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Santiago, veintiuno de agosto de dos mil catorce.

Vistos:

En estos antecedentes rol N° 2182-98, Episodio Londres, caratulado

“Muriel Dockendorff Navarrete”, por sentencia de primera instancia de dos de

abril de dos mil doce, escrita a fs. 3574 y siguientes de estos antecedentes, se

condenó a JUAN MANUEL GUILLERMO CONTRERAS SEPÚLVEDA, MIGUEL

KRASSNOFF MARTCHENKO, MARCELO LUIS MORÉN BRITO, BASCLAY

HUMBERTO ZAPATA REYES, GERARDO GODOY GARCÍA y ORLANDO

MANZO DURÁN, por su responsabilidad como autores en el delito de

secuestro calificado cometido en la persona de Muriel Dockendorff Navarrete, a

contar del 6 de agosto de 1974; a Contreras, Krassnoff y Morén, a la pena de

quince años de presidio mayor en su grado medio y accesorias de

inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos

políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure

la condena, además del pago de las costas; en tanto a los restantes, Zapata,

Godoy y Manzo, se les impuso la pena corporal de diez años de presidio mayor

en su grado mínimo, con idénticas accesorias.

En lo que atañe a la acción civil deducida en el proceso, se acogió la

excepción de incompetencia absoluta opuesta por el representante del Consejo

de Defensa del Estado.

La referida sentencia fue apelada por las defensas de los acusados y

también por la parte querellante y demandante, recursos de los que conoció

una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, que por fallo de catorce de

junio de dos mil trece, que se lee a fs. 3874 y siguientes, con mayores

consideraciones, decidió su confirmación.

Contra esta última resolución, los representantes de la parte

demandante y las defensas de los acusados Contreras, Manzo, Godoy y

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Krassnoff, dedujeron sendos recursos de casación en el fondo, los que se

trajeron en relación por decreto de fs. 3966.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso formalizado por la parte querellante y

demandante, invocándose los artículos 767 del Código de Procedimiento Civil y

546 inciso final del Código de Procedimiento Penal, se denunció infracción al

artículo 10 de este último cuerpo normativo, así como a los artículos 73 de la

Constitución Política y 109 y 10 del Código Orgánico de Tribunales.

Afirma esa parte que el artículo10 del Código de Procedimiento Penal

autoriza la demanda en sede penal y dicha conclusión se ve reforzada si tal

precepto se relaciona con los artículos 40, 430, 447, 450, 500 N° 7, 428, 429 y

430 de ese mismo código.

Por su parte, los artículos 73 de la Carta Política y 109 y 10 del Código

Orgánico de Tribunales, establecen el principio de inexcusabilidad que obliga a

los jueces al conocimiento, fallo y ejecución de los asuntos sometidos a su

consideración, a luz del principio de radicación.

En el caso, la infracción denunciada alcanza a disposiciones de derecho

sustantivo, cuales son, los artículos 2314, 2320 y 2322 del Código Civil, porque

en el proceso se demandó oportunamente la responsabilidad civil del Estado

por el daño ocasionado por sus agentes, actuando en su nombre y bajo sus

directrices.

A resultas de lo obrado, se dejó de aplicar un verdadero estatuto de

responsabilidad extracontractual del Estado que incluye el artículo 1 inciso 4º,

artículos 5, 6 y 7 de la Constitución Política, como asimismo, el 19 N° 1, N° 2,

N° 3, N° 20 y N° 24 y 38 inciso 2º, además del artículo 4 de la Ley de Bases

Generales de la Administración del Estado.

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Explica que según se estableció en el proceso, el delincuente es el

Estado mismo, quien ha actuado en el crimen a través de sus agentes y, en

consecuencia, se han violentado la Convención Americana de Derechos

Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que consagran la

reparación “ad-integrum” desde que aquella, en los casos de violaciones de

derechos humanos y, en especial, los de lesa humanidad, configuran una

obligación internacional de los Estados, que no puede ser desconocida por el

derecho interno. Así aparece implícitamente reconocido en los artículos 1.1 y

63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que se ve avalado

en su artículo 25 que establece el derecho a un recurso eficaz, precepto

vulnerado por los jueces de alzada porque resulta contrario al espíritu y letra de

esa norma radicar en un juicio posterior, de largo aliento, aquello que debió

zanjarse ahora.

Aduce que los vicios denunciados han tenido influencia sustancial en la

decisión, porque los jueces debieron conocer de la demanda civil deducida

contra el Fisco y reconocer el derecho a la reparación inmediata. Solicita, en

consecuencia, se acepte el recurso y se dicte la sentencia de reemplazo que

acoja sus pretensiones.

SEGUNDO: Que por el recurso de casación en el fondo formalizado por

el representante del acusado Juan Manuel Contreras Sepúlveda, se invocó la

causal quinta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

En un primer capítulo de infracciones, se denunció la violación de los

artículos 93 N° 6, 94, 101 y siguientes del Código Penal y de los artículos 107,

108 y 434 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, puesto que se

estableció una causal de extinción de responsabilidad penal, cual es, la

prescripción de la acción penal, la que sin embargo, no fue declarada. Agrega

que la tipicidad de las circunstancias en que se vivieron los hechos

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investigados, no impide la aplicación de los tratados de derecho internacional

humanitario que contemplan la prescripción y que han pasado casi 40 años

desde la comisión del hecho descrito en el artículo 141 del Código Penal.

