideas causalistas fueron complementadas con el influjo del neokantismo. Bajo esta
percepción, se terminó manejando un concepto valorativo de la acción, pues se le daba
cabida a la idea del valor en la metodología. Por lo tanto, se pretende entender que la
acción estaba relacionada con un juicio de valor (¿por qué se hizo o por qué no se hizo?),
lo cual si permitiría hacer referencia a la omisión.
b. Posición finalista.
Propuesta por Hanz Welzel en su obra “Derecho Penal y Filosofía”. Explica que en el
delito existe una transformación que explica a través del método fenomenológico y
ontológico del derecho penal. El mundo empírico estaría predefinido por la naturaleza de
las cosas, hay un orden real anterior y ya definido, que Welzel conoce como las
estructuras lógica – objetivas.
En ese sentido, la acción es un concepto prejurídico, anterior a valoraciones humanas y
jurídicas. Por lo tanto, Welzel entiende por acción: dirigirse intencionalmente a una meta
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previamente elegida. La esencia de la figura ya no será causal, sino que respondería más
bien a la finalidad de la misma. Solo la acción humana tiene una finalidad prevista.
No obstante, desde la perspectiva finalista tampoco se pueden permitir las omisiones, pues
no actuar no tiene nada que ver con una finalidad concreta. Tampoco permite explicar los
delitos imprudentes.
c. Concepción social de la acción.

La acción sería todo comportamiento humano con relevancia social, es algo muy amplio
que genera muchos problemas.
21/05/2020
La acción es el proceso humano (que puede venir tanto por acción o por omisión)
susceptible de autocontrol. A partir de este concepto podemos calificar un hecho como
penalmente relevante o irrelevante, en cuanto pueda llegar a tener los mínimos necesarios
para el análisis de la teoría del delito. No estamos afirmando la concurrencia de los distintos
elementos del delito, como la alevosía o la gran crueldad, sino conductas con determinadas
consecuencias en el mundo jurídico penal.
Interesa también que el sentido que se ha atribuido a la acción ha ido evolucionando,
inicialmente se entendía como un movimiento material con consecuencias en el mundo real,
pero como esta concepción traía problemas, se ha ido desarrollando el mismo concepto. No
obstante, conviene preguntarnos ¿qué es lo que nos servirá como parámetro?
Para poder atribuir contenido a la acción, debemos atender a los fines del Derecho Penal y,
dentro de las teorías sobre el fin de la pena, importa especialmente la teoría restabilizadora,
el Derecho Penal interviene para decirle a la sociedad que aquella persona que ha hecho algo
contra la norma será sancionada, comunicando al resto de los ciudadanos que no hacer
determinada es lo que se mantiene vigente. Por lo tanto, debemos entender que el fin del
derecho penal se explica a través de la teoría de la restabilización, y a partir de ahí
explicaremos la categoría de la acción.
¿Cómo es posible que se pueda llevar a cabo este contenido de la acción?
Es evidente que la sanción del delito implica un encuentro con las personas, pero también es
cierto que no todas las personas tienen responsabilidad por lo mismo. Incluso sin saber nada
del Derecho Penal, podríamos entender que hay determinadas personas con responsabilidad
por un suceso en concreto. V.gr. En el caso de la persecución de los delincuentes, si un policía
que presencia un asalto frente a sus ojos, no hace nada, podemos entender que está dejando de
hacer lo que debería hacer; pero esto no se puede predicar de todas las personas, por ende, si
un civil común observa la misma escena, parece ser que en principio no es responsable.
Hablar de imputación de responsabilidad penal nos obliga a atender a dos grandes grupos,
pues cada persona desarrolla una función en la sociedad, de la cual derivan funciones, deberes
y derechos, esto es, que no todas las situaciones generan responsabilidad penal. Debe
determinarse si se desempeña un rol general o un rol especial.
a. Rol general del ciudadano.
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La convivencia nos lleva a entender que hay unas normas básicas y esenciales que hacen
posible el desarrollo en sociedad y que, si no son respetadas, generan conflictos. El punto de
partida es entender que cada persona tiene la posibilidad de organizarse como desea, y el
contenido de esta organización puede determinarse libremente (puede hacerse con la vida lo
que se quiera).
Sin embargo, el límite de esta libre organización está en entender que la persona no puede
afectar a sus semejantes. Puede organizarse solo hasta antes de afectar a otros (el derecho
termina cuando empieza el derecho del otro). El supra concepto de la afectación engloba
distintas realidades, e implica lesionar o poner en peligro.
La lesión implica que la acción lleva consigo la producción de un resultado penalmente
desvalorado (v.gr. comprar un arma en el mercado negro), y medible por los sentidos. Aunque
hay algunos delitos que también exigen el desvalor del resultado (v.gr. homicidio).
Por lo tanto, la persona tiene libertad para configurar su esfera de organización personal, con
el único límite de no lesionar o poner en peligro a los otros. Mientras que la lesión produce un
resultado medible por los sentidos; el peligro se entiende como algo contingente, que puede
ser, aunque todavía no sea (punto de partida) una lesión, consiste básicamente en establecer
un juicio de pronóstico sobre la posibilidad de lesión (hecho mirando al futuro).
La sumatoria entre libre organización y límites a la actuación se traduce en el principio
neminem laedere (no lesionar a otros). Dentro de la configuración de nuestra esfera personal,
tenemos el deber negativo de no lesionar a otros. No se nos imponen reglas de cómo llevar
nuestra vida personal, se nos dice qué cosas no podemos hacer.
El rol general del ciudadano puede graficarse de la siguiente manera:
PERSONA PERSONA
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b. Roles especiales.
En el caso de los roles especiales, ya no se tiene solo la libre posibilidad de organizarse como
se quiere, sino que la organización de la sociedad exige que se cuide de otros, se pide a ciertos
ciudadanos que observen la configuración de otras esferas de organización:
Se exige algo adicional, pues hablar de roles especiales no solo supone la existencia de los
deberes negativos, sino también, la de los deberes positivos. El sujeto deberá velar por la
conservación, o incentivar, otras esferas de organización. La existencia de estos roles sigue
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unas determinadas reglas, sólo podrán ser asumidos por aquellas personas que estén
especialmente vinculadas a otras, y no por capricho o desordenadamente, sino en virtud de la
atención de ciertas instituciones. ¿Qué clase de instituciones?
Al hablar de instituciones no nos referimos a una forma de organización concreta de la
administración pública, sino a algo con un significado distinto, que puede definirse como:
- Jakobs. Aquellas relaciones duraderas y jurídicamente conformadas.
- Silva. Espacios de confianza especial.
Estas definiciones tienen en común el entendimiento de la institución como aquello que
supone un espacio de confianza especial, cuya configuración depende de la sociedad (no de
uno o dos particulares). Las instituciones son unos pocos entes que hacen posible la existencia
en sociedad, o que podrían tener relevancia jurídico penal, no se determinan por la voluntad
particular y se mantienen pese a las posibles diferencias o negaciones de un determinado
grupo.
Por otra parte, referirnos a las instituciones nos remite a aquellos espacios de conformación de
determinados deberes y obligaciones, en los que cada persona conoce su funcionamiento.
Tienen una configuración ya establecida, y su modificación o nueva estructura de contenido
no se lleva a cabo por la voluntad de las partes. En Derecho Penal, son unas cuantas, como el
Estado, la familia, la solidaridad, etc. que generan ciertos deberes cuyo incumplimiento
puede generar relevancia jurídico penal.
¿Cómo se generan estas relaciones?
- Deberes del Estado. Delitos contra la administración pública, como lo que sucede en el
caso de aquel funcionario público que desatiende sus obligaciones o que las cumple
recibiendo un pago especial (cohecho).
- Familia. Delitos contra la familia, como la bigamia.
- Solidaridad. Delitos de “insolidaridad” o aquellos que afectan la salud o integridad física
(art. 125 al 128).
Estos sujetos no son simples personas, sino que la sociedad ha establecido para ellos unos
deberes concretos por la situación en la que se encuentran, se les ha otorgado deberes
específicos.
Nos damos cuenta de que lo que entra en juego para la determinación de la acción está
relacionado con la existencia de unos roles (sea el general de ciudadano o los roles
especiales), que suponen la existencia de competencias. Por competencias nos referimos a
aquellas cuestiones a las que está obligada una persona en virtud de los roles, pueden ser
competencias por organización, en el caso de los roles generales; y competencias
institucionales, en el caso de los roles especiales.
Acción > Roles (generales/especiales) > Competencias (por organización/institucionales)
Hablar de competencias deja en un segundo plano, totalmente irrelevante, la cuestión de si la
conducta se comete por acción o por omisión pues, a fin de cuentas, lo que interesa
preguntarnos es si la persona es competente o incompetente, sea por organización o por
institución. No obstante, mantendremos el esquema tradicional de acción u omisión.
Sea como sea, lo que interesa en esta lección es entender que (1) la perspectiva causalista y
finalista no son adecuadas y que (2) debe atenderse a que la diferencia o la definición de la
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acción debe tener en cuenta el desarrollo que plantea la teoría funcionalista. Y todo lo que
hemos visto hasta ahora nos permite darnos cuenta de que, en la categoría de la acción:
1. Es necesario distinguir aquellos supuestos que sí son acción. Aspectos positivos.
Identificada la acción, puede continuarse con el análisis de la teoría del delito Si ya se ha
confirmado que una conducta es relevante penalmente, entonces llevaremos a cabo el examen
de la imputación (objetiva y subjetiva); si se cumple la imputación, pasaremos a la
antijuridicidad; si se cumple la antijuridicidad, pasaremos a la culpabilidad; y si se cumple la
culpabilidad, pasaremos a la punibilidad. Sin embargo, si no se cumple con el primer
elemento, entonces no es necesario seguir con el resto, pues la conducta no será penalmente
relevante.
2. Es posible la existencia de aspectos negativos, como supuestos que no deberán ser
considerados como acción en sentido penal.
Algunas circunstancias excluyen la aplicación del concepto de acción. V.gr. Sucesos de la
naturaleza, sin un rayo mata a una persona, entonces no se puede imputar la muerte a alguien
en concreto. Estos sucesos se entienden como no penalmente relevantes, pues no interviene el
hombre. Sin embargo, existen supuestos donde, interviniendo los hombres, no ha acción:
a. Fuerza irresistible.
El contenido exacto de la fuerza irresistible está en entender que quien obra o realiza un
comportamiento, materialmente violentado, no tiene responsabilidad penal. Se trata de una
persona que actúa porque ha sido movido por una fuerza física (materialmente
violentado); lo que quiere decir que de por medio no se encuentra su voluntad. Si alguien es
forzado por una persona, no es más que un instrumento de su voluntad.
Si la acción es el “proceso humano susceptible de autocontrol”, entonces requiere que la
persona actúe como agente y no como paciente. Por lo tanto, si en el caso de la fuerza
irresistible no actúa como agente, sino como paciente; si entendemos que obra materialmente
violentado por una fuerza resistible, entonces no estará actuando por propia voluntad.
Se trata del supuesto de la vis absoluta, física, no moral como la vis compulsiva, que es
aquella que incide sobre la mente de una persona a través de una amenaza que, aunque
produzca miedo, no impide una acción voluntaria, por lo que no se excluye la acción, sino la
culpabilidad.
 Particularidades:
- La fuerza es física, pero irresistible. Art. 20, inc. 6. CP. El que obra por una fuerza física
irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza;
El precepto legal no dice nada sobre la cantidad de fuerza que se considera irresistible.
Sino que se trata de una fuerza física a la que simplemente uno no puede oponerse,
suficiente como para eliminar el autocontrol.
Si la fuerza fuese resistible, no estaríamos frente al supuesto negativo que excluye la
acción, sino frente a un supuesto que puede ser calificado como acción. El punto básico de
eliminación de control es el punto de partida, si no se elimina, será susceptible de
modificación, por lo que el sujeto podría cambiarlo.
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- ¿Este sujeto que obra según el inc. 6 del art. 20, debe oponer resistencia?
No es una condición para hablar de la ausencia de acción que el sujeto oponga resistencia.
Pero esto tampoco supone que este sujeto ceda antes de verse forzado. V.gr. Caminando
por la calle, alguien ve maleantes lanzando personas contra los escaparates y “para
evitarles el trabajo”, se lanza contra el escaparate. No se debe actuar antes de verse
forzado, en este caso no hay ausencia de acción, sino incluso responsabilidad por daños.
- ¿Debe de darse esta fuerza irresistible sobre la persona?
La aplicación de fuerza irresistible sobre la persona es el punto de partida. Sin embargo, no
se excluye que dicha fuerza pueda aplicarse sobre las cosas y, en ese caso, estaríamos
frente a un supuesto de exclusión del comportamiento humano. V.gr. Un villano le corta
los frenos del auto al héroe que conduce el vehículo, atropellando a varias personas. Se ha
producido fuerza sobre la cosa, de tal manera que la persona estaba impedida del control
sobre ella.
b. Movimientos reflejos.
La figura de los movimientos reflejos plantea la posibilidad de encontrarnos frente a casos
que no se van a considerar como acciones penales, en los que hay una participación donde no
es posible el autocontrol.
Para entender en qué consiste un movimiento reflejo, debemos tener en cuenta de que hay un
impulso o fuerza externa que incide sobre la persona. Silva afirma que este influjo externo
tiene alguna incidencia por vía subcortical, pero interesa saber que este impulso externo pasa
directamente de un centro sensorio a un centro motor, todo esto sin intervención primaria
de la consciencia. Entonces, nos encontramos frente a una situación en donde un órgano
motor de un sujeto se ha visto movido por un impulso de un órgano sensor, sin que le haya
sido posible frenar los efectos de este impulso. V.gr. Una descarga eléctrica que lleva a una
persona a mover brazos y piernas, o una patada causada por un golpe en la rótula.
El punto básico a considerar es que nos encontramos frente a un impulso externo que supone
que la persona sea movida sin la posibilidad de que pueda frenar tal efecto. Sin embargo,
también hay algunos elementos adicionales que configuran el movimiento reflejo. No solo
debemos centrarnos con lo previamente descrito, sino que lo que caracteriza particularmente
el movimiento reflejo es que siempre se produce la misma reacción frente al mismo
estímulo, sin intervención de la subjetividad de la persona. El mismo estímulo siempre
provocará el mismo resultado en todas las personas.
Caso:
- Sergio intenta dar un pequeño susto, jugar una broma.
- Le hace cosquillas a Claudia. Producto de estas cosquillas, Claudia da un súbito
movimiento que termina con el cuchillo en una zona vital y mata a Sergio.
- ¿Claudia realiza acción penal?
Debemos considerar, como un ejercicio previo a la respuesta, saber si respecto de la acción
nos encontramos frente a un rol general (deberes negativos) o a un rol especial (deberes
positivos); y entender que la acción es el proceso humano susceptible de autocontrol.
Sobre la base de los estímulos, Claudia actúa haciendo un súbito movimiento llegando el
chuchillo, como efecto, a clavarse en una zona vital de Sergio. Sin embargo, frente a la
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producción de cosquillas, ¿qué es lo que suele suceder? ¿todo el mundo levanta los brazos?
¿todo el mundo siente que se ahoga?
Si bien es cierto que nos encontramos ante un impulso externo que ha causado una reacción;
no estamos en un caso de movimiento reflejo, por el hecho de que no siempre genera el
mismo resultado. La esencia del movimiento reflejo está en la posibilidad de reproducir la
situación bajo los mismos términos. Sin embargo, no todos reaccionan a las cosquillas de la
misma manera, y por ello Claudia no realiza un movimiento reflejo, por lo tanto, sí se trata de
un supuesto de acción penal, por lo que podría imputársele responsabilidad por lo ocurrido.
En ese sentido, podrá determinarse si la conducta es típica, antijurídica y culpable.
La acción únicamente se refiere a aquellos supuestos en los que está en juego el autocontrol,
pero existen situaciones físicas o psicológicas que implican trastornos, lo que da pase al
diálogo sobre la culpabilidad, no sobre la acción. Sin embargo, que existan movimientos
reflejos también debe llevarnos a diferenciar otras situaciones, pues hay algunas conductas o
supuestos distintos que pueden generar confusión:
 Reacciones primarias.
Se ve mermado el autocontrol, pero es el supuesto en el cual el sujeto se deja llevar por
su voluntad deficientemente formada, de tal manera que la contención podría haber sido
posible con la debida educación. V.gr. Si a una persona cascarrabias se le pide la hora, y
en respuesta quien pregunta recibe una patada, no podríamos afirmar que es un
movimiento reflejo, sino una acción primaria en el sentido de que la persona que
reacciona abruptamente no ha sabido formar correctamente su voluntad.
Implican que el auto control se ve reducido. Pero el estímulo no excluye
completamente el auto control, no desaparece. Hay también manifestación de la
personalidad. También es válido referirnos a las reacciones explosivas, que son la
especie del género reacciones primarias. La jurisprudencia peruana no ha llevado
distinguir estos supuestos, así que mucho logramos avanzar al distinguir estas
realidades.
 Automatismos.
Se refieren a aquellas conductas en las que la consciencia del sujeto se haya presente,
pero solo de manera virtual. V.gr. Caminar moviendo los brazos. En estos casos no se
excluye la acción, pues el sujeto tiene la posibilidad de disponer de autocontrol y
voluntad, siendo situaciones voluntarias mucho más rápidas.
Pareciera que hay una respuesta inconsciente. Sin embargo, no son supuestos de actos
reflejos pues, aunque la consciencia se haya desactivado virtualmente, claramente se
puede volver a asumir el control. Son reacciones voluntarias, pero rápidas. Por lo tanto,
no excluyen la acción penal.
28/05/2020
 Actos en cortocircuito.
No son actos reflejos, pero son muy similares. Los actos en cortocircuito se entienden
como el grupo de situaciones caracterizados por su excepcionalidad afectiva o pasional.
Se generan como resultado de situaciones de pánico o terror y, aunque no pueden ser
frenados, se hayan en el marco general de la personalidad.
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V.gr. El ladrido de un perro pekinés asusta al enamorado que, impactado, pone de

