Castración Química - Trabajo de Grado - M. Somoyar

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La Castración Química en Colombia, Implicaciones Constitucionales dentro

del Estado Social de Derecho

María Alejandra Somoyar Duarte 1


Universidad Católica de Colombia
RESUMEN

La necesidad social colombiana de sancionar delitos de fuerte impacto social como


las transgresiones sexuales, ha generado una demanda política y social de ajuste de penas
para este tipo de hechos, el debate se da desde la pena de muerte, la cadena perpetua hasta la
castración química; sobre esta última, existe un proyecto de ley que pretende incluir esta
sanción en el ámbito penal, cuestión que reviste un nutrido debate, sobre las implicaciones
de carácter constitucional en contraste con el Estado Social de Derecho y sus principios
rectores que pueden llegar a verse vulnerados con la imposición del nuevo precepto legal;
dilucidar el alcance de esta sanción, implica analizar repercusiones y cambios sustanciales
que conlleva limitar derechos fundamentales e incluso transgredir el derecho internacional
ratificado por el Estado colombiano2, analizar la doble sanción por un mismo hecho, la pena
privativa y la restricción de la libertad de autodeterminación que contrae la castración
química, es el argumento más fuerte que obstaculiza la implantación de esta pena;
evidenciando dos panoramas, el primero, la fuerte contradicción Constitucional de la medida,
debido a la potencial violación de principios constitucionales y derechos fundamentales
dentro del Estado Social de Derecho y el segundo, un panorama de necesidad social de
limitación y sanción ejemplar para los actos atroces en el marco de los delitos sexuales.

Palabras clave: Castración, Pena, Colombia, Principios, Finalidad,


Implementación, Ponderación, Contradicción.

1
Estudiante de Derecho de la Universidad Católica de Colombia del programa de Pregrado. Código Estudiantil
No. 2110039. Correo electrónico [email protected] Artículo elaborado producto de la
investigación y reflexión realizada con enfoque psicosocial de tal fin que, se logre el respectivo reconocimiento
y obtener el título de Abogada. Dirigido por Johana Barrero Montoya Abogada docente investigadora de
cátedra.
2
La medida contraviene los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, la Convención
Americana y la Convención contra la Tortura de Naciones Unidas, que prohíben el uso de penas crueles,
inhumanas o degradantes contra la persona.
ABSTRACT

The Colombian social need to sanction crimes of strong social impact like the sexual
transgressions has generated a social and politic demand for establishing the court ruling in
this kind of situations, discussions about this encompass from death sentence and life
imprisonment to chemical castration; related to this last option, there is a bill that pretends to
include this sanction in the criminal field, an issue that implies a large debate about the
constitutional implications in contrast with the social state based on rule of law that may be
violated with the imposition of the new legal precept. Elucidating the reach of this sanction
implies to analyze repercussions and substantial changes which leads to limit fundamental
rights and even transgressing the international law ratified by the Colombian State. Analyzing
the double sanction for a single crime, the privative penalty and the self determination
freedom restriction inherent in the chemical castration are the strongest point which blocks
the implementation of this law; proving two scenarios, the first, the constitutional conflict
dur to the potential violation of constitutional principles and fundamental rights in the social
state based on rule of law, and the second scenario related to the social need for an exemplary
sanction for the heinous acts in a sexual crime issue.

Key words: Castration, Sentence, Colombia, Beginning, Purpose, Implementation,


Weighing, Contradiction.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN 1 ESTADO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE DERECHO 1.1
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 2.
ASPECTOS GENERALES DE LA PENA 2.1 EL FIN DE LA PENA EN EL SISTEMA
PENAL COLOMBIANO 3. LA CASTRACIÓN QUÍMICA 3.1 ASPECTOS MÉDICOS 3.2
ASPECTOS JURÍDICOS 4. CONTRADICCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

La diversidad de concepciones sociales en cuanto a la construcción del reproche de


conductas que afectan directamente núcleos íntimos de gran interés, que al ser vulnerados,
crean un impacto generalizado de profundo rechazo y necesidad de “justicia”; como es el
caso de los agresores sexuales; pero este reproche, por así llamarlo demanda de “justicia
social” no es un tema abierto que pueda ser tratado de manera indiscriminada por las
autoridades, el castigo y la prevención como finalidades de la pena, están enmarcados en
reivindicaciones históricas sobre el alcance de los derechos y su limitación, planteados
directamente en la inherencia de los derechos humanos a la dignidad de la persona, es decir,
no solo se debe observar el reproche desde una óptica unidimensional, teniendo en cuenta
que quienes son sancionados también son sujetos de derechos y obligaciones y los alcances
de las sanciones deben responder a intereses de protección de los derechos en toda su
extensión, no solo a víctimas, la sociedad y el afectado, sino dentro de una universalidad de
actores.
Existe una especial repulsión social y deseo de castigo ejemplarizante y determinante
hacía los agresores sexuales, sensación que exige una solución que deje en estado de
tranquilidad al conglomerado, teniendo esta, una traducción de los entes políticos al querer
incluir la pena de castración química en el sistema judicial como respuesta directa; pero, no
basta con que exista ese contexto de querer y proponer, el ordenamiento jurídico es en sí
mismo una manifestación del tipo de sociedad que se ha creado bajo un conjunto de
lineamientos para un deber ser en donde el Imperio de la Ley no puede ir en contra del
reconocimiento de los principios y valores constitucionales o de los derechos fundamentales,
sino en favor de la sociedad bajo las directrices inmersas en él que establecen parámetros
para la modificación e integración de la expresión social y legal, integración que debe darse
en el sistema engranado de orden nacional y supranacional, respetando el Estado Social de
Derecho en conjunto como una estructura que busca la aplicación y la transmisión de los
principios y valores constitucionales a toda su forma y esencia y no solo a la organización y
estructura, sino también en la realización de sus fines y su funcionamiento (Corte
Constitucional, sentencia T-406, 1992), armonizado con los acuerdos y convenciones
internacionales y en general con todas las aristas jurídicas nacionales e internacionales que
conlleva este tipo de organización social y pactos reconocidos a través del Bloque de
Constitucionalidad; es así que, la dicotomía que plantea la implementación de normas que
afectan directamente el Estado Social de Derecho, sus principios, sus valores, los derechos
fundamentales y su reconocimiento desde la dignidad humana como principio fundante,
como lo es la castración química para agresores sexuales, es un debate que se debe observar
tanto del lado social como del lado legal y constitucional y así determinar su validez de
integración.
La visión de la sociedad en cuanto a los delitos sexuales crea un ambiente de repudio
generalizado que es respaldado en la incidencia específica del tipo penal, la incursión en áreas
tan sensibles del ser humano, como lo son su cuerpo, su intimidad y específicamente su
sexualidad y la vulneración de principios básicos de la Bioética y el Bioderecho (la
autonomía, la beneficencia y la no maleficencia), engendra una mayor percepción de rechazo
y deseo de castigo hacia el agresor, es así, que el sistema penal se ha consolidado sobre una
serie de finalidades y estrategias de intervención y corrección de las conductas lesivas cuyo
objetivo es la búsqueda de la erradicación de estas acciones a través de su prevención, sanción
y resocialización de los sujetos infractores, todo bajo el cumplimiento de preceptos
constitucionales y limitaciones internacionales.
Las obligaciones de los Estados no solo comprenden las convenciones nacionales
como ya se afirmó, la superestructura de principios y derechos a los que están sometidos los
ordenamientos jurídicos van más allá de una soberanía local a través del Bloque de
Constitucionalidad; la existencia de convenios y pactos internacionales respaldados por
instituciones de también de orden internacional vinculan a los Estados incluso a la
interpretación normativa que se lleve a cabo a la solución de casos en los que no fueron parte
pero que los trastocan en la irradiación de los principios y derechos.
En cambio, la segunda manifestación del ejercicio del "control de
convencionalidad” en sede nacional, se produce aplicando la jurisprudencia
interamericana derivada del presente caso -incluyendo la de su cumplimiento- por los
demás Estados Parte del Pacto de San José. En este sentido, adquiere eficacia
interpretativa la norma convencional hacia los demás Estados Parte de la Convención
Americana (res interpretata). La eficacia vinculante de la "norma convencional
interpretada" -como explícitamente se advierte de los considerandos 67, 69 y 72 de la
presente Resolución de cumplimiento a que se refiere el presente voto razonado-
constituye una obligación convencional derivada de los artículos 1º y 2° de la
Convención Americana en los términos previamente analizados. (Ferrer, 2013. Pág.
666)
La imposición de penas, es una necesidad dentro de una sociedad en la que abundan
los sujetos infractores, esta necesidad responde a una serie de requisitos de imposición,
requisitos que no pueden trasgredir principios generales del derecho, principios
constitucionales, principios de la Bioética, del Bioderecho, principios penales y procesales
tanto nacionales como de carácter internacional, es así, que la implementación debe
responder a dinámicas y escenarios parametrizados y controlados, principalmente, el respeto
de los derechos humanos y su eje fundamental la dignidad humana y más aún, si se
manifiestan dentro de un Estado social de Derecho, como lo es Colombia.
La problemática en este caso, en la imposición de penas como la castración química,
se suscita en cuanto a su contraposición con las características esenciales del Estado Social
de Derecho y con su eje fundamental representado en los derechos humanos basados a su vez
en la expresión extensa de la dignidad humana, específicamente en los derechos
fundamentales. La ruptura que puede generar la aplicación de la Castración Química en el
sistema y orden jurídico constitucional es el debate a dar antes de la puesta en marcha de una
propuesta de este calibre, teniendo en cuenta que las dicotomías afectan directamente la
legalidad de la pena, su armonía dentro del Estado Social de Derecho, los límites y sus
finalidades más allá de un furor generalizado de deseo de venganza y retribución del daño.
En ese orden de ideas, surge dentro de la investigación un problema jurídico ¿Cuáles
pueden ser las implicaciones constitucionales, de implementar como pena para agresores
sexuales, la Castración Química en Colombia, teniendo en cuenta el Estado Social de
Derecho?
Ahora bien, la Castración Química, como medida de sanción de actos sexuales
violentos, dentro del sistema jurídico penal colombiano crea una nueva situación de finalidad
de la pena que debe ser revisada en conjunto, observando no solo su interés social como
medida de prevención3, sino como una medida efectivamente sancionatoria y que cuya
finalidad no se comporte en alimentar el populismo punitivo vulnerando convenciones
internacionales de prohibición a la tortura, tratos crueles e inhumanos 4, es así que, atendiendo
a los demás ámbitos que comprenden la legalización de este tipo penal, se obtiene una gran
posibilidad de vulneración de derechos y principios fundamentales y constitucionales
generando situaciones que afectarían en mayor medida a los sancionados, situaciones estas
que impedirían una adecuada funcionalidad de esta clase de pena; dentro de los derechos
potencialmente vulnerados, por ejemplo, se encuentra el debido proceso en el relación a la
doble culpa o de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio a su vez de Non bis in
idem, teniendo en cuenta que la sola castración química no es el único resultado de la
conducta castigada, estando en vilo la privación de la libertad como principal pena,
convirtiendo la castración química en un suplemento o complemento de esta; el libre
desarrollo de la personalidad, pues como derecho fundamental es afectado directamente por
el castigo coartándolo al mismo tiempo que la libertad, además, existe una afectación de
condiciones físicas diferentes al sentido sexual que se quiere controlar o limitar; estas
rupturas crean un escenario que impide una adopción completamente legal y sobre todo
constitucional de la medida como pena para delitos sexuales y crea zonas grises y
contradicciones que permean la culpabilidad de la conducta, al tratar al agresor sexual como
un enfermo patológico, lo cual lo descarga de la voluntariedad y la conciencia debido a la
extracción de la conducta de su control voluntario.

