Sobre El Ideal de Justicia Del Relativista Hans Kelsen - La Justicia Como Democracia

Sobre el ideal de justicia del
relativista Hans Kelsen: la

justicia como democracia
Ideal of justice according to Hans
Kelsen's philosophy of relativism:
Justice as democracy
Waldir Severiano de Medeiros Júnior1
SUMARIO: I.- Introducción; II.- Crítica a las ideologías de la justicia; III.- Ejemplos
de la crítica de Kelsen a las ideologías de la justicia; IV.- El ideal de justicia relativista
de Hans Kelsen: La justicia como democracia; V.- Conclusión; VI. - Bibliografía
RESUMEN: El objetivo central de este texto es presentar, mediante una metodología

bibliográfica, la posición de Hans Kelsen sobre el problema de la justicia. Partiendo
de sus inclinaciones, intereses y experiencias personales, así como de su diagnóstico
relativista de los ideales de justicia en el contexto de su aguda crítica a las teorías,
doctrinas e ideologías de la justicia, Kelsen acaba apuntando en la dirección del ideal
de justicia como democracia, en el que, por un lado, la justicia es vista como una especie
de método dialéctico-compromisorio para resolver las naturales e ineliminables
diferencias de opinión, y, por otro lado, la democracia es vista, más allá de una mera
1
Doutor em Teoria Geral e Filosofia do Direito pela FDUFMG. Professor de Direito no ICSA,
da UNIFAL-MG, Campus Avançado de Varginha-MG, Brasil. Advogado. E-mail:
[email protected]
1
Revista Pensamiento Penal (ISSN 1853-4554), Febrero de 2024, No. 497
www.pensamientopenal.com.ar
Waldir Severiano de Medeiros Júnior
forma de gobierno, como una praxis ética de tolerancia, como tal con un alcance
más socio-existencial que sólo político.
PALABRAS CLAVE: Hans Kelsen - filosofía relativista - crítica de las teorías de la

justicia - ideologías de la justicia - justicia como democracia
ABSTRACT: Using bibliographic methodology, this paper seeks to present Hans

Kelsen's stance regarding the problem of justice. Based on his preferences, interests
and personal experiences, as well as on the relativist diagnosis of the ideals of justice
in the context of his fierce criticism of the theories, ideologies and doctrines of the
justice, Kelsen points towards the ideal of the justice as democracy, in which, on the one
hand, the justice emerges as a type of dialectical-compromising method devised to
resolve natural and ineliminable differences of opinion, and, on the other hand, the
democracy is seen, beyond a mere form of government, as an ethical praxis of
tolerance, the scope of which is more social and existential than political.
KEYWORDS: Hans Kelsen - philosophy of relativism - criticism of the theories of

justice - ideologies of the justice - justice as democracy.
I.- Introducción
El objetivo de este trabajo es presentar, mediante una metodología
esencialmente bibliográfica, no la teoría, que según Kelsen no sería posible, sino el
ideal de justicia – pues sin algún ideal de justicia no es posible passar – defendido
por Kelsen, precisamente como ideal, a saber: el ideal de justicia como democracia, que,
como se verá, hunde sus raíces tanto en las motivaciones y experiencias personales
del individuo, ciudadano, profesional del Derecho e investigador Kelsen (MÉTAL,
1976), como en la lección de relativismo extraída por el maestro vienés, entre otras
fuentes, de su crítica a las ideologías de la justicia (RECASÉNS SICHES, 1963, p.
138-222).
Para ello, el estudio comienza demostrando la renuncia de Kelsen a teorizar

sobre la justicia en favor de lo que, según él, sería más efectivamente posible y
productivo: un (jus)filosofar crítico de las teorías de la justicia.
Después, exponemos la acusación elemental de Kelsen contra las doctrinas

o supuestas teorías de la justicia, a saber, que no son más que instrumentos
ideológicos, como tales encubridores de prescripciones y de todo lo que se pretende
establecer como deber-ser, bajo la apariencia de descripciones objetivas de la
2
Sobre el ideal de justicia del relativista Hans Kelsen: la justicia como democracia
realidad, del ser o de la naturaleza de las cosas. En otras palabras, no son más que
formas de encubrir normas ideales que, como tales, son siempre fundamentalmente
subjetivas, parciales y opinables.
También examina algunos ejemplos emblemáticos de la denuncia de Kelsen del

carácter ideológico de las sistematizaciones teóricas y doctrinales de la justicia. Para
ser más específicos, examinamos detenidamente la crítica de Kelsen a las siguientes
concepciones ideológicas: (a) la justicia como suum cuique, (b) la justicia como
armonía entre las voluntades humana y divina, (c) la justicia como razón práctica, (d)
la justicia como retributivismo y (e) la justicia como voluntad o sentimiento.
Por último, presentamos lo que parece haber sido la posición de Kelsen al

respecto, que era la posición de alguien que, bien por sus características, valores y
experiencias personales (podría decirse el "mundo de la vida" kelseniano), bien por
no haber olvidado el carácter relativo de las diversas normas de justicia, se
encontraba más inclinado a luchar por el ideal de justicia como democracia –
democracia que, más que una mera forma de gobierno, en Kelsen adquiere, como se
verá, el rango, la dignidad y la densidad existencial de una verdadera ética de la
tolerancia (SAN MARTÍN, 2008).
II.- Crítica a las ideologías de la justicia