escudo a su enamorada contra la reja. Se trata de un impulso defensivo que a la vez
manifiesta la personalidad y que, por lo tanto, no excluiría la acción.
En todos estos supuestos, lo que entra en juego no es que puedan o no ser frenados, sino que
impliquen una manifestación de la personalidad, lo que lleva a aceptar el concepto de acción
como proceso humano susceptible de autocontrol.
La ausencia de acción se afirma a partir de que el sujeto no se mueve como agente, sino que
su respuesta es como paciente, pues sufre la fuerza física o movimiento reflejo y producto de
ella actúa como paciente, eso es lo determinante. Por lo tanto, si hay manifestación de la
personalidad, entonces hay acción penal, con independencia de si puede o no ser frenada.
- Intervención de compañero.
La doctrina penal enumera los casos de riesgos permitidos. Respecto del supuesto de una
persona que maneja de noche e intenta evitar un venado, debemos saber que desde que decide
manejar, genera un riesgo, permitido en cuanto el vehículo cumple con los estándares.
Sin embargo, también supone que el sujeto que conduce no solo cuenta con habilitación, sino
que ha pasado por una serie de pruebas y evaluaciones, pero, además, supone conocer las
reglas de tránsito. En el momento de analizar la conducta, observamos que al sujeto se le
exige conocimiento, se le impute o se le atribuye, sin permitirle decir que “no leyó ese
capítulo del reglamento”. Si el sujeto va conduciendo de noche, a excesiva velocidad, y se le
cruza un animal, todo lo que suceda después le será imputable.
Este es un supuesto de acción penalmente relevante, que está más relacionado con el tema de
la imputación. Si el sujeto va en una carretera a velocidad excesiva sin observar las reglas
concretas, entonces se le podrá imputar la responsabilidad en tanto se trata de una acción en
cuanto proceso humano susceptible de autocontrol.
De ello se sigue también que debemos ser cuidadosos al analizar la puesta en peligro y la
concurrencia de culpas.
Caso: Don José, don Eladio y don Luis.
Don José, en el momento en el que gira bruscamente empujando a don Eladio, ¿constituye un
supuesto de movimiento reflejo? En este caso, el actuar de don José se produce a causa del
dolor, por lo tanto, no es posible hablar de actos reflejos. Es cierto que hay acción penalmente
relevante, específicamente es un supuesto e acto en cortocircuito, pues el dolor deriva de la
agresión, pero no hay reproducción de la misma conducta en todos los casos.
c. Estados de inconsciencia.
Como en las figuras anteriores, tampoco es posible el auto control, y no es posible porque se
ha perdido las facultades intelectivas, y también las volitivas. El sujeto, nuevamente, actúa
como paciente, no como agente. Según la doctrina, hay tres supuestos: (1) sueño, (2)
embriaguez letárgica e (3) hipnotismo.
Las tres figuras son entendibles, pero conviene distinguirlas de las alteraciones de la psique
por trastornos o enfermedades mentales, ya que todos estos supuestos se analizan en la fase de
la culpabilidad. El primer sub-elemento de la culpabilidad hace referencia a la imputabilidad,
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la capacidad de tener responsabilidad penal. En este supuesto se alude a que el sujeto pueda
comprender y conocer su conducta, por lo tanto, si no puede comprender o adecuar su
conducta a derecho, no podría responder penalmente.
V.gr. Profesor de la U Lima que asesinó a su madre porque entre sueños pensó que era el
diablo, y no su madre. En ese momento, vio al diablo y para defenderse la acuchilló. Se trata
de un acto humano susceptible de auto control, pues tiene las posibilidades de actuación, pero
la cuestión reside en preguntarse si es o no culpable. Es una acción típica, antijurídica… pero
no culpable porque en ese momento no se le puede exigir que actúe fielmente a sus cabales.
 ¿Pueden aplicarse estas figuras si no han sido contempladas en el Código Penal?
Se ha dicho que uno de los principios básicos que informan al Derecho Penal es el principio
de legalidad, que exige que se encuentre previsto el precepto legal para, posteriormente a su
determinación, castigar una conducta considerada como penalmente desvalorada. Por otra
parte, la interpretación de la ley penal cumple unas formas concretas, conforme a la
Constitución o al tenor literal, diciéndose incluso que lo que se busca debería ser una
interpretación restrictiva.
Dentro de todo este análisis, la analogía tiene una aplicación singular, pues no toda analogía
está prohibida en el derecho penal, tal es el caso de la analogía in bonam partem, aplicable y
permitida en tanto que favorece al reo. Incluso hay supuestos en los que la analogía se permite
intra legem, cuando en el tipo penal se establecen elementos normativos (“formas
semejantes”). Mientras que la analogía prohibida es aquella que va en contra del reo, que lo
perjudica.
Esto es especialmente relevante porque, efectivamente, en el Código Penal, de las tres figuras
mencionadas, solamente la fuerza irresistible ha sido recogida en la legislación.
Art. 20. CP.- Está exento de responsabilidad penal:
6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza;
Que los movimientos reflejos y los estados de inconsciencia no estén recogidos en el Código
Penal, no significa que no se puedan aplicar por medio de la analogía permitida (in bonam
partem o intra legem).
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LECCIÓN XIV: COMISIÓN POR OMISIÓN
 Introducción a la omisión en general.

- Vamos a referirnos a la omisión en general y a su configuración.
- Normativamente, da igual si un delito se realiza por acción u omisión. Pero sí es necesario
para entender cómo funciona el Derecho Penal, pues las distinciones se mantienen y
desarrollan en amplios campos.
I. Definición de omisión en general.
- Caso: Guillermo, Andrés y Henry, ladrones en una casa. Guillermo, como está solo
observando, está en el campo de la “omisión”; mientras Andrés y Henry están
apresurándose a sustraer los bienes.
- Caso: Dron que transmite un accidente de tránsito sin nadie que pueda auxiliarlos, por
televisión. El televidente, ¿omite la ayuda?
- Caso: Una persona va conduciendo y de pronto observa a un sujeto herido, lo saluda y

sigue de largo. Como conductor, ¿realiza una omisión? Si quien observa al sujeto herido es
un policía de carreteras, ¿estaría omitiendo?
 ¿Estos son supuestos de omisión?

Desde el punto de vista extrapenal, es posible afirmar que tanto Guillermo, el televidente,
el conductor y el policía han omitido actuar. Es cierto que, fuera del Derecho Penal, la
omisión se entiende como un no hacer algo, es algo que implica un supuesto de pasividad,
un negativo. Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho Penal, la definición no coincide
con la que otorga el lenguaje común y corriente de ‘no hacer algo’ (pasividad, en sentido
negativo), sino que la omisión en el Derecho Penal implica un “no hacer algo que es
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debido”. El ordenamiento manda actuar de cierta manera beneficiosa o útil, y por ello se
castiga no hacerlo.
Por estas razones, en el primer caso la omisión en sentido extrapenal no sería una omisión
penal. Los otros tres supuestos requieren un sentido más profundo para dar una respuesta.
Pero quede claro que la omisión que interesa conocer es la de no hacer algo debido.
 ¿Cómo se determina lo debido?
Conviene recordar las clases de normas.
a. Prohibitivas. Ordenan no hacer algo. Sancionan la realización de determinadas conductas.
b. Permisivas. Son aquellos contextos en los que el ordenamiento jurídico da cabida a la

lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sin responsabilidad o repercusión jurídico
penal.
c. Prescriptivas. Ordenan hacer algo y se establece una sanción por no hacer lo que se
ordena.
De ello se sigue que la omisión en el Derecho Penal no implica pasividad, sino incluso
podría haber movimiento. Efectivamente se hace algo, pero no se cumple con lo debido.
Art. 11. CP. Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley.
En el art. 11 CP queda establecido que un delito puede realizarse bajo la identidad
comisiva u omisiva. La doctrina distingue a partir de la estructura y el significado normativo:
a. Delitos comisivos. Se efectúa la conducta que se describe y, precisamente por haberse
efectuado, se sanciona. Estos delitos son la base de la infracción de una norma prohibitiva.
b. Delitos omisivos. Se entiende efectuado el delito si tiene lugar una conducta distinta a la
prescrita, a la que se describe. En este supuesto existe una omisión a una norma
prescriptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable.
Existe una diferencia en cuanto a la estructura y el significado normativo.
 ¿La realización de una conducta siempre se engloba en un ámbito u otro?
Puede darse el caso de que una conducta infrinja las dos clases de normas, las prohibitivas
y las prescriptivas. Este es el caso de los delitos imprudentes, en los cuales, la realización
comisiva del resultado, es consecuencia de la realización de una conducta omisiva. La
conducta siempre termina resolviendo un resultado. Estos delitos imprudentes son
manifestación de una incoherencia entre la representación mental y lo que sucede en el
exterior. V.gr. El sujeto está apuntando un arma hacia un blanco y, como piensa que está
descargada, aprieta el gatillo.
- En su mente, el actor se representa que el arma es de utilería y que no tiene municiones,
por eso aprieta el gatillo. Sin embargo, como el arma era real, la bala que se dispara
impacta en el hombro del actor.
Este sería un delito imprudente, que supone la manifestación de un resultado lesivo, pero
sin una coherencia o convergencia entre lo que el sujeto piensa y lo que se exterioriza.
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Entonces, el agente, que pensaba que tenía en sus manos un arma de utilería, causa el
resultado positivamente, como consecuencia de la inobservancia (omisión) de la conducta
debida.
Sin embargo, la cuestión es darnos cuenta de que la omisión se configura por la
realización de una conducta distinta a la ordenada. Este su sentido jurídico penal. Y de
ello se sigue que en este tipo de conductas también debe existir volición, y que también
constituirán supuestos de exclusión de la omisión por los mismos supuestos de excepción de
la acción (fuerza irresistible, movimientos reflejos o estados de inconsciencia)
II. Clases de omisiones penales.

La omisión también puede explicarse en el sentido de no hacer algo determinado, o de
requerir la no evitación de un resultado. La doctrina establece clases, pero con cierto orden o
preponderancia. Sin embargo, debe mencionarse que es tan importante la omisión prevista
como tal en la ley; como la no prevista en la redacción legal. V.gr:
Art. 126. CP. El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en
peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Art. 127. CP. El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente
peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se
abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año
o con treinta a ciento veinte días-multa.
Art. 149. CP. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. (…)
Como se mencionó, también hay algunas omisiones no previstas. Pero, irónicamente, la

doctrina ha preferido estudiar más estos supuestos no previstos, que los taxativizados en la
ley.
A. Omisión propia o pura.

La omisión es la mera actividad de algo diferente a lo previsto y prescrito en la ley. Estos
delitos implican solo el no hacer debido. El delito se configura únicamente con la omisión de
la actividad, sin hacer falta que se produzca el resultado. Se trata de omitir una acción
deseable, pese a que el sujeto podría haberla realizado.
Por lo tanto, hablar de omisiones en el sentido jurídico penal nos lleva a entender que es el
no hacer algo prescrito. Pero para poder configurarla como tal, se requieren los siguientes
elementos:
(1) Tipicidad. Manifestación del principio de legalidad. Debemos encontrarnos frente a una
situación típica, que aparezca regulada o prevista en la norma como penalmente
relevante.
(2) Ausencia de una conducta determinada. Esto coincide con lo que se había definido como
la ausencia del comportamiento prescrito por la ley.
(3) Capacidad de actuar conforme a la norma. Esto es lo principal.

13
- El caso de aquella persona que observa un accidente a través de la televisión supone una
omisión en sentido fáctico, pero no en sentido jurídico penal, pues no existe capacidad de
actuación conforme a la norma. Por lo tanto, además de la situación típica y la ausencia
de conducta determinada, es más importante observar la capacidad de realizar la
acción.
Tener la capacidad de realizar la acción conlleva la pregunta de si puede predicarse en base a
todos los sujetos, o dependiendo del caso concreto. ¿Facultades superiores o promedio?
Por facultades superiores nos referimos a aquellas que el sujeto desarrolla gracias a su
capacidad, esfuerzo y dedicación. V.gr. El estudiante de derecho que, llegando a ser abogado,
inicia la búsqueda de mayores conocimientos; en contraste con el abogado mediocre. Se trata
de facultades cultivadas en función del esfuerzo o del interés. Mientras que, por otro lado, las
facultades promedio se predican de toda la colectividad.
Respecto a la pregunta que se plateó, si para evaluar la capacidad de realizar la acción se
tienen en consideración las facultades superiores, ello supondría castigar injustamente al que
más se esfuerza por ser mejor, y premiar al mediocre. Por lo tanto, la capacidad de atender a
la realización de la acción se establece atendiendo a lo que puede predicarse de una persona
promedio, como punto de partida.
Sin embargo, también se tiene en cuenta la capacidad específica o en el hecho de que las
personas tengan algunas circunstancias concretas. No se deben desconocer las
particularidades.
V.gr. Todo el mundo, por más difícil que sea su situación puede hacerse con un mínimo de
dinero. Sin embargo, puede haber un impedimento físico o patrimonial que lo impida. Por ello
se debe analizar con especial cuidado el art. 149 CP (OAF), delito de omisión a la asistencia
familiar, ya que en no pocas líneas jurisprudenciales se entiende que cuando el sujeto no paga
se configura el delito de OAF. Sin embargo, esto no es así, ya que siempre es necesario que se
observe que el sujeto pueda, efectivamente pagar. Si no se puede, entonces no se puede
configurar el delito como tal.
B. Omisión impropia. Comisión por omisión (CxO).
Los delitos de omisión impropia, o de comisión por omisión (CxO) no deben confundirse
con los supuestos anteriores, ya que en aquellos no se requería de una posición especial del
sujeto activo, mientras que, en estos delitos de omisión impropia, sí se requiere de la posición
especial del sujeto activo.
Para la configuración de los delitos de comisión por omisión, conviene observar:
Art. 13. CP. - El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo."
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
04/06/2020
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Podemos observar que este artículo establece dos elementos para la comisión por omisión. El
inciso (1) está referido a la posición de garante, frente a lo que cabe preguntarnos cómo
surge el deber jurídico y a qué se refiere con un peligro inminente propio para producirlo; y el
inciso (2) que corresponde a lo que se denomina como cláusula de correspondencia.
La mera existencia de este artículo nos permite afirmar, de manera preliminar, lo siguiente:
- Es posible castigar determinadas omisiones de impedir la producción de un resultado

lesivo.
- El segundo elemento de la norma confirma que la equiparación punitiva entre la acción y

la omisión es posible. Por lo tanto, no tiene mucho sentido distinguir entre delitos
comisivos u omisivos, sino que debemos centrarnos en evaluar la competencia por la que
surgen.
- Es posible que el delito se corresponda con un hacer. Desde el punto de vista jurídico
penal, una omisión puede llegar a ser tan grave como la realización activa de un delito a
través de una acción. (V.gr. Ley 30424. Una ley que establece responsabilidad penal,
refiriéndose a la responsabilidad administrativa. Acción de las personas jurídicas).
- Para determinar los casos en los que la omisión puede considerarse como la realización de
un tipo penal, habrá que observar si las competencias del autor son por competencias por
organización o competencias institucionales.
 Examen del precepto legal del art. 13 CP:
a. Cuestiones formales.
El art. 13 CP es una cuestión formal porque apunta necesariamente a la tipicidad o a su
inclusión en el Código Penal, específicamente en la parte general. Sin embargo, desde el
momento en el que el legislador incluye este artículo en el Código, está tomando parte en
una determinada postura.
El Código entiende que la incriminación de los casos de comisión por omisión no se puede
realizar solo por los tipos penales de la parte especial, sino que, para respetar el principio
de legalidad, necesita establecerlo claramente. Entiende que, para castigar estos casos,
debe establecer una regla específica en la parte general, que permita sancionar la conducta.
Caso contrario, estaría yendo contra el principio de legalidad.
Sin embargo, la crítica está en entender que esta regulación no era necesaria, no hacía falta,
pues los criterios penales de la parte especial resultan los mismos tanto para la acción
como para la omisión. Y la aplicación de los criterios penales se realiza sin distinguir entre
conductas comisivas u omisivas, pues al final se tiene en cuenta la responsabilidad penal
que se determina en función de la competencia del autor.
La interpretación del art. 13 CP no se hace desde una comprensión naturalista del delito,
por lo que no sería necesaria para la punibilidad de las comisiones, desde siempre
equiparables a las conductas activas.
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No obstante, pese a que no hacía falta este art., lo tenemos. Y la falta de necesidad de esta
cláusula penal no impide que el legislador considere establecer taxativamente los
presupuestos que hacen a la omisión equiparable a la acción. Esto también ocurre en el
caso de los art. 23 y 24 del CP; no era necesario que se establezca una cláusula relativa a la
autoría y la participación, pero el legislador, a través de ellas, establece los criterios de
aquello que considera que es posible de ser castigado a título de autor.
b. Cuestiones materiales. De contenido.
1. ¿En qué casos se aplican los delitos de omisión?

En el Derecho Penal existen diversas clasificaciones de los delitos. Hay algunos tipos
penales en los que es necesario, para que se configure el delito, que se produzca el
resultado; y otros en los que basta la mera conducta. Dicho esto, ¿a qué delitos se les
puede aplicar la regulación de la comisión por omisión?
(1) Delitos de resultado de lesión. V.gr. Homicidio general.
(2) Delitos de peligro. Dentro de estos podemos encontrar:
- Delitos de peligro concreto. En los que existe una posibilidad cercana en el

tiempo de producir una lesión, ya que la conducta genera las condiciones
necesarias para que esa lesión se produzca, aunque finalmente no haya lesión.
En otras palabras, existe la posibilidad de afectar o lesionar un bien jurídico,
pero la lesión no se produce por mera casualidad.
- Delitos de peligro abstracto. Es posible que la conducta genere o no una lesión,

pero se sanciona la simple posibilidad de repercusión de la conducta, dado el
historial de dichas conductas como generadoras de lesión.
En este caso, podemos observar que se trata de la configuración de distintas capas de
protección al bien jurídico, siendo la capa de protección de los delitos de lesión, mucho
más cercana al bien jurídico. Otra capa de protección, más lejana al bien jurídico, es la
anticipación de la intervención penal, a través de los delitos de peligro, por ejemplo.
En el caso de los delitos de peligro concreto, encontramos la capa de protección muy
cercana a la lesión; y en los delitos de peligro abstracto, aunque puede que ni siquiera se
lesione el bien jurídico, se intenta proteger de esta manera.
Lo cierto es que la capacidad de reacción del Derecho Penal es muy distinta, por lo que
se puede reaccionar ante peligros cercanos, pero también lejanos. Por lo que debemos
entender que la comisión por omisión es predicable incluso en los delitos de peligro
abstracto. Esto confirma que el delito de comisión por omisión tiene una
configuración que puede suponer delitos de mera conducta, o también delitos de
resultado.
2. Elementos de la comisión por omisión.
2.1. Posición de garante.

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“Se castiga por omisión si se tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo”.
La redacción de esto último se refiere a lo que se conoce como “injerencia”, un supuesto
particular del deber jurídico de impedir. La injerencia es una clase de la posición de
garante.
Se está requiriendo que al omitente le alcance el deber de impedir la realización del delito.
Y a este deber le corresponde la naturaleza de jurídico (no es suficiente un deber moral, ya
que esta no genera efectos jurídicos ni fundamenta la existencia de la comisión por
omisión). Por lo tanto, ya que el deber debe ser jurídico, a esta naturaleza se le llama
posición de garante. Pero, ¿cuándo una persona está en dicha posición?
Existen distintas formulaciones que han pretendido dar una respuesta.
(1) Feuerbach. Habla sobre un requerimiento basado en una concepción de carácter
formal. Se sabe que alguien está en posición de garante por medio de un contrato o de
la ley.
El inconveniente de esta concepción es que puede suponer la creación de situaciones
de no equidad, de falsos positivos, pues hay casos en los que hay una efectiva posición
de garante, una relación, sin formalizar; o casos en los que, habiendo vinculación
formal, no se presenta una relación efectiva. (V.gr. un padre que reconoce al hijo, pero
lo abandona y nunca más aparece.
Este problema supuso el abandono de la percepción formalista.
(2) Armin Kaufmann. Teoría de las funciones.
Deja de poner la atención en la fuente (contrato o ley) del deber de evitación del
resultado lesivo y se concentra en la concreta configuración de la infracción del
mandato. Distingue entre el deber de protección del bien jurídico, y el deber derivado
del control de una fuente de peligro.
- Deber de protección del bien jurídico. Hace referencia a los grupos en los que
hay una estrecha vinculación familiar, asunción voluntaria, comunidad de peligro
entre el omitente y la víctima.
- Deber derivado de control de una fuente de peligro. Incluye la responsabilidad

por la conducta de otras personas, es velar por las fuentes de peligro que operan en
el propio ámbito de dominio, y la injerencia o el actuar precedente.
Este sistema sigue en uso, pero la desventaja de esa clasificación es que no
responde de manera clara quién puede tener la posición de garante. Su única ventaja
es clasificatoria, pero no ayuda a entender el fundamento que autoriza la
equiparación de la omisión con la realización activa del delito.
No obstante, la doctrina no se quedó aquí. Se emprendieron muchos esfuerzos para
encontrar un fundamento material, que efectivamente fue encontrada, y establece ese
fundamento material con base en el dominio de lo que produce el resultado. Por lo tanto,
si se domina el peligro, ello puede generar responsabilidad.
Sin embargo, esta posición no es la actualmente vigente, sino que ha habido un nuevo giro
en tanto que la perspectiva formal de Feuerbach ha vuelto a recobrar actualidad gracias a
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las teorías de Jakobs y al desarrollo de competencias por organización e institucionales.

