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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA

TÍTULO
ELABORACIÓN DEL INFORME JURÍDICO DE LA SENTENCIA
N.° 02743-2021-PA/ FC

AUTORES:

Ciclo Académico 2023 – I

Sección: “”

ASESOR:

Chiclayo, mayo de 2023


ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I: FAMILIA

1.1 Definición
1.2 La familia en la Constitución Política del Perú
1.3 La familia en el Código Civil
1.4 Características
1.5 Tipos de Familia
1.5.1 Familia nuclear
1.5.2 Familia monoparentales
1.5.3 Familia ensamblada
1.5.4 Familia extensas o tradicionales
1.6 Protección a la familia y promoción al matrimonio
1.7 La familia y el matrimonio igualitario

CAPÍTULO II: EL MATRIMONIO

2.1 Definición
2.2 Características
2.3 Fines del Matrimonio
2.4 La heterosexualidad como institución
2.5 Aplicación del artículo 234 CC
2.5.1 Elementos del matrimonio

CAPITULO III: LEGALIDAD DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL


MISMO SEXO EN PERÚ

3.1 La Homosexualidad y la protección Constitucional


3.1.1 Principios vulnerados
3.1.1.1 Principio de la dignidad humana
3.1.1.2 Principio a la Igualdad
3.1.1.3 Principio de la libertad
3.2 Derecho a la Identidad
3.3 La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos
3.4 La reestructuración de la familia: nuevas realidades familiares y familia
homoafectiva
3.5 Matrimonio homosexual en el Perú

CAPÍTULO IX: ANALISIS DE LA SENTENCIA EXP. N.° 02743-2021-PA/ FC-


LIMA

4.1 Datos Preliminares


4.2 Identificación de los hechos que se desprenden del caso
4.3 Problemas Jurídico
4.4 Marco jurídico aplicable

CAPÍTULO X: TOMA DE POSTURA


CONCLUSIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUCCIÓN
Las familias actualmente atraviesan una grave crisis debido a la expansión y exigencias
de las nuevas tecnologías, que las hace aún menos unidas que antes. Es decir, que existe
un resquebrajamiento de por medio, problemática que resulta preocupante para el
Estado Peruano, dado que ella viene hacer la base para su buen funcionamiento.

Es por ello que en el presente caso analizaremos los principios del matrimonio entre
personas del mismo sexo y las normas jurídicas aplicables en las sedes estatales y la
legislación comparada dado que existe una diferencia
significativa entre una unión entre un hombre y una mujer y dos uniones del mismo
sexo. Sobre todo, la naturaleza misma de la primera asociación está abierta a
la reproducción con un objetivo común: la continuación de la especie. Las relaciones
reproductivas entre personas del mismo sexo nunca pueden producir nuevos humanos.
Por tanto, en el primer caso existe una regla de derecho denominada “matrimonio”, que
no puede aplicarse al segundo caso, lo que en modo alguno implica la
existencia de discriminación injusta según la doctrina y jurisprudencia de los citados
autores en el presente trabajo. Los resultados muestran que los matrimonios peruanos
están protegidos por la ley contra las uniones del mismo sexo y no están de acuerdo en
que el reconocimiento de las uniones del mismo sexo en el Perú deba ser protegido legal
y constitucionalmente en el futuro. La principal conclusión es que la Ley Orgánica y el
Código Civil no promueven la discriminación al permitir únicamente los matrimonios
heterosexuales, porque lo que se considera diferente bajo el principio de igualdad puede
ser tratado de manera diferente, creando así parejas del mismo sexo, las parejas se
consideran diferentes. de los heterosexuales. una pareja. Asimismo,
no existe discriminación porque el principio de igualdad permite que se
establezcan diferencias legítimas, mientras que, en el caso del matrimonio, la
diferencia se justifica porque se va a celebrar entre un hombre y una mujer.

Es menester recalcar que esta investigación se llevará de la mano con la Sentencia N.°
02743-2021-PA/ FC –LIMA, la cual nos permitirá tener un concepto más amplio de
como en el Perú se presenta el caso de matrimonios “Homo” que exigen su
reconocimiento sin ellos cumplir los requisitos que se plantea. Es así que, en la presente
investigación se buscó determinar los factores determinantes para la desaprobación del
matrimonio homosexual en Perú.
CAPÍTULO I: FAMILIA

1.1 Definición
Para arribar al concepto de “familia” resulta un tanto controversial entender sus diversos
aspectos dado que tiene éxito tanto en el derecho interno como en el extranjero,
especialmente en el derecho romano y antiguo. Es menester recalcar que los organismos
encargados de hacer cumplir la ley están tergiversando y no proporcionarán una
explicación clara a cerca de su definición y estructura.

Según, Ramos y Canales (2020)


Los romanos llamaron familia a una institución diferente a la actual. Antes era el

soberano y el señor. Hoy son los padres y cónyuges quienes la integran y dirigen. En

la actualidad la estructura social refleja una “modernidad líquida”, lo que implica

diferentes maneras de expresar y experimentar el afecto, diferentes maneras de

compartir la vida que emerge espontáneamente requiriendo el reconocimiento

jurídico y la comunidad. (p.,15)

El marco evolutivo de la familia está relacionado con la evolución de los humanos y las
sociedades, cambia de acuerdo a los nuevos logros de los descubrimientos humanos y
científicos, no es creíble ni permitido, está sujeto a pensamientos o valores estáticos
relacionados con el pasado lejos. En las palabras de Cristiano Chaves de Farias “es una
realidad viva, adaptada a los valores actuales”

Según, Vega (2009)


“Un medio de realización de las personas, un ambiente de solidaridad, de afectos,

uno de los varios escenarios de concreción de los concurrentes proyectos de vida

que todos construimos a lo largo de nuestros años… es un ambiente de

recogimiento, de experiencias domésticas que deliberadamente se esconde de la

mirada de los demás” (p.21)

Siendo así, nos encontramos de acuerdo con ello dado que tras los muros de la
privacidad del hogar nadie sabe qué pasa. Esta idea la comparte Welstead y Edwards al
referir que el Derecho de familia es tal vez la más multifacética de las áreas del Derecho
al incluir cada aspecto de la intervención legal en las vidas privadas o domésticas de
aquellos que están relacionados en virtud de la sangre o la afinidad o, que tienen o han
tenido, lazos emocionales entre sí.

1.2 La familia en la Constitución Política del Perú


La familia se estableció a nivel legal (en occidental) en la primera mitad del siglo XX, y
la Constitución de Weimar (Alemania) de 1919 fue la primera en reconocer el papel del
Estado en la protección de la familia. Ahora bien, como era de esperar, en aquellos años
(han pasado 95 años desde entonces), el matrimonio se considera la base de la familia
por ello es que también lo trataremos para poder entrar en contexto. Es menester
recalcar que, según la teoría, se trata de un modelo de “Familia Nuclear”, donde el
hombre es el “jefe de familia” y es el único responsable de gastar el dinero de la familia,
mientras que la mujer se encargara de las tareas del hogar. Este método de planificación
familiar se extendió por todo el mundo después de la Segunda Guerra Mundial. Esto
también ocurre en sociedades como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y
Venezuela. Siendo así, que en nuestra constitución se encuentra estipulado en el:

ARTÍCULO 5, nos menciona que:


“El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución

fundamental de la Nación. Las formas de matrimonio y las causas de separación y

disolución son reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para establecer el

patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia”.

Siendo así que, Nuestra Constitución de 1993 decidió fortalecer el matrimonio y la


familia. Aunque la unión civil está reconocida por la Constitución como una forma de
familia, tiene un estatus inferior al del matrimonio en nuestra Constitución. Con
respecto a la diferente naturaleza de la combinación de hechos, en la teoría extranjera 12
algunos argumentan que esta diferencia puede conducir a la discriminación. Sin
embargo, muchas personas piensan que esto es imposible porque piensan que el
matrimonio y el matrimonio son diferentes y los resultados son diferentes.

1.3 La familia en el Código Civil


El Código Civil peruano, siguiendo a sus precedentes evita conceptualizar a la familia.
Simplemente enuncia donde acaba jurídicamente el parentesco. Pero estos parámetros
no son usados uniformemente, variando la concesión de derechos y la atribución de
obligaciones según el nivel familiar.

Cabe preguntarse si resulta imperativo elaborar un concepto, ya que la duda asalta al


jurista, pues en juego está una institución decisiva. Por ello el autor Bernales (2018)
admiten en otro lugar las dificultades para hallar un concepto. «En el fondo, esto es
irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el problema de "quién es familiar y
quién no", tiene tantas variantes personales y subjetivas que es prácticamente
imposible, por no decir ilegítimo, pretender legislarlo igual para todos.” (p.101). En
estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir a una norma que iguale todos los casos,
evaluando prudentemente las circunstancias»

1.4 Características
Si hablamos de familias reales aterrizaremos en muchos ámbitos, ya que estas poseen
problemas y es lo contrario de lo que se muestra en la televisión, siendo así que la
familia real no es perfecta. El matrimonio siempre tiene que ver con el cambio, y el
cambio suele ser estresante. Algunas familias son mejores para enfrentar estos desafíos
que otras.