Afirma que el vicio tiene influencia sustancial en lo resuelto, porque se

infringieron normas que reglan la prueba, en especial los artículos 456 bis y

488 del Código de Procedimiento Penal y 340 del Código Procesal Penal.

Sostiene que la correcta aplicación de las normas señaladas habría

llevado a concluir que no hubo participación del imputado Contreras en el delito

y si se creyera que tuvo alguna, su responsabilidad se encontraría prescrita, o

bien, habría tenido lugar la amnistía.

En el segundo grupo de infracciones, denuncia a través de la misma

causal, violación del D.L. 2191, lo que se produjo porque los hechos

investigados están amparados por Ley de Amnistía que borra la existencia del

delito y sus consecuencias. Se trata de una causal de carácter objetivo y no

personal, por lo que correspondía dictar sobreseimiento definitivo en el

proceso.

Por último, invoca la causal primera del artículo 546 del Código de

Procedimiento Penal, denunciando infracción al artículo 103 del Código Penal,

la que se cometió desde que Contreras fue procesado en esta causa el 30 de

noviembre de 2010, aproximadamente 26 años después de cometido el delito,

por lo tanto, transcurrió holgadamente el plazo que señala el artículo 94 del

Código Penal y, en consecuencia, en la sentencia se debió considerar el hecho

como revestido de al menos dos o más circunstancias atenuantes muy

calificadas.

Termina solicitando que se dicte fallo de reemplazo que revoque la

sentencia impugnada y que en su lugar, absuelva al acusado Contreras

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acogiéndose la prescripción de la acción penal, la amnistía y, en su caso, la

denominada media prescripción.

TERCERO: Que por el recurso del acusado Orlando Manzo Durán, se

han invocado las causales primera y séptima del artículo 546 del Código de

Procedimiento Penal y explica que la atribución penal se ha hecho partiendo de

la premisa que el acusado era el administrador de Cuatro Álamos, en su

condición de Oficial de Gendarmería, sin embargo, él explica que fue destinado

a la DINA el 28 de octubre de 1974, en tanto se estableció que la detención de

la víctima se produjo el 6 de agosto de ese año.

Al respecto, afirma que según la testigo Katia Reszcynki (de fs. 26), ella

compartió celda con la víctima Muriel Dockendorff, quien fue sacada de Cuatro

Álamos en la madrugada del 25 de octubre de 1974 y apareció en la lista de los

119 de la Operación Colombo, lo que es coincidente con lo dicho por Amanda

Denegri (a fs. 28) y otros funcionarios que afirman que Manzo llegó al complejo

recién el 28 de octubre, por lo tanto, no estuvo en posición material de

“encerrar” o “detener” ilegítimamente a la víctima de autos.

Denuncia, por lo tanto, infracción a los artículos 109 y siguientes, 456 bis

y 488 del Código de Procedimiento Penal, porque no existe prueba material o

indicios serios que conduzcan al hecho y que reúnan los requisitos que supone

la norma y concluye pidiendo que se dicte sentencia de reemplazo que

absuelva a Manzo.

CUARTO: Que, a su turno, por el recurso deducido por la defensa de

Gerardo Godoy García, se ha invocado la causal primera del artículo 546 del

Código de Procedimiento Penal, denunciándose, en primer término, infracción

al D.L. 2191 y al artículo 93 N° 3 del Código Penal, lo que se debió a que los

jueces de alzada debieron aplicar el cuerpo legal señalado que concede

amnistía al hecho investigado, infracción que ha tenido influencia sustancial en

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la decisión porque se ha dictado fallo condenatorio cuando debió ser

absolutorio.

Luego, se reclama violación de los artículos 93 N° 6, 95 y 94 del Código

Penal, ya que los hechos ocurrieron el 6 de agosto de 1974, esto es, hace 38

años y, sin embargo, la Corte dejó de aplicar la prescripción de la acción penal,

dando por cierto que se trata de un delito permanente, en circunstancias que

en todo el proceso, no existe ninguna prueba o indicio que permita suponer que

la privación de libertad de la víctima se mantuvo más allá de diciembre de

1975, sin que sea verosímil que ello sea así hasta la fecha.

Tampoco procede aplicar normativa sobre imprescriptibilidad derivada

de tratarse de un delito de lesa humanidad, porque ello tiene consagración

legal en la Ley 20.357 en cuyo artículo 43 se dice de modo expreso que los

hechos ocurridos con anterioridad a esa norma, seguirán rigiéndose por la

norma vigente a la fecha de su acaecimiento.

Finalmente, se denuncia vulneración del artículo 103 del Código Penal,

norma que correspondería a una atenuante de responsabilidad penal y que, por

lo tanto, no se encuentra proscrita por los tratados internacionales.