Por lo tanto, se atiende a cuestiones formales para determinar la posición de garante.
Cuando hablemos de competencias por organización, el garante debe ser alguien que ha
asumido el dominio del riesgo prohibido, y se encuentra obligado a evitar que ese riesgo
afecte a terceros, para lo cual deberá realizar acciones de aseguramiento o salvamento. Y
cuando hablamos de competencias institucionales, no interesa la efectiva asunción de una
posición de dominio, sino la vinculación formal establecida en virtud de una institución
específica (V.gr. familia, funcionarios públicos).
La cuestión está en atender a que la posición de garante no es más que una forma particular
de determinar la competencia formal. Su presencia depende de si la responsabilidad se
sustenta o no en las competencias. Pero esto, ¿cómo se concreta?
V.gr. Protección de los padres a los hijos recién nacidos, o de los hijos a los padres
ancianos.
V.gr. Protección del guía que se encuentra en posición de garante frente a turistas
inexpertos. Si hay tres compañeros con las mismas habilidades, que van hacia la montaña,
los 3 se encuentran obligados en posición de garante respecto de ellos mismos.
Pero siempre, la respuesta a la cuestión de quién se encuentra en posición de garante, debe
realizarse atendiendo a las competencias concretas.
2.2. Cláusula de correspondencia o de equivalencia normativa.

“Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”
Aunque esta cláusula no esté libre de cuestionamientos, debemos enfocar la atención en
entenderla como la exigencia de una identidad normativa (no fáctica, pues no puede “ser”
el “no ser”). Supone que se presenten los mismos elementos objetivos y subjetivos que
normalmente fundamentan la imputación penal en el caso de la realización activa, que le
corresponde al tipo penal de la parte especial. Si así se entiende, entonces:
 ¿Cómo se puede dar la cláusula de correspondencia en los casos de competencia
por organización y en los de competencia institucional?
(1) Aquellos que no cumplen con la competencia por organización, configuran lo que
se conoce como delitos de dominio. Sin embargo, para identificar entre estos
supuestos, debemos tener en cuenta la distinción entre imputación objetiva y subjetiva.
Respecto de la primera, debe determinarse si la actuación del omitente ha creado un
riesgo penalmente prohibido y, si se tratase de un delito de resultado, si el riesgo se ha
materializado en un resultado concreto. Respecto de la segunda, deberá determinarse si
se ha actuado con dolo o culpa.
La creación del riesgo prohibido supone que, el riesgo que se mantiene controlado por
medio de deberes de aseguramiento o salvamento, se convierte en prohibido cuando
estos deberes se incumplen. Y se entiende como garante de estos deberes al sujeto cuyo
riesgo resulta competente.
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La sola posibilidad de impedir el resultado no permite imputar el riesgo al garante como

creador del mismo, debe tratarse de un riesgo por el que resulta específicamente
competente, que debe dominar. V.gr. El salvavidas no es conveniente por el riesgo de
insolación, puede advertirlo al bañista, pero la mera posibilidad de impedir el resultado
no genera responsabilidad penal, el sujeto debe dominar, ser competente del riesgo
que se materializa.
En los casos de delitos de resultado, no basta que este se produzca, sino que es
requerido que esté objetivamente vinculado con la omisión del garante, y debe
establecerse si el resultado está dentro del fin de protección de la norma. V.gr. Si el
bañista muere de paro cardiaco por no recibir primeros auxilios, ¿es responsabilidad del
salvavidas?
Por otra parte, respecto de la imputación subjetiva. Si el garante desconoce que le
alcanza esta calidad, no podrá imputársele la comisión por omisión. V.gr. Un sujeto que
ve a un niño ahogándose, y al no saber que es su hijo no se siente obligado a salvarlo, y
no lo hace; entonces no se le puede hacer responsable por la muerte del hijo.
Si, por el contrario, hay problemas para valorar las circunstancias que generan la
situación de garante, es decir, no es que se desconozca la misma, sino que no se sabe
hasta dónde alcanza, entonces, lo que se deberá hacer es determinar si esa situación de
error es un supuesto de error vencible, que se castigará a título de culpa, o si es
invencible, en el que no habrá sanción.
(2) Aquellos que no cumplen con la competencia institucional, derivan en la
configuración de los delitos de infracción del deber.
Respecto de la imputación objetiva, debe decirse que las competencias específicas del
garante no se determinan por el dominio del riesgo, sino por los elementos
configuradores de la institución específica que vincula al autor con otra persona o con
otra situación específicamente deseable. V.gr. El padre es responsable de sus hijos,
siempre que haya podido evitar el riesgo.
Si se trata del supuesto de un delito de resultado, se dará en el mismo sentido de los
delitos de dominio en cuanto así se requiera, en ese sentido, deberá existir un nexo
causal entre la omisión y el resultado.
Finalmente, en el supuesto de la imputación subjetiva, será igualmente necesario
determinar si existe dolo o culpa. Así como determinar un posible supuesto de error.
2.3. “La pena del omiso podrá ser atenuada.”

Parecería llevar a pensar que las omisiones son menos graves que las comisiones, pero
esto no es así, ya que incluso hay omisiones más graves que las comisiones.
Al respecto, hay dos posturas:
- Una que entiende que el apartado no se refiere a la pena del autor, sino a la del
partícipe, del sujeto que facilita o colabora con la omisión. Solo a él se le podría
entender sancionado con una pena atenuada.
- Otros autores afirman que este supuesto está pensado para los casos en los que hay un
sujeto que, si bien es cierto que tiene en principio la posición de garante, en el
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contexto en concreto no está ejerciendo esta posición. Aquí se presenta la figura de las
omisiones puras de garante, sucediendo que, en el caso concreto, no se está
desempeñando como garante y lo único que hace es omitir.
V.gr. Profesor de escuela.

Dentro de la escuela, es garante de la seguridad de los niños. Pero una vez que suena
el timbre de salida y los niños se van, si el profesor ve que un niño empieza a irse en
una bicicleta defectuosa, lo que podría generar un accidente, si no dice nada y omite
darle aviso al alumno, entonces se trata de una omisión menor en cuanto no está
ejerciendo la posición de garante, y se le podría atenuar la pena.
11/06/2020
LECCIÓN XV: ANTIJURIDICIDAD

El sentido que normalmente se le atribuye a la antijuridicidad es el de una conducta o
supuesto contrario a la norma penal, como punto de partida. Sin embargo, nos estamos
refiriendo a la tercera categoría de la teoría del delito. Por otra parte, la antijuridicidad tiene
dos niveles: (1) uno positivo, que supone confirmar la contrariedad a la norma; (2) y uno
negativo, que nos permitirá descargar la imputación penal.
20
V.gr. Atacar a una persona sin razón, clavándole un lapicero en el ojo, es una acción típica.
Sin embargo, conviene preguntarnos si la persona que ataca es o no competente por el
resultado penalmente relevante. En el momento en que la persona realiza la conducta lesiva,
se supone que se genera la competencia por ese delito. Por lo tanto, en Derecho Penal
conviene preguntarse por la persona competente por cierta conducta lesiva, y sobre esa
persona competente recaerá la responsabilidad penal. Sin embargo, este escenario también da
lugar a un análisis en el que existen espacios especiales. ¿Qué pasa si alguien viene por la
calle apuñalando gente, y el sujeto se defiende clavando un lapicero en el ojo del agresor? En
ese caso, ¿quién sería el competente por el resultado lesivo? Pues es evidente que hay
lesiones, lo que genera relevancia jurídico penal.
¿El competente sería quien se defiende, haciéndole responsable penalmente para imputarle
una consecuencia jurídica? En este supuesto hay una particular situación de conflicto, distinta
a la situación de normalidad. El sujeto ataca porque el otro ha iniciado un ataque. Por lo tanto
¿quién sería competente? En general, podría darse el caso de que la competencia se impute (1)
al agresor, (2) al agredido, o (3) a ambos, agresor y agredido.
¿En cuál de estos niveles está la solución a la problemática? No todo es tan claro, los
criterios de la imputación y antijuridicidad permiten aplicar las consecuencias jurídicas.
V.gr. Caso del perro que ataca a bebé o a un sujeto. ¿El sujeto puede defenderse?
V.gr. Sujeto parado frente a un edificio en llamas, en el que está su esposa, una niña, y una
mascota. El sujeto hace algo debido, pero no puede salvar a los tres, cuando realice una acción
de salvamento en favor de uno, no podrá realizarla con los otros dos. ¿Su conducta,
independientemente de a quien elija, estará justificada?
V.gr. Policías que patrullan la ciudad y reciben la alerta de que unos sujetos en una moto taxi
identificada han asaltado a alguien. Ya que se conoce su paradero, los policías atienden al
llamado y se dirigen a buscarlos, encontrándolos y pidiéndoles que se detengan. Después de
una ardua persecución, el policía dispara y mata a uno de los sujetos. ¿La competencia por la
lesión del bien jurídico recae sobre el policía o sobre el supuesto ladrón?
I. Por lo tanto, respecto a la antijuridicidad:
1. ¿Quién es competente por la generación de ese peligro/resultado penalmente relevante?

Puede ser el (1) “agresor” o el (2) “defensor”.
2. Si nos encontramos una acción + típica + antijurídica (contraria a la norma), entonces

quien realiza la acción es competente por el resultado lesivo. Este es el aspecto positivo de
la antijuridicidad, que confirma la contrariedad a la norma, por lo que el sujeto sería
responsable por el resultado lesivo.
3. Si nos encontramos una acción + típica + no antijurídica (no contraria a la norma),
entonces el sujeto que realiza la acción no es competente por la generación del resultado
lesivo. Este es el aspecto negativo de la antijuridicidad, que implica que la lesión del bien
jurídico no se le puede imputar al sujeto, ya que no es competente.
V.gr. En la legítima defensa resulta claro que hay un resultado lesivo, pero la competencia
no recaerá en quien se defiende, sino en el agresor.
Esto da pase a las estructuras de descarga de la imputación penal.
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 Por lo tanto.
a. Aspecto positivo de la antijuridicidad. Expresa una situación de contradicción entre la

conducta del sujeto y lo que el ordenamiento jurídico describe. Es la confirmación de la
antijuridicidad, y supone que la conducta sí está desvalorada penalmente.
Al respecto, Von Liszt (Causalismo) considera que formalmente existe antijuridicidad
cuando una conducta típica infringe la norma penal. Sin embargo, sabemos también que la
categoría debe ir de la mano con los fines de la pena. Y ya que se ha dejado sentado que la
teoría más adecuada es la de restabilización, nos interesa dejar en claro que la
antijuridicidad se alcanza fundamentándose el desvalor de la acción.
Sin embargo, el desvalor de la acción no es igual al desvalor del resultado. El primero
supone que se llegará a considerar una conducta con desvalor, bastando que la conducta
genere un riesgo prohibido. V.gr. el mero hecho de tener un arma de manera ilegal o de
contratar a un sicario, ya supone una conducta con relevancia jurídico penal, por lo que en
estos delitos basta el desvalor de la conducta para confirmar el aspecto positivo.
Con el aspecto positivo se hace referencia a la confirmación de la antijuridicidad, se
trata de la confirmación de que una conducta es desvalorada y contraria al ordenamiento. Y
este aspecto positivo puede entenderse de:
- Manera formal. Una conducta es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento
jurídico. Sin embargo, considerar solo el aspecto formal tiene problemas, en tanto no
permite determinar la gravedad de la conducta. Por eso, desde Von Liszt se distingue
también la antijuridicidad material.
- Manera material. Se entiende desde el peligro o la lesión que genera la conducta. Aquí
se encuentran las figuras del desvalor de la acción y del desvalor del resultado. En el
primero podemos ubicar los delitos de peligro, pues para el desvalor de la conducta es
suficiente con la generación de un peligro (riesgo prohibido). En el segundo supuesto
ubicamos a los delitos de resultado o de lesión, en los que es necesario, además de la
conducta peligrosa, que exista un resultado lesivo.
¿Qué entendemos por el contenido material de la antijuridicidad?
Partimos de observar los fines de la pena, en virtud de la teoría de la restabilización. A

partir de ahí, una conducta será antijurídica cuando haya defraudación de las
expectativas normativas, relacionadas con la generación de unas competencias por
organización y otras por institución. Al respecto, si una conducta es antijurídica cuando
defrauda las competencias por organización o institucional, ¿en qué se diferencia de la
tipicidad?
En la tipicidad nos referimos a la imputación objetiva y, en específico, a la creación de
un riesgo prohibido y de la realización del riesgo en un resultado, atendiendo a una
diferenciación entre delitos de dominio y de infracción de deber. Y, en realidad, esto es
igual a preguntarse por las competencias por organización o institucionales, por lo tanto,
si tipicidad y antijuridicidad analizan las competencias, son muy similares.
Sin embargo, al referirnos a antijuridicidad, el punto clave es que se trata de una
situación de conflicto, y en esa situación de conflicto deberá determinarse la
22
competencia por el acto, específicamente, quién es el responsable en esa situación de

conflicto (V.gr. ¿Quién lesiona para defenderse o quien lesiona para agredir?). Esta es la
esencia de la antijuridicidad, determinar la competencia en situaciones de conflicto.
Esa situación de conflicto se dispone a dilucidar la antijuridicidad. En cambio, en la
tipicidad solo nos decantamos a observar la generación del peligro o del resultado
penalmente relevante, obviamente, atendiendo a la infracción de las competencias por
organización o por institución.
En conclusión, el aspecto positivo de la antijuridicidad es la confirmación de que una
conducta es antijurídica cuando infringe las competencias. Y lo que la define como
tal es la presencia de una situación de conflicto. Aunque también es cierto que así
entendida, solo confirma lo ya establecido en la tipicidad.
b. Aspecto negativo de la antijuridicidad. Es el supuesto que permite justificar la lesión a

otros bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos en un determinado
escenario. Estos requisitos permiten identificar el aspecto negativo, y son:
(1) Normas permisivas.

Comunican al ciudadano de que, si surge la necesidad de que se defienda, no se le hará
responsable en caso de que lesione un bien jurídico. Supone la posibilidad de que se
reconozca la primacía de ciertos intereses frente a otros bienes jurídicos, en tanto
priman los bienes jurídicos de quien se defiende frente a los del agresor.
Por lo tanto, frente a una situación de conflicto, se permite establecer penalmente la
primacía de ciertos bienes e intereses especiales frente a bienes jurídicos lesionados
(V.gr. el ojo morado del agresor).
(2) Hay necesidad de descargar la competencia penal por la producción de un suceso
indeseado en una situación de conflicto.
II. Casos de causas de justificación. (Aspecto negativo de la antijuridicidad).
1. “Ataque”
En el caso del ataque, el agresor se ha organizado responsablemente, y en esa organización
responsable ha generado un peligro o lesión. El agredido se defiende y, en el momento en
que lo hace, le deja el ojo morado al agresor. ¿Quién tiene competencia por el ojo morado?
¿El agresor o el agredido?
Causalmente, la producción del ojo morado se puede explicar atendiendo a lo que hizo el
agredido. Pero la responsabilidad penal no se establece así, sino que el hecho jurídicamente
relevante se imputa. ¿Podemos atribuir el hecho al agredido para hacerlo responsable?
Las causas de justificación establecen que no, ya que, quien tiene la competencia por el ojo
morado es el agresor. Y tiene tal competencia que la doctrina (Baldó Lavilla) la ha
denominado como competencia plena por esa organización dolosa, y le hace cargar al
agresor las consecuencias del resultado lesivo (ojo morado). Hay una clara organización
dolosa del agresor, en contra del agredido.
Este es el escenario de la legítima defensa.
23
2. “Vecino”
El vecino limpia su jardín y fumiga. Pero, al fumigar, hace que los bichos vayan a parar al
jardín del sujeto A, molestándolo mucho, de manera tal que esa fumigadora (que es muy
cara) ha generado una serie de problemas e él y en su familia (picaduras). Si el sujeto va al
jardín del vecino y le rompe la máquina, y como producto de esa destrucción se echan a
perder algunas partes del jardín. ¿Quién responde las picaduras de los bichos al sujeto y a
su familia? ¿El infortunio, el vecino, o el sujeto?
Para empezar, es claro que el competente por las picaduras de los bichos es el vecino, la
diferencia está en que no hay una organización dolosa como la del primer caso. El vecino
solo se ha organizado para fumigar su jardín, no dolosamente para dañar al sujeto. Sin
embargo, ello no significa que no se le pueda cargar la competencia de los bichos que han
llegado a casa del sujeto.
Por lo tanto, existe una competencia preferente sobre la creación del peligro, que recae
sobre el vecino. La creación del riesgo se puede explicar en tanto proviene de la esfera de
organización del vecino, lo que permite imputarle responsabilidad preferente. No se trata
de que el vecino actúe dolosamente, incluso podría tratarse de una organización basada en
un riesgo permitido. Sin embargo, igual se computa la competencia preferente.
Al afirmar esta competencia preferente, no se pretende afirmar que el vecino es un villano,
sino solo determinar quién es el responsable de las picaduras, y luego se evaluará quién es
el responsable de que se haya destruido la máquina fumigadora del vecino. En ese sentido,
del vecino surge la lesión de bienes jurídicos.
Este es el escenario del estado de necesidad defensiva.
3. “Montañista”
Un sujeto va a la montaña, pese a que sabe que va a nevar o a llover muy fuerte, lo cual se
hace realidad y, ya en la montaña, se ve obligado a intentar encontrar algún refugio, o de lo
contrario perderá la vida. Encuentra una cabaña con candado, pero lo rompe para entrar a
la cabaña y resguardarse del frío.
Este es un supuesto en el que el sujeto que sufre el daño, el dueño de la cabaña, no era ni
siquiera competente preferente por la existencia del riesgo, porque no es responsable de
que llueva o de que haya un montañista que ignore que va a llover.
En este caso, nos encontramos con un sujeto que no tiene ninguna clase de intervención. El
dueño de la cabaña es completamente ajeno a la situación de peligro que recae en el
montañista y, sin embargo, se ve perjudicado en tanto que ese montañista ha roto el
candado para hacer uso de sus cosas. Y ya que el tercero ajeno se ha visto afectado en sus
bienes, ¿quién tiene la competencia por los hechos?
Al respecto, el ordenamiento jurídico establece que el tercero tiene que soportar el daño
causado por el montañista, en tanto que lo que está haciendo es resguardarse del frío para
no morir. El fundamento de esto es la solidaridad, en virtud del cual tiene el deber de
soportar las agresiones que se puedan hacer contra sus bienes, siempre y cuando sea para
salvaguardar intereses de mayor valor y que, de generalizarse, no harían imposible la
convivencia.
Este es el escenario del estado de necesidad agresivo.
24
Y así es como funcionan las tres figuras principales del aspecto negativo de la antijuridicidad.
18/06/2020
Respecto de estos tres casos:

La cuestión central ha estado en preguntarnos por quién tiene la competencia en cada
situación, sea por la generación del peligro o del resultado lesivo. Sin embargo, también cabe
preguntarse cómo debe ser la defensa, ¿cómo debe protegerse, reaccionar quien conjura el
peligro?
La competencia penal, como hemos visto, se levanta en virtud de una especial situación de
conflicto, pero ¿cómo se levantan las competencias? ¿y cómo se resuelven las situaciones
de conflicto?
Recurrimos a los criterios.
a. Criterio de normatividad pura. Competencia plena.
Puede darse el caso de que una persona haya actuado generando un peligro o lesión y que
haya, por parte de quien sufre el peligro o lesión: un derecho que se debe defender; ante lo
cual el Derecho Penal establece qué es lo que se puede hacer para la defensa.
Esta defensa debe partir de que los intervinientes en una situación de conflicto, la que fuere,
son personas. Por lo tanto, no se puede negar o desconocer su personalidad y, por lo tanto, de
ello se desprende que debe escogerse de todos los medios disponibles para la defensa: el
menos lesivo para la persona. Esto en el planteamiento abstracto, pero la situación de
conflicto concreta siempre debe llevarnos a reconocer que, aunque el agresor se haya
organizado de manera dolosa para dañarnos, sigue siendo una persona.
Por lo tanto, los medios de defensa deben ser los menos lesivos. Pero, ¿cómo podemos saber
cuál es la dimensión de la defensa del agredido? ¿hasta dónde puede conjurar el peligro?
Para estas situaciones resulta útil el criterio de normatividad pura. Se refiera a la condición
mínima de cualquier relación jurídica: el respeto a los demás como titulares de bienes
jurídicos. En ese sentido, determina el grado de competencia en una situación de conflicto
atendiendo a la titularidad de los bienes: las personas. Si un bien jurídico atribuido a una
persona genera una conducta peligrosa, su competencia le obligará a tolerar los actos dirigidos
a dirimir el conflicto.
Este criterio rige en los supuestos de organización dolosa responsable, que genera peligro o
resultado lesivo. Se tiene una situación de competencia plena de parte del sujeto que genera
la agresión, incluso sobre los daños que recaigan en él. Frente a ello, el criterio de
normatividad pura nos permite defendernos, pero respetando la personalidad del agresor, no
se le podrá desconocer su calidad de persona.
Escenario de la legítima defensa.
b. Criterio de normatividad utilitarista. Competencia preferente.