Nos parece que quizá mucho de lo que se ha dicho sobre la controvertida
relación de Kelsen con el problema de la justicia (BOBBIO, 1974) pueda evitarse si,
de entrada, reconocemos dos hechos muy pronunciados en la obra de Kelsen, a la
luz de los cuales todo lo demás relativo a esta polémica tiende a convertirse en una
cuestión de detalle y desarrollo, a saber:
(a) el hecho de que Kelsen no tiene una teoría de la justicia, sino "sólo" una
opinión crítica sobre la justicia; y
(b) el hecho de que, según su modo de pensar, la democracia no es un

dispositivo político más entre otros, sino una mentalidad ética más elemental, es
decir, una mentalidad capaz de resolver diferencias, como las diferencias sobre la
justicia, sobre todo para aquellos que, al menos como sujetos de conocimiento, no
se ven a sí mismos como desiguales, sino como iguales.
Ahora bien, si hemos de creer a Kelsen, nadie tiene realmente una teoría de la
justicia, sólo opiniones personales sobre la justicia, aunque éstas no pocas veces
adopten la forma y la pretensión de una teoría. Sin embargo, con el barnizado
3
científico de la opinión personal, lo que se obtiene es ideología, es decir, opinión

personal (acto de voluntad, prescripción) disfrazada de conocimiento científico (acto
de cognición, descripción), en lugar de verdadero conocimiento objetivo y positivo
(científico-teórico) sobre el fenómeno de la justicia (JABLONER, 2005).
Además, sostiene que, en lo que respecta al conocimiento, los seres humanos

son estructuralmente iguales, porque forman parte de un mismo y único sujeto
cognoscente capaz de un conocimiento que no es absoluto, sino relativo (en el
sentido de que está limitado por las condiciones de posibilidad del sujeto
cognoscente, por la determinación del objeto cognoscible, por todos los sesgos de
la influencia idiosincrática e irracional de las subjetividades y por la perfectibilidad
histórica de un ser en devenir, como tal provisional, abierto y proteico), entonces las
divergencias naturales e inevitables entre sujetos de conocimiento igualmente dueños
de ideas y valores relativos (es decir, limitados), sólo pueden ser superadas por una
de las dos vías siguientes:
(a) bien democráticamente, gracias a un procedimiento que convierte a sujetos

de conocimiento iguales en sujetos de poder desiguales, y que en la práctica se
traduce en esa dialéctica deliberativa tendente a una solución de compromiso2; o bien
(b) autocráticamente, mediante un procedimiento que reproduce sujetos de

conocimiento considerados desiguales en sujetos de poder desiguales, y que en la
práctica se traduce en la imposición del punto de vista del sujeto de poder más fuerte
sobre el sujeto de poder más débil, que queda así reducido al objeto de poder
(KELSEN, 1998a, p. 19).
Así pues, una vez aceptadas estas dos premisas clave – (a) que Kelsen no tiene
una teoría, sino una opinión (crítica) sobre la justicia; y (b) que, según Kelsen, la
democracia, especialmente para aquellos que reconocen la igualdad de los seres
humanos en el nivel estructural de una cognición capaz sólo de un conocimiento
relativo, tiende a ser la forma más adecuada de tratar las relatividades y, por tanto,
2
Leáse: “[...] todo o procedimento parlamentar, com sua técnica dialético-contraditória, baseada
em discursos e réplicas, em argumentos e contra-argumentos, tende a chegar a um compromisso”
(KELSEN, 1993, p. 70).
4
las diferencias (al fin y al cabo, es en la diferencia donde somos iguales)3 –, la tarea
que tenemos por delante es detallarlas.
Así pues, cuando decimos que Kelsen no tiene una teoría de la justicia, lo que
queremos decir es que por mucho que haya reflexionado y escrito sobre el tema –
por ejemplo, A justiça e direito natural (2001a), A ilusão da justiça (1995), O que é a justiça?
(2001b) –, sus conclusiones son siempre en el sentido de que es imposible formarse
un conocimiento objetivo sobre la justicia y, en consecuencia, elaborar una teoría
propia de la justicia.
Aunque es posible abordar el problema de la justicia de un modo

razonablemente no ideológico (Kelsen, hay que advertirlo, no parece creer en el
fatalismo de la ideología, pensando que es posible, si no eliminarla, sí manejarla), no
es posible, a juicio de Kelsen, producir un conocimiento efectivamente positivo
sobre la justicia, sólo negativo, ya que, a fin de cuentas, la justicia se revela como un
fenómeno conceptualmente indeterminable, del que lo único que puede decirse es
que hay una miríada de juicios, pero ningún dato significativo de objetividad
concreta, ninguna gran constante generalizable, ninguna característica evidente
ineliminable.4
De hecho, según la perspicaz observación de Kelsen, si hay un rasgo recurrente

en las discusiones sobre la justicia, es su uso ideológico, considerando que, por
carecer de contenido objetivo, se convierten fácilmente en fórmulas vacías, que,
como tales, acaban prestándose perfectamente a cubrir el contenido ideológico de
alguna normatividad previa (postulada o idealizada) (KELSEN, 2001b, p. 14 y ss.).
De ahí que pueda decirse que, si bien es cierto que los estudios de Kelsen sobre
el problema de la justicia no le condujeron a una elaboración teórica en el sentido de
un conocimiento objetivo positivo (indicativo no sólo de lo que el objeto examinado
no es, sino también de lo que es), no es menos cierto que estos estudios le
condujeron a una posición (jus)filosófica crítica, que tanto descubre la
indeterminación teórico-conceptual de la justicia (la ilusión de justicia) como
3
Leáse: “[...] não haverá esperança para a causa democrática se partirmos da ideia de que é possível
o conhecimento da verdade absoluta, a compreensão de valores absolutos” (KELSEN, 1993, p.
104).
4
Sobre la tarea de la ciencia en el estudio de la justicia, véase KELSEN, 2001a, p. 51-52.
5
denuncia el carácter o papel ideológico de los criterios, fórmulas, normas y doctrinas

en torno al valor de la justicia.5
III.- Ejemplos de la crítica de Kelsen a las ideologías de la justicia