3
Tal como se plantea en el proyecto de ley 197 y el proyecto de ley 200 ambos del 2016, al versar sobre
sentenciados imputados y con conducta reiterativa, se puede analizar que no solo es una medida preventiva,
sino que además comporta un amplio interés de castigo, pero que a su vez exige el planteamiento de una política
pública.
4
Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 5. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 7. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos.
Por otro lado, se planteará como objetivo general determinar las implicaciones
constitucionales de implementar como para agresores sexuales, la Castración Química en
Colombia, teniendo en cuenta el Estado Social de Derecho, a través de un análisis conceptual,
normativo y doctrinal,
Como objetivo específico contextualizar la pena dentro del ordenamiento jurídico
colombiano, con base a los Principios Constitucionales, el Estado social de Derecho y los
fines de la pena, así como analizar el funcionamiento de la castración química, en un contexto
médico y desde el modelo planteado para su implementación desde derecho penal para
visualizar un panorama de aplicación normativa.
Finalmente, observar el concepto de Castración Química desde los fundamentos del
Estado Social de Derecho, los Principios Constitucionales y los Derechos Fundamentales
para establecer su viabilidad en el sistema jurídico penal colombiano.
La actual investigación, se presenta como un documento analítico que tiene como
objeto, fundamentar la Hipótesis de investigación, para finalmente generar una parte
conclusiva con la que se busca llegar a la determinación de características esenciales del
objeto de investigación y su relación con las variables encontradas en el marco de su análisis
deductivo.
Con lo anterior, se propone como metodología de investigación un análisis deductivo,
surgido de la confrontación entre algunas definiciones existentes dentro del Estado Social de
Derecho, los derechos fundamentales y la finalidad de la pena en contraposición a la
posibilidad y viabilidad de la implementación de la Castración Química como pena para
delitos sexuales, determinando en principio aspectos generales de cada variable para luego
realizar su análisis deductivo y conclusivo que permita fundamentar la viabilidad dentro del
ordenamiento jurídico colombiano y dentro del sistema penal.

1. ESTADO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1.1. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS


CONSTITUCIONALES
Con la expedición de la Constitución Política de Colombia de1991, se dio un gran
giro para el reconocimiento de derechos y principios, lo cual marcó el inicio de una nueva
era, tomando como punto de referencia al hombre como un ser invaluable siendo sujeto de
derechos y deberes que le permitan mejorar su calidad de vida, teniendo como pilar
fundamental la dignidad humana, sin importar la estirpe y condición social amparando a cada
individuo. Ahora bien, con la declaración universal de los derechos humanos y la entrada en
vigencia de la Constitución Política, la evolución de un Estado de derecho a un Estado Social
de derecho, trae consigo la garantía de los Derechos fundamentales que le asisten a cada uno
de los habitantes del territorio:
… Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,
en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general. (Art. 1 Constitución Política de Colombia 1991)

El desarrollo normativo anterior, a lo largo de la historia ha recibido un gran refuerzo


constitucional, que no se puede obviar frente a arbitrariedades en relación con su
desconocimiento, razón por la cual, su cumplimiento y no vulneración ha sido reiterado en
los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional creando una visión respecto del
reconocimiento de los derechos fundamentales:
…Sobre los criterios de identificación de los derechos fundamentales, en la
sentencia T-227 de 2003 expresó la Corte: “los derechos fundamentales son aquellos
que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii)
pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) encuentran consensos
dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario sobre
su fundamentalidad. (Corte Constitucional, sentencia T-428, 2012)

De otra parte, la supremacía política basada en la protección y respeto de la vida, o


bien llamada biocracia, obliga a los Estados a garantizar de manera plena y efectiva el núcleo
esencial de los derechos humanos para cada persona que lo compone, sobreponiéndose a los
tratos crueles, inhumanos o degradantes a sus habitantes, respetando así su dignidad humana
y proyecto de vida, definido por Caldera (2020) en los siguientes términos:
…La biocracia, concibe la comunidad política como espacio existencial para
lo equitativo y lo justo desde la realización humana tangible de toda persona valorada
como ser individual (unicidad), en igualdad (universalidad), libertad y sociabilidad
(vida comunitaria), ser particular y social, llamado a vivir en armonía y respeto con
las demás personas, la familia, la comunidad y la naturaleza para su propio bien,
contribuyendo al bien común. La biocracia, resalta la relación positiva entre poder
político y vida humana, con autonomía y libertad, sin la sujeción degradante del
control biológico, social o políticos ante los mecanismos del poder -biopoder o
biopolítica acuñados por Foucault (1977)- como epicentro de la legitimidad
democrática en tanto instrumento de la comunidad política para asegurar la vida social
armónica, la gestión del conflicto y la violencia, bajo la racionalidad humana, el
principio de legalidad y la primacía de la dignidad humana.(Caldera, 2020. Pág. 6)