Se trata de un supuesto de organización no dolosa, o de riesgo permitido, de donde se
“genera” una situación de peligro o de resultado lesivo. Frente a este escenario, el sujeto que
25
no se ha organizado de manera dolosa, o que ha generado un riesgo permitido, puede ser

imputado de manera preferente (competencia preferente).
Este supuesto, que se relaciona directamente con el criterio de normatividad utilitarista
lleva a entender que la persona de la que se deriva el riesgo no se ha dispuesto u organizado
dolosamente a dañar la titularidad del bien (V.gr. El vecino que quiere fumigar su jardín, pero
no dañar a otros). Por lo tanto, la defensa no debe ser desproporcionada, precisamente
porque en el sujeto no hay intención de atacar, sino que desde su normal organización ha
producido el peligro o resultado lesivo.
Ya que no hay organización dolosa, el criterio no podría ser el mismo que para la legítima
defensa, por ello, partiendo del hecho de que la organización defectuosa, no es dolosa, no
debe pretenderse desconocer la personalidad del titular. Lo cual se traduce en la necesidad de
variar la defensa por el contexto distinto, en una defensa no desproporcionada en tanto el
sujeto no se organiza de manera dolosa. V.gr. Para detener al vecino y su máquina
fumigadora, la conducta debe llevar a apagar la máquina, pero ello no permite prender fuego a
la casa del vecino.
Este es el escenario del estado de necesidad defensivo.
 Sin embargo, este criterio no se aplica cuando nos encontramos frente a una persona
totalmente ajena al peligro. Sin competencia.
En los supuestos de persona totalmente ajena a la producción del peligro o del riesgo, no
hay un agresor, nadie que tenga competencia plena o preferente. No se es responsable por
la lluvia o por la concreta generación de un peligro.
En este supuesto, se había mencionado, hay un deber de tolerar, de solidaridad. No se
trata de afirmar simplemente que no debe haber una respuesta desproporcionada, de
hecho, el criterio de normatividad utilitarista no se utiliza porque la persona es ajena.
Este es el escenario del estado de necesidad agresivo, que se configura cuando el mal
proviene de la naturaleza. Es el caso del “montañista”.
Aunque el dueño de la casa no sea competente por la puesta en peligro de la vida del
montañista, por razones de seguridad, debe soportar o tolerar el daño a sus bienes
jurídicos, para salvaguardar otros bienes jurídicos de especial relevancia. La
particularidad de esta situación está en que sobre el afectado por la situación de necesidad
permanece una competencia por la adecuación de su conducta, ya que debe cuidar
que, de generalizarse, no rompa las condiciones mínimas de convivencia.
En ese sentido, no configuraría un supuesto de necesidad agresiva el supuesto de (v.gr.)
un sujeto que le quita el paraguas a una persona para proteger un celular de última
generación. De generalizarse, esta conducta rompería las condiciones mínimas de
convivencia, ya que por descuido no debe permitirse el ataque a otras personas.
Por lo tanto, en este tercer supuesto encontramos que la lesión de los bienes jurídicos
tiene límites, ya que se permitirá que se lleven a cabo, siempre y cuando (1) sean bienes
jurídicos de mayor relevancia o (2) cuando, de generalizarse, no rompa las
condiciones mínimas de la convivencia.
La antijuridicidad se encarga de descargar la competencia por el hecho lesivo
producido, de manera que el propio afectado deba asumirlo. Por otra parte, hay una
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similitud entre el estado de necesidad defensivo y la legítima defensa, y es que ambos parten
de que se puede atribuir la competencia a alguien por un resultado lesivo.
V.gr. Si Ángel está golpeando a Mónica, y Roberto, que sale en su defensa, golpea y noquea a
Ángel, entonces no será competente por el daño realizado, y el competente será el mismo
agresor. Pese a que Roberto llevó a cabo el acto lesivo, la competencia es de Ángel, porque el
ordenamiento jurídico descarga la competencia sobre él en tanto que defiende un bien
jurídico, frente al cual Ángel se organizó para lesionar dolosamente.
III. Estructura general de las causas de justificación.
Existen muchas causales de descargo de la imputación, y cada una de ellas tiene
particularidades. Sin embargo, existen ciertos aspectos comunes que permiten comprender el
significado general de la justificación en el proceso global de imputación penal:
a. Aspecto objetivo. (Autorización en situación de conflicto).
Nos encontramos ante la autorización de una conducta que estaría prohibida en otro
supuesto. El punto de partida está en que, el sujeto que se defiende (conjura el peligro)
realiza una conducta desvalorada que, en otro contexto sería materia de sanción. Sin
embargo, existe una autorización del ordenamiento jurídico penal, cuyas normas
permisivas le informan que, de concurrir los presupuestos para que pueda conjurarse la
justificación de la lesión, no se le sancionará por esa conducta, dada la situación de
conflicto en la que se encuentra, en virtud de lo cual aparece una causa de justificación.
No obstante, no siempre que nos encontremos en una situación de conflicto, ello devendrá
en una situación de justificación, pues puede darse el caso de que esa situación de conflicto
suponga una defensa desproporcionada.
Por lo tanto, la actuación justificada viene de una autorización que se le da al sujeto
para lesionar a su agresor. No obstante, la actuación justificada debe ser idónea para
la protección del bien jurídico. No se trata de llevar a cabo cualquier acto de defensa,
sino que tiene que ser objetivamente idóneo o apropiado para preservar el interés.
Cabe aclarar que la justificación se mantiene incluso cuando no se logra preservar el bien
jurídico. V.gr. Pese a que la defensa de Roberto a través de la agresión a Ángel no haya
logrado salvar la vida de Mónica, quien murió por los golpes, la agresión aún está
justificada. Esto no quiere decir que la defensa no haya sido idónea.
b. Aspecto subjetivo. (Conocimiento de la situación de conflicto).
Las causas de justificación no deben estructurarse sobre el esquema de la finalidad
subjetiva del autor, porque es un estado psíquico no relevante para la imputación penal. Es
imposible atender al fuero interno. Además, en virtud del principio de neutralidad, da igual
que el sujeto vaya feliz o triste a pagar sus impuestos, importa que cumpla la norma.
Por lo tanto, no interesa ni el estado psíquico del autor ni la mera existencia de una
situación de conflicto. Importa que el sujeto conozca la situación de justificación, lo que
supone:
(1) Que el sujeto conozca los presupuestos fácticos de la situación de justificación. El
conocimiento de las circunstancias. V.gr. Se parte del hecho de que Roberto conoce lo
que le sucede a Mónica, pues ve cómo es golpeada por Ángel.
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(2) También es necesario que se incluya el conocimiento de que las circunstancias en las
que se va a actuar son justificantes en el caso concreto. La mera existencia de una
situación de conflicto no supone automáticamente la causa de justificación, es
necesario el conocimiento del sujeto respecto a los (1) aspectos fácticos y también que
su conducta es una circunstancia justificada. Se trata de la consideración de esa
circunstancia como justificante en el caso concreto.
 ¿Qué sucede cuando nos encontramos ante una conducta objetivamente justificada,
pero el sujeto desconoce la situación fáctica requerida para la justificación?
Caso Joe & Jack.
Joe y Jack, que se odian, se encuentran en el salón de un pueblo del Far West. Joe decide
dar muerte a Jack con un disparo sin que éste se dé cuenta. A su vez, Jack ha decidido
matar a Joe, sin que tampoco éste se dé cuenta. Jack dispara. Joe cae muerto, momento en
el que se comprueba que estaba apuntando a Jack con el revólver. Habría conseguido
matarlo de no ser porque recibió primero el disparo. ¿La conducta de Jack está
justificada?
Se ha dicho que, de manera general, la estructura de las figuras del descargo de
imputación (causas de justificación) deben considerar el aspecto objetivo y el subjetivo.
El primero hace referencia a la existencia de una agresión permitida por el
ordenamiento jurídico penal. El segundo, hace referencia al requisito del conocimiento
de los presupuestos fácticos y al hecho de que su actuación constituya una causa de
justificación.
Desde el punto de vista objetivo es posible afirmar que hay cierta situación relevante
que permite la inclinación a la justificación, con lo que claramente se descargaría la
imputación. Sin embargo, el problema (y la cuestión clave) está en que Jack no sabía
que se estaba defendiendo.
¿Qué solución puede darse? ¿Hay o no justificación?
Al respecto, la doctrina ha distinguido dos situaciones. En la doctrina alemana se
entiende que hay una tentativa; y en la española se entiende que hay una eximente
incompleta. Ambos caminos son aplicables en Perú. Sin embargo, importa notar que en
ninguno de los dos casos la doctrina entiende que la doctrina está justificada. En
conclusión, la conducta no está justificada, es antijurídica.
En segundo lugar, están los dos caminos de la doctrina: la alemana que entiende que se
puede hacer culpable a Jack por tentativa, y la española que entiende que existe una
eximente incompleta. Están presentes en el art. 16 y 21 CP.
Art. 16. CP.- En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
Art. 21. CP. - En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
(Concordar con el art. 20, inc. 3).
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¿Qué ocurre en Perú?

Un sector de la doctrina entiende que se puede resolver como una eximente incompleta,
mientras otra entiende que la solución está en el supuesto de tentativa. ¿Por qué?
El agente, Jack, se representa estar matando. Y Joe dispone de todo para matar. Ambos
se están organizando para matar al otro, ambos interiorizan y representan la comisión de
un asesinato. Ninguno piensa en defenderse, y sabemos que falla su representación
porque en la vida real no se percata de la agresión que sufre. Desconoce la situación
fáctica.
Por ello, tenemos el escenario preciso, en el que hay una divergencia entre lo que el
sujeto se representa y lo que sucede en la realidad. Jack supone que va a matar a
alguien, pero resulta que se está defendiendo. La tentativa es un tipo divergente, la
representación no coincide con lo externo y el sujeto se representa más de lo que en
verdad sucede.
En ese sentido, el escenario es muy cercano a la tentativa, más que a la eximente
incompleta. La pregunta sobre esto es relevante porque, independientemente de la figura
que se elija, las consecuencias son interesantes bajo el análisis, y son distintas según se
acoja, fundamentada en razón, la mejor alternativa.
En conclusión, la conducta de Jack no está justificada porque el sujeto no cumple con
el elemento del aspecto subjetivo. Si el sujeto no conoce la situación fáctica que lleva a
la justificación, entonces no cabe justificación.
 ¿Qué sucede si existe un error en cuanto a la existencia de los elementos objetivos de

la situación de justificación?
Caso del ademán.
En el marco de una discusión entre Gonzalo y Fernando, el primero hizo ademán de coger
algo del suelo dirigiéndose a Fernando. Creyendo este último que iba a ser atacado, le
propinó un fuerte golpe con la mano, sin otra intención, derribándole al suelo. Resultó que
el pavimento contra el que cayó Gonzalo era de cemento, contra el que percutió la cabeza,
produciéndose graves traumatismos craneales que le produjeron la muerte. ¿La conducta
de Fernando está justificada?
El caso de Joe & Jack se planteó a partir del desconocimiento de la situación fáctica que
permite la configuración de la defensa. Sin embargo, este es un supuesto de error que
puede deberse a la percepción sensorial, que hacen que el autor crea que su conducta
está justificada (error de tipo permisivo).
En este caso, el sujeto está claramente inserto en una discusión, en un contexto donde
está obligado a tomar mecanismos o medidas de defensa. Entonces, no se desconoce la
posibilidad de defenderse, pero se cae en una situación de error, por el ademán. Por lo
tanto, pese a que se trata de una situación de conflicto en la que los sujetos saben que
deben defenderse ¿hay justificación?
Lo que ha hecho Fernando es lesionar con dolo, pero su conducta, a efectos del análisis
de la antijuridicidad no queda completa si no se tienen en cuenta las circunstancias de
justificación. El movimiento de Gonzalo da pie a que Fernando intente rechazarlo y, en
29
ese momento, podría ser el escenario de la legítima defensa. No obstante, el tipo de la

legítima defensa requiere una agresión ilegítima. Entonces, Fernando tenía motivos para
creer que estaba siendo agredido, pero en el caso concreto, se trata de un error, y la
agresión fue imaginada, no real.
Como Fernando comete un error sobre los elementos fácticos, no se encontraba en un
supuesto de agresión ilegítima. Este error es una divergencia entre su representación
mental y la realidad, entre lo que imagina y lo que pasa. Es cierto que Fernando no se
representa lesionar per se a Gonzalo, sino defenderse de él. Y esto da lugar a la
situación de error del tipo, porque no existía agresión. Para esto debemos observar las
consecuencias propias de los errores de tipo.
Art. 14. CP. - El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,

excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
Distinción:
a. Si el error de tipo es invencible, se excluye la responsabilidad penal.
b. Si es vencible, se trata de responsabilidad culposa, siempre que esté prevista.
No obstante, la conducta de Fernando no está justificada, es antijurídica, hay un
problema sobre el conocimiento de la situación.
Sin embargo, la cuestión del error también se determina atendiendo al contexto y a las
competencias sobre las que se mueve el sujeto. V.gr. Las posibilidades de hablar de
error vencible e invencible tienen distintos matices si quien actúa es un funcionario
público. Depende de lo que se le puede imputar al sujeto en concreto, se trata de unas
formas de actuación que permiten determinar, en virtud del caso concreto, lo que es o
no un error vencible o invencible.
¿En este caso, frente a qué clase de error nos encontramos?
En este caso concreto, el contexto de la discusión es propicia para que el sujeto crea que
se está defendiendo, por lo que parece que se está en el supuesto de error invencible. Por
ello, la consecuencia sería excluir la responsabilidad penal. Sin embargo, ello implica
admitir que el sujeto no tiene una conducta justificada, aunque su conducta, como se
genera a partir de un error, supone excluir la responsabilidad penal.
Al respecto, no es lo mismo decir que alguien será sancionado penalmente, que decir
que alguien es responsable penalmente. La responsabilidad no supone prisión.
 Si en el caso concreto se tratase de un policía, la situación en la que se encuentre no
necesariamente tiene que ver con la legítima defensa sino con el ejercicio de un
cargo (Art. 20, inc. 8 e inc. 11). No es que el policía simplemente desenfunde el arma
y dispare, sino que existe un protocolo en la actuación, regulado. V.gr. Debe advertir,
luego apuntar a una zona no vital si no genera persuasión con la advertencia.
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Por lo tanto, cabe la posibilidad de que la actuación del policía no sea justificada,
pues puede que no haya seguido lo establecido para aplicar la causa de justificación.
No obstante, baste con decir que se trata de una situación de conflicto con una
posible justificación.
IV. Efectos generales frente a una causa de justificación.

El efecto general es la descarga de la imputación penal de aquel que, defendiéndose o
protegiendo un bien jurídico, realiza una conducta penalmente relevante. No obstante,
también hay otros efectos:
- La causa de justificación se extiende a otros intervinientes, y no solo alcanza a aquel que
defiende el bien jurídico. V.gr. Si a Roberto le ayuda otro amigo, la causa de justificación
también le alcanzará a él.
- La actuación misma nos lleva a concluir que no cabe la posibilidad de que el agresor se
defienda del agredido que lo agrede, y alegue legítima defensa. V.gr. Si Ángel agrede a
Mónica, y Roberto la defiende golpeando a Ángel, para luego Ángel volver a golpear a
Roberto, no se puede alegar la legítima defensa, porque la actuación de Ángel ya no
constituye defensa de una agresión ilegítima.
- La situación de justificación no levanta la obligación de indemnizar. Sobre todo en

aquellas circunstancias en las que se le impone al afectado el deber de tolerar, pues
obviamente deberán reconocerle los daños causados.
V. Análisis concreto.
1. LEGÍTIMA DEFENSA.
Art. 20. CP. - Está exento de responsabilidad penal:
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de
proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
A) ¿Qué es la legítima defensa?

Supone la justificación de la realización de una conducta típica con un desarrollo concreto,
que consiste en ejercer una defensa. Es necesario marcarlo de esta manera porque la defensa
puede darse tanto para bienes propios como de terceros (V.gr. Roberto defendiendo a
Mónica). Incluso podría extenderse a los no nacidos.
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Por lo tanto, nos encontramos que el agredido, o quien actúa en para defenderlo, se defiende
ante un comportamiento de alguien que responsablemente desconoce la personalidad de la
persona a la que agrede.
B) Contexto.
Se trata de una persona que se organiza dolosamente, desconociendo la personalidad de otro,
entrando a tallar el criterio de normatividad pura (el agresor, pese a lo que hace, es persona).
C) Dos actos de organización.
- El primer acto de organización es el de la agresión. V.gr. El que realiza ángel.

- El segundo acto de organización es el de la defensa. V.gr. El que realiza Robeto.
A su vez, el acto de defensa tiene un contenido doble pues se dirige a afectar al agresor y, por
otro lado, se dirige a defenderse a sí mismo o a un tercero (V.gr. Mónica).
D) Requisitos.
Deben concurrir los tres elementos estipulados en el inc. 3 del art. 20 CP.
a) Agresión ilegítima;
Las amenazas provienen de una conducta humana. Necesariamente nos encontramos frente a
una persona que se ha organizado dolosamente para lesionar a otros. Queda completamente
excluida la conducta del animal, salvo que sea impulsado por su dueño (en cuyo caso se
trataría de conducta humana); así como los sucesos de la naturaleza. Al respecto, dentro de la
agresión ilegítima, la doctrina hace referencia a unas cualidades concretas:
- Que la agresión ilegítima puede darse también por omisión. V.gr. La madre que no
alimenta a su hijo recién nacido.
- El contenido de la agresión ilegítima no ha sido definido en cuanto a su entidad, nada se ha