La crítica de Kelsen a las teorías ideológicas de la justicia asociadas a los
esfuerzos por legitimar (fundamentar axiológicamente) el derecho positivo es amplia
y a menudo detallada.6
Sin embargo, entre las diversas formas de ideología de la justicia analizadas por
el filósofo del derecho europeo, aquí nos detendremos en las siguientes: (a) la que
identifica la justicia con "dar a cada uno lo suyo", (b) la que dice que la justicia es una
cuestión de correspondencia de la voluntad humana con la voluntad divina, (c) la
que trata de extraer la justicia de la razón práctica, (d) la que concibe la justicia en
términos de retributivismo y (e) la que busca las raíces de la justicia en la naturaleza
humana como alguna forma de voluntad o sentimiento.
Las tres primeras nos interesan porque, dado que es necesario ejemplificar la
crítica de Kelsen a las ideologías de la justicia, pueden utilizarse como representantes
5
Sin embargo, Kelsen deja claro que, independientemente del contenido de la idea de justicia, ésta
tiene que ver con lo social y, por tanto, con lo moral. Para decirlo aún más concretamente, el
objeto real de la justicia es el modo en que una persona debe tratar a otra. Cf. KELSEN, 2001a,
p. 41-51.
6
El texto en el que Kelsen trata más directa y exhaustivamente el problema de la justicia como
fundamento de la validez material del derecho positivo es el ensayo que concibió como Apêndice
a la segunda edición alemana de A teoria pura do direito, titulado A justiça e o direito natural, que se
publicó como volumen independiente. En esta obra, el análisis de Kelsen intenta abarcar tanto
las normas ideales de justicia (por ejemplo, la fórmula "suum cuique", la regla de oro, el
imperativo categórico de Kant, la costumbre como fuente constitutiva del valor de la justicia, el
mesotes aristotélico, el principio retributivo, el principio de equivalencia, el principio de
proporcionalidad, el principio comunista de justicia, el precepto del amor al prójimo, etc.), así
como las doctrinas del derecho natural (antiguas, medievales y modernas) planteadas a lo largo
de la experiencia histórica del derecho y del pensamiento (ius)filosófico. Los otros tres ensayos
que componen las reflexiones de Kelsen sobre la justicia, A ilusão da justiça (centrado en un
minucioso estudio crítico de la filosofía platónica), O que é a justiça? (conjunto de textos que
profundizan en cuestiones subyacentes a la reflexión sobre lo justo, como la relación entre
felicidad y justicia y la relación entre causalidad y retribución e imputación) y A doutrina do direito
natural e o positivismo jurídico (que constituye el Apéndice a Teoria geral do Direito e do Estado, y tiene
como hilo conductor la detallada colación del iusnatural y el iuspositivo), pueden leerse como
complementos y desarrollos específicos de A justiça e o direito natural. Cf. KELSEN, 2001a;
KELSEN, 1995; KELSEN, 2001b; y KELSEN, 1998b, p. 555-637.
6
de la "teoría" de la justicia tal y como se desarrolló predominantemente,

respectivamente, en la Antigüedad, la Edad Media y la Modernidad. Las dos últimas,
en cambio, se basan en presupuestos intemporales, dadas las íntimas conexiones que
siempre han existido entre justicia y retributivismo, así como el inveterado empeño
en fundamentar la justicia en alguna dimensión volitiva o sentimental del ser
humano.7
a) La justicia como dar a cada uno lo suyo (suum cuique)
Así, respecto a la que quizá sea la fórmula más icónica de la justicia, ya sea "dar
a cada uno lo suyo" o "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique), Kelsen dice que se trata
de una fórmula que, por carecer de toda objetividad, es escandalosamente vacía y
formal. Podría decirse que es la fórmula ideológica por excelencia para
instrumentalizar cualquier orden, ya que, en última instancia, lo que es "cada uno",
el "dar" y lo "suyo" (lo "debido"), sólo puede precisarse a la luz de las
determinaciones contenidas en un orden normativo previamente asumido
(KELSEN, 2001a, p. 53-54). (En un orden capitalista, por ejemplo, "dar a cada uno
lo suyo" bien podría significar, como de hecho significa, "dar a los pobres la pobreza
que les corresponde y a los ricos la riqueza que les pertenece").8
Y da lo mismo que el "dar a cada uno lo suyo" se vincule eventualmente a tal o

cual concepción filosófica, como la doctrina platónica de las Ideas (KELSEN, 2001a,
p. 94-98; y KELSEN, 2001c, p. 79-107) o el mesotes aristotélico (KELSEN, 2001a,
p. 64-66; y KELSEN, 2001d, p. 109-135). Porque, en la práctica, sólo podemos saber
quién da y quién recibe, qué pertenece a cada uno y, por tanto, qué debe darse, si
presuponemos un cierto orden ideológico, ya sea establecido (véanse las formas de
7
Kelsen divide las ideologías (normas, doctrinas) de la justicia en dos grandes categorías: las de
tipo metafísico, que se caracterizan por presentarse, por su propia naturaleza, como procedentes
de una instancia trascendente, y las de tipo "racional", que se caracterizan por invocar como
fundamento la razón o alguna otra instancia inmanente, aunque, finalmente, no puedan sostener
esta pretensión. Cf. KELSEN, 2001a, p. 52-53. Sobre la base de la clasificación de Kelsen, puede
decirse que, de las ideologías de la justicia que examinaremos a continuación, todas son del tipo
"racional", con excepción de la que cree que la justicia es una cuestión de correspondencia con
la voluntad divina.
8
Leáse: “A propósito de ‘dar a cada um o que é seu’, como princípio ‘jurídico’, mostrava o grande
jurista João Mangabeira que é expressão muito velha da separação social das classes entre os
proprietários e os não-proprietários, entre os dominantes e os espoliados: ‘porque se a justiça
consiste em dar a cada um o que é seu, dê-se ao pobre a pobreza, ao miserável a miséria, ao
desgraçado a desgraça, que isso é o que é deles...’” (LYRA FILHO, 1986, p. 28).
7
gobierno observadas por Aristóteles, 2006, cada una con su propio término medio)
o idealizado (véase la República soñada por Platón, 2006).
De hecho, no es casualidad que "dar a cada uno lo suyo" encaje como un guante
en el vasto y heterogéneo ordenamiento jurídico romano, alcanzando incluso la
categoría de principio lapidario, como se desprende del dicho de Ulpiano recogido
en el Digesto: "Los preceptos de la ley son estos: vive honestamente, no hagas daño
a los demás, da a cada uno lo suyo" (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere) (REALE, 2002, p. 631). Así pues, que el patricio opresor,
el cliente servil, el plebeyo expoliado y el esclavo cosificado vivan honestamente, no
perjudiquen a los demás y reciban lo que les corresponde.
b) La justicia como correspondencia entre voluntad humana y voluntad