Un estudio realizado por el autor Noriega (2019), en la Universidad de Kentucky


Estados Unidos, encontró 12 características de estas familias saludables.

● Compromiso: las familias fuertes se comprometen entre ellas mismas para

promover la felicidad de sus miembros. Éste compromiso se manifiesta a la hora

de involucrarse en el futuro de cada uno de manera que se pueda establecer

objetivos para cada integrante y desde allí trabajar para el logro de los mismos.

(p.3)

● Aprecio expresado. Por supuesto, todos apreciamos a los miembros de nuestra

propia familia; la diferencia con una familia saludable es que ellos lo expresan

abierta y verbalmente, es decir, le hacen saber a los demás por medio de sus

palabras y acciones que son especiales. (p.3)


● Matrimonio fuerte. La salud del matrimonio influencia la salud de la familia.

Cuando existe un matrimonio fuerte, donde la pareja se encuentra sólidamente

unida, ese éxito se transfiere a la familia. El respeto mutuo entre los padres es

uno de los factores más críticos. Aquellos hogares donde una sola persona sea

hombre o mujer está a cargo de la familia también pueden llegar a ser saludables

siempre y cuando existan responsabilidades claras y delimitadas para cada

integrante de la familia. (p.3)

● Compartir tiempo juntos. Las familias fuertes frecuentemente la bajan, juegan

y comen juntos, además de atender servicios religiosos o reuniones de

comunidad. (p.3)

● Muy buena comunicación. Las familias fuertes mantienen toda la línea de

comunicación abierta, especialmente todos los miembros se interesan por saber

lo que el otro piensa y siente. Al mismo tiempo utilizan un tono de voz calmado

y están abiertos al cambio. Las familias saludables saben manejar el conflicto

cuando alguien no está de acuerdo. (p.3)

● Un estilo de vida saludable. La nutrición apropiada, descanso adecuado y

suficiente ejercicio son esenciales para el bienestar de la familia. Un balance

saludable entre el trabajo y la familia son parte importante de su vida. (p.4)

● Fortaleza espiritual. Las familias saludables viven su espiritualidad al máximo,

tratando a los dmás así como ellos desean ser tratados. La familia saludable lee

la Biblia y disfrutan orando, cantando y meditando en grupo. (p.4)

● Positivismo. Las familias fuertes siempre esperan lo mejor aún en las peores

situaciones. Buscarán lo bueno en cada cosa difícil que estén pasando. (p.4)
● Aceptación de la individualidad. Las familias fuertes se concentran más allá

que los errores de sus integrantes, analizan las necesidades de cada uno. Se

sienten libres de ser ellos mismos, aceptan, aprecian y ayudan a los demás a

lograr ser ellos mismos. (p.4)

● Involucramiento en la comunidad. Ninguna familia puede vivir aislada. Las

familias fuertes se mantienen en contacto con amigos y familiares, se llevan bien

con los vecinos y están dispuestos a ayudar a los demás en caso de necesidad.

Ellos también admiten problemas y están dispuestos a buscar ayuda si es

necesario. (p.5)

● Perdón. Errores, malas interpretaciones y heridas son parte de la vida. Las

familias saludables enseñan y practican el perdón. Ellos rehúsan a dejar abierta

una herida. Ellos aprenden de los errores y perdonan a los demás y a ellos

mismos. Ellos viven cada día como si fuera uno nuevo. Al perdonar y dejar ir al

pasado, ellos experiencia sana nación, paz mental y amor. (p.5)

● Diversión. Las familias saludables se ríen juntas. El humor, la espontaneidad y

hasta las bromas ayudan a mantener a la familia enfocada en lo positivo. Ellos se

divierten juntos porque genuinamente disfrutan de la compañía de cada uno de

ellos. (p.5)

1.5 Tipos de Familia


Para entrar a clasificar los tipos de familia, analizamos diferentes variables importantes
Ejemplos: inmigración, tradiciones, aumento de la esperanza de vida, tecnología, trabajo
de la mujer, roles familiares, estilos de crianza, educación y Los valores son, entre otras
cosas, variables que afectan la forma y el tipo de familia. En estos Recientemente, se
han producido muchos cambios en la familia, por lo que hay más tipos de familias.
Mencionaremos los tipos de familias que existen:

Según, Ramos (2019)


1.5.1 Familia nuclear

Considerada como la más universal, las familias nucleares están

compuestas por una pareja de adultos unidos por un matrimonio que se

hacen cargo de uno o más hijos 14 biológicos. Es por tanto la familia

clásica de las grandes ciudades, debido a la industrialización. Consta de

padres e hijos, vinculados por estrechos lazos emocionales. Se convirtió

en una entidad más independiente, ya que reconoce el protagonismo de

los cónyuges, el acceso de la mujer al trabajo y de sus derechos. Sin

embargo, ahora la familia nuclear está conformada por unión de dos

personas que comparten un mismo proyecto de vida. Algunos núcleos

familiares se desvanecen a consecuencia de procesos de separación o el

divorcio, y lo más propenso es la llegada de una nueva pareja para crear

una familia nuclear reconstituida y se observa en muchos casos que

cuando se separan de la pareja hay hijos, se comprometen en su papel de

padres y educan y cuidan de ellos sin menor problema. Eguiluz, Robles,

Rosales, Ibarra, Córdova, Gómez y Gonzales (2003) afirman “dentro de

la familia nuclear encontramos claramente los tres subsistemas de

relaciones familiares: adulto-adulto (entre la pareja), adulto-niño (entre

padres e hijos) y niño-niño (entre hermanos), cada uno con sus

personalidades y en conexión con los subsistemas” (p.20). Se reconocía

cómo se integraba a la familia nuclear, que está en función de los padres

e hijos. Tener en cuenta también que tiene una estructura familiar sólida

y permanente. (p.14)

1.5.2 Familia monoparentales


Este tipo de familia está compuesto por un padre y el o los hijos. Se

origina a causa del fallecimiento de su pareja, separaciones. Es una

familia, en la actualidad, muy frecuente debido a la presencia de

divorcios o separaciones. Es uno solo el que está en responsabilidad del

hogar y del niño. Este tipo de personas no se libran de críticas; en muchas

ocasiones, la mujer cumple el rol de jefe del hogar. (p.15)

1.5.3 Familia ensamblada

Esta modalidad familiar es una de las más abundantes en la actualidad,

debido al alto porcentaje de divorcios. Estos se conforman por hijos de

padres separados y que conformarán una unión familiar entre ambos, y

todos ellos se volverán hermanastros. Hablar de tipos de familia en la

actualidad nos lleva a nombrar diversidades, existen muchos aspectos

que pueden ser fundamentales que por más que pase el tiempo, la familia

es importante en la sociedad y por ella los miembros que lo integran lo

valoran, tienen un estilo propio para cumplir sus funciones. (p.17)

1.5.4 Familia extensas o tradicionales

Consideradas como las tradicionales, ya que viene de descendencia de

varias generaciones; por ejemplo, abuelos, sus hijos y sus parejas y los

nietos. En muchas oportunidades, el abuelo está en posición de

dominante; todos ellos viven bajo el mismo techo y colaboran con los

gastos del hogar. Establecen un lazo muy fuerte; es un gran apoyo para

los padres que trabajan ya que los cuidados de sus hijos pasan a otros

miembros de la familia, entre ellos, el más común, los abuelos llegan a

cumplir el rol de padres ante la ausencia de ellos por razones de trabajo.