Así las cosas, es necesario concebir la democracia como un derecho fundamental


encaminado a la protección y garantía de la dignidad humana, comprendida bajo lineamientos
de proyectos de vida y condiciones dignas de cada uno de los habitantes del territorio
nacional, sin distinción ni discriminación alguna permitiendo la resocialización y el pleno
goce de los derechos humanos como medio para lograr una vida digna bajo el entendido de
vivir bien, vivir como quiera y vivir sin humillaciones.
En este campo del desarrollo histórico, más allá del estándar de las clasificación de
los derechos humanos en generaciones de derechos, es pertinente observar que existen tres
momentos sobre los cuales se puede discernir o diferenciar la evolución de los derechos
humanos; un primer momento que recoge la reivindicación realizada a través de la revolución
burguesa con fundamento en una filosofía liberal de la autonomía privada; un segundo
momento que identifica las luchas sociales que permiten acercase a los principios de libertad
y un estatus de igualdad de los individuos; finalmente, el tercer momento que integra el
alcance pluricultural de la solidaridad encaminado a garantizar la existencia como especie.
(Bobbio, 1982)

Una de las tendencias integradoras presentada principalmente en la Declaración y


Programa de Acción sobre los Derechos Humanos de Viena de 1993, en donde se establece
una visión universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos y ofrece una
apropiación imperativa de los mismos que corresponde a su identificación a partir del
reconocimiento de la dignidad humana como fuente primordial del su nacimiento y
concepción:
…el consenso logrado con la Declaración Universal de la ONU, en 1948, deja
una cantidad de cuestiones controvertidas, y resulta un fundamento insuficiente para
resolver muchas dudas acerca de las prioridades asignadas a determinados derechos,
o el alcance específico de cada uno de ellos (Papacchini, 1997. Pág. 32)

Así, las contradicciones presentes en cuanto a la definición y alcance de los derechos


humanos, se solventarían en el análisis de la aplicación de la constante de dignidad humana
como esencia misma del concepto, como Papacchini (1997) lo explica:
La dinámica del reconocimiento, permite una explicación a mi juicio razonable de la
obligación de respetar la humanidad del otro, sin necesidad de apelar a un imperativo
categórico ahistórico, asumido como un simple “hecho de la razón”: la progresiva toma de
conciencia de los caminos sin salida y de las contradicciones en que se pierde una voluntad
unilateral de dominación, constituye una estrategia más apropiada para sustentar el
imperativo de la no-violencia y el respeto por la vida y la libertad. (Pág. 33)
Los fundamentos del proceso y del sistema acusatorio impuesto en Colombia, deviene
de una interiorización de los principios fundamentales establecidos en el Estado Social de
Derecho, congruencia que debe darse el desarrollo del principio acusatorio. Este principio
proporciona algunas de las limitantes directas al sistema procesal y su aplicación y es así que
la acusación y los actores que en ella intervienen deben tanto garantizar como limitarse a su
cumplimiento, premisas como la no existencia de un proceso sin acusación y quien acusa no
juzga, que se engranan directamente de la dignidad humana y del debido proceso. (Mendoza,
2016)
En consecuencia, se obtiene que los Derechos Fundamentales se convierten en la
principal esfera de dirección de la política colombiana, sin excluir la política criminal y
penitenciara que afecta directamente un conglomerado de derechos fundamentales y
principios constitucionales sobre los cuales está fundado el Estado Social de Derecho tales
como: la dignidad humana, la vida digna, la libertad de expresión y de locomoción, el debido
proceso, la presunción de inocencia, la doble culpa, la autodeterminación, el libre desarrollo
de la personalidad y en general todos los aspectos que subjetivamente se intervienen con la
aplicación de la política criminal y su conjunto de sanciones de carácter penal.
En Colombia el ente encargado de velar por la protección de la Constitución Política
de 1991 es la Corte Constitucional, dicha institución ha tenido una serie de razonamientos e
interpretaciones acordes al desarrollo de la definición y alcance de los derechos humanos y
la dignidad humana.
En cuanto a la perspectiva de la Corte Constitucional sobre los Derechos Humanos,
se puede encontrar en la concepción demarcada por la Magistrada María Victoria de la Calle
Correa, en donde articula esta visión en tres premisas:
(i) la existencia de una pluralidad de criterios para determinar el carácter
fundamental de un derecho (“fundamentalidad”), partiendo sin embargo de la relación
con la dignidad humana como elemento central de identificación; (ii) la concepción
de los derechos como un amplio conjunto de posiciones jurídicas, de las cuales se
desprende también una pluralidad de obligaciones para el Estado y, en ocasiones, para
los particulares; y (iii) la independencia entre la fundamentalidad y justiciabilidad de
los derechos. (Corte Constitucional, sentencia T-428, 2012)

A su vez, el Magistrado Montealegre ha dilucidado dos formas de interpretación de


la expresión a nivel constitucional de la Dignidad Humana como fundante de los Derechos
Humanos, una como objeto concreto de protección y otra a partir de su funcionalidad
normativa:
- Como objeto de protección, la Corte ha entendido la dignidad humana bajo
los tres siguientes lineamientos: (i) como autonomía o como posibilidad de diseñar
un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera); (ii) como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), y (iii) como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral
(vivir sin humillaciones). Analizadas las líneas jurisprudenciales relacionadas con la
dignidad humana bajo esta óptica, concluye la Corte que está vinculada con tres
ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en
la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección);
unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales
necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del
espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización
del proyecto de vida).
- A partir de la funcionalidad normativa, identifica la Corte también tres
lineamientos, bajo los cuales puede ser entendida la dignidad humana: (i) como
principio fundante del ordenamiento jurídico y del Estado, esto es la dignidad como
valor; (ii) como principio constitucional, y (iii) como derecho fundamental autónomo.
(Corte Constitucional, sentencia T-881, 2002)
Como una visión integradora el Magistrado Eduardo Montealegre afirma, con
respecto a la dignidad humana y los derechos fundamentales en un ámbito nacional e
internacional de observación y articulación que:
Los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente
con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en
derechos subjetivos y (iii) encuentran consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de
derecho internacional, legal y reglamentario sobre su fundamentalidad. (Corte
Constitucional, sentencia T-227, 2003)
Y finalmente, se observan otro tipo de principios que se han originado del intercambio
disciplinar de la ciencia médica, la tecnología, la ética y el derecho; la aparición de principios
que guían la acción de los procedimientos médicos y científicos que puedan vulnerar los
derechos humanos en parte o en la totalidad de la esfera de la dignidad humana y que
establecen un conjunto de limitaciones que prevén que dicha potencialidad se materialice,
aunada al derecho crean una nueva perspectiva de los derechos.

Los principios de la rama de la Bioética y el Bioderecho son: i) Principio de


Autonomía que comprende la realización personal del ser humano, superando la relación
médico paciente, la autonomía en la decisión de realización de procedimientos médicos de
una manera informada y libre, ii) Principio de beneficencia consiste en la realización del bien
por encima del mal, hacer lo que más beneficie al paciente por encima de lo que no; iii)
Principio de maleficencia, al contrario del principio de beneficencia pero en concordancia
con él, este principio busca evitar cualquier mal que se pueda llevar a cabo sobre una persona,
si es posible hacer el mal con un procedimiento médico o decisión, con base a este principio,
no se lleva a cabo, y finalmente iv) el Principio de Justicia es la aplicación equilibrada de
cargas y beneficios, que en los aspectos médicos y bioéticos constituye la aplicación
razonable de la imposición de condiciones derivadas de la práctica médica sin afectar
irracionalmente la integridad de los individuos. (Bernal, 2015)