Concluye solicitando que se dicte fallo de reemplazo absolutorio, por

amnistía, o en subsidio, por encontrarse prescrita la acción penal, o en

subsidio, que se haga aplicación del artículo 103 del Código Penal y, en

consecuencia, que se reduzca la pena en dos grados y se reconozca alguno de

los beneficios que establece la ley 18.216.

QUINTO: Que, por último, por el recurso deducido por la defensa de

Miguel Krassnoff, se ha invocado la causal del artículo 546 N° 5 del Código de

Procedimiento Penal, denunciándose en la primera parte, infracción al artículo

93 N° 3 del Código Penal y al DL 2191, las que se habrían producido porque la

sentencia rechaza la excepción de amnistía alegada por esa parte, a pesar que
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los hechos investigados se circunscriben al periodo agosto-noviembre de 1974

y el decreto ley citado ampara hasta el 10 de marzo de 1978. Aduce la defensa

que se trata de una norma que dejó sin sanción a personas involucradas

directa o indirectamente en hechos de esta naturaleza y siendo causal extintiva

de responsabilidad, objetivamente acreditada, resulta inútil e ineficaz la

búsqueda del objetivo último de todo juicio criminal, sin que sea tampoco

procedente la alegación de que sería un delito permanente y que por tal

circunstancia sería inaplicable la institución, porque nada obsta a su aplicación

al periodo no controvertido y, además, no existe antecedente alguno de que se

haya seguido cometiendo el delito más allá de diciembre de 1974, lo que debió

ser probado en el juicio.

En una segunda parte, se denuncia infracción a los artículos 93 N° 6, 94,

95, 101 y 102 del Código Penal, porque establecida la fecha de ocurrencia del

hecho, no hay datos de que haya seguido cometiéndose más allá de diciembre

de 1974 y, por lo tanto, ha transcurrido el lapso suficiente para declarar la

prescripción.

Sostiene que el solo hecho que el cadáver de la víctima no haya

aparecido, no es suficiente para suponer que el delito sigue cometiéndose y

que es necesario que el autor siga ejerciendo control sobre la víctima, porque si

ello faltara, entonces ya no hay participación en el delito atribuido.

En cuanto a los tratados internacionales, aduce que no tienen aplicación

por la vía de la simple costumbre o de los principios del derecho internacional

cuando se refiere a tratados que no han sido ratificados por Chile, porque de

otro modo, se resuelve la situación por la sola voluntad del juez. En

consecuencia, si bien a la fecha se encontraban vigentes los Convenios sobre

Crímenes de Guerra y Genocidio, no estaban tipificados, lo que recién se hizo

en julio de 2009 por Ley 20.357.

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Solicita, en conclusión, y luego de señalar cómo las infracciones

indicadas influyeron en lo dispositivo del fallo, que se acoja el recurso y se dicte

la sentencia de reemplazo en correspondencia a sus planteamientos.

SEXTO: Que, en lo pertinente, el hecho que se ha tenido por establecido

en el proceso, señala que “…Muriel Dockendorff Navarrete fue detenida el 6 de

agosto de 1974, en su domicilio ubicado en calle Marconi 280, Santiago, por los

efectivos de la DINA Osvaldo Romo Mena y Basclay Zapata, “El Troglo”. Muriel

Dockendorff y su cónyuge, Juan Molina Manzor habían sido detenidos dos

meses antes, el 6 de junio de 1974, por miembros del Servicio de Inteligencia

de la FACH, ella fue dejada en libertad el 12 de julio del mismo año por falta de

méritos y su marido continuó detenido hasta el 17 de junio de 1975, fecha en la

que fue expulsado del país. Al ser nuevamente detenida por la DINA, Muriel

Dockendorff fue conducida hasta el recinto ubicado en calle Londres N° 38,

donde fue objeto de terribles torturas, las que le provocaron grave daño físico,

según declararon varios testigos. Posteriormente, Muriel Dockendorff fue

llevada a “Cuatro Álamos”, junto a la testigo Erica Hennings y en ese lugar se

pierde su rastro hasta la fecha, sin que la persona privada de libertad haya

tomado contacto con sus familiares, realizado gestiones administrativas ante

organismos del Estado, sin registrar entradas o salidas del país, sin que conste

tampoco, su defunción.”

Este hecho fue calificado por los jueces del fondo como delito de

secuestro calificado que contempla y sanciona el artículo 141 incisos 1º y 4º del

Código Penal.

En el transcurso del proceso, los mandatarios de los acusados

Contreras, Manzo, Zapata y Krassnoff solicitaron, entre otras, que se

reconociera a favor de sus representados la circunstancia del artículo 103 del

Código Penal, lo que fue desechado por el juez de primera instancia en los
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motivos 54° a 56° de la sentencia de primera instancia, íntegramente

confirmados por la que ahora se revisa.