También el apoyo para los abuelos que lo requieren por la misma edad.
La familia extensa también se forma cuando los nucleares se separan y

los hijos o nietos van en busca de los padres o abuelos para una

estabilidad emocional. (p.14)

1.6 Protección a la familia y promoción al matrimonio

En el establecimiento de nuestra Constitución Política del Perú afirma que las


sociedades protegen a los niños, jóvenes, mujeres y ancianos propensos al divorcio;
también protegen a la familia y fortalecen el matrimonio; ya que, saben que éste es el
verdadero fundamento de la persona; la naturaleza del matrimonio y Reglamento de las
causales de separación y disolución por la Ley. Siendo así, que nos encontramos de
acuerdo con ello y para una noción más amplia citamos al siguiente autor;

Según, Ramirez (2023)

Desde una visión sociológica, el ser humano a través de la familia se integra a la

sociedad y al Estado, constituyendo ésta la base de toda sociedad moderna a la

cual el Estado debe promover, proteger, fomentar y tener en cuenta a futuras

generaciones; por otro lado, la familia constituye el elemento indispensable de

cohesión y equilibrio social. El contenido conceptual no se agota en el aspecto

biológico ni en el social, la familia necesita reconocimiento del Estado,

consagrando el vínculo que une a los esposos entre sí, a los hijos con sus padres

y otras relaciones familiares, que dé obligatoriedad a estas relaciones, que sea

fuente de derechos y deberes. Jurídicamente, resulta complicado establecer el

concepto de familia, dado que la familia constituye una entidad concreta de

dimensiones variables que en cada sociedad responde a la propia realidad

histórica, social y económica. (p.2)

El matrimonio, como lo conocemos actualmente, tiene sus orígenes en el

Derecho romano, Modestino y Ulpiano coinciden en el carácter heterosexual y

monógamo de la unión y su naturaleza comunitaria como elementos


característicos del matrimonio; en los inicios del cristianismo y hasta el siglo X,

el matrimonio entre cristianos era un matrimonio civil sobre el que tenían

competencia las autoridades civiles; a partir de esa época, la regulación del

matrimonio pasó a ser competencia exclusiva de la Iglesia, el derecho

matrimonial canónico fue construido sobre la base del Derecho romano, del

Derecho germánico y también del Derecho judío, logrando completarse en el

Decreto de Graciano y las Decretales; este nuevo instituto creado pasó luego a

extenderse en nuestra cultura occidental. Durante varios siglos, el matrimonio y

sus consecuencias fueron competencia exclusiva de la Iglesia, la misma que los

sujetó a una exhaustiva regulación, lo que garantizó su perduración; sin

embargo, como consecuencia de la secularización, se produce la re adquisición

del Derecho matrimonial por parte de la autoridad civil, siendo esta vez el

matrimonio canónico el patrón del “nuevo” matrimonio civil. En el siglo XIX y

luego de la Revolución francesa, el Código napoleónico de 1804 reguló el

matrimonio como una institución exclusivamente civil, sin negar su carácter de

instituto natural, sirviendo de modelo a casi todos los países de Europa y

América, siempre conservando ciertas características esenciales como la unidad

y la heterosexualidad. (p.2)

Es así que la designación de familia para nuestra Constitución refleja la importancia de


la familia para nuestra sociedad y satisface la necesidad de establecer las normas que
deben guiar las relaciones entre los miembros de la familia.

1.6 La familia y el matrimonio igualitario

Es menester recalcar que en el último debate parlamentario ocurrido en el 2015. Un


proyecto de ley para introducir a la unión civil fue rechazado en la Comisión de Justicia
por siete votos contra cuatro. El debate evidenció los prejuicios, la ignorancia y la
hostilidad arraigados en la sociedad peruana hacia los derechos de orientación sexual y
la influencia de las iglesias Católica y evangélicas (El Comercio, 2015a). Incluso,
algunos congresistas compararon a las personas LGBT+ con drogadictos y pedófilos
(Sin Etiquetas, 2015a, 2015b). El archivamiento de la propuesta fue celebrado como un
triunfo para la “familia natural» (Ramos, 2015).

«Estoy muy feliz y orgulloso de esa derrota», declaró el autor del proyecto, el
congresista Carlos Bruce. «Sabiendo que íbamos a perder, logramos extender el debate
público durante casi dos años» (De Belaunde, A., 2017: 227). Parece tener razón. El
proyecto generó una discusión sin precedentes y, desde entonces, el tema es parte de la
agenda pública (De Belaunde, A., 2017: 233-234; Wilkinson, 2018). Además, cuatro
instituciones jurídicas dieron su respaldo en base a argumentos de derechos humanos:
Defensoría del Pueblo, Ministerio de Justicia, Ministerio Público y la Corte Suprema
(De Belaunde, A., 2014).

Según, Belaunde (2017)

El rechazo parlamentario refleja el ambiente nacional. Los peruanos se oponen

mayoritariamente a la medida. Siete mediciones de IPSOS de octubre de 2013 a

abril de 2019 muestran invariablemente que alrededor del 60% de la población

está en contra, sin mejoras significativas (Piedra, 2017: 2; El Comercio, 2019).

La Defensoría del Pueblo considera que detrás de esta realidad se encuentra la

heteronormatividad (2016: 18). Este concepto alude al sistema de normas y

prácticas que organizan a la sociedad sobre la base de la heterosexualidad y

modelos «tradicionales», «normales» o «correctos» de roles familiares,

matrimoniales y de género basados en preconcepciones de masculinidad y

feminidad (Díez, 2015: 28). A medida que la diversidad desafía el sistema, su

respuesta ha sido obligar al cumplimiento de individuos inconformes a través de

diferentes niveles de violencia y exclusión (Corrales & Pecheny, 2010: 3).

La organización que más ha hecho por mantener el sistema heteronormativo en

su lugar y refutar alternativas es la Iglesia Católica, la religión del 76% de la


población (INEI, 2018: 231). Vargas Llosa describió a su jerarquía local como

ignorante, agresiva, oscurantista y retrógrada (2014). Juan Luis Cipriani, ex

arzobispo de Lima (1999-2019), reclamó un papel protagónico (Pásara y otros,

2015).

En el altar, a través de columnas o frente a micrófonos, Cipriani consideró a los

derechos de la población LGBT+ una construcción foránea que daña al

matrimonio y a la familia (El Comercio, 2015b). Asimismo, calificó la histórica

sentencia de la Corte Suprema norteamericana como “trágica, penosa y grave” al

afectar la “ley natural dispuesta por Dios” y la comparó con los bacanales y el

holocausto (Caballero, 2015). En el pasado, sus mensajes homofóbicos llegaron

a incluir referencias a la homosexualidad como una enfermedad o una

degeneración (Reding, 2003; Rospigliosi, 2014).

CAPÍTULO II: EL MATRIMONIO

2.1 Definición
No hay una definición generalmente aceptada sobre el matrimonio. Tanto es así, que
diversas legislaciones y autores tienen sus propios conceptos, según les parezca
relevante de acuerdo a sus principios, sociedad y época determinada.
Etimológicamente tampoco existe certeza sobre el origen de la palabra matrimonio.
Por un lado se dice que viene del latín “ matris munere”, que es el oficio de la
madre; otros señalan que sería la derivación del latín “ matris minium”, carga que
incumbe a la madre o bien proviene de “ matris muniens”, que significa defensa de
la madre o protección de ésta por parte del marido.

Según, Vargas (1988)


Para Vargas, el matrimonio históricamente se presenta como la formalización,

ya sea legal o religiosa, de la unión de dos personas del sexo opuesto, que se

basa en uno de los instintos vitales del ser humano: la atracción de sexos para

perpetuar la especie. (p. 23)


El Código Civil, la Constitución y otras leyes especializadas deben regular algunos de
los componentes del matrimonio y aspectos conexos, a nuestro juicio, si bien algunos
ordenamientos no establecen una definición del matrimonio por ser una institución que
evoluciona en el tiempo o por ser desafiante, categorizar aspectos sociales y morales en
una definición legal a veces resulta difícil, ya que no podemos referirnos
categóricamente a un matrimonio en el que se vulnera la solemnidad de la unión,
a un matrimonio con finalidad pública, un matrimonio en el que los
contrayentes no expresan libre y válida voluntad. Tampoco podríamos celebrarlo (los
impedimentos matrimoniales) ignorando ciertos requisitos que sirven de filtro.

2.2 Características
Según, Rojas (2011), nos menciona las siguientes características que se presenta en el
matrimonio, que lo convierten en especial y distinto de otros contratos legales:

● Declaración de voluntad de dos personas, sin simulaciones o presiones.

● Igual contenido en la decisión y declaración de esas dos personas.

● Es un contrato privado entre dos personas y sus testigos.

● Conocimiento fehaciente por cada una del contenido de la declaración a firmar.

● No existen condicionamientos, términos o modos de realización del contrato

entre ambos.

● Es una relación monógama la que reconoce la ley.

● Debe haber testigos que certifiquen el acto jurídico.

● No se establece un plazo para la culminación de este contrato, por lo que es una

unión estable y duradera.


● El contenido del contrato de matrimonio lo establece la ley y los contrayentes

deben firmarlo sin poder agregar ni quitar contenido a esas expresiones.

● Se puede contraer matrimonio en distintas formas, de acuerdo a la ley y a las

condiciones de los contrayentes.

2.3 Fines del Matrimonio


En el Perú el Derecho Civil ha considerado que la forma de constituir una familia
reconocida por la ley, es a través del matrimonio civil. El Código Civil permite realizar
una ceremonia especial en las comunidades campesinas y nativas, con pleno valor civil.
Dice el Código Civil, Art. 262 “El matrimonio civil puede tramitarse también en
Comunidades Campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la
autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la
comunidad”.