2. ASPECTOS GENERALES DE LA PENA

El derecho punitivo nació dentro de los ordenamientos como una de sus primeras
vertientes de interrelación entre los individuos y las instituciones que están, en principio,
recubiertas por una autoridad legalmente constituida y respaldada por la cesión de derechos
y libertades de los gobernados, cesión que ha sido concebida en la historia de los diferentes
tipos de orden social bajo la confianza, la costumbre, la cultura e incluso la imposición de
ese poder Estatal; las relaciones que se dan dentro de este marco de materialización del poder
del Estado, tienen distintas finalidades, pero siempre un punto de razonabilidad común que
legitima el establecimiento de limitantes conductuales y resultados sobre el accionar de los
individuos, el ejercicio del poder coercitivo del Estado.
El poder de coerción que ostenta el Estado, responde no solo a una voluntad general
otorgada y legitimada por la mera institucionalidad de este, sino que trasciende a la sociedad
misma cuyo nacimiento y fin deviene a su propia necesidad, es decir, la necesidad de control
y el ejercicio de la fuerza Estatal para limitar las conductas y mantener el orden de la
sociedad, es la garantía misma que justifica la coerción del Estado y lo legitima, es por eso,
que la finalidad de dicho poder sea cual sea su forma de aplicación busca, ya sea a través de
la imposición de sanciones con objetivo ejemplarizante, de la expresión de justicia para con
las víctimas o de la resocialización de los agresores, corresponde a la protección, control y
justicia social, dependiendo de cuál de las diferentes teorías y momentos históricos se
observe.
El nacimiento de la pena dentro de los sistemas primarios responde a necesidades
instintivas, desde la defensa del derecho a la vida hasta la retribución por actos atroces, como
forma de compensación social y satisfacción de las necesidades de las víctimas en un sentido
muy ligado a la venganza y a los instintos primarios del ser humano como lo expresa Neuman
(2004), visto en la historia antigua más claramente como la ley del Talión, ojo por ojo diente
por diente.
En la edad media y la época del oscurantismo, las Monarquías y, por así decirlo, los
Estados, de la mano de las instituciones religiosas y de la fuerza policiva utilizaron las penas
no solo como un reproche social, sino que, además, como lo presentó Tomás de Aquino
como:
Como hemos dicho, es lícito matar a alguien en cuanto se ordena a la salud de
toda la sociedad, y, por lo tanto, corresponde sólo a aquel a quien esté confiado el
cuidado de su conservación, como el médico compete amputar el miembro podrido
cuando le fuera encomendada la salud de todo el cuerpo, y el cuidado del bien común
está confiado a los príncipes, que tienen pública autoridad, y, por consiguiente,
solamente a éstos es lícito matar a malhechores; no lo es a las personas particulares.
(Aquino, 1956, Pág. 436)
Para Kant, quien consideraba en términos generales que la condición de Estado
necesitaba el aseguramiento de la paz y el orden, en este sentido, únicamente la pena puede
garantizar que se lleve a cabo ese objetivo, demostrando así su más profunda característica
retributiva como finalidad de la pena, siendo este un imperativo categórico respaldado desde
la libertad moral de obrar del hombre, y si este vulnera la ley, la única respuesta es la
imposición de una medida de retribución social y estatal. (Feijoó. 2007)
Más allá de la pena como una retribución, para Mir Puig la pena debe responder
también a la proporcionalidad, no solo debe entenderse la pena como una forma de venganza
o un talión moderno, sino como una manera de retribución del daño causado y como límite
mismo de la pena, siendo precisamente este una de las críticas a la teoría retribucionista de
Kant y Hegel.
…es correcto señalar que la necesidad de que la pena guarde cierta
proporcionalidad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teoría
retributiva. La proporcionalidad puede concebirse como un límite que debe respetar
el ejercicio de la función punitiva, y que como tal límite no fundamente la necesidad
de esta función, sino que, al revés, la restrinja (Mir Puig. 2000, página 49)
Mucho más adelante la pena se transforma en concepciones impregnadas de objetivos
con mayor grado de responsabilidad futura y funcionabilidad social:
Los ilustrados, partiendo de supuestos utilitaristas y humanitarios, elaborando
una concepción nueva de la pena que, rechazando la crueldad de los sistemas vigentes,
apostaba por la certeza y la proporción justa como los medios disuasorios más idóneos
para apartar del delito y atribuía a la sanción la función de enmendar al culpable,
además de hacerle expiar su error. De ese modo adquirió un gran relieve el debate,
sobre la abolición de algunas penas como las infamantes y la capital, que parecían a
muchos contraproducentes en relación con una racional de la utilidad general.
(Ferrone y Roche, 1998, página 128)
Dentro del pensamiento moderno del derecho penal y del estudio de la
funcionabilidad y sistematicidad, nacen diversas teorías que buscan explicar tanto el
concepto, como el fin de la pena dentro de los ordenamientos jurídicos, estudios que no solo
abarcan los preceptos del derecho sino que incluso, se ahondan en las teorías sociológicas y
políticas, es así como por ejemplo en la concepción de Francesco Carrara, descrita por
Mantovani (1989), la pena se expresa en tres sentidos, uno general que denota el sufrimiento
o dolor causado por un mal previo ocurrido; en un sentido especial, la pena corresponde al
castigo o retribución obtenida por un proceder errado bajo la imprudencia o el dolo y,
finalmente, en un sentido mucho más formal y especialísimo, la pena corresponde a esa
sanción o castigo cargado a un delincuente por la comisión de un acto violatorio de la ley.
Para Durkheim, en palabras de Garland (1999), desde la perspectiva sociológica, la
imposición de las penas es el resultante de la materialización de la conciencia moral de la
sociedad, la sociedad establece a través de su aplicación el orden axiológico de los sus
integrantes queriendo con ellas, reestablecer y purgar dicho orden desde una manifestación
irracional de emotividad, en respuesta a transgresiones contra dicho orden.
Finalmente, observando el contexto colombiano, el Doctor Reyes Echandía, define la
pena como la limitación o restricción a los derechos personales a personas que en su actuar
ha generado la violación o afectación de normas punitivas y que además han sido hallados
responsables por una autoridad jurisdiccional legítima perteneciente a la rama judicial.
(1996)