divina
La segunda ideología de la justicia que, de acuerdo con la secuencia establecida

más arriba, es preciso examinar es la que vincula la legitimidad o justicia ético-moral
de los preceptos jurídicos (leyes humanas) a su adecuación a los preceptos divinos,
o, dicho mejor, a la interpretación de los supuestos preceptos divinos realizada por
quienes pretenden ser portavoces de la voluntad de dios.
Según la acusación de Kelsen, esta fórmula jusnaturalista metafísico-religiosa es

también vacía, pues su especificación presupone la creencia en un contenido
normativo previo, el contenido supuestamente emanado de la voluntad de dios, sin
el cual no puede cumplirse y determinarse.
Pero ¿Cuál es la voluntad de dios, si es que dios existe? Nadie lo sabe ni puede
saberlo. Sin embargo, esto no parece ser un problema en absoluto para la mayoría
de la gente, siempre y cuando puedan tener fe en que tal o cual dios existe y en que
su voluntad consiste en esto o aquello.
Por cierto, no estaría de más caer en la cuenta de que, epistemológicamente

hablando, el acto de fe sólo puede significar lo siguiente: la atribución de credibilidad
y confianza a algo que, aunque empíricamente inverificable y lógicamente
problemático (por no decir otra cosa), sin embargo, se cree que existe, que es cierto
y real, a veces incluso más existente, cierto y real que lo empíricamente verificable y
lógicamente concebible.
8
Hablando con propiedad, de lo que sabemos, no decimos que creemos, sino

que sabemos. En cambio, de lo que no conocemos, o no conocemos bien, pero
cuya existencia deseamos o tememos, decimos que creemos.
Por ejemplo, no necesito creer en la existencia del Sol porque sé o puedo saber
que existe, aunque sólo sea porque puedo percibirlo, especialmente con el sentido
de la vista. Pero sí necesito creer en un dios que creó el mundo si, a pesar de su total
inexistencia en el plano de la experiencia posible y de la improbabilidad lógica -como
mínimo porque es mucho más lógico o menos ilógico suponer que la complejidad
del mundo es el resultado de un proceso evolutivo, que empezó siendo simple y se
hizo complejo a lo largo de millones y millones de años, que apelar a un dios aún
más complejo que el mundo-, sigo queriendo tomar a dios como algo real.
En este orden de ideas, dios existe como objeto de creencia, de fe, del deseo o
temor de que algo sea real, de la imaginación9, no como objeto de conocimiento
(experiencia + lógica) – aunque cualquier creencia, independientemente de la
existencia o no de su objeto (dios, el libre albedrío, el alma, el bien supremo, la
amenaza roja, la escasez natural de recursos económicos, etc.), es muy real en la
cabeza del creyente, actuando como motivo en la manifestación de su voluntad, y
por tanto de sus acciones. (Esta es la tragedia del creyente: aunque el objeto de sus
creencias sea irreal, estas creencias como tales son reales, demasiado reales, en su
cabeza, y acaban actuando como motivos de decisiones y acciones a menudo
desastrosas).10
Aclarado esto, volvamos a nuestra pregunta: ¿en qué consiste la voluntad de

dios, en base a la cual, según el jusnaturalismo metafísico-religioso, debe crearse el
derecho, para que luego pueda ser considerado justo o éticamente legítimo?
Pues bien, la voluntad de dios consiste en lo que el judío cree que es la voluntad
de dios, lo que el cristiano cree que es la voluntad de dios, lo que el musulmán cree
9
Según Carlos Campos (1961, p. 19-22), hay dos tipos de dios: o un "inexistente impensable"
(constituido únicamente por un elemento que no existe en la experiencia... algo próximo al dios
de la teología negativa), o un "inexistente imaginario" (constituido por los materiales de la
experiencia... el dios del rebaño... algo así como la sirena, el dragón, el unicornio, el saci-pererê,
etc).
10
Por cierto: “[...] a religião não é uma ilusão e não é preciso muito esforço para observar os efeitos
que ela tem no mundo. Em todo caso, o que falta à religião é a existência do objeto que a
fundamenta: Deus. Que Deus seja real, todavia, não afeta em nada os efeitos que a religião tem”
(COLLADO, 2017, p. 109).
9
que es la voluntad de dios, etc.. Así, si es un judío quien aprecia la justicia de un

sistema jurídico, sólo será justo si se ajusta a la voluntad de Yahvé que se cree
plasmada en toda la Torá; si es un cristiano quien aprecia la justicia de un sistema
jurídico, sólo será justo si se ajusta a la voluntad del dios cristiano que se cree
expresada en los preceptos bíblicos (incluidos los contenidos en el grotesco libro del
Deuteronomio); si es un musulmán el que juzga la justicia de una ley positiva, sólo
podrá ser juzgada como justa si se ajusta a la voluntad de Alá que se cree plasmada
en el Corán; y así sucesivamente.
En otras palabras: la ley sólo puede ser justa si no es conforme a otra voluntad
divina que la voluntad del dios que el individuo que juzga cree verdadero y real.
En Occidente, se sabe que fue en la Edad Media que este jusnaturalismo