Según, Proyecto de Ley N° 00278

Existen muchas definiciones del matrimonio que en su mayoría no responden a

la naturaleza actual de la institución. El establecimiento de la indisolubilidad es

una idea introducida por el cristianismo. El matrimonio crea una asociación

entre dos esposos, con obligaciones recíprocas; pero su objeto principal es la

creación de la familia. (p. 1)

Institución social reconocida como legítima por la sociedad, consistente en la

unión de dos personas de distinto sexo para establecer una comunidad de vida,

más o menos estable. Entre los efectos del matrimonio se encuentra la

obligación de vida en común de los cónyuges, que deben ayudarse, respetarse y

guardarse fidelidad y el establecimiento de un régimen patrimonial. Para

contraer matrimonio se establecen requisitos de capacidad, libre consentimiento


y ausencia de impedimentos legales. Las constituciones avanzadas establecen

plena igualdad jurídica del hombre y la mujer para contraer matrimonio. Se

contempla la posibilidad también de separación, anulación y divorcio. (p.1)

2.4 La heterosexualidad como institución

Según Fernandez (2014), nos menciona qué;

La heterosexualidad es un modelo de organización económico y social, así como un


estilo de vida que se organiza alrededor del matrimonio entre varón y mujer con
fines reproductivos y ha convertido a esta particular sexualidad en normativa,
además que existen mecanismos sociales encargados de canalizar y reforzar la
sexualidad de la mayor parte de la población hacia la heterosexualidad (Galán:42).
Diversas autoras han señalado que la heterosexualidad se ha constituido como una
de las instituciones claves del patriarcado. Así, lo han sostenido por ejemplo
Adrienne Rich y Teresa de Lauretis para quienes la heterosexualidad obligatoria,
entendida como institución, permite hacer un análisis más adecuado sobre el lugar
que la heterosexualidad ocupa en la sociedad, en tanto que se le concibe como
fundante del género, la sexualidad propiamente dicha, los modos de relación entre
los sujetos y de pensamiento sobre ellos (Gamba:172).

Por su parte Monique Wittig pone énfasis en lo que ella denomina el pensamiento
heterosexual. Así sostiene que:

“Los discursos que nos oprimen muy en particular a las lesbianas, mujeres y a los

hombres homosexuales dan por sentado que lo que funda la sociedad, cualquier

sociedad, es la heterosexualidad. Estos discursos hablan de nosotras y pretenden

decir la verdad en un espacio apolítico, como si todo ello pudiera escapar de lo

político en este momento de la historia, y como si en aquello que nos concierne

pudiera haber signos políticamente insignificantes. Y por mucho que se haya

admitido en estos últimos años que no hay naturaleza, que todo es cultura, sigue
habiendo en el seno de esta cultura un núcleo de naturaleza que resiste al examen,

una relación excluida de lo social en el análisis y que reviste un carácter de

ineluctabilidad en la cultura como en la naturaleza: es la relación heterosexual. Yo la

llamaría la relación obligatoria social entre el “hombre” y la “mujer”. Habiendo

planteado como un saber, como un principio evidente, como un dato anterior a toda

ciencia, la ineluctabilidad de esta relación, el pensamiento heterosexual se entrega a

una interpretación totalizadora a la vez de la historia, de la realidad social, de la

cultura, del lenguaje y de todos los fenómenos subjetivos.

No puedo sino subrayar aquí el carácter opresivo que reviste el pensamiento

heterosexual en su tendencia a universalizar inmediatamente su producción de

conceptos, a formular leyes generales que valen para todas las sociedades, todas las

épocas, todos los individuos.

Esta tendencia a la universalidad tiene como consecuencia que el pensamiento

heterosexual es incapaz de concebir una cultura, una sociedad, en la que la

heterosexualidad no ordenara no sólo todas las relaciones humanas, sino su

producción de conceptos al mismo tiempo que todos los procesos que escapan a la

conciencia.” (2010: 49-50).

2.5 Aplicación del artículo 234 CC

De acuerdo con lo establecido en el artículo 234 del Código Civil peruano, podemos
interpretar que los “Elementos Consustanciales” a esta institución, como el consenso
libre entre los pretendientes; las relaciones heterosexuales; que deba ser celebrado
entre personas aptas para ello; la forma matrimonial que establece la ley y por
último el fin del matrimonio.

2.5.1 Elementos del matrimonio


Según Coca (2020), nos conceptualiza los siguientes elementos que se encuentran
dentro del artículo 234, las cuales son las siguientes:

● Que la unión sea voluntaria

Implica que dos personas hayan decidido, por ellas mismas unirse para hacer

una vida en común, no existiendo coacción entre ellas o por parte de terceros.

Esta unión obedece a sus voluntades individuales libres de presión o de

vicios que puedan influir en esta trascendental toma de decisión tanto para

ellos como la sociedad. Recordemos que nuestra Carta Magna señala que la

comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio.

Y no olvidemos que el matrimonio constituye el arquetipo de acto jurídico

solemne: acto jurídico en tanto resulta una voluntad de concluir un acto

productor de efectos jurídicos; solemne en que precisamente todos son

conscientes de la seriedad de los compromisos asumidos, un cierto

formalismo impuesto sin el cual no existiría un acto válido. (Bénabent, 2003,

p. 43)

● Que la unión sea entre varón y mujer

Implica la heterosexualidad de la pareja que voluntariamente, y por tanto

libre de coacción entre ellas o por parte de terceros, desea unirse para hacer

una vida en común.

No obstante, se señala que el matrimonio entre homosexuales ya es

permitido en otros países, y parece ser que la corriente es esa, si observamos

a la luz de los cambios legislativos sobre el matrimonio dados en América

por ejemplo algunos estados de Estados Unidos de Norteamérica, así como el


de México, otro tanto ocurre en Argentina entre otros. (Aguilar Llanos, 2016,

p. 58)

Se dice que el matrimonio entre personas del mismo sexo va en contra de las

buenas costumbres y está sujeto a nulidad virtual contemplada en el artículo

V del Título Preliminar y en artículo 219, inciso 8 del Código Civil. Esta

característica divide la doctrina en Brasil. La mayoritaria considera la

diversidad de sexos más allá de ser una característica como un requisito para

la realización del matrimonio. Gran parte de los juristas creen que el

matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como

inexistente. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 48)

● Que el varón y mujer sean legalmente aptos

De la idea que la familia constituye la célula base de la sociedad, deducimos

que esta dispondría de un cierto derecho de inspección sobre su constitución.

Mas allá de la exigencia de ciertas condiciones que se pueden ordenar

alrededor de un aspecto biológico y de un aspecto sociológico, ambos son

reveladores de la función del matrimonio (para el autor, constituir un marco

monogámico para la procreación) (Bénabent, 2003, p. 37)

Para contraer un matrimonio civil, es necesario que los esposos tengan

determinados requisitos legales, positivos o negativos. Estos requisitos

resultan de prohibiciones legales tradicionalmente conocidos

como impedimentos matrimoniales. (Bianca, 1985, p. 40)

Allí dónde falta alguno de esos supuestos o requisitos se dice que existe un

impedimento para el matrimonio. Así pues, el mismo problema se designa


con el nombre de “condiciones para contraer el matrimonio” si se le estudia

en su aspecto positivo, y con el de “impedimentos matrimoniales” si se le

enfoca en su faz negativa. (Cornejo Chávez, 1999, p. 125)

La teoría de los impedimentos ha sido recogida por nuestra legislación, no en

su fase afirmativa, esto es, no nos señala cuales son las condiciones o

requisitos que debe satisfacer. quien pretenda contraer matrimonio, sino en

su fase negativa al establecer una serie de supuestos que no posibilitan la

celebración del matrimonio (refiere el art. 241 del Código Civil no pueden

contraer matrimonio, y el numeral 242, no pueden contraer matrimonio entre

sí). (Aguilar Llanos, 2016, p. 77)

Impedimentos que en algunos casos obstan en forma perpetua la realización

del casamiento, y en otros en forma temporal, algunos imposibilitan el

matrimonio con cualquier persona, y en otros casos lo imposibilita para

casarse con determinada persona, es decir absolutos y relativos; en fin se ha

regulado este tema como impedimentos matrimoniales. (Ídem)

Por tanto, cuando hablamos de la aptitud que deben tener los futuros

contrayentes del matrimonio, se hace alusión a los requisitos legales con los

que debe contar la pareja para que pueda contraer válidamente el

matrimonio. En su faz positiva, estos requisitos, son llamados “condiciones”

y en su faz negativa son llamados “impedimentos”. Nuestro Código regula la

teoría de los impedimentos matrimoniales y los clasifica en impedimentos

absolutos e impedimentos relativos contemplados en los artículos 241 y 242

respectivamente.