dicho sobre cómo debe ser la agresión, es un libro abierto en el que puede haber distintas
formas (v.gr. no alimentar al recién nacido, golpear, etc.). Sin embargo, sí se ha dicho que
esta agresión debe ser real y actual.
(1) La agresión tiene que ser real en tanto debe manifestarse de manera objetiva, no se
trata de una situación imaginaria. Que sea real implica que la circunstancia debe
existir. A propósito, podemos hacer un matiz.
La posibilidad de encontrarnos frente a un arma aparente podría llevarnos a afirmar
que se trata de una amenaza real, en tanto quien es apuntado con un arma no puede
pedir que le prueben que esta arma es real. El uso del arma de fuego afecta la
manifestación de voluntad de la persona, por lo que podría llevar al desprendimiento
del bien, agravado por el uso del arma.
(2) Que la agresión sea actual significa que debe ser inminente, que tenga lugar en el
preciso momento o que, inmediatamente después, prosiga su ejecución. Puede
configurarse la defensa incluso en el momento inmediatamente previo a la agresión.
V.gr. El día en que la mujer quiso defenderse, el hombre no la agredió ni mostraba
señales de hacerlo.
32
Sin embargo, es posible que se pueda entender como una agresión actual en tanto que
lo que ocurra sea una conducta inminente, más que posible, se entiende que sí o sí va a
suceder, y como va a suceder, deja paso a la posibilidad de defenderse.
Que sea actual o inminente permite entender que la agresión es cercana a la realidad,
por lo que se puede ejecutar la defensa cuando aún no se haya iniciado, pero es
necesario que la agresión sea muy cercana a la realidad (99%). Esa actualidad no está
definida en un sentido espacio temporal, sino que se entiende como la amenaza cierta
a un derecho. Y si la amenaza es cierta o probable, se entiende que la agresión es
actual, y con ello estará permitida la legítima defensa.
V.gr. Si Mónica está muerta, ya no se hablaría de legítima defensa, sino de venganza.
La legítima defensa no es ojo por ojo.
V.gr. «La procesada Jimena Chávez Juárez (18), amiga de la familia Vela Vela, un día
que fue invitada a la casa de la familia para celebrar la graduación de Vanesa Vela. En
un momento de la noche, se fue al servicio higiénico y escucho, sin querer, las
maquinaciones que Vanesa Vela, sus hermanos y su madre llevaban a cabo para matar
al padre y esposo, respectivamente. Pese a advertir el grave peligro en que se
encontraba la presunta víctima, no realizó ninguna conducta tendente a evitar el
parricidio, que efectivamente se produjo».
25/06/2020
Como se dijo, la agresión ilegítima debe ser real y actual en el sentido de inminencia,
o desde un punto de vista espacio temporal, sino en el sentido de que objetiva y
ciertamente pueda entenderse su ejecución. En este caso existe una agresión actual,
por lo que frente a ello el derecho habilita el ejercicio de la legítima defensa, pues la
familia se organizó de tal manera que hay una amenaza cierta.
No estamos analizando la comisión por omisión, sino si se podría o no generar algún
supuesto de legítima defensa si Jimena Chávez decide intervenir. No se trata de fijar
un momento exacto en el que se va a dar el hecho. Por eso hemos dicho que la
inminencia de la agresión ilegítima se marca sobre la base de la objetividad, de que
hay una muy alta probabilidad de que pase, y en función de ello se establece la
posibilidad de la legítima defensa.
Pero, además, esta agresión debe ser ilegítima, antijurídica, contraria a las normas.
Debe ser una agresión contraria a norma penal, para que exista justificación penal. La
contrariedad a la que se refiere supone una actuación contraria, pero a la normativa penal,
no a la extrapenal. Esto nos permite excluir comportamientos antijurídicos que no generen
un riesgo penalmente relevante.
La figura de la antijuridicidad no es exclusiva del derecho penal, incluso en Civil y
Administrativo se hace referencia a la antijuridicidad. Sin embargo, solo cuando la
contrariedad se predique de la norma penal es posible computarla. Es una cuestión
antijurídica el hecho de que el deudor no pague al acreedor, pero no es penalmente
relevante.
33
Suele decirse que se necesitan, para configurarla, la imputación objetiva y subjetiva. Por lo
tanto, la agresión debe suponer una agresión (imputación objetiva), pero también la
imputación subjetiva. Y esa imputación subjetiva exigida es dolosa, ya que nos
encontramos ante un supuesto de legítima defensa, en la que un sujeto de manera
organizada y dolosa ataca a otro.
Cuando hablemos de agresión ilegítima, además de la referencia a la antijuridicidad penal
dolosa. Esta agresión debe provenir de personas sobre las que se pueda predicar la
culpabilidad, porque no se puede afirmar la defensa sobre un inimputable, serían otros los
supuestos que pueden configurarse, como un estado de necesidad. V.gr. Si un loco viene
lanzando manazos, la agresión no se le puede imputar, y no se entiende como un supuesto
de agresión ilegítima y no da lugar a la legítima defensa.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la
forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
Es necesario para que se lleve a cabo la configuración de la legítima defensa, un supuesto de
defensa necesaria. Esto significa:
- En primer lugar, que la defensa puede realizarse tanto por acción o por omisión. En el caso
de omisión, podría darse (v.gr.) no evitando que salga el perro a morder a determinada
persona. Este es el punto de partida cuando hablamos de defensa necesaria.
- Lo que autoriza el uso de la defensa debe ajustarse al criterio de necesidad racional. Este
elemento es el regulado en el art. 20 CP, inc. 3, lit. b), la “Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla.
Aludir a la necesidad de un medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima no
hace referencia a un cuchillo, pistola o a una bazuca, sino a la reacción defensiva en cuanto
tal, que puede requerirse o no. Entonces, no se trata de una cosa, sino de una reacción
defensiva. En consecuencia, hablar de la defensa necesaria nos remite a entender que entre
todas las alternativas de defensa idóneas, debemos elegir la que menos daño produzca al
agresor.
No obstante, la cuestión que viene a la mente es: ¿Cómo el agredido puede permitir que una
persona que claramente se ha organizado dolosamente, disponiendo de toda su configuración
para lesionarlo, tener en cuenta al agresor?
El sentido de la legítima defensa o las estructuras de descargo, no es la de una forma
encubierta de la ley del talión, sino que las causas de justificación o estructuras de descargo
presentan el contexto válido en el que, aun lesionando a otros se puede encontrar una forma
de actuación válida para el derecho penal. El ordenamiento jurídico permite que se lesione a
otro porque está en juego un bien jurídico relevante, pero no se permite, por tratarse de un
ordenamiento jurídico, que la agresión suponga desconocer por completo la personalidad del
otro.
Sin embargo, esto es muy distinto a afirmar que no se pueden utilizar formas de defensa
adecuadas. No significa que las formas de defensa que se utilicen tengan únicamente que
reducir el impacto de la agresión o que la dificulten. No se trata de dejar la bazuca y elegir el
cuchillo. Hablar de la defensa necesaria, partiendo de no desconocer la personalidad del otro,
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no significa que el agredido deba huir o ceder ante la agresión ilegítima del agresor. La
defensa debe ser necesaria, y que lo sea marca la idoneidad, que se mide (1) en función de la
intensidad y peligrosidad de la agresión, (2) de la forma de proceder del agresor y (3) de los
medios de defensa del agredido.
V.gr. Si una persona pequeñita ve que vienen tres personas enormes que claramente lo van a
golpear, teniendo a su disponibilidad el pequeñito la bazuca o el cuchillo, la legítima defensa
tendría que comunicarle que suelte el cuchillo y tomar la bazuca. Idoneidad.
Por otra parte, en el marco de la defensa necesaria es importante entender que el precepto
legal se refiere a una defensa que debe ser racional, se trata de lo que el ordenamiento conoce
como la racionalidad de la defensa. Esta racionalidad no debe confundirse con la relación de
proporcionalidad entre el daño procurado y la forma de defensa del agresor.
La racionalidad es un adicional a la idoneidad, requiere que se elija el medio idóneo menos
lesivo, lo que no significa que se deba ponderar el elemento que hace menos daño, sino que el
presupuesto para que se configure el elemento de idoneidad y racionalidad requiere que la
defensa no lleve a desconocer que el agresor es una persona. Esto se traduce en que la
elección del medio idóneo será la del menos lesivo que se disponga, siempre en función de la
necesidad de la agresión (el pequeñito claro que debe defenderse con la bazuca, es una buena
menera).
No obstante, si tomando la bazuca, la posibilidad de que el medio de defensa considere la
forma menos lesiva, en tanto se limite solamente a amenazar, entonces esto es algo que puede
hacerse. Queda claro que el pequeñito no tiene que soltar la bazuca para tomar el cuchillo,
pero incluso tomar la bazuca debe suponer que se presentan las formas menos lesivas llevadas
a la defensa, para constituir, por ejemplo, una amenaza.
En conclusión, la defensa necesaria tiene como punto de referencia la idoneidad para proteger
el bien jurídico. Sin embargo, esta característica se mide en función al caso concreto,
atendiendo a los medios de defensa con los que se cuenta y la agresión que se está sufriendo
(su intensidad y la forma de proceder del agresor). Y cada actuación debe ser racional.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
La legítima defensa supone la falta de provocación suficiente por parte de quien recibe la
agresión. Ese elemento se afirma sobre quien ejerce la defensa. Por un lado, está el agresor y,
por otro, quien conjura el peligro, quien puede ser el propio agredido o el tercero que sale en
su defensa.
La realidad, actualidad e ilegitimidad de la agresión se refieren al autor de la misma. Pero la
actuación del agredido no podrá subsumirse bajo la figura de la legítima defensa si ha
provocado él mismo la agresión (Si metes la mano en la jaula del león…). La actuación del
agresor, para que pueda dar lugar a la legítima defensa, no debe haber sido provocada por el
agredido.
Puede que determinados comportamientos se midan como provocación, pero el tipo penal
dice falta de provocación suficiente. Por lo tanto, sí podría haber provocación, pero esta no
debería dar paso a la agresión ilegítima. La actuación de su defensa no será propia de la
legítima defensa si la provocación es notable.
Además, la provocación podría consistir en crear situaciones injustas, pero no necesariamente
una agresión ilegítima. V.gr. Las burlas injustificadas no tienen un carácter delictivo y no
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suponen la entidad suficiente para justificar una agresión. Si un compañero de clases insulta a
otro constantemente, esas burlas injustificadas no dan pase a que el compañero pueda agredir
físicamente.
Tampoco se da pie a la defensa sobre aquellas provocaciones que el ordenamiento jurídico
permite. V.gr. No se puede golpear al policía porque pide los documentos; ni agarra a palos a
un sujeto que requiere el pago de la deuda. Eso, obviamente, no es un supuesto de
provocación suficiente.
E) Legítima defensa a favor de terceros.
No es el propio agredido el que se defiende su propio bien jurídico, sino otra persona. Es el
auxilio necesario, esta defensa puede darse incluso aunque no haya vinculación entre el que
defiende y el defendido. Es posible que un tercero ejecute la legítima defensa de otro, ya que
no se necesita de especial vinculación con el agredido.
El fundamento de esta legítima defensa o auxilio necesario, y solo de este, no está en la
vinculación sino en la solidaridad. Ver a una persona que está siendo agredida me faculta a
salir en su defensa, aunque no la conozca.
Respecto a la cuestión del consentimiento del agredido, cabe decir que no es necesario si
quien defiende se encuentra frente a bienes jurídicos indispensables e indisponibles, como la
vida o la integridad física. V.gr. No se necesita consentimiento para salvar a alguien que está
siendo golpeado o que está a punto de suicidarse. Por otra parte, puede caber necesidad de
consentimiento en los bienes jurídicos disponibles, pero nunca en los indisponibles.
F) Legítima defensa imperfecta.
Si no concurren todos los elementos de la legítima defensa, se da un supuesto de legítima
defensa imperfecta, para lo cual deberá observarse el art. 21 CP, que recoge las “eximentes
incompletas”, y se refiere a la disminución prudencial de la pena hasta límites inferiores al
mínimo legal.
Efectivamente, puede suceder que el sujeto se defienda, pero no concurran todos los
elementos para la defensa. V.gr. No concurre la falta de provocación suficiente, y el sujeto se
defiende.
Sin embargo, debe contarse aún con la base mínima de que exista agresión o apariencia propia
de agresión del agresor, y que haya una necesidad por lo menos abstracta de defenderse.
2. ESTADO DE NECESIDAD.
A) Definición.
El estado de necesidad supone una situación de conflicto (como no podía ser de otra manera),
en la que se ven claramente afectados unos bienes jurídicos y existe la necesidad de proteger
esos bienes jurídicos o de conjurar el peligro. El legislador ha previsto dos estados de
necesidad:
(1) Estado de necesidad justificante. Se preserva un bien jurídico predominante.
Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
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4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a
conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la

intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el
interés dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
(2) Estado de necesidad exculpante. Excluye la culpabilidad.

Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico
para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha
vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el

peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese
obligado por una particular relación jurídica;
B) Delimitación. Nos centraremos solamente en el estado de necesidad justificante, en tanto

este sí constituye un supuesto de antijuridicidad.
C) Clases.
(1) Estado de necesidad agresivo.

Estamos aludiendo al supuesto en el que hay una acción para eludir un peligro por el cual
no es competente el sujeto sobre el que se da la acción, quien sufre la agresión de sus
bienes jurídicos. El supuesto del estado de necesidad agresivo, entonces, implica que la
actividad para eludir el peligro recaiga sobre una persona totalmente ajena.
(2) Estado de necesidad defensivo.
Es el supuesto en el que la acción realizada para eludir el peligro o lesión recae sobre una
persona que crea el peligro, pero no mediante una agresión ilegítima, es decir, sin tener la
competencia plena por el mismo. La particularidad está en que se trata de una organización
no dolosa que se materializa en una conducta que genera una actividad que puede llevar a
una lesión.
En ese sentido, el estado de necesidad defensivo guarda muchas similitudes con la legítima
defensa, en tanto que el sujeto que crea el peligro ha realizado un acto de organización, y
es competente, aunque de manera distinta. La competencia en este caso es preferente, en
tanto que el daño se genera a partir de su esfera de organización, aunque no dolosamente.
Esto obliga l sujeto que sufre el daño a ser competente, por lo que tendría que asumir los
costos de los daños y el peligro; y soportar la eliminación del peligro por parte del
afectado.
37
Por otra parte, que se parezca a la legítima defensa supone que la acción de conjurar el
peligro se encuentra limitada únicamente por la necesidad de la defensa. Sin embargo,
referirnos a la imputación o el criterio de defensa supone que rige el criterio de
normatividad utilitarista, en tanto no se ha desconocido la personalidad del agredido
mediante una organización dolosa, pero sí que se ha generado un peligro.
Por lo tanto, es en el estado de necesidad defensivo de donde se puede predicar una
competencia preferente del sujeto del que proviene la afectación. Sin embargo, esto no se
ha regulado en el Perú. Pese a que podría entenderse como un supuesto similar al de
legítima defensa, que podría dar cierto margen de aplicación en el Perú, lo cierto es que no
nos sirve.
Y como esa figura no está regulada en Perú, debemos seguir el prototipo del estado de
necesidad agresivo, en el cual el agresor no es organizativamente competente por el
peligro, por lo que no le correspondería soportar la lesión, pero la valoración superior del
bien jurídico en juego, cuyo fundamento se encuentra en la solidaridad, termina implicando
la imposición del deber de soportar la agresión.
En ese sentido, la salida para el estado de necesidad defensivo está en considerarlo como
una eximente incompleta propia del art. 21. CP, lo que podría llevar a que se reduzca
prudencialmente la pena por debajo del límite legal.
D) Elementos para configurar el estado de necesidad agresivo, y la consecuente descarga

de la antijuridicidad.
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la

intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés
dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
(1) Situación de peligro.

Esta es una diferencia esencial con el supuesto de la legítima defensa, pues ya no se requiere
una situación ilegítima, sino una situación de peligro. Al respecto:
- El peligro o el mal pueden provenir tanto de la naturaleza como de un comportamiento de
riesgo permitido. Esto marca la procedencia del estado de necesidad.
- Los bienes en peligro pueden ser personalísimos (V.gr. vida, integridad corporal, libertad,
etc.), tanto propios como ajenos. Sin embargo, también se incluyen otros bienes jurídicos
(v.gr. patrimonio, plaza de trabajo, etc.). Y esto es lo que lo diferencia del estado de
necesidad exculpante.
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Por otra parte, no estarían excluidos los bienes jurídicos colectivos como la salud pública,
el medio ambiente o el orden público. Sin embargo, sucede que la acción agresiva es
escasa en estos supuestos, ya que el estado sí suele defender por iniciativa propia estos
bienes colectivos de titularidad pública.
Podría parecer que el estado de necesidad justificante se configuraría frente a cualquier
situación de riesgo. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el tercero que sufre los actos
de defensa, soporta las lesiones a sus bienes jurídicos con base en la solidaridad, y la
solidaridad no puede exigirle todo tipo de riesgos (v.gr. los irrelevantes), sino que el riesgo en
sí mismo debe tener una determinada entidad, importante. Que tenga entidad significa:
- Que la situación de peligro debe ser actual. Lo que significa que solo es posible admitir
que existe situación de peligro cuando efectivamente existe un peligro concreto de
afectación al bien jurídico. El requisito de que la agresión sea actual, para la legítima
defensa, supone que debe ser (1) real e (2) inminente. En el caso del estado de necesidad,
el requisito de la situación de peligro no exige que sea inminente, sino que basta con la
mera probabilidad de que el hecho se realice, aunque la realización no sea próxima en el
tiempo.
Por lo tanto, no se requiera la inminencia, sino la mera probabilidad, que incluso puede ser
lejana en el tiempo respecto de su materialización. V.gr. El montañista que observa que
empieza a anochecer y que llueve levemente.
Es evidente que cuanto menos inminente sea el peligro, mayores son las probabilidades de
recurrir a otros medios lesivos para evitar el peligro, pero esto no afecta el requisito de la
actualidad, sino en todo caso, la necesidad de realizar afectación de bienes jurídicos ajenos.
Importa tener claro que la actualidad se traduce en mera probabilidad.
Por otra parte, para establecer la existencia del peligro, no se recurre a un juicio de
peligrosidad ex ante, como lo señala la doctrina, pues esta situación sería válida si
admitiésemos que el peligro abstracto basta para admitir el estado de necesidad. Sin embargo,
como lo que se requiere es un peligro concreto, el requisito del peligro debe ser determinado
con base en un juicio ex post, en el que se acredite que realmente existió el peligro para un
bien jurídico, aunque este peligro no se llegó a materializar precisamente gracias a la conducta
de quien actuó para preservar el bien jurídico puesto en peligro.
Si el peligro no llegase a materializarse, se trata de un supuesto de error que tendrá que
tratarse con las reglas y consecuencias que señala el art. 14 del CP, respecto a lo que se dice
del error vencible y del error invencible.
(2) Acción de necesidad.
Doctrinalmente, se afirma que la acción dirigida a dirimir el peligro debe ser necesaria;
legislativamente, esto se entiende como “insuperable de otro modo”.
La necesidad de alejamiento de peligro no se entiende como la ausencia de otros medios para
superar el peligro, sino en el sentido de que la alternativa de la acción elegida es idónea para
mantener el bien jurídico. Por lo tanto, la acción de necesidad es similar a lo visto en la
legítima defensa, respecto a su racionalidad, pues “no superable de otro modo” no significa
que haya dos modos de superar, sino que la acción debe ser la más idónea y la más
moderada sobre el bien afectado.
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Sin embargo, no es la misma situación, y no se equipara al criterio de racionalidad visto en la