2.1 EL FIN DE LA PENA EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

El ordenamiento jurídico penal colombiano, direccionado principalmente por la


condición imperativa de Estado Social de Derecho, establecido en la Constitución Política de
1991 y decantando en especialidad sancionatoria punitiva dentro del Código Penal ley 599
de 2000 y Código de Procedimiento Penal ley 906 de 2004, se manifiestan tanto los principios
rectores de la actividad penal y jurisdiccional, como las limitantes y finalidades de las
acciones relacionadas a los delitos y las penas, la hoja de ruta que demarca el alcance de las
disposiciones penales está enmarcada en los derechos fundamentales, en un principio, y en
los fines superiores perseguidos por el Estado Colombiano, el Estado Social de Derecho y el
bienestar general.
Seguidamente, dentro de la exposición de las penas en el ordenamiento colombiano,
se establecen un grupo de principios rectores que rigen de manera específica la materia, los
principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad son el marco al momento de su
imposición, más allá de las guías taxativas de tasación y las penas y las medidas alternativas
y sustitutivas como tal, los limitantes interpretativos que otorgan validez y efectividad para
su materialización.
La Corte Constitucional en sentencia T-328 de 2016 hace un resumen de la aplicación
y finalidades de las penas en el sistema penal:
...Las teorías absolutas de la pena indican que ésta tiene una finalidad en sí
misma, con una marcada tendencia compensatoria, que busca resarcir el daño
cometido por el infractor.
La teoría de la expiación es una de las concepciones de la tendencia
absolutista, en la que según LESCH la pena supone una expiación moral, una especie
de reconciliación del sujeto activo con la norma penal transgredida y con la sociedad,
de ahí que la pena tenga una dimensión de arrepentimiento del delincuente y la
aceptación social de aquel acto de contrición, que se traduce en la liberación de su
culpa.
Por su parte, la teoría de la retribución considera de una parte la realización
del anhelo de justicia como fundamento del derecho o necesidad moral o social, y de
otra, la prohibición de instrumentalizar al individuo en procura del bienestar social o
común, es decir, se encuentra proscrita cualquier forma de utilitarismo penal.
Por ejemplo, para KANT el hombre es un fin en sí mismo, por lo que no puede
ser instrumentalizado a través de la pena, con la finalidad de generar a la sociedad o
al delincuente una determinada utilidad, sino que su imposición se justifica por
tratarse de una necesidad moral generada por el acto delictivo.
Las teorías relativas pretenden, a través de la pena, el cumplimiento de
determinados fines como son la prevención del delito y la protección de determinados
bienes jurídicos, que se derivan de las obligaciones del Estado, fundadas en el
mantenimiento de un orden social.
La teoría de la prevención general negativa parte de la idea de que la pena
tiene una finalidad intimidatoria, pues busca coaccionar psicológicamente a los
potenciales delincuentes, de tal manera que mediante la amenaza y la ejecución
posterior de la pena se logre hacer desistir la comisión de hechos punibles.
De otra parte, la teoría de la prevención general positiva, reitera su fundamento
a partir del fin socialmente útil de la pena. Según JAKOBS, la pena positivamente
considerada es “(…) una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable.
De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino
solo con la estabilización de la norma lesionada.”
La base de esta teoría es el respeto al orden social, que se configura como un
modelo de orientación para las interacciones sociales, por lo que los hombres puedan
esperar siempre, en sus relaciones con los demás, que las normas vigentes serán
respetadas por sus semejantes.
La teoría de la prevención especial, por su parte se dirige al autor concebido
individualmente. Según VON LITZ, la pena no se deduce de un criterio abstracto de
justicia, sino que es sinónimo de coacción. Este criterio es bifronte, pues busca
proteger los bienes jurídicos a través de la lesión de otros bienes jurídicos, bien sea
de forma indirecta o psicológica (corrección o intimidación), o de manera directa y
física (inocuización).
Las teorías mixtas pretenden una explicación acerca de los fines de la pena a
partir de la combinación de las teorías absolutas y las relativas. Las teorías que
otorgan preferencia a la retribución contemplan que la pena debe perseguir
simultáneamente fines retributivos, de prevención general y de prevención especial,
sin embargo, le otorgan a la retribución un lugar preponderante.
En otro sentido, las que no le otorgan preferencia a la retribución le confieren
a la pena un fin exclusivamente preventivo. ROXIN expuso su teoría unificadora
aditiva, a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo Federal alemán, para quienes la retribución, la prevención especial y la
prevención general, son fines de la pena que tienen igual rango o jerarquía. (Corte
Constitucional, sentencia T-328 de 2016)
Visto desde este recorrido, en esta decisión jurisprudencial se determina la función
de la pena en el sistema penal colombiano así “Por su parte, la pena cumple las funciones de:
i) prevención general; ii) retribución justa; iii) prevención especial; iv) reinserción social; y,
v) protección al condenado.” (Ibidem)
La misma decisión desglosa un conjunto de providencias que han resaltado estos fines
y funciones:
La sentencia C-430 de 1996, este Tribunal dijo que la pena en nuestro sistema
jurídico tiene un fin preventivo, representado en el establecimiento legal de la sanción
penal, un fin retributivo que se manifiesta con la imposición judicial de la pena y un
fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, a partir de principios
humanistas contenidos en la Carta y en los tratados internacionales.
En la sentencia C-144 de 1997, la Corte manifestó que las penas tienen como
finalidad la búsqueda de la resocialización del condenado, dentro del respeto por su
autonomía y dignidad, puesto que el objeto del derecho penal en el Estado Social de
Derecho no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción.
Esta finalidad ha sido reconocida por esta Corporación en la sentencia C-806
de 2002, en la que manifestó que la pena debe pretender la resocialización del
condenado, dentro de la órbita del respeto de su autonomía y dignidad, puesto que el
objeto del derecho penal no es la exclusión del infractor, sino su reinserción al pacto.
La posición jurisprudencial descrita fue reiterada en la sentencia C-061 de
2008, que analizó la constitucionalidad de la norma que contemplaba la pena
denominada “los muros de la infamia”.
Estos criterios también se han proyectado a fallos de tutela. En efecto, la Corte
en la sentencia T-267 de 2015, expresó que se trata del objetivo más importante de la
sanción penal, en especial en su fase de ejecución, pues impide que se instrumentalice
al individuo y garantiza su proceso de resocialización con estricto apego al respeto
por su dignidad humana.
Recientemente en sentencia T-718 de 2015[62], este Tribunal reiteró que, de
acuerdo con la legislación y la jurisprudencia vigentes, la educación es la base de la
resocialización, puesto que la figura de la redención de la pena es la materialización
de la función resocializadora de la sanción. (Corte Constitucional, sentencia T-328 de
2016)
De lo anterior se puede abrir el marco de la finalidad de la pena observado desde dos
ámbitos de aplicación, dando prioridad a la necesidad como principio iniciador de este
aspecto funcional y finalístico, en un primer momento se puede dilusidar el carácter general
de protección, prevención, de resarcimiento y tutelante de la pena a nivel social y general; y
en un segundo nivel donde se da el reconocimiento interno de la pena como medida de
protección a las víctimas, al proceso como tal, al mismo imputado, acusado y/o sentenciado,
y a los bienes que pudieran ser afectados con la conducta o conductas futuras, como el
Código Penal, ley 599 de 2000 en sus artículos 3, 4, 5, 34 lo establece.
En la revisión de este articulado se evidencia que el Sistema Penal colombiano, se
encuentra estructurado bajo la base de la necesidad de la pena en cuanto al bienestar social
general y el bienestar individual, bajo el principio de razonabilidad que atrae a su espectro la
finalidad preventiva, disuasiva y contempla dentro de su interpretación el parámetro de
justicia tanto retributiva como restaurativa, y finalmente se observa que la proporcionalidad
de la aplicación de las penas responden al carácter social del estado de derecho y al paradigma
de los derechos humanos, no se concreta con la aplicación de estos principios en la
imposición de las penas el mero hecho de la justicia formal y material, la finalidad de la pena
sobrepasa la pena misma hacía el aspecto social tanto general como interno.
Lo anterior visto desde la óptica teórica y dogmática del sistema punitivo y penal
colombiano, teniendo en cuenta que las normas presentadas disponen siempre bajo la misma
vía de la Constitución Política de Colombia de 1991, pero que, apoyándose en la revisión de
la materialización de dichos preceptos constitucionales y en las sentencias y decisiones sobre
los mismos de las diferentes instancias y autoridades judiciales, el panorama es algo diferente
en la realidad.
Evidencia de lo anteriormente expuesto, se observa en las recurrentes sentencias de
la Corte Constitucional en las que declara Estado de Cosas Inconstitucionales, decisiones
como la sentencia T – 153 de 1998 donde se vislumbra la difuminación de la resocialización
y el enfoque rehabilitante de la sanción, la primera de muchas problemáticas que se han
venido presentando y que repercuten directamente en la finalidad de la pena en Colombia;
en esta decisión se analiza el hacinamiento carcelario como un problema de índole
constitucional, con afectación directa de los derechos fundamentales de los reclusos e incluso
de sus más allegados debido a las condiciones precarias en las que se desarrolla la vida diaria
y el programa de visitas, cuestión que se concreta en un contexto mucho más reciente en la
sentencia T – 197 de 2017 de la Corte Constitucional, decisión que expone de manera mucho
más preocupante el Estado de Cosas Inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario
colombiano, la agravación de los problemas de hacinamiento, inseguridad, criminalidad,
corrupción, indignidad, violencia, e ineficacia judicial, disminuyeron dramáticamente las
condiciones mínimas de vida dentro de los centros de detención; la ineficacia del sistema
presenta un corte entre la aplicación del sistema de penas y medidas de seguridad y el fin
mismo de la sanción penal.
Con respecto a lo anterior, se puede establecer que el ordenamiento jurídico penal
colombiano está enfocado a la supresión y resarcimiento del hecho delictivo en
contraprestación a la sociedad pero a su vez, a pesar del enfoque, materialmente se encuentra
en un limbo de inconstitucionalidad e ineficacia con respecto a su propósito teleológico, esta
ineficacia ha creado un ambiente de inconformismo social que reprocha tanto el alcance del
sistema como su efectividad, aunado esto a la creciente manifestación de delitos atroces en
contra de nichos poblacionales históricamente vulnerables, en el caso del presente documento
de investigación, los menores de edad y mujeres víctimas de delitos sexuales. Aspectos que
respaldan la visión paradójica que plantea el análisis de Velasco y Llano (2016) en donde a
inmersión de los derechos fundamentales no es garantía de su materialización debido en parte
a la falta de recursos.
El respaldo del planteamiento presentado por García (2014), en donde determina que
la inefectividad del concepto de resocialización depende de un eufemismo del mismo,
observado desde la manifestación de los problemas reales presentados en la ejecución del
sistema penitenciario sin que medien verdaderos agentes rehabilitantes del penado como lo
es la salud, la educación, la orientación, la reinserción laboral, etc.; agentes suprimidos en
problemas de violencia, drogas, vulneración de la dignidad humana y como lo expresan las
decisiones anteriormente presentadas, hacinamiento y desprotección.
El recrudecimiento de la violencia y la manifestación de una manera mucho más
pública de los delitos atroces es una de las causas de este aumento de la necesidad de revisión
del sistema penal, del alcance y de los fines de la pena, es así que, a partir de las instituciones
políticas se ha fomentado una creciente línea de propuestas que terminan ampliaciones
dramáticas de los cánones y dosificación de las penas, ampliando rangos, grados e incluso,
integrando medidas de seguridad distintas a las estipuladas en los regímenes dispositivos que
versan en la transformación de escenarios mediáticos como un “coliseo” social en donde la
sed de retribución de manera física no corresponde directamente a una finalidad de ataque de
los tipos penales ni en medidas preventivas ni como un castigo viable más allá de una
captación de visibilidad política o populismo punitivo. (Silva. 2018)