● Formalidad del acto celebrado


Su establecimiento y constitución están unidos a una forma que debe

cumplirse, es la teoría de la celebración matrimonial, de allí que no todas las

uniones sean matrimonios, mientras que todos los matrimonios implican

necesariamente una unión. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 48)

Aquí resultan aplicables las reglas contenidas en el capítulo III (Celebración

del matrimonio) del título I (El matrimonio como acto) de la sección II

(Sociedad conyugal) del Libro III (Derecho de familia). Es decir, del artículo

248 al 268.

La extrañeza del matrimonio respecto al contrato se confirma después en la

inaplicabilidad de la disciplina contractual. El matrimonio tiene de hecho una

propia reglamentación, en la cual no encuentran ingreso específico normas

válidas para los contratos sino más bien principios generales del negocio

jurídico. (Bianca, 1985, p. 32)

Recordemos que si bien las partes pueden decidir libremente manifestar su

voluntad con miras a contraer matrimonio (acto jurídico) ellas no pueden

regular el contenido del acto, es decir no cuentan con la libertad

contractual o libertad de configuración interna la cual es propia de los

negocios jurídicos. En otras palabras, la autonomía privada en el matrimonio

es restringida a la celebración del acto mas no a la determinación de su

contenido el cual ya viene predeterminado por ley.

● Que se haga vida en común

Involucra que los cónyuges deban hacer una vida en común, compartirse,

entregarse mutuamente a fin de lograr la integración de la familia sustentada


en vivencias. Entendida como unidad conyugal, la comunidad de vida se

refiere a la permanencia necesaria de los cónyuges que deberán compartir de

un mismo destino: Vivir bajo un solo techo, compartir la mesa y yacer en

mismo tálamo, esto es, gozar no solo de las excelencias que brinda el hogar

conyugal, sino también soportar el peso de la vida marital. (Varsi

Rospigliosi, 2011, p. 48)

Para una doctrina francesa, el deber de cohabitación impone a los esposos

una comunidad de vida tradicionalmente concebida como compartir lo

mismo: “Beber, comer, dormir juntos, esto es lo que un matrimonio me

parece” decía Loysel. (Bénabent, 2003, p. 108)

Según una doctrina brasileña, la plena comunión de vida presupone la

existencia de amor y afecto entre la pareja, la dedicación exclusiva al otro

cónyuge y a los hijos. La relación matrimonial impone la convivencia mutua,

la reciprocidad de intereses en la organización de la vida y en las actitudes o

conductas individuales y, finalmente, una gama de derechos y deberes

iguales, que disciplinarán la vida en común. (De Carvalho Filho, 2015, p.

1617)

Agrega que la comunión de vida es la nota clave que marca el matrimonio.

Sin ella, su significado y propósito desaparecen. El vínculo involucra la

comunión de los afectos y los demás componentes de la vida en común,

como la ayuda mutua, la dedicación recíproca y la colaboración personal,

doméstica y económica. Pero el vínculo espiritual que une a los cónyuges es

el que hace realidad la comunión material. La ausencia de comunión de vida

plena puede generar la separación de la pareja, basada en la imposibilidad de

la hacer vida en común. (Ídem)


Por tanto, hacer vida en común implica la convivencia entre los cónyuges, el

comer y dormir juntos, el departir con los hijos y el repartirse

equitativamente las obligaciones correspondientes al hogar. Todo esto a

partir del amor y afección que la pareja se tiene. Normalmente, cuando no

haya más amor y afección entre la pareja, ello hará insoportable la vida en

común lo que llevará aparejada la separación o el divorcio de los cónyuges.

CAPITULO III: LEGALIDAD DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL


MISMO SEXO EN PERÚ

3.1 La Homosexualidad y la protección Constitucional

Los homosexuales fueron estigmatizados durante mucho tiempo, lo que los llevó a vivir
en un "universo paralelo" y ser excluidos de la sociedad de muchas maneras diferentes.
La forma en que la sociedad ve las relaciones igualitarias entre las personas,
independientemente de su orientación sexual, ha cambiado lentamente en los últimos
años, ya que la sociedad se ha mostrado un poco más tolerante. El mundo moderno
comenzó a abrirse más a los homosexuales y comenzaron a buscar justicia. Este deseo
de justicia está ligado a la búsqueda de la felicidad ya la aceptación de todas las
personas como poseedoras de los mismos derechos y decencia.

En los debates sobre el reconocimiento legal de los matrimonios homoafectivos los


argumentos de justicia son importantes en dos niveles. El primero, y más profundo, es el
que consiste en argumentos extraídos del campo de la filosofía política y jurídica. Los
otros argumentos se sustentan en un análisis del Derecho Constitucional acerca del
reconocimiento legal de las relaciones entre personas del mismo sexo. Tal
reconocimiento podrá, en función de la Constitución que se trate, darse a través de la
acción legislativa (Argentina y Portugal), por decisión judicial (como ha sido
generalmente en Brasil en tema de uniones estables y adopción de niños) o por
aplicación de los remedios constitucionales (caso de Colombia donde la Corte Suprema
validara estas uniones). Es, por supuesto, posible la interacción entre los dos niveles. En
una sociedad con una Constitución escrita como la nuestra los argumentos filosóficos-
jurídicos pueden inspirar al magistrado en la interpretación de las disposiciones
constitucionales. (Varsi, 2020. p.28)

3.1.1Principios vulnerados

3.1.1.1 Principio de la dignidad humana

Según , Varsi (2018)

Aparece en el primer artículo de la Constitución: “La defensa de la


persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”. Fácilmente puede argumentarse que el principio
de la dignidad es hoy una de las bases de apoyo de los sistemas jurídicos
modernos. Es impracticable reflexionar sobre los derechos desconectados
del concepto y de la idea de dignidad. Se afirma en la doctrina que “la
dignidad humana es la premisa de la idea de la justicia humana, porque
es la condición superior del hombre como ser de razón y sentimiento. (p.
20)

La noción de la dignidad humana incluye el núcleo existencial que es


esencialmente común a todos los seres de la raza humana, el núcleo duro
como también lo llaman. Debemos, con respecto a la dimensión personal
de la dignidad, tener la obligación general de respetar, proteger y
descalificar cualquier procedimiento, comportamiento o actividad que
cosifique al individuo10. La dignidad es contraria a todo precepto de
reificación del ser. (p.21)

Según, Wolfgang (2018)

La dignidad es la calidad intrínseca y distintiva de cada ser humano que


lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del
Estado y la comunidad, envolviendo un conjunto complejo de derechos y
deberes fundamentales que garantizan su desenvolvimiento contra
cualquier acto de trato inhumano o degradante así como las condiciones
mínimas para una vida sana, facilitando y haciendo posible la promoción
de su participación activa y corresponsables en el destino de su propia
existencia y la vida en comunión con los otros seres humanos. (P. 23)

3.1.1.2 Principio a la Igualdad

Par hablar de este principio es menester precisar que es reconocido como


un derecho y puede ser visto desde la perspectiva de su contenido
filosófico y doctrinal pero también debe considerarse que tiene un
aspecto normativo importante desde el ámbito del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH) y desde el campo
constitucional peruano.

Según, Castro (2017)


Es importante recordar que la igualdad tiene dos aspectos bien
diferenciados: por un lado, sirve como valor fundamental y regla
básica dentro de un Estado Democrático de Derecho, y por otro,
sirve como un derecho subjetivo que es exigible
individualmente y garantiza que todos sean tratados por igual ante
la ley y sin ser objeto de discriminación alguna. (p.25)

El Tribunal Constitucional ha señalado qué;

Es importante recordar que la igualdad tiene dos aspectos bien


diferenciados: por un lado, sirve como valor fundamental y regla
básica dentro de un Estado Democrático de Derecho, y por otro,
sirve como un derecho subjetivo que es exigible
individualmente y garantiza que todos sean tratados por igual ante
la ley y sin ser objeto de discriminación alguna. (p.12)

Aterrizando a la conclusión que el TC se encuentra de acuerdo en


establecer igualdad para todos ya sea cualquier contexto como es la unión
de dos parejas del mismo sexo. Siendo así, que de esta forma se
demuestra que la orientación sexual de las personas, en este caso del
grupo LGTBIQ, es una categoría protegida por lo que le resulta aplicable
la obligación de igualdad emanada de los instrumentos internacionales y
de las normas constitucionales peruanas. Como complemento a esta idea
es importante señalar algo más sobre su contenido de acuerdo a la
evolución del mismo.