legítima defensa. Hay dos matices importantes que no están presentes en el supuesto del
estado de necesidad:
- En primer lugar, la acción necesaria debe tener la capacidad de evitar el daño del bien
jurídico, no es suficiente que ofrezca un retraso de la afectación, porque el tercero que va a
sufrir los actos de defensa es totalmente ajeno a la situación de peligro. Por lo tanto, la
acción necesaria idónea se mide en tanto existe la capacidad para evitar la lesión al bien
jurídico, no siendo suficiente que se ofrezca mera resistencia o retraso.
- En segundo lugar, rige la cláusula de subsidiariedad (no rige en la legítima defensa) que
supone que, si la situación puede ser eludida por el afectado, sin poner en riesgo bienes
jurídicos ajenos, se tiene el deber de eludir el daño a los bienes jurídicos del tercero. Es
decir, que, si puede elegirse sin problema no afectar un bien jurídico, debe hacerse. V.gr.
El montañista sabe que hay un refugio unos metros más allá de la casa en la que se
resguarda.
Como se observa, en la legítima defensa existe (valga la redundancia) necesidad de
defenderse, esa necesidad permite la configuración de la legítima defensa. La necesidad en
este caso debe ser racional y supone la búsqueda de medios idóneos que no olviden que nos
encontramos frente a una persona. Sin embargo, en la legítima defensa no existe un deber de
elusión, no se permite que ante la agresión, se huya, pues esto sería similar a admitir que se
permite que el maleante vaya delinquiendo por las calles.
Sin embargo, en el estado de necesidad agresivo, como nadie se ha organizado dolosamente,
generando un peligro, sí que existe el deber de eludir el daño, pues quien lo sufre es un
ajeno a la situación de peligro. Este deber será exigible siempre y cuando se pueda evitar la
lesión.
Sobre cómo saber si la acción es idónea, es necesaria la perspectiva de un observador objetivo
antes de que suceda. Esto no es igual a la determinación de una situación de peligro, sino que
nos referimos a la acción de necesidad. ¿Cuándo esa acción de necesidad es idónea? Se
necesita la perspectiva de un observador objetivo, antes de que se realice la acción (ex ante
facto). La idoneidad es la forma concreta para alejar el peligro.
(3) Preponderancia del bien jurídico protegido.
Este requisito especial supone tener en cuenta varios temas, pero nos remitiremos a solamente
uno o dos para entender la figura. En el estado de necesidad agresivo, la preservación del bien
jurídico se justifica solamente ante bienes relevantemente preponderantes, dada la concreta
ajenidad de quien sufre la lesión del bien jurídico.
Este tema de la preponderancia es discutido con pasión por la doctrina. Para algunos es
necesario o posible hacer una ponderación global de los intereses, en abstracto y sobre el
papel. Para otros, puede reducirse la preponderancia a los bienes jurídicos en conflicto y en el
caso concreto, y esta posición es más deseable porque evita un doble análisis. Por lo tanto, en
el momento de la preponderancia deben observarse los bienes jurídicos en conflicto, y
determinar cuál es el bien jurídico preponderante.
Lo primero que debe decirse es que los bienes jurídicos personalísimos priman sobre los
patrimoniales, y que los de interés público priman sobre los de interés personal. Pero si los
bienes jurídicos en cuestión son vidas humanas, no puede considerarse la posibilidad de salvar
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más vidas por menos vidas, ya que el bien jurídico “vida” no admite graduaciones ni
cuantificaciones.
Sin embargo, la pregunta usual es que, si se tiene la posibilidad de matar a algunos cuantos
para matar a otros, ¿por qué no hacerlo? Al respecto, hay casos muy ilustrativos como el
supuesto de los aviones secuestrados por terroristas que amenazan con matar a la gente en un
edificio, lo cual parece haber devenido en la legalidad de derribar aviones alegando el estado
de necesidad justificante. Sin embargo, esto no es así.
La preponderancia no debe llevar a entender que deben salvarse más vidas en detrimento de
algunas menos. Como se ha dicho, la vida no es cuantificable. Sin embargo, la falta de
justificación no lleva necesariamente a la responsabilidad penal de quien ordena la muerte.
Por lo tanto, el supuesto de las muertes de menos para salvar a más no es algo que se pueda
resolver en sede de antijuridicidad, sino que se desarrolla en el caso de necesidad exculpante.
V.gr. Si hay gente atrapada en una cueva y, para poder salir, cortan al hombre gordo que se
atascó en la única salida.
 Una curiosidad del elemento de la preponderancia que debe darse en el caso concreto está
en la pregunta ¿No sería más fácil si nos fijamos en el marco penal abstracto de cada uno
de los delitos? V.gr. Comparación de los art. 183 y el art. 106.
¿El tema de las ofensas públicas es un bien jurídico penalmente protegido que se determina
en función de las sanciones, del marco penal abstracto? No, puede que no coincida
siempre. V.gr. En el caso de los delitos de aborto, las penas son inferiores que en el caso de
los delitos por lesiones al cuerpo. Debido a esta situación, el criterio del marco penal
abstracto no sirve para determinar la preponderancia, básicamente por las inconsistencias
de una política criminal que permita afirmar qué delito es más grave que otro. En el
Código Penal incluso se protege más a la propiedad de los animales que el de la vida.
(4) Cláusula de adecuación.
Se requiere, para la defensa, el empleo de un medio adecuado para alejar o vencer el peligro.
Esta cláusula es un límite absoluto a la ponderación, y funciona como una barrera normativa a
la lógica utilitarista, negando la legitimidad de los ac
El estado de necesidad requiere que la defensa se ajuste a la llamada cláusula de adecuación,
es decir, que se emplee un medio adecuado para alejar el peligro, tal como lo establece el art.
20, inc. 4, lit. b) CP. La adecuación no debe entenderse como un elemento de juicio que sirva
a la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, sino un límite normativo a la lógica
utilitarista que informa a dicha ponderación.
La cláusula de adecuación parte del reconocimiento del afectado como persona y, por lo tanto,
niega la legitimidad de los actos que producen una considerable pérdida de su libertad. En ese
sentido, una conducta agresiva que busca eliminar o paliar una situación de necesidad no
podrá aceptarse bajo ninguna circunstancia si, por su afectación esencial a la dignidad
humana, elimina las condiciones mínimas de existencia de los derechos abstractamente
reconocidos a las personas.
V.gr. No puede considerarse una conducta justificada la extracción forzosa de un órgano para
salvar la vida de una persona.
E) ACTOS PERMITIDOS POR EL ORDENAMIENTO.
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Por razones de seguridad jurídica, no podría resultar punible una conducta que el
ordenamiento jurídico autoriza, y tampoco tendría mucho sentido. Supone el contexto de
análisis en el marco de una especial situación de conflicto, ya que no deja de ser clave que hay
un conflicto de bienes jurídicos.
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo;
a. Ejercicio legítimo de un derecho.
El ordenamiento jurídico otorga, excepcionalmente, ciertos derechos que pueden afectar
derechos de terceros. Si ese ejercicio se mantiene dentro de los límites de lo que reconoce
el derecho, el resultado lesivo no podrá ser imputado penalmente. V.gr. El empleo de la
fuerza para la preservación de los intereses patrimoniales en el caso de posesión. También
es lo que se emplea entre el derecho a la información vs el derecho al honor.
b. Ejercicio legítimo de un cargo u oficio.
Esta figura se refiere exclusivamente a cargos u, oficios o potestades públicas, en cuanto
son estas las que pueden entrar en conflicto con intereses personales. V.gr. El policía que
detiene por flagrancia o el juez que declara prisión preventiva. Si el actuar de quien ostenta
la potestad pública se mueve dentro del contexto de dicha potestad, no se podrá hablar de
una afectación que de paso a una defensa por parte del privado.
c. Cumplimiento de un deber.
Claramente supone reconocer la afectación de otros bienes jurídicos. El deber tiene su
fuente en la ley. V.gr. El testigo que declara en un juicio, no debe mentir. Al hacer
referencia al cumplimiento del deber, no se circunscribe a un deber público, sino también a
un privado.
V.gr. Se trata de un conducto de ambulancia que, habiendo sido sancionado con privación
del brevete o licencia de conducir, se encuentra con que debe hacer una salida para
trasladar a un herido grave. No es posible (dejando ahora de lado que el conductor
sancionado siga trabajando como tal) cumplir uno de los dos deberes sin infringir el otro.
V.gr. Caso paradigmático. El padre de familia que está en la playa ve como sus dos hijos se
están ahogando, de tal manera que solo están ellos 3. Es cierto que el padre tiene el deber
de salvar a sus hijos, de cumplir con ellos (deber privado, no público), pero no podrá salvar
a ambos, sino solo a uno, porque ambos están completamente alejados.
¿Cómo se soluciona?
Este es el escenario propio de la llamada colisión de deberes, un grupo de casos con reglas
de ponderación propia. Se trata de una situación en la que los sujetos están obligados a
cumplir, y existe una colisión de deberes en tanto que sobre el mismo sujeto recaen deberes
de imposible cumplimiento simultáneo, pues haga lo que haga, incumplirá un deber. Que la
colisión se dé entre deberes, no deja de suponer una situación de crisis, a la cual la
antijuridicidad hace referencia, en tanto dos intereses se ven en conflicto.
Surgen tres situaciones posibles de colisión:
- Dos deberes de actuar.
42
- Dos deberes de no actuar.

- Un deber de actuar y uno de actuar.
¿En qué casos de colisión de deberes, cumpliendo un deber me veo liberado de
responsabilidad penal? Es obvio que debe cumplirse con un deber.
Al respecto, debe observarse si los deberes concurrentes corresponden a la organización
de cada ciudadano, la situación de peligro y también la posibilidad de éxito. Si el deber
que se ejecuta es el preponderante, entonces no será competente por lo sucedido, pese a
los resultados lesivos. V.gr. Salvar al vecino, en vez de a su hijo, en un incendio, es un
supuesto no justificado, por lo que quien no salva a su hijo será competente por su muerte.
 En caso de competencia institucional.
La preponderancia de uno de los deberes se mide atendiendo a la intensidad de la
institución (V.gr. Si un sujeto debe salvar a su hijo y al hijo del vecino que tenía
encargado, entonces debe optar por salvar a su hijo, cumpliendo el deber que se le exige
con más intensidad, de manera que no se podrá imputar la muerte del hijo del vecino, ya
que se realizó ejerciendo un deber.).
Si los deberes se desprenden de la vinculación institucional, los deberes preponderantes
se marcarán en función de la intensidad que tenga con la institución. Hay posibilidad de
ponderar las vinculaciones. V.gr. Un funcionario público, que lo es durante su horario de
trabajo, observa que se incendia el local del Poder Judicial, y justo está en horario de
trabajo; y por alguna razón su hijo está haciendo cesigra; no intentará salvar algún
expediente importante, como juez; sino a su hijo, como padre.
 En caso de competencia por organización.
La colisión de deberes debe atender a la libertad de organización, bajo los parámetros de
la posibilidad de éxito, la preponderancia de los intereses en juego, y la intensidad del
peligro.
V.gr. Película “Yo, robot”, con Will Smith, quien sufre un accidente de tránsito, y su auto
cae al río junto con el auto de un padre y su hijo. El robot salva al personaje de Smith
alegando que tenía más chances de salvarse.
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LECCIÓN XVII: INTERVENCIÓN DELICTIVA.
A lo largo del curso, han ido saliendo personajes. Siempre han ido saliendo las figuras del
agente. Pero lo que tenemos que precisar es que los sujetos que intervienen en un hecho
delictivo pueden clasificarse de distintas formas. No todos tienen un rol protagónico, algunos
son las estrellas y otros los actores secundarios. Se trata de determinar a los protagonistas y a
los actores secundarios, cuyo actuar tiene consecuencias distintas.
Suele explicarse el delito a partir del delito de homicidio, como modelo paradigmático. Se
trata de un delito cometido de manera comisiva, dolosamente y donde solo ha intervenido un
solo sujeto. Sin embargo, esto no siempre es así, no necesariamente cuando se realizan los
hechos delictivos tiene lugar una sola persona. Por ello se hace una distinción entre los sujetos
que responden a título de autor y a título de partícipe.
¿Cómo podemos saber quiénes son autores y quiénes partícipes?
02/07/2020
I. AUTORÍA.
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Art. 23. CP.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
Para fundamentar la responsabilidad penal, la autoría nos permite sancionar al
“protagonista”. Pero, ¿por qué consideramos que alguien es autor? Hay distintas teorías que
pretende explicar qué es lo que hace que una persona sea autor.
Teoría del concepto restringido, unitario, extensivo, etc. Que entienden que puede ser actor
aquel que realiza lo descrito típicamente. Hay otros que entienden que autor es quien ha
realizado la contribución material para la producción del resultado. Y hay quien dice que es
posible diferenciar al autor como quien actúa con la voluntad de serlo. (auctoris)
Estos son criterios que intentan explicar de manera no satisfactoria quiénes son los autores,
y no es satisfactoria la primera teoría porque solo considera quien realiza lo descrito
típicamente, y bajo esta teoría no sería posible la autoría mediata. La segunda teoría tampoco
es satisfactoria porque al hablar de contribución la distinción del autor y del partícipe dejaría
de ser propia del tipo penal para convertirse en una situación de mayor reproche, que no da
ninguna seguridad.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico hay mucho desarrollo de una teoría que
pretende explicar cuándo alguien es autor. Esta es la teoría del dominio del hecho, de Claus
Roxin. Esta teoría mezcla dos teorías anteriores para poder encontrar un camino. La teoría del
dominio parte de entender que autor es quien realiza la descripción típica; pero que necesita
que la realización típica entre en conexión con un dominio en la ejecución.
1. Teoría del dominio del hecho. Roxin.
Es la teoría que tiene vigencia en el Perú, la que ha sido mayoritariamente aceptada. Pero esto
no significa que es la que vamos a utilizar, o la que pensamos más adecuada para explicar la
autoría. Se caracteriza porque conjuga las alternativas que las anteriores teorías concebían
como correctas. Por lo tanto:
(1) La teoría del dominio del hecho conjuga las alternativas que las anteriores teorías
mostraban; como la teoría del concepto restrictivo que entendía que solo era autor el que
realizaba lo descrito en el tipo penal; en el caso del concepto extintivo, era quien había
contribuido a causar el desarrollo típico, aunque no causa el resultado.
En la primera se concibe que autor es únicamente realiza el hecho descrito en el tipo
penal, la línea se presenta en un criterio objetivo, y el autor genera una mayor
peligrosidad; en la segunda no se refería a la descripción típica concreta, sino que era
quien causalmente ayudaba a la producción del resultado típico, el enfoque se pone en lo
subjetivo. Pero ninguna de las dos teorías cumple su finalidad, la objetiva porque no
permite saber cuándo se genera realmente un mayor peligro; y la subjetiva porque no
permitía determinar en función de la intención si se quería ser autor o partícipe.
La teoría del dominio del hecho conjuga estas alternativas, conjuga los aspectos objetivos
y subjetivos. La formulación de la teoría del dominio del hecho es una combinación de
ambos postulados.
(2) El punto de partida es el del concepto restringido del autor. Lo que significa que será
autor únicamente quien realiza una acción típica, es decir, se parte de un punto objetivo.
Sin embargo, en esta teoría del dominio del hecho, se agrega un elemento adicional: para
ser considerado como autor, el sujeto debe tener una capacidad de poder decidir sobre la
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configuración del hecho delictivo. Esto significa poder decidir sobre el sí y sobre el cómo
de la conducta.
(3) Hay tres formas de concretar la autoría. Esto va muy de la mano con lo previsto en el art.
23, en el que se ha previsto las clases de autoría.
Art. 23. CP.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
a. Autoría directa. Realiza por sí.
Para la autoría directa existe un dominio de la ejecución.
b. Autoría mediata. Por medio de otro.
Existe un dominio sobre la voluntad rectora del hecho.
c. Coautoría. Conjuntamente.
Existe un dominio funcional, lo que significa que hay una realización conjunta en
tanto uno de los sujetos intervinientes es un coautor, y cada uno de ellos tiene el
dominio del hecho, a través de esa parte que le corresponde por una división del
trabajo.
* Esto lo explica Roxin, pero también dentro de su explicación llega a decir que no todas
las formas de autoría se explican bajo el dominio del hecho. Sino que también hay otra
forma de explicar la autoría, a través de la infracción de un deber. No estamos hablando
de la posición de Jakobs, respecto de la imputación. Cuando Roxin hace referencia a la
infracción de un deber, está atendiendo a un deber específico extrapenalmente
configurado, y aquí se establece el punto principal de diferencia con el planteamiento de
Jakobs (que establece que todo el sistema normativo supone elementos penales, aunque
Roxin abre la puerta a lo extrapenalmente configurado, como es el caso de los
funcionarios públicos).
Y esta es la teoría de Roxin, sobre el dominio del hecho y la excepción mencionada.
2. Teoría de la competencia preferente. Jakobs.
Este desarrollo nos parece más comprensible y adecuado respecto a la conformación de
nuestro sistema penal. La cuestión clave sigue siendo determinar quién es autor y quién es
partícipe.
(1) Para Roxin, la definición de la autoría está en la figura del dominio del hecho, de tal
manera que solo el autor tiene dominio del hecho porque solo él puede decidir sobre el
cómo, el cuándo y el qué del delito. El partícipe no tiene dominio del hecho.
Jakobs señala que el punto de partida es equivocado, porque realmente todos tienen
dominio del hecho, tanto el autor como el partícipe, y esto no puede obviarse en tanto
legislativamente en nuestro país se considera que el cómplice primario es quien realiza un
aporte necesario para la comisión de un delito.
Art. 25. CP. - El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
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Esto quiere decir que, en el entendimiento de nuestro sistema jurídico, parece que la
teoría de Roxin contrasta un poco con lo que nuestro ordenamiento nos dice. El
ordenamiento entiende que partícipe, el cómplice necesario, tiene la posibilidad de influir
o de prestar auxilio para un hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado.
Aquí se confirma que tanto autor como partícipe tienen dominio del hecho, es algo
inevitable. Por otra parte, este art. 25. CP, que se refiere a complicidad necesaria, es
considerado en el art. 28 CP español como autoría.
Por lo tanto, la consideración de que el autor tiene dominio del hecho y el partícipe no, no
calza legislativamente hablando. Por lo tanto, partimos de que todos los intervinientes en
el delito tienen dominio del hecho.
(2) La diferencia entre el autor y el partícipe, por lo tanto, es meramente cuantitativa, no
cualitativa. Esto significa que hay una distinción en un grado de dominio de la
configuración del hecho, pero todos intervienen y pueden incidir en la configuración.
 ¿Cómo se llega a determinar la diferencia cuantitativa?

Jakobs establece la diferencia partiendo de la distinción entre:
a. Delitos de dominio.
La única diferencia cualitativa, si se quiere, se presenta respecto de aquellos que
realizan una aportación penalmente irrelevante (conducta neutral o prohibición de
regreso), esa es la única diferencia cualitativa, la única excepción.
Pero, todos los que actúan en conjunto son competentes del delito, pero, ¿cómo son
competentes?
El autor es un competente preferente, lo que significa que tiene una mayor cantidad de
dominio en la configuración del delito, y lo sabemos porque esto se evidencia en una
infracción de un deber negativo más grave. Esta configuración se hace en un sentido
normativo, no fáctico, por eso, la determinación del autor se hace en función de la
aportación que hace. No es un criterio causal, pues así podría pensarse que quien
interviene en la ejecución es menos culpable que quien no interviene.
La atribución de la competencia preferente se hace desde un sentido normativo, lo que
quiere decir que la configuración se realiza en función de la relevancia de la
aportación, desde la valoración social, y no desde la cercanía espacio temporal con la
consumación. Por eso, tiene una mayor cantidad de dominio, en tanto hay una
infracción de un deber negativo más grave, o le supone una competencia preferente
por la gran aportación desvalorada socialmente que realiza, aunque esté lejos de la
producción del resultado típico.
b. Delitos de infracción de deber.

Aquí el competente solo es el que está vinculado por la existencia de ese determinado
rol especial. Esta competencia no admite cuantificaciones o graduaciones. Esto
significa que el autor será únicamente el institucionalmente obligado, con
independencia de su poder de configuración. V.gr. El caso de las instituciones
47
familiares, matrimoniales, estatales, el caso de la madre que le da un cuchillo a un

extraño para que mate a su hijo porque no lo aguanta.
Si se trata de un delito especial, de infracción de deber, el único que sería considerado
como autor sería la madre, no el sujeto que clava el cuchillo en el niño.
La competencia no admite graduaciones, por lo que autor será el que está
institucionalmente vinculado.
3. Toma de posición.
La teoría de Jakobs plantea un camino más interesante, por lo que a partir de ella
plantearemos nuestra postura.
A. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINIO.
a. Autoría directa. El que realiza.

Es la que tiene lugar a través de la ejecución del hecho delictivo, el dominio en la ejecución.
Nosotros lo planteamos en tanto que, la autoría directa, como Jakobs, se trata de una
competencia preferente, en tanto que es el que ejecuta la conducta.
Aunque parezca que la cercanía espacio temporal marca la definición de autoría directa, lo
cierto es que interesa observar la competencia del sujeto, porque puede ser que la persona
responsable no sea competente por el riesgo creado por su acción, sino por otra persona que
ha asumido el dominio de ese riesgo.
V.gr. Típico caso del trabajador cuya tarea consiste en abrir o cerrar una compuerta, para
cerrar residuos al río. ¿Quién sería el responsable y el competente? Es el encargado del
control, quien da las órdenes, no el encargado de abrir y cerrar. Esto es la autoría directa.
b. Autoría mediata. El que por medio de otro realiza el hecho punible.
Para que exista la posibilidad de que un sujeto se sirva de otro para realizar el hecho punible,
para que no se confunda con la coautoría, o incluso con alguna clase de participación, diremos
que el autor se sirve de instrumentos. Lo que identifica a la autoría mediata, el sujeto o el
autor se sirve de instrumentos (no mecánicos) humanos.
La forma en que se utiliza el instrumento humano no es igual a la utilización de las cosas.
Aquí la situación está en que se trata de una persona como instrumento, pero no como si fuera
una cosa, sino se trata de usar el comportamiento de otra persona.
¿En este punto, el tema del autor intelectual podría estar aquí?
Que el villano en la película de la Máscara haya hecho el plan, pero no lo ejecute, es un
supuesto de autoría mediata. Se sirve de otros para realizar el delito.
Sin embargo, la cuestión en la autoría mediata se necesita instrumentalizar a otra persona,
pero esta persona debe ser penalmente irresponsable. Quien ejecuta el delito, en este caso, es
una persona irresponsable penalmente.
El autor mediato, también conocido como el hombre de atrás, se sirve de una persona, de
manera tal que la persona es un instrumento. Y es un instrumento por el hecho de que no
responde penalmente.
48
¿Cómo es que el autor puede utilizar a otro?