3. LA CASTRACIÓN QUÍMICA

Dentro de las salidas propuestas, especialmente para el tipo de crímenes sexuales,


parecen responder a otro tipo de penas, que no intervengan en la una materialización de las
sanciones directamente intramurales, con tratamientos externos de control dirigido que
buscan la supresión de la conducta desde el ámbito subjetivo del sujeto activo del tipo penal,
en el caso de las conductas de agresión sexual, el mecanismo propuesto para este tipo de
sanción, es la castración química del sujeto infractor; el método comprende un conjunto de
particularidades tanto médicas como procedimentales para su aplicación, por ello es preciso,
para lograr acercar su análisis e instrumentalización dentro de un sistema normativo social
de derecho, evidenciar sus aspectos médicos y operacionales que permitan la observación
tanto practica como jurídica.

3.1 ASPECTOS MÉDICOS


La castración química es un procedimiento mediante el cual se inhibe la producción
hormonal del sujeto, producción que determina el influjo de su deseo sexual, es decir, se
suspende o se regula la producción corporal de hormonas sexuales, que activan el deseo
sexual con el fin de evitar la sensación de necesidad, en el caso de agresores sexuales, de
sentir el deseo sexual que puede materializarse en una conducta.
Existen diferentes métodos de castración como es la castración testicular que es la
extirpación quirúrgica de los testículos, utilizada principalmente para combatir el cáncer de
testículo, y la castración química que en palabras de Robles (2012) es:
La medicación consistente en anti-andrógenos (en el lenguaje corriente
conocida como “castración química”) reprime los instintos sexuales y reduce la
producción de testosterona. Los compuestos químicos más utilizados son el Acetato
de Medroxiprogesterona (MPA) –comercializado bajo el nombre de Depo-Provera–
y el Acetato de Cyproterona (CPA). Ambas drogas operan enviando al cerebro la falsa
señal de que el organismo dispone de suficiente testosterona, de manera que aquel
deja inmediatamente de producirla. Se deben administrar periódicamente (por regla
general, semanalmente) (Pág. 9)
Este procedimiento debe responder a un conjunto de requerimientos médicos como
las especificaciones fisiológicas, biológicas, patológicas y farmacológicas, además de
características del procedimiento propio como la dosificación periódica o permanente, la
cantidad de tiempo que se debe implementar, las repercusiones o contraindicaciones que se
pueden presentar para cada individuo en particular, incluso su efectividad se aumenta con el
uso de otras drogas; la droga principal es la DepoProvera que debe aplicarse de manera
ambulatoria intramuscular cada tres meses para garantizar su efectividad en la disminución
del deseo sexual que además, disminuye la producción de semen y por tanto la fertilidad.
En la exposición de motivos del proyecto de ley 051 de 2018, el representante a la
Cámara Álvaro Hernán Prada desarrolla una presentación de los diferentes métodos de
castración química que se pueden implementar en Colombia:
Depo-Provera
La droga Depo Provera es el tipo de castración química más común. En las mujeres,
se usa como anticonceptivo. En los hombres, ocasiona una reducción en el nivel de
testosterona, que generalmente disminuye el impulso sexual. A los reclusos
masculinos se les inyecta una vez por semana o por mes.
Se dice que esta forma de castración química es efectiva en un único tipo de abusador
sexual conocido como parafílicos. Este tipo de personas cometen abusos sexuales
porque el acto los excita sexualmente.
Es probable que otros tipos de abusadores sexuales, cuya motivación es la violencia
u otros factores no sexuales, no respondan a este tipo de tratamiento.
Depo-Lupron
Inyectar Depo-Lupron en el cuerpo de un hombre es otra forma de castración química.
El Depro-Lupron es una forma sintética de la hormona leuprolida. Ocasiona una
sobreproducción de determinadas hormonas que detienen la producción de la
testosterona.
La eliminación de la producción de la testosterona en el cuerpo de un hombre reduce
drásticamente o elimina su impulso sexual. La meta del tratamiento consiste en
eliminar el deseo de un violador que tiene la motivación de volver a abusar por
motivos de excitación sexual.
Antiandrógenos
Los antiandrógenos constituyen otro método de castración química. Obran
bloqueando determinados receptores del cuerpo a los que se une la testosterona.
La meta es bloquear los efectos de la testosterona en el cuerpo masculino y hacer que
los niveles regresen a los de un niño pre-púber. El abusador sexual experimenta una
reducción de la libido, teóricamente eliminando el deseo de volver a abusar.” (Prada.
2018. Pág. 2)

3.2 ASPECTOS JURÍDICOS


La representación de los individuos dentro del sistema penal comprende una serie de
características que deben ser observadas al momento de la imposición de la penas o medidas
de seguridad, dentro de ellas se encuentran las calidades especiales de las conductas
realizadas para determinar la peligrosidad o grado de riesgo que conlleva el sujeto infractor
para la sociedad, es por ello que la dosificación es especial en cada tipo penal y contrae
exigencias o limitantes de libertades de acuerdo al análisis propio de cada delito; para los
relacionados a delitos sexuales las restricciones se han ido desarrollando desde un análisis
mucho más biológico y psicológico en comparación con otras conductas infractoras, en
varios países se ha implementado la castración químicas como medida de control de este tipo
conductas:
Alemania, Dinamarca y Australia, entre otros países, prevén la castración
química voluntaria para obtener en forma anticipada la libertad, es decir, dejar la
prisión y reinsertarse a la sociedad sin que ello signifique riesgo de ser nuevamente
un ofensor sexual al aplicarse de manera periódica el tratamiento de castración
química (Parlamento Legislativo del Estado de México. 2012)
En especial en Estados Unidos la medida de la Castración Química se ha asimilado
con algunas particularidades específicas a cada Estado; los Estados de California, Florida,
Georgia, Montana, Luisiana, Oregon, Texas, Colorado y Wisconsin; teniéndose en ellos
como una condición para tener la oportunidad de aplicar a la libertad condicional sin que se
cumpla la totalidad de la medida restrictiva de la libertad.
(…) en Florida, es el Juez, quien debe determinarla y puede llegar a ser de por
vida. En otros estados (California y Oregon) la duración de la medida queda en manos
del Departamento de Corrección. Sólo en California está expresamente previsto un
procedimiento de consentimiento informado para el sujeto que recibe el tratamiento
(Robles. 2012. Pág. 8)
En Colombia la castración química es un fenómeno que aún no se ha materializado
jurídicamente, pero que dentro de las iniciativas legislativas se encuentra en la base de un
intenso debate que busca su implementación, como por ejemplo a través del proyecto de ley
presentado en el 2016, número 197 “por medio del cual se modifica la Ley 599 de 2000 y se
dictan otras disposiciones” 5, proyecto en que se intentó incluir, además de la pena privativa
de la libertad, la castración química como una medida adicional cuando se materialicen los
tipos de acceso carnal abusivo y el de acto sexual; y en el proyecto número 2006 del mismo
año se trató de incluir la castración química como medida adicional acompañada de una
política criminal, siendo la medida no paralela a la pena, sino en el caso de una conducta