Las razones que tuvo en consideración el juez de primer grado para su

rechazo, fueron, en primer término, que como toda prescripción, sólo

comenzaba su cómputo, una vez que cesaba el estado consumativo del delito,

sin que en el caso ello fuera posible “porque no hay fecha desde la cual pueda

determinarse el cómputo de la mitad del tiempo que corresponde a la

prescripción…” A ello se agregó, que la aplicación de la prescripción gradual o

media prescripción, está impedida por la normativa internacional de derechos

humanos, explicitando los motivos que autorizan su aplicación y que la

naturaleza jurídica de la institución cuyo reconocimiento fue solicitado es el

mismo de la prescripción de la acción penal, además de tener en consideración

los objetivos de la pena y, en consecuencia, su improcedencia a un caso como

el de la especie.

SÉPTIMO: Que los recursos planteados por los acusados Contreras,

Godoy y Krassnoff –referidos en los razonamientos 2º, 4º y 5º precedentes-

solicitan, aunque sobre la base de causales diferentes del artículo 546 del

Código de Procedimiento Penal, que una vez acogidas sus impugnaciones se

les absuelva de los cargos por aplicación de las normas sobre prescripción o

de la amnistía contenidas en el D.L. 2191.

Tal pretensión será desestimadas desde luego, por estar ya resuelto en

el proceso, tanto por la descripción del hecho punible –cf. Fundamento Sexto ut

supra- como por la determinación del mismo como secuestro calificado,

contemplado en el artículo 141 incisos 1º y 4º del Código Penal, que se trata de

hechos que configuran un delito contra los derechos humanos, de los

considerados de lesa humanidad, que, conforme a reiterados pronunciamientos

de este Tribunal de Casación, no aceptan que se aplique a su respecto ni la

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prescripción ni la amnistía. Así se ha dicho, entre otros pronunciamientos, en

las causas Rol N° 5831-13, N° 5285-2010 y N° 3641-14.

OCTAVO: Que los acusados Contreras, y Godoy solicitan luego la

aplicación de la media prescripción a su favor, pudiendo consignarse sobre

este tema que, tal como ya ha dicho con anterioridad esta Corte, la prescripción

gradual constituye una minorante calificada de responsabilidad criminal cuyos

efectos inciden en la determinación del quantum de la sanción corporal,

independiente de la prescripción como eximente de responsabilidad, cuyos

fundamentos y consecuencias difieren. Así, esta última descansa en el

supuesto olvido del delito, en razones procesales y en la necesidad de no

reprimir la conducta ilícita, lo que conduce a dejar sin castigo el hecho

criminoso; en cambio la morigerante, que también se explica gracias a la

normativa humanitaria, encuentra su razón de ser en lo insensato que resulta

una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que no por

ello deben dejar de ser sancionados, pero resulta de su reconocimiento una

pena menor. De este modo, en los casos como el presente, aunque el

transcurso del tiempo desde la comisión del ilícito se haya prolongado en

exceso, no provoca la desaparición por completo de la necesidad del castigo, y

nada parece oponerse a que los tribunales recurran a esta atenuación de la

pena, pues el lapso transcurrido debe atemperar la severidad de la represión.

En definitiva, como aducen los recurrentes, la prescripción gradual

conforma una mitigante muy calificada cuyos efectos inciden sólo en el rigor del

castigo, y por su carácter de regla de orden público, su aplicación es obligatoria

para los jueces en virtud del principio de legalidad que gobierna al derecho

punitivo.

Tampoco se advierte ninguna restricción constitucional, legal, de

Derecho Convencional Internacional ni de ius cogens para su aplicación, desde

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que aquellas reglas sólo se limitan al efecto extintivo de la responsabilidad

criminal. Entonces, aun cuando hayan transcurrido íntegramente los plazos

previstos por el legislador para la prescripción de la acción penal derivada del

ilícito, no se divisa razón que obstaculice considerarla como atenuante para

mitigar la responsabilidad criminal que afecta a los procesados en la forma que

se solicitó por sus defensores letrados, por operar en la especie, la causal de

que se trata, teniendo en cuenta para ello que en atención a la norma aplicable

al caso, en su redacción vigente a la data de los hechos, el delito indagado es

susceptible de estimarse consumado desde el momento en que se llegó al día

noventa y uno de encierro de la víctima, lo que ocurre en el caso en análisis a

partir del mes de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro, fecha cierta

que permite precisar el inicio del término que es necesario considerar para la

procedencia de la institución que se analiza, sin perjuicio del establecimiento,

además, del grave daño sufrido ya en esa fecha por la víctima.

Del estudio de los autos fluye que el tiempo requerido para la

procedencia de la institución que requieren los impugnantes ha transcurrido

con creces, y como se trata de una norma de orden público los jueces han

debido aplicarla, al ser claramente favorable a los procesados, por lo que se ha

configurado el vicio de casación denunciado por la defensa de los acusados

Contreras y Godoy, siendo procedente la invalidación de la sentencia por el

motivo invocado, de modo que ambos recursos serán acogidos, sin perjuicio de

la obligación de proceder de oficio respecto de los demás acusados, por

tratarse de una institución a cuya declaración se encuentra obligado el juez,

cuando se verifican sus condiciones.