- Roxin: Dominio de la voluntad rectora que lleva a la ejecución del delito por el hombre de
adelante, porque está siendo instrumentalizado por el hombre de atrás. El hombre de atrás
responde como autor mediato.
Ya que nos encontramos en una comprensión normativa de la autoría, no podríamos predicar
la base de la autoría mediata sobre la voluntad, sino que debe atenderse a la competencia
normativamente configurada por el autor. Y volvemos a distanciarnos de Roxin, y acercarnos
Jakobs.
Si en la autoría directa hablábamos de competencia preferente. En la autoría mediata hacemos
también uso de la competencia, pero no a la voluntad, porque podría generar ciertas
incoherencias en un sistema normativo. Por lo tanto, es más adecuado entender que la autoría
mediata se define sobre la base de competencias. Esto significa que el hombre de atrás es
competente cuando impide que el ejecutor inmediato no pueda evitar la realización del
delito.
Pero también es competente por el hecho ejecutado por otro, y por haber configurado lo
propio del delito. Todo esto tiene sentido si recordamos que el ejecutor inmediato es un
instrumento, y por lo tanto no es penalmente responsable.
¿Por qué el instrumento no es responsable penalmente?
¿Y qué pasa si se instrumenta a una persona penalmente responsable?
“El que por medio de otro realiza el hecho punible”.
La autoría mediata supone que se determine sobre la base de la competencia. El autor mediato
es competente por lo que hace el ejecutor inmediato, que no es penalmente responsable.
El texto legal no impide entender que ese instrumento también podría ser responsable. Sin
embargo, la extensión de la redacción en el art. 23, no obliga a entender que el ejecutor tiene
que ser penalmente responsable. No nos dice que sí, pero no nos dice que no. Pero es
necesario marcar que, para establecer unos límites apropiados entre la autoría mediata y la
instigación, debe entenderse que en la autoría mediata el ejecutor es penalmente
irresponsable, porque si no se hace así, se generarían confusiones que se pueden evitar si
admitimos que en el caso de la autoría mediata el ejecutor es penalmente irresponsable.
Si se instrumentaliza a una persona penalmente responsable, la situación será la de coautoría,
y no tanto la de una autoría mediata.
¿Cómo se establece la competencia del autor mediato?
El autor mediato es competente por impedir que el ejecutor no evite la realización de la
conducta. Por otra parte, la doctrina entiende que el ejecutor inmediato actúa atípicamente,
injustificadamente, cuando actúa sin culpabilidad. Incluso se plantea que el ejecutor puede
actuar coaccionado, por error o por la existencia de un aparato organizado de poder. V.gr.
Figura que se utilizó para sentenciar a Fujimori como el autor mediato.
Por lo que no se hace la distinción en nuestro sistema. Ciertamente resulta más conveniente
aclararlo de tres formas:
(1) Atendiendo a que el hombre de atrás es competente por la condición del
instrumento.
49
El hombre de atrás puede ser competente porque ha organizado la condición del ejecutor
para la comisión del delito. La competencia penal se centra en la provocación de los
defectos de imputación del ejecutor. Esta provocación de defectos no se debe a cuestiones
fácticos, sino que se requiere que la colocación de esa situación de instrumento sea
consecuencia de un riesgo no permitido. A partir de aquí puede entenderse que la
situación del ejecutor se debe a una coacción, error, o exculpación.
Por error, cuando el hombre de atrás genera o no revoca una situación de error existente.
V.gr. El médico le indica a la enfermera que le suministre a un paciente un medicamento
que no es el adecuado, sino que es una sustancia letal. El médico es un autor mediato del
delito de homicidio.
Por causa de justificación. Responde como autor mediato de secuestro el que mediante
una acusación falsa de secuestro proceda a una detención; o responsable de lesiones el
que le pide a alguien que defienda a un amigo que no está siendo agredido.
Exculpación. Se genera una situación de inimputabilidad del ejecutor (v.gr. se le
embriaga), o de inexigibilidad de otra conducta (estado de necesidad exculpante, el
enamorado que mediante amenazas contra la vida obliga a otro a disparar a la enamorada
de la que ya está harto).
Error de prohibición invencible.
El hombre de atrás es competente porque ha organizado la condición del ejecutor, lo ha
puesto en esa situación provocando que se mueva por error, por causa de justificación o
por causa de exculpación.
(2) Atendiendo a que el hombre de atrás es competente primario por el
comportamiento.
Esto significa que se lleva a cabo una aportación específica a una persona penalmente
irresponsable para que realice una conducta lesiva. (V.gr. Pedirle de favor a un ebrio que
golpee a alguien).
(3) Atendiendo a que el hombre de atrás es independiente por la realización de la
conducta, o tiene una competencia independiente de la conducta.
Esta competencia se sustenta en la sola posibilidad fáctica de utilizar la realización del
hecho por parte de personas penalmente irresponsables, porque facilita la realización del
hecho punible, pero realizando una conducta que va más allá de lo socialmente
permisivo.
Y es punible porque se parte de esa situación de inferioridad, de utilizar niños o enfermos
mentales. V.gr. Darle una escopeta a un niño, provocando la muerte de una persona.
 Aparatos organizados del poder. Roxin.
Normalmente se parte de la idea de que el ejecutor es penalmente irresponsable y la
competencia recae en el hombre de atrás. La responsabilidad penal del hombre de atrás
solo podrá ser a título de instigador. Sin embargo, Roxin a través de las teorías de los
aparatos organizados del poder, establece una excepción a esto, ya que si existe, entonces
quien da la orden de ejecutar el delito resulta penalmente responsable del delito aunque el
ejecutor también sea penalmente responsable.
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Si tanto quien da la orden como quien ejecuta son penalmente responsables. La razón de
esto se encuentra en que el dominio que tiene la culpa sobre la ejecución de los delitos
sobre los subordinados hace que todos sean responsables, y que no se hable de
irresponsables. Todos son responsables porque si el ejecutor se niega puede tranquilamente
ser remplazado.
Para afirmar el dominio propio en los miembros del aparato organizado de poder, serían
necesarias tres condiciones:
(1) La existencia de un aparato organizado del poder, al margen del derecho.
(2) Un dominio en la organización.
(3) Fungibilidad de los ejecutores.
Si existe un aparto organizado del poder, quien da la orden de ejecutar el delito responde,
aun cuando el ejecutor es penalmente responsable. Esta es la gran diferencia con la autoría
mediata común y corriente.
No obstante, esta teoría responde más a un esquema de coautoría, que a una autoría
mediata. Esto porque podría sostenerse que los dirigentes de la organización aportan la
decisión, y los ejecutores la ejecución. No cabe entender la figura del aparato organizado
del poder como una forma de autoría mediata.
c. Coautoría. “Los que cometan conjuntamente el hecho”
El punto de partida está en entender que se trata de un conjunto de personas que realizan un
delito de manera conjunta. Pero no es lo mismo en el caso del autor y el partícipe. En la
coautoría, el desarrollo doctrinal mayoritario entiende que es un supuesto en el que varias
personas llevan a cabo de manera coordinada un delito. Entiende que hay una división del
trabajo, no solo para maximizar la lesión del delito, sino que reduce su evitación. A cada uno
de los coautores se les considera autores, por lo que la pena es la prevista en el tipo penal
previsto. En nuestro país, se entiende la posición de Roxin respecto al dominio funcional, que
existe por tres elementos:
(1) La decisión común de realizar el delito. (+)
(2) Que cada uno realiza una aportación esencial.
(3) Cada uno toma parte en su ejecución. (+)
No se queda en la planeación del delito, sino que lo ejecuta. Son coautores porque ejecutan el
delito, de esta forma es posible imputar recíprocamente las contribuciones. Aun cuando esta
sea la forma que ha asumido la Corte Suprema, nada impide entender que la teoría del
dominio del hecho no es tan completa, y que se abre la posibilidad de mirar a otro lado.
 En cambio, por nuestra parte, entendemos la coautoría:

No es un “copia y pega” de la autoría en solitario, tampoco imputar a cada sujeto la
realización de todo el delito, sino determinar la competencia común por la realización del tipo
penal.
Volvemos a hablar de competencia.
La coautoría no supone imputar el hecho total al sujeto, sino determinar su competencia
común por la realización del tipo penal. Podemos decir, por lo tanto, que los coautores son
51
competentes del delito en razón de la realización parcial del tipo penal por medio de una
conducta a la que le alcanza un sentido delictivo.
Que la coautoría supone buscar una competencia común supone entender que los coautores
son competentes en virtud de una realización parcial del tipo penal, lo cual es posible a partir
de una conducta que ya tiene un sentido delictivo.
Por otra parte, la coautoría no se funda en la tipicidad subjetivo. Pensar que el acuerdo
común se funda en lo que el sujeto quiere no es correcto. La competencia común de la que
partimos supone una determinación en la imputación objetiva, en relación al comportamiento
respecto a la realización del delito.
Por lo tanto, la diferencia entre coautoría y partícipes no se da en un plano cualitativo, sino
cuantitativo, porque será coautor cuando el dominio configura aquella parte del hecho que
haría que a quien actúa en solitario se le haga responsable como autor. V.gr. Quien actúa
como campana de un robo no podría ser imputado como coautor, sino solo podría llegar a ser
considerado como un cómplice.
Por lo tanto, los elementos de la coautoría no son subjetivos, como el común acuerdo y la
realización en el hecho. El coautor parte de una diferenciación cuantitativa, y supone entender
que son coautores aquellos cuya medida cuantitativa de dominio permite considerar que,
socialmente se ha considerado lo característico del delito.
Mientras que los cómplices solo han facilitado la realización del delito.
En la coautoría no se facilita, se comete conjuntamente. Para lo cual no es necesario un
acuerdo común ni la ejecución de un acto esencial. Basta la repartición objetiva del
trabajo. Estamos alejándonos de la teoría del dominio del hecho, pero damos respuesta a
varios de las críticas que se le achaquen, como el hecho de que requiera la existencia de un
acuerdo común. V.gr. No hay documentos firmados en el que conste el acuerdo común, de
cometer el atraco. Esto no es posible.
Si se basa la existencia de la autoría sobre la base del acuerdo común, entonces claramente
estaríamos atando de manos al fiscal, porque serán pocos los casos en los que los sujetos
firman y dejan constancia de todos. (V.gr. Montesinos y los vladivideos).
Tampoco se requiere que la intervención se de en la ejecución, porque podría no darse,
como en el caso de que un sujeto que planea a través de la conducta socialmente desvalorada,
esa conducta ya se le puede imputar como coautor, aunque no intervenga en la intervención
del delito, y no vaya a asaltarlo de propia mano.
Las tres formas de autoría atienden a la competencia para su configuración. Esto es lo
referido a la autoría en los delitos de dominio.
B. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER.

El autor, en este caso, solo podrá ser el institucionalmente vinculado. Y la autoría no
admite cuantificaciones, por lo que solo se podrá hablar de una autoría directa, no de mediata
o coautoría. V.gr. Varios funcionarios públicos cometen el delito de peculado.
Al no admitir la cuantificación, entendemos que el delito solo es el especialmente
vinculado, lo que querrá decir que cada uno va a responder a título de autor si son penalmente
responsables, por la infracción del deber institucional.
52
En nuestro ordenamiento jurídico se entiende que sí es posible sancionar a los partícipes en

esta forma de autoría (art. 25. III). Pero esto no sería posible en la teoría de Jakobs.
II. PARTICIPACIÓN.
A) ¿Quiénes pueden ser los partícipes?

Art. 25. CP. - El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les
disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.”
A partir de la lectura del artículo entendemos que, si bien hay un sujeto que responde
penalmente, se distingue entre autores y partícipes. Pero, después de leer el art. 25, en su
primer párrafo, se nos dice que (1) para que exista participación debe haber autoría. Y el
fundamento del castigo al partícipe, que no tiene competencia preferente, (varias teorías),
pero la teoría que nos convence es la que postula Jakobs.
Esta teoría nos lleva a entender que el partícipe lleva a cabo un injusto propio, sino que lo
que realiza el partícipe forma parte del hecho del autor, aunque con un dominio
cuantitativamente menor. No existe un injusto del autor y uno del partícipe, sino un injusto
único. Y en esto se fundamente la responsabilidad del partícipe.
(1) Hay un injusto único. Sin la realización de un hecho único por parte del autor no
habría cómo fundamentar la responsabilidad penal del partícipe. Se funda en el
entendimiento del delito como un hecho mancomunado.
(2) Hay una división vinculante del trabajo. Pero la diferencia entre el autor y el partícipe
se da en un plano cuantitativo.
(3) Cuando hablemos de partícipes, este tiene una competencia cuya aportación se expresa
socialmente en el sentido de facilitar, posibilitar la realización de un delito. No se
requiere de ninguna comunidad psíquica entre los intervinientes, de ningún ánimo de
ser partícipe. El partícipe tiene una competencia que tiene lugar cuando realiza una
aportación de facilitar la realización del delito.
B) Principios que informan a la participación.
1. Mancomunidad de la participación.
La participación se sustenta en una mancomunidad vinculante respecto del hecho
penalmente relevante. Esto quiere decir que la figura no se funda en un acuerdo, sino en lo
que significa objetivamente cada aportación en la configuración del hecho típico.
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Esto es similar a lo que se observa en la coautoría, entender que la intervención no se

construye sobre la base de un acuerdo, sino en lo que significa objetivamente cada una de
las conductas que llevan a la configuración del hecho típico.
2. Accesoriedad de la participación.
Hay un injusto único, por lo tanto, ¿de qué se predica la accesoriedad?
No quiere decir que el partícipe tenga un comportamiento accesorio. Lo que se entiende es
que la conducta del partícipe es accesoria cuando significa preparación o continuación de
la conducta de otro, que configura un supuesto penalmente relevante. Una competencia,
aunque menor.
Supone dos manifestaciones:
(1) Cualitativa. Exige que la conducta tenga un carácter delictivo, que sea un hecho típico
y antijurídico.
(2) Cuantitativa. Expresa que para que el autor pueda ser competente debe ejecutar el
delito, por lo que, a partir de la fase de la tentativa, se podrá considerar posible la
participación en la sanción.
3. Incomunicabilidad de los elementos personales.

La participación no supone ir más allá de lo que el principio de autorresponsabilidad
permite. Solo cabe responsabilidad mancomunada sobre aquellos aspectos del hecho en los
que es posible una configuración conjunta. No es posible la responsabilidad si la
imputación se basa en un elemento estrictamente personal.
C) Formas de participación.
1. INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN.
Bien visto, deberían entenderse más como una forma de autoría que de participación, en
tanto que precede a la decisión de la ejecución del delito. Se precisa que estructuralmente
debería ser considerada como un hecho distinto que el de autores y cómplices.
Art. 24. CP. - El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será
reprimido con la pena que corresponde al autor.
Estamos diciendo que, en la presentación de las características de esta forma, debería ser
una clase de autoría más. Y no una clase de participación como en nuestro país, pero así lo
ha establecido nuestra legislación.
El fundamento para que se pueda castigar penalmente, se encuentra en que la conducta del
instigador debe ser de una relevancia tal, que el autor decida cometer el delito. Por eso no
se puede considerar que la instigación es cualquier influjo intelectual del instigador al
instigado, ni cualquier contacto psíquico. El influjo debe ser la razón por la que el autor
comete el delito. La voluntad del instigador subordina la decisión del instigado. Y la
competencia del instigador termina ahí, lo que haga luego el autor ya es de su propia
competencia.
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 Elementos:
a. Objetivo.Supone hacer surgir en otra persona la decisión de cometer el delito, sea

porque crea una idea inexistente de cometer un delito; o favorecer de manera
determinada la decisión aún no tomada, pero pensada de cometerlo.
Si hay importancia en el influjo, que le lleva a mover la voluntad del instigado, entonces
debemos observar que la conducta debe tener ciertas características. No valen las meras
influencias, ni el contexto en el que tenga lugar la instigación, ni el empleo de medios
concretos. Interesa que la intensidad de las razones convence al autor de cometer el
delito.
b. Subjetivo. Solo es posible la instigación dolosa.
c. Ejecución o realización del hecho al que se ha sido instigado. La persona debe

ejecutar o realizar el hecho instigado. Es necesario que se trate como una condición
objetiva de punibilidad, y no de un resultado reconducible al instigador.
2. COMPLICIDAD PRIMARIA.
La participación, en general, hace referencia a facilitar la comisión del delito, pero dentro de
esta facilitación, la doctrina y el legislador distinguen en el Código Penal, en el art. 25.
Art. 25. CP. - El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
Hace referencia a la complicidad o cooperación. Esta se refiere a las colaboraciones o auxilios
anteriores o simultáneos útiles para la realización del delito. Pueden ser potenciales o
efectivas, pero basta con que se haya aumentado el riesgo para la víctima o la posibilidad de
éxito para el autor. La aportación debe ser importante, sin la que el delito no se haya podido
dar. V.gr. Facilitar el arma al sujeto.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.”
3. COMPLICIDAD SECUNDARIA.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena.
V.gr. darle al ladrón una bolsa para que se lleven las cosas robadas.
 ¿Cómo diferenciarlas?
Para algunos, hay que incidir en la dificultad, en lo difícil o lo fácil que puede ser
conseguir esa aportación. Otros ponen el enfoque en el carácter sustituible de la prestación,
si es insustituible sería primaria. Esta es la línea que se sigue en nuestro sistema jurídico
penal.
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56
LECCIÓN XVII: ÍTER CRIMINIS

El íter criminis se entiende como el camino del delito. Implica la posibilidad de
esquematizar el delito. Y dentro de ese esquema, el delito puede ser explicado en distintas
fases, porque cada una de esas fases requiere o tiene elementos distintos que nos van a
permitir observar si son punibles o no. Permite determinar las etapas por las que pasa un
sujeto que quiere cometer un delito, hasta que lo comete. Las fases son las siguientes:
I. IDEACIÓN. NO PUNIBLE.
Surge la idea o resolución criminal, e implica que el sujeto quiere llevar a cabo el delito.
No obstante, esto se queda en la esfera de los pensamientos. Y como se queda en la esfera de
los pensamientos no puede ser punible, porque (1) no lo ha exteriorizado, y solo tiene
relevancia jurídico penal aquello que ya se ha exteriorizado; y por (2) la imposibilidad de
probar esta situación, ya que no se puede entrar a la mente de alguien para saber si desea
cometer un delito.
La fase de la ideación es una fase no punible. Las personas pueden tener todos los
pensamientos criminales que se desean, y será así en tanto no se exterioricen.
II. ACTOS PREPARATORIOS. EN PRINCIPIO: NO PUNIBLE.