5
“De acuerdo con su exposición de motivos, el proyecto de ley busca fortalecer los Instrumentos disponibles
de tal modo que garanticen el uso pleno y el goce efectivo de los derechos de que son titulares los niños, niñas
y adolescentes en Colombia, especialmente lo relacionado con la protección su integridad, la libertad y la
formación sexual de estos sujetos de especial protección e intereses prevalentes”
6
“La situación actual nos lleva a desarrollar herramientas para la creación de una política pública efectiva que
propenda por mejorar la convivencia ciudadana, fortalecer la salud pública y agilizar y efectivizar la justicia”,
con lo cual, “para la consecución exitosa de lo anterior, se requiere una fundamentación veraz, análisis riguroso
y de cara al ciudadano para que el proceso sea visible”. En consonancia con los dos anteriores argumentos, el
proyecto propone “implementar la pena de castración química a violadores y abusadores sexuales de niños.
Adicionalmente, así como la creación de un comité intergubernamental que establezca una política criminal
desde la salud pública y la justicia orientada a mitigar el riesgo de violencia sexual en menores de 14 años”.
reiterativa para violadores y abusadores de menores de 14 años, siendo la motivación
principal de los dos proyectos del ley el goce efectivo de los derechos de menores de edad
sin riesgo de afectación por parte de los adultos.
Dentro de las iniciativas legislativas más actuales se encuentra el proyecto de ley 051
de 2018 el cual contempla modificaciones directas al código penal colombiano ley 599 de
2000, en sus artículos 205, 206, 208 y 209, en los cuales incluye una obligatoriedad de
aplicación de la castración química como pena complementaria de la pena privativa de la
libertad en los casos de que las conductas descritas en estos tipos recaigan sobre menores de
14 años, así:
205. Acceso carnal violento: El que realice acceso carnal con otra persona mediante
violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
206. Acto sexual violento: El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso
carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.
Adicionando a cada artículo un parágrafo que incluye la sanción adicional
…Parágrafo. Si la conducta recae sobre menor de 14 años, una vez decretada la
extinción de la pena de prisión, el sentenciado deberá someterse a tratamiento obligatorio de
castración química, por el mismo término de la condena de prisión impuesta.” (Prada. 2018.
Pág. 6)
Para los artículos:
208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años: El que acceda carnalmente a
persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales
diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la
induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
…Parágrafo. Una vez decretada la extinción de la pena de prisión, el sentenciado
deberá someterse a tratamiento obligatorio de castración química, por el mismo término de
la condena de prisión impuesta. (Ibidem)
Al respecto de estos artículos 208 y 209, se adicionó un parágrafo correspondiente
para cada uno en donde se incluye de manera obligatoria y complementaria la pena de
castración química para los infractores de cada tipo penal.
Para la inclusión de la pena de castración química en el sistema jurídico penal
colombiano es necesario hacer algunas consideraciones, lo cual implica que la pena esté
acorde tanto a las funciones o finalidades como a los límites legales y constitucionales. En
primer lugar, la función de la pena que se presentan dentro del Código Penal colombiano en
su artículo 4 “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado.”

4. CONTRADICCIONES LEGALES Y CONVENCIONALES

Vistas las situaciones constitucionales que comporta la inclusión de las penas en el


ordenamiento jurídico colombiano y la revisión de teorías y procedimientos tanto médicos
como sus aspectos penales, se puede definir algunos de los problemas que implicaría su
incursión dentro del sistema penal en Colombia la Castración Química de agresores sexuales
que tendrían repercusiones, a nivel Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, cuya normativa, a decir de Caldera Ynfante (2012), integra la constitucionalidad
material interna, en mérito del Bloque de Constitucionalidad, donde la Corte Interamericana
se podría ver avocada a intervenir para exigir la responsabilidad del Estado colombiano en
concordancia con sus fallos vinculantes para todos los países que aceptan la jurisidicción de
tal instancia judicial supranacional, como es Colombia, en los que afirma la protección de la
integridad personal y prohibe todo tipo de torturas, tratos humillantes, tratos crueles o
degradantes sobre la humanidad de los privados de libertad sometidos al sistema
penitenciario, como lo ha estatuido, por ejemplo, en el fallo Corte IDH. Caso Caesar Vs.
Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie
C No. 123.

La principal observación es la vulneración a la dignidad humana, el sujeto sancionado


deberá someterse a un procedimiento médico que inhibe un tipo específico de conducta a
través del tratamiento farmacológico presentado en el capítulo correspondiente, es así que la
reprobación de su actuación lo enmarcaría en una patología, siendo esta uno de los aspectos
problemáticos de la aplicación de la pena, si la conducta es patológica eliminaría el elemento
consiente y/o su voluntariedad, dejando sin sustento la culpabilidad a través de una
inimputabilidad claramente encuadrable en el artículo 32 del Código Penal Colombiano.
En materia constitucional, es reprochable la degradación a la que sería sometido un
sancionado con la Castración Química, vulnerando los tratados internacionales ratificados
por el Estado colombiano, la Convención Americana y la Convención contra la Tortura de
Naciones Unidas, que prohíben el uso de penas crueles, inhumanos o degradantes contra la
persona. La tortura como lo establecen Sierra y Jiménez (2019): “Los métodos de tortura han
variado y se han profesionalizado con el avance de la ciencia y de la tecnología; ya no se
habla solo de lesiones físicas ostensibles, sino también de lesiones psicológicas que pueden
ser permanentes.” (Pág. 134); no son solo afectaciones físicas, sino psicológicas o en este
caso degradantes a las que sería sometido el sancionado.
En consideración con Welzel (1939), las solas convenciones de la justificación de la
pena por una conveniencia, sin tener en cuenta la esfera personal y con un fin únicamente de
utilidad social instrumentalizaría al hombre y violentaría la dignidad humana, se podría
garantizar una utilidad de la pena, pero nunca su conveniencia ética, ejemplo de ello, se puede
observar con la castración de un delincuente que no puede justificarse por mera conveniencia
Estatal. (Weztel 1939, citado por Garcia, 2012), consistente con esto Parra y Báez (2019)
determinan esa indignidad en que: “la indignidad se configura cuando se lleva una vida en
condiciones insoportables o se atraviesa por un estado que no se está en el deber jurídico de
soportar” (Página. 212)
Otra de las observaciones que puede llevarse a cabo es el tipo de pena que se
establecería al momento de incluir la Castración Química como pena, en Colombia según lo
dicho anteriormente las penas son principales, sustitutivas o accesorias, la Castración
Química adolece de un sentido sustitutivo, sentido que no elimina la pena principal pero si la
subroga a un estadio mucho más cercano para la resocialización o disminución de la
complejidad de la pena, como lo es la prisión domiciliaria; en segunda medida siendo una
pena principal, y en revisión del la ley 599 de 2000 artículos 34 y 35 que establece la prisión
y la multa sin menoscabo de la parte especial del dispositivo, se entraría en un conflicto de
la medida de legalidad de pena de Castración química, teniendo en cuenta el principio de
legalidad y del debido proceso.
En cuanto al principio de legalidad, porque no quedaría claro su carácter principal o
accesorio y si es o no complemento de la pena de prisión, además de los interrogantes: ¿Cómo
podría aplicarse como una pena principal al mismo tiempo?, ¿Cuál sería tiempo en el que se
aplicará? ¿Qué las circunstancias conllevan su aplicación y el método de dosificación de la
sanción? Estas cuestiones dejan un debate abierto y muy difícil de abordar desde las premisas
estipuladas del derecho penal en Colombia, porque no sería, en principio, posible determinar
su carácter sin vulnerar la estructura jurídica penal actual, incluyendo a su vez que no solo
sería una modificación legal, sino que debe responder a una modificación directa de ámbitos
de derechos fundamentales y principios constitucionales.
En relación con el debido proceso se deben acotar un conjunto de circunstancias que
lindan con el carácter constitucional de la medida, el principio de non bis in idem, nadie será
culpado dos veces por la misma culpa, según desarrollo de la Corte Constitucional en
sentencia C-521 de 2009 corresponde a:
El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho,
pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo
sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo
asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos
que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de de
racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder
punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino
que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario,
fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in íd em hace parte de
los derechos que se entienden asociados al debido proceso. (Corte Constitucional,
sentencia C-521 de 2009)
Observación que responde parámetros internacionales de decisión a los cuales como
se presentó obedece un carácter vinculante de las decisiones de los organismos
supranacionales encargados de velar por el cumplimiento de la obligación de los Estados de
respetar y materializar los derechos humanos, ejemplarizado en la decisión del Caso Loaiza
Vs Perú, resuelto en contra del Estado peruano por la violación de derechos a María Loaiza
Tamayo, y que con respecto al principio de non bis in idem consignó:
En cuanto a la (…) violación en perjuicio de la señora María Elena Loayza
Tamayo de la garantía judicial que prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa
que el principio de non bis in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la
Convención (…). Este principio busca proteger los derechos de los individuos que
han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados
por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7,
que se refiere al mismo “delito”, la Convención Americana utiliza la expresión “los
mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio de la víctima. (Corte
Internacional de Derechos Humanos, Loaiza Vs Perú. 1997)
La aplicación de dos penas principales crea una zona gris que permea la vulneración
de este principio constitucional, no siendo clara, como se dijo, su aplicación dentro del
sistema penal creando al mismo tiempo un riesgo potencial de vulneración del derecho
fundamental consagrados directamente en la Carta Política de 1991 en el artículo 29 parte
final del inciso cuarto.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo indicado por Caldera Ynfante et. al. (2019, p.2)
sobre el sentido restaurativo de la justicia penal que promueve la criminología crítica en
nuestro tiempo:
El sistema penitenciario moderno ha venido evolucionando desde su establecimiento
en el siglo XIX, y con ello la visión del castigo, pues la humanidad abandona las
antiguas prácticas medievales de penas corporales que se traducían en tortura y
muerte, transformándolas por la privación de libertad, que pretende la normalización
y corrección de la conducta del ser humano, internos, en tanto procesados o penados
(llamados comunmente como delincuentes) a los que el Estado democrático
constitucional tiene que reconocer como persona bajo relación especial de sujeción
frente al mismo, que tiene derecho a la dignidad humana como merecedores de
respeto por ser persona humana independientemente del delito por el que está bajo
relación de sujeción ante el Estado, debiendo garantizarle el sistema penitenciario
estatal respeto a su dignidad humana, dada la situación de vulnerabilidad e
indefensión en que se encuentran.
Finalmente, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos relacionados y descritos con anterioridad, es menester recordar que la
visión integral del desarrollo de la dignidad humana se encuentra relacionada con el
pensamiento humanista, la seguridad, los derechos y garantías que le asisten a cada individuo
en torno a su proyecto de vida, bajo el entendido que el hombre para desarrollarse plenamente
no basta solo con ser parte del Estado sino que debe tener la perspectiva de alcanzar un plan
vital garante de derechos y garantías, mismas que se han reconocido mediante una evolución
conceptual que ha reforzado la noción de dignidad humana y ha permitido un avance en plano
jurídico de los derechos humanos, por lo tanto, es deber de los Estados continuar y acatar el
precedente jurisprudencial aquí indicado.