metafísico-religioso – que, a través de una falacia naturalista, intenta deducir la
legitimidad moral del deber-ser jurídico (la sociedad) a partir del ser configurado en
las leyes naturales (la naturaleza) supuestamente creadas según la voluntad de dios11
– encontró terreno fértil para crecer, alcanzando su apogeo en la doctrina de Tomás
de Aquino (KELSEN, 2001a, p. 103-108).
En esencia, Tomás de Aquino sostiene que la ley positiva (la ley de los hombres)
sólo es justa cuando se ajusta a la ley natural, que consistiría en lo que, a través del
sentido común racional – que prescribe buscar el bien y evitar el mal –, le sería dado
al ser humano "conocer" de la ley eterna o divina. Puesto que ésta es la voluntad de
dios revelada en los textos bíblicos y ventrilocuada por sus intérpretes eclesiásticos;
y puesto que la ley natural es la razón que busca el bien, conformándose a la voluntad
divina, y evita el mal, absteniéndose de contradecir la voluntad divina; por lo tanto,
el derecho positivo (el derecho de los hombres) será justo siempre que se funde en
la razón que busca el bien, es decir, la sumisión a la voluntad de dios, y evita el mal,
es decir, la no insurgencia contra la voluntad de dios, como podría suceder, por
ejemplo, no tanto en el caso del monarca que legislara contra el bien común, sino en
el caso del monarca que estableciera la obligación o el derecho de practicar un credo
distinto del de la Iglesia (MORRISON, 2006, p. 76 y ss.) 76 y ss.).
11
Leáse: “Se a natureza é criada por Deus e é, portanto, a manifestação de sua absoluta boa
vontade, não pode haver nenhuma diferença entre as leis da natureza e as normas sociais, uma
vez que as leis da natureza são a expressão da vontade de Deus, suas ordens dirigidas à natureza,
isto é, são normas. Não existe, segundo essa concepção metafísica que se encontra na base da
doutrina da lei natural, nenhuma diferença entre natureza e sociedade, pois a própria natureza é
uma sociedade universal e cósmica regida por Deus” (KELSEN, 1993, p. 169).
10
En este segundo caso, además, la injusticia sería tal que incluso algo así como
la desobediencia por parte de los súbditos estaría autorizada (o, en todo caso, no
prohibida) por dios, después de todo, como asume Tomás de Aquino, peor que estar
bajo el yugo tiránico de un rey es ser obligado o permitido por él a adoptar una
confesión religiosa impía, es decir, distinta de la católica, apostólica, romana...
Así pues, no hace falta decir más para darse cuenta de que la doctrina
jusnaturalista metafísico-religiosa no puede erigirse en teoría cognitiva objetiva o
criterio de justicia, sino simplemente en una ideología más de la justicia. Porque, a
menos que tal o cual creencia dogmática logre liberarse de la competencia e
imponerse, cualquier tabla de valores supuestamente basada en la(s) voluntad(es) de
tal o cual(es) dios(es) puede ser utilizada como regla de justicia para el derecho
positivo. Para ello, basta con que el contenido axiológico de la ley refleje algún
contenido axiológico-normativo que se crea derivado de alguna voluntad divina.
Sin embargo, si así se hace, lo único que tenemos, según la crítica

desmitificadora de Kelsen, es un criterio de justicia vacío y formal, que puede ser
rellenado e instrumentalizado por cualquier coordenada de valores (léase: ideología)
que se crea derivada de la voluntad de dios (KELSEN, 2001a, p. 63).
En otras palabras, "justicia según la voluntad de dios" puede significar cualquier

cosa (en el desastroso episodio del genocidio ruandés, una de las cosas que más
destaca en los discursos ideológicos que incitan a las milicias hutus contra los tutsis es
la recurrencia de la expresión "voluntad de dios" y sus equivalentes), ya que sólo será
definida por la ideología de los creyentes en el orden constituido o en el orden que
se pretende constituir.
c) La justicia como razón práctica
A continuación, la siguiente concepción ideológica de la justicia expuesta por

Kelsen, que, según el esquema anterior, debemos considerar ahora, es aquella según
la cual la justicia es lo que está de acuerdo con la razón. Según el filósofo del derecho
vienés, también en este caso nos encontramos ante una fórmula vacía y manipulable
ideológicamente.
Y es que, para Kelsen – aquí en un tipo de razonamiento muy cercano al

desarrollado por Schopenhauer (2005, p. 81 ss. ) en su doctrina de la razón – la razón,
en sí misma, es formal e instrumental, es decir, la razón, al margen de las leyes de la
lógica que constituyen su ser, no tiene contenido y tampoco es fuente de contenido,
sino que es, digamos, un procesador de contenidos, un procesador destinado a
11
elaborar un producto, el conocimiento (lato sensu), cuya finalidad, inmediata o

mediata, es servir a la voluntad.
El partidario de una justicia basada en la razón suele calificar a esta razón que
da lugar a la justicia como razón práctica, pretendiendo indicar con ello una razón
legisladora (KANT, 2010, p. 471 y p. 637-638), es decir, una razón natural o
apriorística dotada de la capacidad y función de dictar normas a los seres humanos,
tales como que los seres humanos sólo deben actuar de acuerdo con una máxima que pueda servir
de criterio para la legislación universal (KELSEN, 2001a, p. 56-68); que el fundamento – si
no el origen – de la ordenación social debe concebirse en términos contractuales (KELSEN, 2001a,
p. 83-88); o, por supuesto, que debemos buscar el bien y evitar el mal (KELSEN, 2001a, p.
63).
Sin embargo, en opinión de Kelsen (2001a, p. 116 y ss.), este empeño por
deducir la justicia a partir de una supuesta razón natural o a priori está condenado al
fracaso, ya que confunde razón y voluntad o, por decirlo mejor, toma por razón lo
que en realidad es voluntad.
De hecho, sólo la voluntad puede proporcionar la materia prima axiológica y