NOVENO: Que, finalmente y en cuanto a la parte penal, debe hacerse

referencia al recurso presentado por la defensa del acusado Manzo Durán,

invocando las causales primera y séptima del citado artículo 546 del
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enjuiciamiento criminal y solicitando su absolución, sobre la base de sostener

hechos diversos de aquellos establecidos por el tribunal de fondo respecto a la

sucesión de etapas y actividades que fundamentan el establecimiento del

hecho punible y la participación.

En tales condiciones y no habiéndose acreditado violación de normas

reguladoras de la prueba que permitiera, como consecuencia de ello,

determinar o establecer los hechos que el recurrente invoca para fundamentar

su pretensión invalidatoria, ella debe ser rechazada.

DÉCIMO: Que, por otra parte, en relación al recurso de casación en el

fondo deducido por la querellante y demandante civil, si bien es efectiva la

infracción de ley que se denuncia, sucede que ella carece de influencia

sustancial en la decisión del asunto.

En efecto, es una regla general de competencia el principio de extensión

que se contiene en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales, que

también opera en el juicio penal, entregando competencia a los tribunales de la

sede penal, como lo constituyen las materias previstas en los artículos 10, 39 y

40 del Código de Procedimiento Penal, en relación a los artículos 171, 172, 173

y 174 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo a la vigencia que dispuso

la Ley N° 19.708, según se trate de asuntos criminales del antiguo o nuevo

sistema procesal penal.

El objeto de la reforma no fue restringir el ejercicio de la acción civil que

autoriza el artículo 10 del código citado, sino por el contrario, fue de extender

su contenido a mayores hipótesis de cobros indemnizatorios, de manera que

da más posibilidades de demandar a personas distintas de los hechores del

delito, ejercicio que en ningún caso queda debilitado con el actual texto del

precepto señalado.
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El sistema procesal penal regido por el código de 1907, a la fecha de la

demanda civil interpuesta por los querellantes, hermana y pareja, hace

competente para conocer de la acción civil indemnizatoria al tribunal del crimen

que está conociendo del hecho punible como cuestión principal dirigida aquélla

en contra del Fisco de Chile como tercero civilmente responsable, porque así lo

refieren claramente los artículos 10 y 40 del Código de Procedimiento Penal y

porque además se halla dicha aseveración en armonía con las normas de los

artículos 398, 430, 447, 500 N° 7 y 536 del aludido texto legal.

UNDÉCIMO: Que de la forma que se ha concluido, sucede que el

tribunal del crimen que conoció del hecho en que resultó víctima Muriel

Dockendorff, era competente para conocer y fallar la demanda civil deducida, y

dado que se trata de un delito de lesa humanidad cuya acción penal

persecutoria es imprescriptible, procedía desechar la excepción de

incompetencia absoluta opuesta por el Consejo de Defensa del Estado y, a

continuación, hacerse cargo de la excepción de litis pendentia que fue opuesta

en forma subsidiaria, por la existencia del proceso Rol N° 2559-2009, seguido

ante el Decimoquinto Juzgado Civil de Santiago entre las mismas partes y por

la misma causa de pedir.

Para resolver sobre aquella cuestión, en su momento el Sr. Juez

Instructor tuvo a la vista dicha causa levantando acta de la inspección que

realizó en este proceso, a fs. 3392, dejando copias íntegras de la sentencia de

primera instancia recaída en ella, agregándose, además, por el representante

del Consejo de Defensa del Estado, copia de la demanda misma.

De tales elementos probatorios aparece que se trata de las mismas

partes, que el objeto del proceso es el mismo y que la causa de pedir en ambas

es también idéntico, habiéndose iniciado la demanda ante la judicatura civil,

con anterioridad a la interpuesta en estos antecedentes, según se desprende

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de fs. 3392 (demanda civil de 10 de marzo de 2009) y fs. 3051 (demanda de

este proceso de 3 de mayo de 2011). Según se advierte de las copias

anexadas a este expediente, en la causa civil se dictó sentencia de primera

instancia el 10 de enero de 2011, rechazándose la acción por falta de prueba

de la existencia del daño moral.

En el escenario descrito, la excepción de litis pendentia debía ser

acogida por los jueces del fondo, de lo que deriva necesariamente, que hacer

lugar al recurso de casación deducido por la querellante y demandante civil

ante esta Corte –mediante el cual se impugna la incompetencia declarada por

los jueces del fondo- carece de influencia sustancial en la resolución, puesto

que en definitiva su libelo sería igualmente desechado, aunque por una

excepción diversa, cual es, la de litis pendentia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto

en los artículos 546 inciso final y 547 del Código de Procedimiento Penal, 767 y

785 del Código de Procedimiento Civil, se acogen los recursos de casación en

el fondo, deducidos por los representantes de los acusados Juan Manuel

Contreras Sepúlveda y Gerardo Godoy García, sólo en lo señalado en el

fundamento octavo; desestimándose los demás recursos penales; y se

rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la parte querellante y

demandante civil, por falta de influencia en lo decisorio.