CONCLUSIONES

No puede el Estado colombiano, asumir la consecución de sus fines esenciales como


Estado Social de Derecho de una manera tan abierta y desmedida, sin estudios claros para la
protección de los derechos de los individuos, la fundamentación de los derechos
fundamentales y los principios constitucionales van más allá de meras interpretaciones
políticas y de sentimientos sociales movidos por la venganza y el utilitarismo de los
individuos hacia intereses, muchas veces personales, teniendo en cuenta que incluso el
registro de víctimas no representa una cifra cierta como lo establece Chaparro (2019) en su
trabajo de mujeres en condición de discapacidad víctimas de violencia sexual, en donde
asevera que, no existe verdadera información que respalde una protección real del Estado
colombiano ni de manera preventiva ni disuasiva, ahora mucho menos una normativa
sancionadora sustentada en cifras incompletas, generado de esta manera una de las
principales obstáculos de la inserción de este tipo de pena, la existencia de un sustento
científico y cuantitativo y cualitativo real.
Se evidencia entonces la inclusión en la política de promoción de las penas un
elemento subjetivo del querer socia, el populismo punitivo. Ese populismo punitivo,
alimentado y alimentador de la necesidad de venganza se obtiene de esa desconexión con la
identidad del otro, aun siendo innegable la atrocidad de los crímenes cometidos en la esfera
de las agresiones sexuales, el desconocimiento de los limitantes constitucionales de exceder
el uso de la fuerza del Estado o que este sea de una manera arbitraria (Tamarit, 2013). Casos
tan sonados como la implementación de penas endurecidas para la violencia de género o
menores de edad, pena de muerte específicamente, es un ejemplo claro de esta herramienta
de manipulación que no terminan en un fin real dentro de las políticas públicas ni en
disposiciones penal por su falta de fundamento constitucional y legal. (Velandia, 2019) y,
que al contrario abandonan los principios del Estado Social de Derecho enmascarándolos en
la popularidad de propuestas que verdaderamente representan intereses propios de algunos
movimientos e individuos que solo buscan un beneficio político. Las implicaciones
constitucionales, finalmente, solo versan el su uso discursivo y acomodado de la teoría de los
derechos sin resultantes en la realidad social.
Es necesario partir del punto de que la observancia de los derechos fundamentales se
encuentra por encima de ese deseo sin fundamento de los ánimos políticos o del mismo
Legislativo, tal y como Galán (2016) explica:
Los derechos fundamentales se instituyen en los ordenamientos jurídicos con
pretensiones de ser reconocidos como válidos, tanto por parte del Legislador como
por los operadores jurídicos, aun sin que estos quieran garantizarlo; por ello, los
derechos poseen en sí mismos un criterio amplio de justificación que debe ser
aceptado por todos. (Pág. 113)
La revisión de la normatividad y la ejecución de la pena hace parte de la estructura
jurídica de cualquier Estado, la condición de Estado Social de Derecho no puede pasar a un
segundo plano al versar sobre individuos agresores, aun cuando las dinámicas sociales exigen
la solución o la eliminación de este tipo de problemas, existen limitantes en la aplicación de
la fuerza del Estado como detentador legitimo del poder coactivo.
Los derechos humanos son reivindicaciones directas de ese Estado Social de Derecho
y no pueden ser superados por el formalismo, para ello es necesario observar los verdaderos
fundamentos de las decisiones y su incursión a través de políticas que sean sistemáticas y
congruentes con el sistema y la seguridad jurídica instaurada más allá de sentimientos
individuales o movilizaciones de opinión pública, que representarían una ilegitimidad
democrática (Velandia, 2014), traducida al final en una abierta inconstitucionalidad de las
penas, de la Castración Química vista desde este contexto específicamente.
Es así como debe observarse el aspecto sancionador de la pena como última ratio, en
criterio de Moreno (2019), no debe considerarse el derecho penal como una venganza, al
contrario, debe observarse como la búsqueda de un equilibrio, de justicia y proporcionalidad,
sin excesos pues la inversión en reclusión es mucho más gravosa que en la educación.
Diferente esto a una mirada populista que abandone la razonabilidad por la emocionalidad:
Una forma de actuar que se guía más por las emociones públicas que por la
opinión de los expertos, desplazados a la sombra o invisibiliza-dos cuando sus
criterios cuestionan las políticas criminales. Nunca antes, desde que apareciera el
positivismo criminológico, había sido tan poco escuchada la opinión de los
criminólogos. Su lugar ha sido ocupado por las noticias, y los supuestos alarmismos
ciudadanos han adquirido un peso determinante en las orientaciones penales. (Barata,
2008. Pág. 25)
La Castración Química como pena para agresores sexuales, y como se ha tratado de
incluir en el sistema penal colombiano, no responde a una verdadera estructuración para la
respuesta a una problemática social creciente como lo son los delitos sexuales, aun cuando
la salida pudiera ser pertinente deben observarse todos y cada uno de los aspectos de su
inclusión tanto constitucionales, legales, médicos y sobre todo humanos con el fin de que
verdaderamente la pena responda a esa prevención, resocialización y sobre todo protección
de la sociedad de una manera actual y persuasiva.

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