3.1.1.3 Principio de la libertad


La sexualidad es un derecho de primera generación, tanto como la
igualdad y la libertad, que incluye el derecho a la libertad sexual, junto
con la igualdad de tratamiento, independientemente de la orientación
sexual. Es una libertad individual, un derecho de la persona humana y es,
como todos los derechos de primera generación, inalienable e
imprescriptible. Este es un derecho natural que acompaña al individuo
desde su nacimiento. (Varsí, (2018) p.30)

Según Cunha (2017), “la verdadera libertad y el ideal de justicia están en


las jurisdicciones que proporcionan un Derecho de familia que
comprende la esencia de la vida: dar y recibir amor”. Después de todo, la
libertad es la posibilidad de una coordinación consciente de los recursos
necesarios para el desenvolvimiento de la personalidad y la realización
de la felicidad personal. En este concepto se encuentran todos los
elementos subjetivos y objetivos esenciales de la idea de libertad. Es el
poder de actuar. No dejar de ser resistencia a la opresión. No se dirige
contra, pero sí en la persecución, en busca de algo que es la felicidad
personal –que es circunstancial y subjetiva– colocando la libertad, por su
propósito, en simetría y armonía con la conciencia e interés de cada
persona. Todo aquello que implique bloquear la posibilidad de una
coordinación de los recursos es contrario a la libertad (p. 31)

3.2 Derecho a la Identidad


Como bien sabemos la identidad es todo aquello que caracteriza y diferencia a una
persona de otra. Asimismo, está se encuentra salvaguardado por la dignidad como un
derecho básico. Tiene que ver con los nombres, el derecho a saber de dónde vienen las
cosas, etc. Sin la menor duda, la orientación sexual es parte de la identidad. La
sexualidad es un elemento personal, individual y constituye parte esencial del sujeto, así
como la raza o el origen étnico. Es una característica personal inmutable, independiente
del control de la persona.
Según, Varsi (2018)

Como se ha demostrado, la relación entre la protección de la dignidad de la

persona y la orientación homosexual es directa. El respeto a los rasgos

constitutivos de la individualidad se encuentra establecido en nuestra

Constitución cuando se reconoce el derecho a la identidad en el artículo 2 inciso

1 como un elemento central en la vida social que marca el concepto de un Estado

democrático ofreciendo a los ciudadanos no solo la abstención de invasiones

infundadas en su ámbito personal, sino que ofrece la promoción efectiva y

positiva de sus libertades. (p. 33)

La homosexualidad es parte de la identidad, es inherente a la persona (como

tener ojos verdes o marrones, ser zurdo o diestro, etc.). La identidad sexual debe

ser vista como una clave central para el libre desarrollo de la persona humana y

la orientación sexual no es un problema de opción, de elegir, sino que es algo

que está en las “profundas raíces de la sexualidad humana”. (p. 34)

3.3 La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos

Como bien hemos venido explicando en el Perú resulta muy difícil el reconocimiento de
parejas del mismo sexo por ello hemos creído oportuno dar a conocer históricamente
como se fueron declarando los derechos a estas personas catalogadas como “arcoíris”.

Según, Varsi (2018)

Durante el XIII Congreso Mundial de Sexología (Valencia, 1997) se redactó la


Declaración de los Derechos Sexuales, siendo aprobada y refrendada38 por la
Asamblea General de la WSA - World Associaton for Sexual Health en el XIV
Congreso Mundial de Sexología, (Hong Kong, 1999). La Declaración, antes de
enumerar los derechos sexuales, afirma: “La sexualidad es una parte integral de
la personalidad de todo ser humano. Su desarrollo pleno depende de la
satisfacción de las necesidades humanas básicas como el deseo de contacto,
intimidad, expresión emocional, placer, afecto, amor. La sexualidad se construye
a través de la interacción entre los individuos y las estructuras sociales. El
desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el desarrollo individual,
interpersonal y social. Los derechos sexuales son derechos humanos universales
basados en la libertad inherente, dignidad e igualdad para todos los seres
humanos. La salud sexual es un derecho fundamental y debe ser un derecho
humano básico. A fin de asegurar que los seres humanos y las sociedades
desarrollen una sexualidad saludable, los derechos sexuales siguientes deben ser
reconocidos, promovidos, respetados, defendidos por todas las sociedades en
todos los sentidos. La salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce,
respeta y ejerce estos derechos sexuales”.

Es menester precisar que para ello hemos tomado once puntos que nos hace referencia
el autor ya citado, los cuales son los siguientes;

1) Derecho a la libertad sexual: la libertad sexual implica el respeto a la

posibilidad de los individuos de expresar su potencial sexual, excluyendo todas

las formas de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y

situación de vida. (p.34)

2) Derecho a la autonomía sexual, integridad sexual y la seguridad del cuerpo

sexual: este derecho incluye la capacidad de una persona para tomar decisiones

autónomas sobre su propia vida sexual en un contexto de ética personal y social.

También abarca el control y disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura,

mutilación y violencia de cualquier tipo. (p.34)

3) Derecho a la privacidad sexual: el derecho a las decisiones y conductas

individuales sobre la intimidad, que no interfieran en los derechos sexuales de

otros. (p.34)

4) Derecho a la igualdad sexual: la libertad de toda forma de no ser


discriminada, independientemente del sexo, género, orientación sexual, edad,

raza, clase social, religión, discapacidad mental o física. (p.34)

5) Derecho al placer sexual: el placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es

fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual. (p.34)

6) Derecho a la expresión sexual: la expresión sexual es más que el placer

erótico o los actos sexuales. Todas las personas tienen derecho a expresar su

sexualidad mediante la comunicación, el contacto, la expresión emocional y el

amor. (p.34)

7) Derecho a la libre asociación sexual: significa la posibilidad de casarse,

divorciarse y establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables. (p.34)

8) Derecho a opciones reproductivas libres y responsables: el derecho a decidir

sobre tener o no hijos, el número y el espaciamiento entre ellos y el derecho total

a los métodos de regulación de la fecundidad. (p.34)

9) Derecho a la información basada en el conocimiento científico: la

información sexual debe ser generada a través de procesos científicos y éticos y

tener la difusión apropiada en todos los niveles de la sociedad. (p.34)

10)Derecho a la educación sexual inteligible: es un proceso que dura toda la

vida, desde el nacimiento y debería involucrar a todas las instituciones sociales.

(p.34)

11)Derecho a la salud sexual: la idea de que la salud sexual debe estar disponible

para la prevención y el tratamiento de todos los problemas sexuales,

preocupaciones y trastornos. (p.34)

3.4 La reestructuración de la familia: nuevas realidades familiares y familia


homoafectiva
La familia ha sufrido un cambio significativo. Ahora está descubriendo su verdadero
contenido. De hecho, el marco evolutivo de la familia está entrelazado con la evolución
del hombre y la sociedad. Cambia de acuerdo con los avances humanos y
científicos, y no es creíble ni está permitido que esté sujeto a ideas o valores estáticos y
arraigados en el pasado. Es una realidad viva, ajustada a los valores modernos,
en palabras de (Chavez, (2019). p. 67)
La familia moderna es el resultado de un vínculo afectivo donde se elevan los
sentimientos de solidaridad, lealtad, respeto y cooperación. Es un organismo compuesto
de elementos jurídicos, éticos y morales. Podemos llamar a la familia como una
comunidad de afecto y de ayuda mutua donde lo que cuenta es la intensidad de las
relaciones personales de sus miembros. Como complemento de esta idea, el autor
Hironaka (2015), nos menciona que; la familia es el lugar donde se pueden integrar los
sentimientos, esperanzas y valores y el camino hacia la realización del proyecto para la
felicidad personal44, lo que damos en llamar nosotros el proyecto de vida. (p. 15)

Según, Varsi (2018)

La exclusión de ciertas clases de familia repercutiría en aquellos que se integran

por opción o circunstancias de vida, comprometiendo la realización del principio

de dignidad de la persona en aquellos casos en que la norma o los fallos

superpongan intereses colectivos sobre los personales. Ciertas personas creen en

el matrimonio, otras no. Otras prefieren la convivencia, como prueba previa a la

formalización. Quienes fracasan en algunas de estas formas de constituir familia

lo vuelven a intentar, confiando en fórmulas naturales, como es el ensamblaje

familiar o las individuales familiares, como la familia monoparenta. (p. 35)

Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalías dentro

del típico concepto de familia. Debemos tender a su tratamiento, aceptando la

realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no

comprensible, para quienes viven de añoranzas sustentadas en que todo tiempo

pasado fue mejor. (p. 36)


En un primer momento, el derecho comparado intentó abordar las cuestiones derivadas
de la convivencia utilizando criterios de derechos reales, obligaciones y la teoría de
los contratos, pero estos lineamientos resultaron insuficientes. Inicialmente, estaban
vinculados a una relación de carácter laboral: del trabajo al amor, y se convocaba al
tribunal para resolver cuestiones patrimoniales con la única intención de
evitar un enriquecimiento indebido. En consecuencia, la práctica
judicial permitía la división de bienes, considerándola una sociedad de hecho, aunque
en realidad se trataba de una sociedad afectiva. Las reglas del sindicato estable se
aplican actualmente en Brasil por analogía porque son más consistentes. Se
discute sobre la legalidad del matrimonio homosexual, así como los derechos de
sucesión, de habitación, de propiedad y de representación conyugal.