Nos encontramos frente al estado previo a la ejecución del delito. Esto significa, por
ejemplo, que el sujeto ha decidido robar una casa, y para hacerlo, lo que tiene que hacer es
conseguir una soga, una pata de cabra, un desentornillador, etc. busca los elementos que
puedan ser útiles para la ejecución del delito. Por lo tanto, todavía no ha empezado la
ejecución del delito, solo se está preparando. Al encontrarnos en un estado previo, en
principio, los actos preparatorios están fuera del ámbito de lo punible.
Y tiene mucho sentido que en principio no sea punible, porque lo que realiza el sujeto del
ejemplo es una conducta estereotipada, socialmente aceptada. Comprar un serrucho, un
martillo, etc. es algo socialmente aceptada, no es una conducta penalmente relevante. No se
configura la naturaleza del delito. Debido a la equivocidad social que tiene la conducta, se
entiende como no punible (en principio).
Sin embargo, podría ser punible si está claro si los instrumentos que está recolectando el
sujeto son para cometer un delito. Si ya son para cometer un delito, no hay forma de que se
pueda entender que hay una conducta estereotipado o aceptación social. V.gr. buscar una
máquina que permite falsificar dinero, algo que claramente es punible.
Nuestro legislador muchas veces ha previsto la posibilidad de sancionar actos
preparatorios, algunos de ellos previstos en el CP, como en la conspiración al sicariato. Se han
previsto conductas preparatorias que claramente tienen un sentido delictivo, frente al cual no
habría otra cosa que hacer más que sancionar.
III. EJECUCIÓN DEL DELITO. PUNIBLE.
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Supone la utilización concreta de los medios elegidos para alcanzar el objeto delictivo. Es
una fase punible. Dentro de esta fase de la ejecución del delito, la figura por excelencia que se
encuentra es la de la tentativa.
1. Tentativa. Art. 16 CP.
Art. 16. CP. - En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la
pena.
Es un tipo divergente, porque existe una incoherencia o contraste entre lo que el sujeto
se representa (en su fuero interno) y lo que sucede en la realidad (exterior). Se configura
como un tipo divergente porque lo que sucede en la tentativa, el sujeto se representa más
de lo que sucede en la realidad. El sujeto quiere (v.gr.) matar a una persona, y se representa
todo lo que hará para lograrlo; pero resulta que la víctima se salva. El sujeto se ha
representado matando, pero en la realidad, no lo ha matado. Por eso es un tipo divergente.
La tentativa significa que no se produce el resultado típico, pero por una cuestión
completamente ajena a la voluntad del autor. Si el resultado típico no se produce, entonces
¿por qué se castiga penalmente?
Si bien es cierto que el resultado no se produce, la conducta ya exterioriza un sentido
comunicativo, ya es un fenómeno externo socialmente perturbador (v.gr. disparar un
arma), y como tal, ya defrauda expectativas normativas. Por lo tanto, ya es posible que el
Derecho Penal puede y debe intervenir.
El derecho penal puede incluso intervenir antes de que se produzca el resultado, como
en el caso de los delitos de peligro, de los preparatorios, de los de mera conducta, de las
tentativas. Por lo tanto, es posible sancionar la tentativa pese a que no se haya producido
un resultado.
(1)Elementos:
a. Objetivo. El sujeto comienza la ejecución, pero no hay consumación por una

cuestión ajena a su voluntad.
b. Subjetivo. Debe ser posible imputarle la decisión de realizar el delito
correspondiente. Eso significa que la tentativa es una forma de comportamiento
doloso.
Puede que el sujeto de manera imprudente haya querido que se lleve a cabo el
resultado, no dolosamente. Esta figura es una de las que da paso a la configuración
de los delitos de peligro. Sin embargo, la tentativa es la figura en la que el sujeto
comienza la ejecución del delito, pero no lo llega a consumar por una cuestión ajena
a su voluntad. Y de manera subjetiva debe ser imputable la decisión de cometer el
delito.
(2)Clases de tentativa.
a. Acabada.
Quiere decir que el sujeto ha realizado todos los elementos, o se ha puesto a ejecutar
todo lo necesario para que se realice el tipo penal, o para que se produzca el resultado
típico.
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b. Inacabada.
El sujeto no llega a realizar todos los elementos que podrían llevar a la configuración de
una conducta. Supone atender a fases de la ejecución de la conducta, en qué fase se
encuentra la ejecución de la conducta, porque en la acabada el sujeto ya terminó de
hacer lo que tenía que hacer para que se realice el delito; y en la inacabada, si eran 5 los
pasos, el sujeto (v.gr.) en lugar de cargar el arma, no lo hace.
c. Idónea.
Hablar de estas figuras implica referirnos a que una conducta puede llegar a ser
considerada como apropiada para llevar a cabo la lesión del bien jurídico. El medio, el
instrumento, desde una perspectiva ex ante nos llevaría a afirmar que es claramente
apropiada para producir la lesión del bien jurídico. V.gr. Uso del arma, del veneno.
Claramente la perspectiva ex pos es la adecuada para generar algún tipo de resultado.
Se hace un juicio desde la perspectiva ex ante, reconociendo la capacidad de la conducta
para generar la lesión, la peligrosidad. Ex pos, seguimos afirmando que el medio es
apropiado, sigue siendo apropiado para causar la muerte. V.gr. Una pistola cargada es
apropiada para generar la muerte, antes de dispararla y después de haber disparado en
donde lo desea nuestro ordenamiento jurídico. El juicio ex ante da cuenta de lo
apropiado que es el medio para cometeré el delito, por lo que se mantiene ex pos. Y el
juicio de la peligrosidad solo es ex ante, pues ex pos solo se comprueba que no existía
ese peligro.
d. Inidónea.
Existe la posibilidad de que el juicio ex ante (antes de que suceda el hecho) nos llevaría
a afirmar la idoneidad el medio o instrumento. Pero después de realizada la conducta
nadie estaría dispuesto a afirmar esa actitud, no se confirma ex pos, como cuando el
medio no era apropiado. Hay una situación distinta.
e. Imposible.
Se parte de la idea que ni siquiera tenemos que, desde una perspectiva ex ante, afirmar
la peligrosidad de esa conducta. Y ex pos, ello se confirma. No se puede de frente
afirmar que una tentativa se da frente a un sujeto que cree que puede causar la muerte a
través de muñecos vudú.
2. Desistimiento.
Art. 18. CP. - Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del
delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados
constituyen por sí otros delitos.
En la fase ejecutiva es posible que se dé el desistimiento, que supone desistir voluntariamente
de proseguir los actos ejecutivos, o de impedir que se produzca el resultado lesivo.
En la tentativa incabada, por ejemplo, el desistimiento supone la reversión de todos los actos
ya realizados. En la tentativa acabada, el desistimiento tiene lugar siempre y cuando se
maneje dentro del dominio del autor.
En la fase de la ejecución es posible hablar del desistimiento, es posible que el sujeto no
prosiga voluntariamente con la ejecución de los actos. Mientras que se está diciendo que la
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tentativa es aquel supuesto en donde se ha dicho que la situación es donde se lleva a cabo la
ejecución del delito, pero no se produce el resultado por una cuestión ajena a su voluntad.
En ese sentido, no debe confundirse la tentativa del desistimiento. La tentativa es aquella que
está en fase de ejecución, y supone realizar todo lo necesario para que se produzca el delito,
pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Pero también es posible que
el sujeto desista, que no prosiga realizando aquello que podría llevar a la realización de un
resultado.
Al hablar del desistimiento de la tentativa, dos son los elementos que deben observarse:
- La eficacia de ese acto, o que haya un esfuerzo claro para evitar el resultado.
- Que exista, voluntariamente, ese apartamiento de continuar con el delito.
IV. CONSUMACIÓN DEL DELITO. PUNIBLE.

Significa que ya se ha completado la realización del tipo. Es una consumación formal. El
sujeto satisface los requerimientos que le pide el tipo. Es una consumación formal.
Pero también es posible identificar una consumación material, que alude a la plena realización
del injusto, que sirve para lo que en verdad quiere hacer el sujeto. Hablar de consumación en
sentido material, que alude a los actos posteriores que tienden a la satisfacción del sujeto
activo (v.gr. Un sujeto roba para satisfacer sus necesidades, por lo que vende lo robado). Se
alude a esa finalidad que busca el sujeto al haber realizado el delito.
Dentro de la consumación es posible el arrepentimiento, los actos de reversión que se inician
una vez que se ha consumado el delito.
V. AGOTAMIENTO DEL DELITO. PUNIBLE.

Esta etapa abarca la actividad realizada por el autor luego de consumado el delito. En
principio carece de relevancia, en la medida en que no se tiene en cuenta al hacer la
tipificación. Con todo, la etapa del agotamiento no tendría relevancia porque ya en algunos
casos esa conducta ya ha sido considerada en la pena.
60
LECCIÓN XVIII: CONCURSOS DE DELITOS.
 Existen concursos de delitos y concursos de normas.

Es posible que la realización de un comportamiento pueda suponer la realización de varios
tipos penales. V.gr. Si alguien toma un arma y apunta a un lugar en el que hay dos personas, y
resulta que tras ellas hay un objeto de valor, y dispara, y la bala daña a las dos personas y
también al objeto de valor. Si ese es el caso, en la situación concurren varios delitos,
originados por una sola conducta. Se origina un delito contra la vida, la salud y la integridad
física, y también un delito contra el patrimonio.
V.gr. Quien dispara y mata a una persona y causa daños en el patrimonio, a una conducta se le
puede imputar varios delitos.
Esto es lo que se conoce como concurso de delitos.
Pero también es posible que una sola conducta pueda abarcar la formulación de varios tipos
penales, pero que uno solo de ellos resulte aplicable. El hecho de tomar una pistola y matar a
una persona podría significar que una persona ha cometido un delito de homicidio simple,
calificado, feminicidio, parricidio. Sin embargo, de todos los tipos penales que pueden
aplicarse, solo resulta uno aplicable. Este será un supuesto de concurso de normas.
I. CONCURSO DE NORMAS.
Mientras que, en el concurso de delitos, se supone que es posible sancionar una conducta con
varios tipos penales. El concurso de normas supone que una sola conducta puede aparentar ser
subsumida en varios tipos penales. Pero resulta que solo es aplicable uno de ellos. Nos
encontramos frente a un único delito que es pluralmente formulado. V.gr. Una sola conducta,
como matar a una persona, podría (si vemos el Código Penal) pensarse que se aplican todos
los delitos contra la vida, pero no es así, ya que solo es aplicable un tipo penal.
¿Y cómo sabemos cuál es el tipo penal aplicable?
Para resolver el concurso de normas, la doctrina ha desarrollado:
a. Criterio de especialidad.
Tenemos que, si bien es cierto que este criterio podría servir para todos, se restringe su uso.
Tenemos dos tipos penales y hay que decidir en función de la especialidad. En función de
la menor o mayor intensidad del tipo, vamos a elegir un tipo penal. Se optará por el tipo
penal que regule más minuciosa y precisamente el hecho cometido. V.gr. Si una ley
contiene todos los elementos de otra más un componente adicional, aplicaremos esa. V.gr.
El delito de infanticidio desplaza al delito de homicidio; y el delito de homicidio calificado
desplaza al delito de homicidio simple con la concurrencia de unas circunstancias
concretas.
61
El supuesto que de manera más clara o que especifica mejor la descripción típica será el
tipo penal aplicable.
b. Criterio de subsidiariedad.
Existe subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma entra en intersección con
otra. Es decir, se aplica una norma que es prioritaria frente a otra que resulta desplazada.
Tiene lugar cuando el hecho no se encuentra abarcado por otras leyes penales que prevén
una pena mayor.
Se aplica una norma prioritaria, frente a otra que resulta desplazada. Tiene lugar cuando el
hecho no se encuentra abarcado por otras leyes penales que prevén una pena mayor.
La subsidiariedad puede estar claramente dispuesta en una disposición legal, en el art. 106,
que sanciona el delito de las ofensas públicas, que es el tipo subsidiario de la tentativa del
delito de violación sexual, regulado en el art. 170.
La subsidiariedad también puede conseguirse por el contexto sistemático. V.gr. EL delito
de enriquecimiento ilícito frente al delito de peculado. Se trata de una ley prioritaria, que
desplaza a otra.
c. Criterio de consunción.
Tiene lugar en aquellos casos en los que la sanción prevista en una ley penal, engloba el
supuesto de hecho de otra ley. No debe confundirse con el anterior. En este criterio se hace
referencia, o se presenta cuando hay una sanción prevista en la ley penal. Nos referimos al
desvalor de la conducta. El criterio de consunción hace referencia a hacer posible que el
menos desvalorado queda sancionado al penar la conducta más gravemente desvalorado.
V.gr. El delito de robo en casa ya supone el de invasión del domicilio.
d. Criterio de alternatividad.
Supone un juego de cierre, porque permite, de alguna manera, dar una solución en el caso
de que los tres criterios anteriores no funcionen. El precepto más grave, frente a la menos
leve, esa será. Es una cláusula de cierre, no tanto un criterio para solucionar el concurso de
normas, o también llamado de “concurso aparente de delitos”.
Estos criterios se establecen con la finalidad de saber cuál es el tipo penal aplicable.
II. CONCURSO DE DELITOS.

Sin embargo, hablar del concurso de delitos, nos lleva a hacer referencia a dos clases:
a. Concurso ideal. Art. 48 CP.
Supone que una misma conducta realiza varios tipos penales. Esos varios delitos pueden ser
de la misma naturaleza (concurso ideal de delitos homogéneos) o de distinta naturaleza
(concurso ideal de delitos heterogéneos). Pero debe quedar claro que una misma conducta
realiza varios tipos penales.
La consecuencia de encontrarnos frente a un concurso ideal, según el art. 48 CP, es que se
reprime con el máximo de la pena más grave, y se puede aumentar o agravar siempre y
cuando no se exceda de 35 años.
62
b. Concurso real. Art. 50.

Supone que existan varias conductas, que generen varios delitos. Las consecuencias del
concurso real, según el art. 50, sumado a las penas privativas de libertad que determine el
juez, existe el sistema de acumulación y se puede aumentar la pena sin exceder de los 35 años.
LECCIÓN XIX: CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.
I. PENAS.
Clases.
a. Penas de prisión.
b. Penas limitativas de derechos.
c. Penas restrictivas de derechos.
d. Penas de multa.
El presupuesto para la aplicación de estas penas es que exista un sujeto penalmente
responsable, un imputable al que se le impondrá la pena.
¿Qué pasa si me encuentro frente a un sujeto que no es responsable penalmente? ¿ante un
inimputable? Entonces se aplican las medidas de seguridad.
LECCIÓN XXII: MEDIDAS DE SEGURIDAD

Frente a un irresponsable penal, o inimputable, no se aplicará la pena de prisión, porque la
base de la aplicación de la pena requiere la existencia de una acción típica, antijurídica y
culpable, que se pueda atribuir al autor, esto a título de reproche.
Frente a los inimputables, las consecuencias serán las medidas de seguridad, que nos permiten
dar otra salida frente a las personas que no son culpables. Las medidas de seguridad son
mecanismos de carácter preventivos para que los sujetos no cometan nuevos hechos
antijurídicos. Visto esto, se renuncia a la imposición de la pena con base en la culpabilidad, y
se concentra la atención en la peligrosidad del sujeto y la necesidad de su tratamiento.
Nos damos cuenta de que la razón de ser de las medidas de seguridad atiende a la peligrosidad
del sujeto y a la importancia del tratamiento para que el sujeto no vuelva a cometer el hecho
delictivo.
Observamos la posibilidad de encontrar otras consecuencias jurídicas distintas a las penas a
las que estamos acostumbrados; frente a un sujeto no culpable, pero sí que tiene que haber
realizado un comportamiento típico. La doctrina dominante entiende que basta que se
encuentre con un injusto típico objetivo.
63
LECCIÓN XXIV: REPARACIÓN CIVIL.

Dentro del derecho penal y las consecuencias jurídicas aplicables no solo entra en juego la
pena, sino también las consecuencias jurídicas como las medidas de seguridad.
Sin embargo, también sucede que producto de la realización de un delito se genera un daño, si
se ha generado un daño es posible que el afectado se pueda constituir en actor civil y pueda
pedir la reparación civil.
La realización de un delito no solo hace posible la imposición de una sanción penal, sino
también puede generar la obligación de indemnizar los daños causados. De este modo la
conducta penalmente relevante implica un supuesto civilmente relevante que permite que el
agraviado exija el pago por el daño.
Hacer efectiva la pretensión de indemnización a través de un proceso penal puede ser tedioso,
y lo propio sería ir ante un juez civil. Sin embargo, se permite que dentro del proceso penal
que se desarrolle y determine la posibilidad de pedir la indemnización por un tema de
economía procesal, para ir evitando el llamado peregrinaje de jurisdicciones, pidiendo ante
juez penal la responsabilidad penal del autor y luego a la vía civil a pedir la indemnización.
 Contenido de la reparación civil:
El abordaje de la reparación civil en fuero penal puede hacer que adquiera rasgos
particulares. Concretamente se trata de una mutación del título, por el cual una obligación
ex lege se convierte en una obligación ex daño. Esto significa que la obligación civil puede
ampliarse por la comisión de un delito a personas cuya intervención es posterior a la
producción del daño, como sería el caso de los encubridores o receptadores.
En cuanto al contenido, el sistema penal señala que la reparación civil debe ser integral.
Art. 93. CP. - La reparación comprende:
1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
Esta regla no es absoluta. Si ese bien ya se perdió o quedó destruido o incluso se trata del
caso de muerte de una persona, lo que se entiende es que se debe dar el valor de lo que se
ha afectado.
2. La indemnización de los daños y perjuicios.
¿Cómo se puede llegar a cuantificar el daño?
64
Jueces supremos: El monto de la reparación civil no puede aumentarse ni reducirse en

función de la gravedad del delito ni de la capacidad económica del agente, porque la
reparación civil no es una forma de sanción. Porque lo que pretende la reparación es
indemnizar por los daños, pero no castigar penalmente por eso.
Este es el sentido de lo que se encuentra dentro de la reparación civil.
65

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Apuntes de Derecho Penal 1 – Cristhian Estrada Rojas

b. Categoría de la culpabilidad. Es el juicio que se realiza sobre la persona. Incluye en su

I. ANÁLISIS DE LA ACCIÓN PENAL.

c. Concepción social de la acción.

V.gr. El ladrido de un perro pekinés asusta al enamorado que, impactado, pone de

LECCIÓN XIV: COMISIÓN POR OMISIÓN

 Introducción a la omisión en general.

I. Definición de omisión en general.

- Caso: Una persona va conduciendo y de pronto observa a un sujeto herido, lo saluda y

 ¿Estos son supuestos de omisión?

b. Permisivas. Son aquellos contextos en los que el ordenamiento jurídico da cabida a la

II. Clases de omisiones penales.

Como se mencionó, también hay algunas omisiones no previstas. Pero, irónicamente, la

A. Omisión propia o pura.

(3) Capacidad de actuar conforme a la norma. Esto es lo principal.

2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada.

- Es posible castigar determinadas omisiones de impedir la producción de un resultado

- El segundo elemento de la norma confirma que la equiparación punitiva entre la acción y

 Examen del precepto legal del art. 13 CP:

b. Cuestiones materiales. De contenido.

1. ¿En qué casos se aplican los delitos de omisión?

(2) Delitos de peligro. Dentro de estos podemos encontrar:

- Delitos de peligro concreto. En los que existe una posibilidad cercana en el

- Delitos de peligro abstracto. Es posible que la conducta genere o no una lesión,

2. Elementos de la comisión por omisión.

2.1. Posición de garante.

- Deber derivado de control de una fuente de peligro. Incluye la responsabilidad

las teorías de Jakobs y al desarrollo de competencias por organización e institucionales.

2.2. Cláusula de correspondencia o de equivalencia normativa.

La sola posibilidad de impedir el resultado no permite imputar el riesgo al garante como

2.3. “La pena del omiso podrá ser atenuada.”

V.gr. Profesor de escuela.

LECCIÓN XV: ANTIJURIDICIDAD

1. ¿Quién es competente por la generación de ese peligro/resultado penalmente relevante?

2. Si nos encontramos una acción + típica + antijurídica (contraria a la norma), entonces

a. Aspecto positivo de la antijuridicidad. Expresa una situación de contradicción entre la

¿Qué entendemos por el contenido material de la antijuridicidad?

Partimos de observar los fines de la pena, en virtud de la teoría de la restabilización. A

competencia por el acto, específicamente, quién es el responsable en esa situación de

b. Aspecto negativo de la antijuridicidad. Es el supuesto que permite justificar la lesión a

(1) Normas permisivas.

II. Casos de causas de justificación. (Aspecto negativo de la antijuridicidad).

Respecto de estos tres casos:

b. Criterio de normatividad utilitarista. Competencia preferente.

no se ha organizado de manera dolosa, o que ha generado un riesgo permitido, puede ser

¿Qué ocurre en Perú?

 ¿Qué sucede si existe un error en cuanto a la existencia de los elementos objetivos de

ese momento, podría ser el escenario de la legítima defensa. No obstante, el tipo de la

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,

IV. Efectos generales frente a una causa de justificación.

- La situación de justificación no levanta la obligación de indemnizar. Sobre todo en

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

A) ¿Qué es la legítima defensa?

- El primer acto de organización es el de la agresión. V.gr. El que realiza ángel.

- El contenido de la agresión ilegítima no ha sido definido en cuanto a su entidad, nada se ha

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la

b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;

(2) Estado de necesidad exculpante. Excluye la culpabilidad.

No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el