En consecuencia, se invalida la sentencia de catorce de junio de dos

mil trece, escrita a fs. 3874 y siguientes, la que se reemplaza por la que se

dicta a continuación, sin nueva vista y en forma separada, sólo en cuanto a su

decisión penal, dejándosela subsistente en la parte que se pronuncia sobre la

acción civil deducida.

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Acordada la sentencia en aquella parte que acoge los recursos

deducidos, con el voto en contra de los Ministros Sr. Brito y Sra. Chevesich

quienes estuvieron por rechazarlos por las siguientes consideraciones:

El Ministro Sr. Brito, porque en su entender la atenuante especial

contenida en el artículo 103 del Código Penal hecha valer en los recursos de

casación interpuestos por las defensas de los sentenciados Contreras y Godoy,

por aplicación de las normas del Derecho Internacional, y dado que tanto la

media prescripción como la causal de extinción de la responsabilidad penal se

fundan en el transcurso del tiempo como elemento justificante para su

aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total en esta clase de

delitos alcanza necesariamente a la parcial, pues no se advierte razón para

reconocer al tiempo el efecto de reducir la sanción, dado que una y otra

institución se fundamentan en el mismo elemento que es rechazado por el

ordenamiento penal humanitario internacional, de manera que ninguno de tales

institutos resulta procedente en ilícitos como los de la especie.

La Ministra Sra. Chevesich, en tanto, además de compartir la motivación

del Sr. Brito, concurre a su rechazo teniendo presente, además:

1° Que en lo concerniente a la infracción al artículo 103 del Código

Penal, es relevante consignar que la actividad criminal de los sentenciados se

ha encuadrado en el tipo penal de secuestro, que corresponde a lo que se

denomina un delito permanente, en que el bien jurídico protegido admite una

lesión prolongada en el tiempo y que la acción descrita por el tipo tiende

precisamente a generar ese quebrantamiento progresivo.

2° Que los ilícitos permanentes son aquellos en que el momento

consumativo perdura en el tiempo. En ellos se produce también un instante en

que la conducta típica está completa, pero entonces se origina un estado o

situación susceptible de ser prolongado, como en el caso del secuestro, en que

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el agente encierra o detiene a su víctima y su conducta típica queda completa

con ello, pero ese encierro o detención puede perdurar más o menos según la

voluntad del hechor.

3° Que en el caso del secuestro, el sujeto activo que incurre en el injusto

comienza realizando una acción que el artículo 141 del Código Penal describe

como encerrar o detener, creando así una situación indeseada para el

ordenamiento jurídico, ya que afecta, lesionándolo, el bien jurídico libertad

personal ambulatoria del sujeto pasivo -objeto material del mismo- y esta

situación perdura en el tiempo por voluntad del sujeto activo, debido a que éste,

en el caso concreto, pudiendo hacerla cesar, no lo hace, de modo que al ocurrir

esto último incurre en omisión, permaneciendo en la realización del delito.

4° Que la cesación de ese estado puede o no depender de la voluntad

del hechor (artículo 142 bis del Código Penal), aunque también puede

producirse por obra de terceros (liberación), del propio ofendido (fuga) o por

otras causas (muerte de la víctima), nada de lo cual se ha acreditado durante el

curso de las indagaciones desplegadas, de suerte que se ha establecido el

hecho del secuestro y que éste se ha prolongado sin que se tengan noticias

ciertas del paradero de la afectada o de sus restos, en el evento de haber

fallecido.

5° Que entre las particularidades prácticas importantes que presentan

los delitos permanentes resalta aquella en que el plazo de la prescripción

recién se inicia cuando ha cesado la prolongación del resultado, lo que en la

especie no ha sido acreditado, no obstante las pesquisas enderezadas en tal

sentido, y por lo tanto no es dable fijar una época de término del injusto. En

otras palabras, las averiguaciones han podido demostrar el comienzo del

secuestro, pero no ha sido posible comprobar su finalización, y entonces mal

puede computarse la media prescripción de la acción penal si no consta la

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cesación del delito, sea por haber quedado en libertad la ofendida o por existir

señales positivas y ciertas del sitio en que se encuentran sus restos y la fecha

de su muerte, de haber ocurrido ésta.

De esta manera, el cómputo requerido para establecer la procedencia de

la prescripción gradual, en cuanto circunstancia atenuante de la

responsabilidad penal, con incidencia en la cuantía de la pena, no puede

realizarse, al no existir fecha cierta del término del estado antijurídico

provocado por la acción delictiva.

Se deja constancia que el Abogado Integrante Sr. Lagos no comparte los

motivos décimo y undécimo de esta sentencia y que si bien concurre a la

decisión de rechazar el recurso de la parte querellante y demandante, lo hace

sólo por las siguientes razones:

1.- Que en lo atinente a la incompetencia del tribunal, es necesario

indicar que con arreglo al artículo 10 del Ordenamiento Procesal Penal, la

reclamación civil compensatoria que el legislador admite en la litis criminal,

reconociendo que dicho terreno no es el natural para su desenvolvimiento,

exige que el soporte de ella obligue a juzgar las mismas conductas que

constituyen el hecho punible objeto del enjuiciamiento punitivo, lo que se

traduce en que los daños deben provenir de aquella circunstancia,

estableciendo, de esta manera, un coto al conocimiento de las demandas

civiles que se entregan a la magistratura penal.