3.5 Matrimonio homosexual en el Perú


Para dar pase a ello es menester mencionar que el artículo 4 de la Constitución Política
del Perú señala que “La forma del matrimonio y las causas de separación y de
disolución son reguladas por la ley”. Asimismo, en el artículo 234 del Código Civil
define el matrimonio como: “(...) la unión voluntariamente concertada por un varón y
una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de
este Código, a fin de hacer vida común”. La restricción al matrimonio de los
homosexuales tiene toda una tendencia, en contra y a favor

CAPÍTULO IX: ANALISIS DE LA SENTENCIA EXP. N.° 02743-2021-PA/ FC-


LIMA

4.1 Datos Preliminares

● Expediente: N.° 02743-2021-PA/ FC -LIMA

● Área del derecho sobre la cual versa la resolución: Derecho Constitucional

● Demandante: Andree Alonsso Martinot Serván y Diego Alonso Urbina Fletcher

● Demandado: RENIEC

● Instancia: Recurso de agravio constitucional- “Última instancia”


4.2 Identificación de los hechos que se desprenden del caso

- Qué, los demandantes Andre Alonsso Martinot Serván y Diego Alonso Urbina
Fletcher contrajeron matrimonio en Nuevo York, el cual a venir a Perú quisieron
inscribirlo en RENIEC, sin embargo, lo denegaron. Por lo cual que decidieron
proceder con una demanda.
- El 16 diciembre de 2015, los afectados procedieron a interponer una demanda de
amparo (folio 125) contra la Procuraduría Pública Especializada en Materia
Constitucional y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)
solicitando qué, conforme a su tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad,
libre desarrollo de la personalidad e igualdad, se ordene la inscripción en el Reniec
de su matrimonio con Diego Alonso Urbina Fletcher, con los derechos y deberes
que la ley franquea; y que, por ende, se inaplique al caso concreto lo dispuesto por el
artículo 234 del Código Civil, que solo reconoce el matrimonio entre parejas
heterosexuales (hombre y mujer).
- Finalmente los demandantes alegan que la norma 234 impide la inscripción de su
matrimonio, que celebró en el extranjero (ciudad de Nueva York. estado de Nueva
York, en los Estados Unidos de América), por el solo hecho de ser una unión
afectiva estable entre dos personas del mismo sexo, resultando así inconstitucional e
inconvencional a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
-Es así que el 15 de marzo del 2016 el demandado RENIEC procede a contestar la
demanda alegando que no se agotado la vía administrativa, por ello no debería
proceder la demanda. Asimismo, alega que el demandante se encuentra en una
“suposición”, al afirmar que el requerimiento seria rechazado por tratarse de un
matrimonio entre personas del mismo sexo y no por otra causal.
-Un punto que remarca el demandado es que se está solicitando el restablecimiento
de un derecho adquirido o reconocido (y, por tanto, que deba reponerse), sino, por el
contrario, se pretende que por la vía de amparo se les reconozca un derecho que
supuestamente les corresponde. Es decir, que el señor está pidiendo que se le
reconozca su matrimonio “Homo”, lo cual no se encuentra reconocido en la
legislación peruano. Por tanto, no debería pedir que se le reconozca un derecho, sino
exigir la creación de esta.
- El demandado basándose en el artículo 234 del Código Civil, muestra que se
impide la realización del matrimonio entre personas del mismo género, sino también
la propia Constitución por cuanto, siendo el concubinato una figura concerniente al
derecho de familia, como el matrimonio, resultaría ilógico señalar que la
Constitución tan solo prohíbe el concubinato entre homosexuales y que no
imposibilita el matrimonio homosexual porque no se consigna expresamente tal
distinción por género en lo concerniente al matrimonio. Por ende, no podría exigir
que se le reconozca, ya que la misma ley no lo establece. Siendo así, que esto queda
fuera del alcance del demandado.
-Asimismo, la Reniec se basa en el fundamento de que los demandantes han
contraído matrimonio fuera del país y no pueden exigir que se le reconozcan
derechos cuando ello han tenido de conocimiento que no se encuentra estipulado el
matrimonio del mismo sexo. Por ende, resulta ilógico exigir algo que ni siquiera
existe.
- La argumentación de no discriminación no puede llevar al extremo de que un
individuo pueda imponer sus ideas o preferencias personales sobre las normas de
convivencia de su comunidad, las cuales nacen de las regulaciones de orden legal
que se emitan a través de sus organismos legalmente reconocidos para tales actos, y
en nuestra realidad las leyes peruanas no admiten el matrimonio entre personas del
mismo género, como no la admitían otros países hasta que se modificó su
legislación. Bajo este sustento, también se debería amparar las pretensiones de
aquellos peruanos que al amparo de la legislación de algunos países de Oriente
pretendan inscribir matrimonios polígamos con el argumento de no discriminación.
- Luego de que ambas partes presenten sus argumentos el Segundo Juzgado
Constitucional de Lima, mediante Resolución 4, de 6 de junio de 2016 (folio 377),
declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado por
estimar necesaria su participación. Siendo así, que se hizo cargo del presente caso y
consecuentemente a ello declaro fundada en parte, reconociendo la inscripción del
matrimonio más no la inaplicación del artículo 234 del Código Civil, alegando que
no es la entidad competente para ir en contra de una norma ya establecida y más aún
que el Estado tiene un modelo de familia; sin embargo, manifiestan que el Estado
debe ir acorde a los cambios de la sociedad y la ley debe ser la misma para todos por
ello ordenan su debida inscripción en RENIEC.
- La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
Resolución 38, de 28 de mayo de 2021 (folio 909), revocó la Resolución 4, de 6 de
junio de 2016, que declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
pasiva deducida; y, reformándola, declaró fundada la excepción deducida por la
Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional; y ordenó excluir del
presente proceso al referido procurador público. Asimismo, revocó la sentencia
apelada que declaró fundada en parte la demanda y, reformándola, la declaró
improcedente, por considerar que la negativa del Reniec de convalidar o registrar el
matrimonio civil celebrado en el extranjero entre dos personas del mismo sexo es
conforme a las disposiciones de rango constitucional y legal del ordenamiento
jurídico peruano, de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Perú es parte. En consecuencia, en atención a los artículos 5.1
y 38 del Código Procesal Constitucional, declaró improcedente la demanda, por
cuanto no advirtió afectación al contenido constitucionalmente protegido de los
derechos constitucionales invocados.
- No conforme con el fallo que había tomado la segunda sala los demandantes
interpusieron un recurso de agravio constitucional solicitando que el Reniec inscriba
el matrimonio celebrado entre los recurrentes en Nueva York, Estados Unidos de
América; para ello, solicitan la inaplicación del artículo 234 del Código Civil que
solo permite el matrimonio entre varón y mujer.
- El tribunal Constitucional declara “IMPROCEDENTE” el recurso de agravio
constitucional por las siguientes razones; la primera es que el matrimonio
homosexual no es reconocido en la legislación peruana y por tanto no lo pueden
exigir, ya que el Estado peruano tiene un modelo de familia que prima, ante todo,
dado que este vendría ser la base para su buen manejo. Es menester recalcar que el
funcionamiento del Estado es brindar protección a las familias con la finalidad de
tener una base social. Por ello, Aunque el matrimonio de los recurrentes fue
celebrado válidamente en Nueva York, colisiona con la noción de matrimonio
contenida no solo en el Código Civil sino también en la Constitución Política del
Perú. Al ser esta noción un precepto constitucional, conforma el orden público
internacional. Así, la pretensión de la demanda cae fuera del ámbito de
reconocimiento del Derecho peruano.
- Basándonos en el artículo el artículo 234 del Código Civil, define al matrimonio en
los términos siguientes: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por
un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. Siendo así, que queda
comprobado que solo es aceptado el matrimonio “heterosexual” y ello lo hacen con
la finalidad de que las familias procreen y vivan bien con sus hijos, ya que estos
vendrían ser los nuevos ciudadanos de un País y así se garantice el funcionamiento
del Estado por años.
- Como tercer punto mencionan que la demanda se alega que no reconocer el
"matrimonio igualitario" vulnera el derecho a la igualdad de los recurrentes. Sin
embargo, el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, que establece el derecho a la
igualdad, debe ser leído conjuntamente con el artículo 5, que contiene la noción de
matrimonio antes señalada. Definir una institución o un concepto implica,
inevitablemente. delimitar su contenido. Pretender que la definición del matrimonio
—o, para el caso, la de cualquier otra institución o concepto no delimite su
contenido implica vaciarla de este. El contenido de todo término, en efecto, está
dado tanto por lo que queda dentro como por lo que queda fuera de su definición.
Definir es delimitar. Pretender que los conceptos no estén definidos es destruir el
lenguaje y la sociedad que se apoya en él.
- Por lo antes señalado, la demanda es improcedente, al no existir en el Perú el
derecho constitucional al matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo de
aplicación el artículo 7, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, aprobado por la
Ley 31307 (artículo 5, inciso 1 del anterior código, vigente cuando se presentó la
demanda).