decidir en última instancia lo que debe o no debe ser normalizado, mientras que la
razón sólo participa como instrumento para sopesar los contenidos existentes, los
medios disponibles12 y las decisiones posibles, así como para el formateo lógico-
hipotético (en el caso de normas generales)13 o lógico-categorial (en el caso de
algunas normas individuales).14
12
Leáse: “Do ponto de vista puramente psicológico, pouco importa se a razão apresenta-se voltada
para o Bem ou para o Mal: ela estará presente tanto nas boas quanto nas más ações” (KELSEN,
1995, p. 365). Así: “[...] a razão não é capaz de determinar os fins do agir humano, mas apenas
os meios através dos quais tais fins podem ser alcançados. Normas morais deixam-se deduzir tão
pouco da ‘razão’ quanto da ‘natureza’. Por isso as tentativas de uma tal dedução conduzem a
resultados os mais contraditórios” (KELSEN, 1995, p. 296). Por lo tanto: “A tentativa de
resolver problemas éticos através da lógica não é menos absurda do que tentar obter leis da física
através de investigações lógicas” (KELSEN, 1995, p. 481).
13
Veáse: “[...] toda norma geral produz uma conexão entre dois fatos, conexão essa que pode ser
descrita pelo enunciado segundo o qual, sob um determinado pressuposto, deve realizar-se uma
determina consequência” (KELSEN, 2006, p. 112).
14
Leáse: “Apenas as normas individuais podem ser categóricas, no sentido de que prescrevem,
autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivíduo sem a
vincular a determinado pressuposto. É o que se passa quando, por exemplo, um tribunal decide
que um certo órgão tem de proceder a certa execução num determinado patrimônio, ou que um
12
Para tomar un ejemplo más tangible, veamos el vástago más conocido de la

razón práctica kantiana (KELSEN, 2001a, p. 122-129), el imperativo categórico (actúa de
tal modo que la máxima de tu voluntad pueda ser siempre válida al mismo tiempo que el principio
de legislación universal) (KANT, 2008b, p. 51). 51), que, a pesar de las pretensiones de
pureza y aprioridad de su autor, en realidad está genéticamente comprometido con
una valoración específica, a saber, la valoración positiva de la ley como pauta que
establece una determinada forma de ser sostenible, en el sentido de que está
seleccionada, hecha o puesta para durar eterna y universalmente.
De otro modo, ¿cómo podríamos entender la exigencia de Kant de que sólo

sería válido como imperativo categórico aquello que, "a la manera" de una ley
natural15, consiguiera establecer una pauta sostenible o, dicho de otro modo, no
condujera a una pauta autocontradictoria e insostenible? Dicho de otro modo, más
concreto, ¿cómo podríamos entender su afirmación de que la mentira, por ejemplo,
no se ajustaría a su imperativo categórico simplemente porque conduce a la
insostenibilidad, por no decir a la inviabilidad, de la vida en sociedad? (KANT,
2008a, p. 34 y ss.).
Por tanto, la asunción de un orden constituido por preceptos capaces de

sustentar la vida social en general, al igual que la ley natural que sustenta la naturaleza,
es lo que define y determina la razón práctica kantiana como imperativo categórico.
Lo cual, es cierto, sigue siendo demasiado vago, formal e indeterminado, y por tanto
demasiado ideológicamente instrumental (los innumerables males que conforman el
propio modo de ser de la vida natural y los múltiples abusos que han acompañado a
la sociedad desde tiempos inmemoriales serían más que suficientes para darse cuenta
de cómo la vida, a pesar de sus males, puede ser perfectamente "sostenible"), pero
certo órgão deve colocar numa prisão, por um determinado período de tempo, um certo réu.
Contudo, as normas individuais também podem ser hipotéticas, quer dizer, fixar apenas como
condicionalmente devida a especificada conduta de um determinado indivíduo. Assim acontece,
por exemplo, quando o tribunal ordena a execução no patrimônio do devedor em mora, apenas
sob a condição de o devedor não pagar a soma devida dentro de um determinado prazo ou
quando o tribunal ordena a execução da pena aplicada a um determinado indivíduo, apenas na
hipótese de este indivíduo cometer de novo um delito punível, dentro de um determinado prazo”
(KELSEN, 2006, p. 112-113).
15
Sobre el orden natural como "modelo" de la moral kantiana cf. KANT, 2008b, p. 46-47, p. 69-
70 y p. 110 y ss.
13
ya no hasta el punto de encajar en todas y cada una de las ideologías, como a veces
da a entender la crítica de Kelsen a Kant.16
En otras palabras, si, en realidad, todo es más o menos sostenible, es decir, es

sostenible a pesar de sus males, entonces cualquier ideología que sea más o menos
sostenible podría encontrar un lugar en el imperativo categórico kantiano, cuya
fórmula, "actúa siempre de modo que la máxima de tu voluntad pueda erigirse en principio de
legislación universal" (KANT, 2008b, p. 51) (rectius: no hagas a otro lo que no quieres
que te hagan a ti) – que Kant especifica, a efectos del principio de justicia, como
"toda acción es justa si es capaz de coexistir con la libertad de todos según una ley universal"
(KANT, 2003, p. 76) (rectius: la libertad de todos termina donde empieza la de los
demás) – en realidad no significa otra cosa que lo siguiente: "justa es la ley capaz de ser
válida como aquella que, en la medida en que selecciona una forma (más o menos) sostenible de ser
social, podría ser tomada como ley universal".
d) Justicia como retributivismo
Respecto al retributivismo – que el certero análisis de Kelsen distingue entre