2.- Que a pesar que el primer criterio de distribución será la naturaleza

misma de la causa, el legislador ha estimado pertinente conceder al actor civil

la facultad de optar por presentar su petición, bajo el reseñado supuesto legal,

en sede criminal o civil, lo que viene a constituir una excepción a las reglas de

competencia objetiva, situación que, por lo demás, conlleva a realizar una

interpretación restrictiva de la reseñada norma al momento de determinar su

 18

alcance y sentido, por tratarse de una regla excepcional y que, en definitiva,

confiere un privilegio al demandante.

3.- Que en tal escenario, para resolver sobre la competencia del juez del

crimen respecto de la acción civil enderezada contra el Fisco, cabe preguntarse

si ella se enmarca dentro de la esfera de jurisdicción que le se le ha entregado

por ley al aludido jurisdicente, a saber, que el sustento de la respectiva

reclamación civil obligue a justipreciar los mismos comportamientos que

conforman el hecho criminoso objeto del proceso penal, de modo que los

deterioros deben emanar de las circunstancias que constituyen el ilícito y sus

responsables.

En efecto, la nueva fórmula introducida por el legislador -recogiendo la

tendencia doctrinaria de acotar en forma decisiva la competencia del juez del

crimen para conocer la responsabilidad civil-, al modificar el artículo 10 del

Código de Procedimiento Penal, mediante la Ley N° 18.857, si bien, por una

parte, pretendió extender el campo de la acción civil deducible en el litigio penal

al incorporar requerimientos antes no contemplados, como por ejemplo los

prejudiciales y precautorias, al mismo tiempo estableció un límite claro a las

mismas, circunscribiéndola a términos más propios de su actividad penal

directa e inmediata -consagrando condiciones más estrictas para su ejercicio,

en cuanto a su amplitud y extensión, si se le compara con la redacción, en

términos genéricos y amplísimos del texto anterior- imponiendo como exigencia

para gozar de dicho sistema especial de competencia, que el sostén fáctico de

la respectiva acción civil importe exclusivamente el mismo juzgamiento que

reclama la acción típica, antijurídica y culpable, es decir, el órgano jurisdiccional

debe estar en condiciones de emitir un solo juicio de ilicitud acerca del hecho,

del que se desprendan tanto las consecuencias penales cuanto las civiles que

derivan del respectivo comportamiento, de suerte tal que la responsabilidad

 19

civil fluya de aquel y no se extienda a actos, que si bien relacionados, no lo

integran. Tal predicamento importa una restricción a la causalidad mediata

como fuente de la obligación de indemnizar, evitándose de ese modo el

juzgamiento de una indefinida cadena causal que se podría alejar

considerablemente del ilícito indagado y de la que pudiera resultar un daño que

no sea consecuencia necesaria del comportamiento del agente. En otras

palabras, lo que ha hecho la ley procesal penal es explicar y mencionar la

doble causalidad comprendida tácitamente en la ley civil sobre responsabilidad

extracontractual (inmediata y mediata) con la ventaja de aplicar una limitación

de la causalidad mediata con el objeto de eludir el enjuiciamiento de terceros

distintos de los participantes en el hecho y que además se relacionen

indirectamente con estos últimos.

En definitiva, al magistrado del crimen le queda impedido juzgar la

responsabilidad civil de terceros ajenos al injusto, cuando el fundamento de la

petición civil exorbita la tipicidad penal.

4.- Que corrobora este aserto lo expresado por la Comisión Conjunta

encargada del estudio del proyecto de ley que modifica el Código de

Procedimiento Penal, que en su informe de catorce de septiembre de mil

novecientos ochenta y nueve, dirigido a la Junta de Gobierno, expresa que: “De

esta suerte, pueden deducirse las acciones para perseguir consecuencias no

directas aunque sí próximas, pero siempre aquellas que derivan de la misma

conducta que constituye el hecho punible objeto del proceso penal y no otros.

El peligro de que se extienda al campo de las acciones civiles a perjuicios

remotos, a nulidades de contratos o actos simplemente relacionados con el

hecho perseguido, pero no constitutivos del mismo, ha sido, así, despejado”.

5.- Que, en correspondencia con lo expuesto, el artículo 40 del Código

Adjetivo Penal -también modificado por la Ley N° 18.857- ha de entenderse

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como complementario del artículo 10 de la misma recopilación, toda vez que

autoriza, el primero, la inclusión de la pretensión civil en asiento penal y el

segundo, precisa únicamente las personas en contra de quienes pueden

dirigirse dichas pretensiones, manteniendo inalterable el fundamento que

posibilita la prerrogativa de opción concedida al actor civil.