4.3 Problemas Jurídico


 Principal
En el presente caso el problema jurídico principal vendría ser si para el
reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo es necesario
que se dé la inaplicación del artículo 234 del Código Civil, la cual esta
configura que ya existe un modelo de matrimonio en legislación Peruana y
no pueden ir en contra de ello.
 Secundario
Tras presentado el problema principal de este mismo se desprende la
siguiente problemática, que vendría ser, si los demandantes están exigiendo
el reconocimiento de un derecho o la creación de ella.

4.4 Marco jurídico aplicable


Las normas aplicables al caso han sido mayormente las que se encuentran ubicadas
tanto en el Código Civil como en la Constitución Política del Perú, la cual sabemos que
estas últimas tienen mayor apogeo. Siendo así, que para el respaldo tenemos al,

 Artículo 5 de la Constitución Política del Perú: La unión estable de un varón


y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
 Artículo 4 de la Constitución Política del Perú: La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
 Artículo 234 del Código Civil: La unión voluntariamente concertada por un
varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común". Agrega "El marido y
la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
 El inciso 2 del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José, ratificado por el Perú, dice: Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio.
 Declaración Universal de los Derechos Humanos el inciso 1 del artículo 16:
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el inciso 2 del artículo
23, se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.
En las mismas líneas como grupo hemos considerado que no solo resulta necesario
aplicar estas normas ya citadas por el Tribunal Constitucional, sino también se debe
configurar la siguiente;

 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17 inciso 1, La


familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.

CAPÍTULO X: TOMA DE POSTURA

Tras todo el análisis realizado de la sentencia N.° 02743-2021-PA/ FC –LIMA como


grupo nos encontramos conforme al fallo que ha emitido el Tribunal Constitucional por
motivos que presentaremos a raíz de nuestra toma de postura. Es bien cierto que el
Estado protege a la familia y ello se encuentra estipulado en el artículo 5 de la CPP, y
partimos de acá porque este viene hacer la finalidad del matrimonio que es la “creación
de nuevas familias”, las cuales se encontraran respaldadas al cuidado del Estado. Por
tanto, la familia es “un medio de realización de las personas, un ambiente de
solidaridad, de afectos, uno de los varios escenarios de concreción de los concurrentes
proyectos de vida que todos construimos a lo largo de nuestros años… es un ambiente
de recogimiento, de experiencias domésticas que deliberadamente se esconde de la
mirada de los demás” (Vega, 2009. p.21).
Siendo así, que el modelo de familia de un Estado no puede ser transgredido por las
nuevas modalidades que se presentan, es decir muchas veces escuchamos mencionar
que el Derecho debe de ir conforme a los cambios sociales que se presenta. Sin
embargo, no debemos descartar que todo lo nuevo que se da en la sociedad es
relativamente bueno, dado que muchas veces estos cambios van en contra de los
principios éticos y morales de una persona o nacionalidad completa, cómo vendría ser
en este caso, ya que los demandantes “suponen” que hay una discriminación al no
aceptar la inscripción de su matrimonio entre parejas del mismo sexo; empero, no se
encuentran en lo correcto, porque no existe una Ley que admita la inscripción de
matrimonio del mismo sexo por el simple hecho de que en el Perú solo aceptan los
matrimonios “HETEROSEXUALES”, es decir entre el hombre y la mujer”. Es por ello,
que no podríamos catalogarlo como una discriminación, ya que existe una base legal, el
cual el TC lo cita y nos menciona qué, "un matrimonio celebrado en el extranjero en el
Perú es un siento administrativo que se lleva a cabo en el Reniec y está regulado por
reglamento de Inscripciones del Reniec aprobado por el Decreto Supremo 015-PCM.
Específicamente, en la sección tercera del capítulo 3. Así, en sus artículos 43 a 48 se
establecen, entre otros aspectos, los elementos que debe contener el acta
correspondiente, como, por ejemplo, el nombre, la firma y el número del documento de
identidad o de cualquier otro documento que permita fehacientemente la identificación
de los celebrantes y los testigos. Por su parte, el artículo 61 señala que: "Toda
inscripción se realiza previa calificación de la solicitud por el registrador.
calificación se realiza teniendo en consideración las inscripciones preexistentes. si
existieran, así como las disposiciones y formas legales previstas".
Basándonos en el artículo 234 del código Civil el cual los demandantes solicitan que se
inaplique, logramos deducir que su petitorio no se encuentra conforme porque no
podemos exigir la inaplicación de una norma cuando nosotros mismos no lo respetamos
porque se estaría vulnerando el orden público tal y como lo recalca el Tribunal
Constitucional. Nadie se opone a que ellos contraigan matrimonio ni mucho menos los
discriminamos, pero deben respetar las leyes que se establecen en el Perú, si ellos
decidieron contraer matrimonio en Nueva York no pueden exigir que se le reconozca su
mismo derecho de ese país al nuestro porque son dos “mundos diferentes”, por
catalogarlo de esa manera. Llegando a concluir que los demandantes no sólo estarían
pidiendo que se le reconozca el principio de igualdad y no discriminación, sino más la
creación de un nuevo derecho, el cual vendría ser “el reconocimiento del matrimonio
homosexual”.
Con respecto al principio de igualdad los demandantes alegan que se ha visto vulnerado,
sin embargo, el TC menciona que ello no debería ser interpretado de manera literal, sino
que debe ir conforme a lo establecido en el artículo 5 del CPP. Por lo cual concordamos,
ya que para aterrizar al concepto de matrimonio debemos hacer un breve estudio acerca
de la conceptualización de la familia dado que este es el punto de partida. Es por ello
que a criterio grupal no encontramos vulnerado ni un principio, ya que si se puede
inscribir los matrimonios que hayan contraído afuera del país siempre y cuando cumpla
con los requisitos establecidos en el ordenamiento peruano respetando de esa manera el
concepto de familia que tiene cada nación.
CONCLUSIONES

 Se ha demostrado que en la sentencia N.° 02743-2021-PA/ FC –LIMA, no se


reconoce la inscripción del matrimonio entre personas del mismo sexo, dado que
primero se debían agotar las vías administrativas pero lo que más resalta es que
el Tribunal Constitucional respeta el modelo de familia que establece el Estado,
dado que la finalidad de ella es la procreación y el desarrollo de los ciudadanos
en ellas. Siendo así, que no podría inaplicar el artículo 234 del Código Civil por
que esta asegura el bienestar de la sociedad peruana.
 La regulación normativa en el Perú excluye a las parejas no heterosexuales de la
posibilidad de acceder a la unión de hecho y al matrimonio civil debido a que en
la literalidad de las normas correspondientes se ha considerado solo la unión de
hombre y mujer como única fuente de creación de una familia. Con ello no se
debe confundir los distintos tipos de familia para aceptar un matrimonio entre
personas del mismo sexo porque todas están llamadas a procrear.
 Establecido en el ordenamiento peruano el matrimonio “Heterosexual”, la
Constitución y el Código Civil no incurren en una descremación al reconocer
que solamente contraigan matrimonio personas de diferente sexo, es decir un
hombre con una mujer, porque a través del principio de igualdad se permite
tratar de manera distinta lo que se considere diferente, configurándose así que
las parejas del mismo sexo son consideradas distintas al diferente sexo.
 Como grupo llegamos a la conclusión que nosotros no podemos exigir un
derecho que no se encuentra regulado en nuestra legislación peruana como se
presente en el caso materia de análisis. Sin embargo, nosotros podemos proponer
nuevo derecho, pero sin afectar el orden público. Asimismo, no podemos
comparar países con normativas diferentes, ya que cada uno tiene un ámbito
social intercalado. Siendo así, que el modelo de un Estado debe ser respetado y
si las parejas del mismo sexo contraen matrimonios en otro país, pues no hay
problema, siempre y cuando no venga acá a exigir algo que tenían de
conocimiento que no había.

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