equivalencia (de prestación y contraprestación) y proporcionalidad (entre prestación
y contraprestación), pero que, a nuestros efectos, puede tomarse en sentido amplio,
esto es, como cualquier relación de prestación y contraprestación determinada por
algún tipo de igualdad cualitativa o cuantitativa (KELSEN, 2001a, p. 66-73) –,
Kelsen constata el mismo modus operandi ideológico que venimos examinando: una
fórmula vacía de justicia, y por tanto (más) una fórmula o criterio de justicia capaz
de servir de mecanismo ideológico. (¿Quién o qué ha de determinar la retribución?
¿Y en qué consiste el bien y el mal que han de retribuirse?).
En la práctica, el retributivismo no es más que un expediente socio-psicológico

o, más concretamente, un recurso contra-motivacional, con el que se intenta obtener
una determinada conducta de otro mediante la imputación de una contra-
motivación, cuya naturaleza (castigo o recompensa) vendría atraída por la naturaleza
(negativa o positiva) de la conducta (KELSEN, 2001b, p. 14-15).
En rigor, el retributivismo se diferencia de la imputabilidad en que la

imputabilidad es la imposición de un acto coercitivo como consecuencia de un hecho
16
Sobre las reservas con las que debe tomarse el análisis crítico de Kelsen del concepto kantiano
de razón práctica, véase MACHADO, En KELSEN, 2001a, p. 38-39.
14
condicionante, que puede ser o no una conducta humana17, mientras que la

retribución, al menos en su valencia socio-psicológica, es el uso de un castigo o de
una recompensa como consecuencia de una conducta valorada negativa o
positivamente.
En este sentido, en la medida en que la imputabilidad establece una sanción

punitiva (o, como sucede a veces, una sanción gratificante) como consecuencia de
un hecho condicionante cuyo contenido es la conducta humana, coincide con el
retributivismo, o en todo caso se asemeja mucho a él (KELSEN, 2001a, p. 66).
Sin embargo, al margen de estos detalles técnicos18, lo que importa destacar

aquí es la urgencia psicológica y conductual del retributivismo, que, aunque envuelto
en un sentido primitivo de "justicia" enredado con la ley de acción y reacción,
consiste primordialmente en un expediente práctico: el expediente de obtener una
determinada conducta mediante la imputación de una consecuencia de naturaleza
más o menos igual a la naturaleza de esa conducta.
Así pues, si la justicia no ha de entenderse como un expediente

contramotivacional y/o de reciprocidad cruda y desnuda, entonces el retributivismo
no puede funcionar como criterio cognitivo objetivo de justicia. Porque, como mero
procedimiento mental a merced de impulsos primitivos (el impulso reactivo
irracional)19, no está en condiciones, por sí solo, de decirnos exactamente qué debe
o no debe colocarse como castigo o recompensa. Sólo su contextualización dentro
de un determinado orden normativo previo (dado o idealizado) es capaz de indicar
qué, cómo y cuándo, según ese orden presupuesto a modo de contexto, debe o no
debe colocarse como retribución positiva o negativa.
Es más, sabemos con qué ideología suele ir de la mano el retributivismo como

criterio de justicia: la ideología del libre albedrío, según la cual toda retribución
17
Leáse: “Se, na afirmação de que sob certas condições, certa conduta deve ocorrer, as condições
não são, ou não são apenas, a conduta humana, e se a ligação entre o fato condicionante e a
conduta humana condicionada é designada como imputação, esse termo é usado com um sentido
mais amplo do que o foi originalmente. Pois a consequência não é imputada, ou não é apenas, à
conduta humana, e isso significa – expresso na terminologia usual – que a consequência não é,
ou não é apenas, imputada a uma pessoa, mas a fatos e circunstâncias” (KELSEN, 2001e, p.
347).
18
Para más información, véase PAULSON, 2001.
19
Sobre las raíces del retributivismo en el instinto vengativo del ser humano, cf. KELSEN, 2001a,
p. 66.
15
merecida es justa "a causa" del modo culpable o virtuoso en que una persona ha
ejercido su llamado libre albedrío.20
Según esta creencia, quien, de acuerdo con su libre albedrío, practica una
conducta prohibida, como el asesinato, debe ser retribuido con una pena o castigo
(por ejemplo, privación de la vida, de la libertad, de bienes materiales etc.); y quien,
de acuerdo con su libre albedrío, actúa conforme a una determinada conducta
socialmente fomentada, como el pago anticipado de impuestos, debe ser retribuido
con una recompensa, un premio.
Sin embargo, por si no fuera suficiente el obstáculo de creer en la existencia de

algo tan improbable como el libre albedrío, existe, como podría argumentarse con
un razonamiento típicamente kelseniano, el obstáculo de que el libre albedrío, exista
o no (y es más que probable que no exista), es vacío y meramente formal, por lo que
simplemente no puede ofrecer ninguna idea, criterio o norma de justicia, ya que su
aplicabilidad presupone también un cierto orden, sólo en relación con el cual el
ejercicio del libre albedrío puede entonces calificarse de justo (virtuoso, meritorio) o
injusto (vicioso, culpable).
En otras palabras: el libre albedrío, dada su vaguedad, es sólo uno más – aunque
ciertamente uno de los más importantes – de los dispositivos que pueden
instrumentalizar las ideologías de la justicia, empezando por la ideología de la justicia
retributivista, que, ideología que es, no puede, en la práctica, prestarse a otra cosa
que al enmascaramiento de la realidad, en este caso, al enmascaramiento de
arbitrariedades socialmente inconvenientes, como la institucionalización de la
venganza21, la culpa punitiva y la fortuidad de los méritos. (Básicamente, el libre
20
Sobre la crítica de Kelsen al libre albedrío, que describe como una idea metafísica de la libertad,
así como sobre la relación entre el libre albedrío y la responsabilidad retributiva, cf. KELSEN,
1993, p. 168-171. Para una visión general de la discusión sobre el libre albedrío en la historia de
la filosofía, véase DILMAN, 1991.
21
Cabe señalar, sin embargo, que para Kelsen, por primitiva que sea la venganza, no puede
confundirse con la reciprocidad animalista, porque, en el fondo, la venganza ya supone (a) tanto
la valorización del agravio sufrido como parámetro para determinar la posibilidad de una reacción
como (b) el estatuto normativo/prescriptivo – aunque sea rudimentario – de esta posibilidad
como sanción debida. De acuerdo con lo que se dice en Society and nature (1943), desde el punto
de vista de la subjetividad humana, la venganza puede describirse como la compensación del
sentimiento de inferioridad resultante de la injusticia sufrida, sometiendo al ofensor, directa o
indirectamente, a una situación de inferioridad semejante. Objetivamente, sin embargo, la
venganza sólo puede explicarse por su función preventiva, dado el poder inhibitorio de su
amenaza. Por lo tanto, para Kelsen, tanto subjetiva como objetivamente, la venganza presupone
16
albedrío, especialmente en la sociedad capitalista, es la piedra angular de la justicia