6.- Que por lo demás lo concluido resulta plenamente coincidente con la

orientación del legislador procesal penal en el nuevo modelo de enjuiciamiento

diseñado, donde aparece claramente limitada el ejercicio de la pretensión civil

en sede penal, ya que se concede exclusivamente a la víctima para perseguir

las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible y sólo respecto del

imputado, excluyendo la intervención de terceros civilmente perjudicados y/o

responsables, entregando el conocimiento de tales peticiones al juez civil

competente, según aparece en el artículo 59 del Código Procesal Penal, que

resulta complementado por el artículo 171 de su homónimo Orgánico de

Tribunales.

7.- Que la petición civil presentada por la madre, hermana y pareja de la

víctima, al demandar la responsabilidad del Fisco, además del daño, importa

probar la falta de servicio, así como el nexo causal entre la conducta que

merece ser calificada como tal y el desmedro ocasionado, extremos ajenos a

aquellos que conceden competencia al juez del crimen y que escapan a los

comportamientos que constituyen las acciones ilícitas investigadas, puesto que

su fundamento impone comprobar que el origen del perjuicio experimentado

corresponde a una falta o infracción del órgano administrativo a sus deberes

jurídicos ordinarios, introduciendo en la discusión aspectos que van más allá

del hecho punible objeto del proceso penal, de lo que se deriva que la

pretensión civil promovida en autos no resulta amparada por el ordenamiento

especial de atribución, previsto en el inciso segundo del artículo 10 del Código

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de Procedimiento Penal y, por tanto, la magistratura criminal está inhabilitada,

por falta de competencia, para zanjar la acción civil presentada,

correspondiéndole, en estricto derecho, su conocimiento a la justicia civil, a

través de un juicio declarativo y de lato conocimiento.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Lamberto Cisternas Rocha y de la

disidencia y prevención, sus respectivos autores.

Regístrese.

Rol N° 4911-13

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Haroldo Brito C, Lamberto Cisternas R., Sra. Gloria Ana
Chevesich R. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman los
Ministros Sr. Cisternas y Sra. Chevesich, no obstante haber estado en la vista de
la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica y en comisión de
servicios, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría

por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la
señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
 22

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil catorce.

En cumplimiento a lo prescrito en el artículo 544 del Código de

Procedimiento Penal y lo ordenado por la decisión precedente, se dicta el

siguiente fallo de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce el pronunciamiento apelado, con excepción de sus motivos

54° a 56° y el 64°, que se eliminan.

De la decisión de casación que antecede, se dan por reiteradas las

reflexiones sexta y octava.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

PRIMERO: Que en la aplicación de la pena favorece a los acusados la

circunstancia de su irreprochable conducta anterior, reconocida por el juez de

primera instancia y, además, concurre en su beneficio la media prescripción de

la acción penal, de modo que el hecho habrá de estimarse revestido de dos o

más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, por corresponder al delito la

sanción de presidio mayor en cualquiera de sus grados, aplicando las reglas

del artículo 68 del Código Penal, se impondrá la pena de presidio mayor en su

grado mínimo.

TERCERO: Que con lo expresado, estos juzgadores han desestimado

en parte la sugerencia del Sr. Fiscal Judicial de fs. 3836.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos

68 y 103 del Código Penal, 427 y 433 del Código de Procedimiento Penal, se

confirma la sentencia impugnada de dos de abril de dos mil doce, que se lee a

fojas 3574 y siguientes, con declaración que JUAN MANUEL GUILLERMO

CONTRERAS SEPÚLVEDA, MIGUEL KRASSNOFF MARTCHENKO y

MARCELO LUIS MOREN BRITO, quedan condenados por su responsabilidad

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de autores del delito de secuestro calificado de Muriel Dockendorff Navarrete, a

la pena de ocho (8) años de presidio mayor en su grado mínimo; en tanto los

acusados BASCLAY HUMBERTO ZAPATA REYES, GERARDO GODOY

GARCÍA y ORLANDO MANZO DURÁN quedan condenados a la pena de seis

(6) años de presidio mayor en su grado mínimo por su responsabilidad de

autores en el señalado delito, todos ellos, con las accesorias que señala el fallo

en revisión.

No se concede a los acusados beneficio alguno de la Ley 18.216

atendida la extensión de las penas aplicadas, las que deberán cumplir

efectivamente, en la forma y con los abonos que señala la sentencia que se

confirma.

Acordada con el voto en contra de los Ministros Sr. Brito y Sra.

Chevesich, quienes estuvieron por rechazar la aplicación de la denominada

media prescripción, según las motivaciones ya expresadas en el fallo de

casación.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Lamberto Cisternas Rocha y de las

disidencias, sus autores.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol N° 4911-13

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Haroldo Brito C, Lamberto Cisternas R., Sra. Gloria Ana
Chevesich R. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman los
Ministros Sr. Cisternas y Sra. Chevesich, no obstante haber estado en la vista de
la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica y en comisión de
servicios, respectivamente.
 24

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría

por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la
señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.