punitivista, que castiga a los socialmente inadaptados y a los llamados perdedores, y
de la justicia meritocrática, que premia a los socialmente ajustados y a los llamados
ganadores).
e) La justicia como una especie de voluntad o sentimiento
Finalmente, en cuanto al último de los tipos de ideología de la justicia criticados

por Kelsen que nos proponemos considerar, que es el que deriva la justicia del
aspecto más específicamente volitivo-emocional de la naturaleza humana22, lo que
tenemos que decir es que, a los ojos del autor de A justiça e o direito natual (2001a),
aunque la voluntad, las pulsiones, las emociones y los sentimientos sean reales,
demasiado reales, no son capaces, como tales, de figurar como fuente de
conocimiento objetivo.
Naturalmente, el sentimiento es objeto de algún tipo de conocimiento, razón

por la cual, por ejemplo, un padre amoroso no necesita decir que cree en la existencia
del amor que siente por su hijo, porque sabe y es consciente de la existencia de ese
amor, o mejor, lo siente, y el condómino A, que está preso del odio debido a una
ofensa perpetrada contra él por el condómino B, no necesita decir que cree estar
preso del odio, porque sabe y es consciente de la existencia de ese odio, o mejor, lo
siente.
Sin embargo, aparte de lo complicado que resulta determinar la consistencia del

sentimiento en sí (sobre todo si se tienen en cuenta los diversos aspectos que
intervienen, como el neuronal, el químico, el fisiológico y el biológico)23, lo cierto es
ya un orden social, porque sólo sobre la base de una determinada tabla positiva de valores es
posible determinar qué es la "inferioridad", así como cómo, cuándo y sobre quién (por ejemplo,
la persona del ofensor, los miembros de su familia, su grupo, su tribu) debe aplicarse la venganza
como sanción. Por lo tanto, la retribución de la venganza no debe confundirse con la
reciprocidad animalista pura y simple, ya que, en opinión de Kelsen, ésta ya es una reacción
cualificada, de hecho, la primera sanción socialmente organizada. Cf. KELSEN, 1943, p. 49-51
y p. 54; y KELSEN, 2001e, p. 327.
22
Para lo que sigue, véase KELSEN, 2001e, p. 334- 344; y KELSEN, 2001a, p. 129-134.
23
Por cierto: “[...] a fisiologia, que investiga os processos químicos ou físicos que condicionam ou
acompanham certos sentimentos, não apreende os próprios sentimentos que, como fenômenos
psicológicos, se não deixam apreender quer química quer fisiologicamente” (KELSEN, 2006, p.
113).
17
que el sentimiento, como sentimiento de esto o de aquello, no es algo que pueda

tomarse como criterio de conocimiento objetivo de esto o de aquello.
Esto se debe a que, según el argumento kelseniano habitual, lo que es un

sentimiento para una persona puede no serlo para otra, y la forma en que las personas
experimentan un sentimiento, que consideran el mismo sentimiento, varía
enormemente, hasta el punto de que incluso se tiene la impresión de que, en realidad,
lo es, el mismo sentimiento sólo de nombre – por no hablar de la avalancha de
irracionalidad en la que están inmersos los sentimientos y las sensaciones, así como
del hecho de que lo que el individuo o los individuos sienten que existe no siempre
existe realmente (el hecho de que sintamos que algo existe, como el "sentimiento de
libre albedrío", no lo hace real por esa sola razón) (KELSEN, 2001e, p. 335).
Además, con excepción de algunos movimientos vehementes de la voluntad,

como el hambre, la sed, el sueño, el dolor físico intenso, la presteza etc., las mismas
dificultades se presentan con relación a las necesidades, deseos, emociones,
preferencias, aversiones y demás manifestaciones anímicas que componen el gran
continente que es el sujeto volitivo.
De tal manera que, desde un punto de vista kelseniano (que, en este caso, podría
resumirse así: el individuo piensa algo sobre un sentimiento que acompaña a algún episodio interno
o externo)24, aunque no estaría nada mal decir, a la manera de un Schopenhauer (2005),
que la voluntad y sus manifestaciones constituirían una especie de conciencia in
concreto, no podría decirse que la voluntad humana (lato sensu) ofreciera ningún
conocimiento objetivo, ni susceptible de ser elevado a los estándares de objetividad
científico-positivista, por lo que, a lo sumo, podría ser tomada como una conciencia
consistente en algo más que una creencia y menos que un conocimiento.
Sin embargo, es necesario centrarse en las objeciones de Kelsen, ya que para él

el problema en el asunto que nos ocupa no radica en la posibilidad de formarse
alguna comprensión de la naturaleza humana, que no niega25, sino en la posibilidad
de encontrar alguna base o parámetro en una naturaleza cuyo contenido volitivo (lato
sensu) parece, a ojos de Kelsen, tan irracional y cambiante de persona a persona.
24
Cf. KELSEN, 2001e, p. 335.
25
Léase, por ejemplo: “[...] a vontade humana é um fenômeno psíquico e, como tal, acessível à
investigação psicológica, como qualquer outro fenômeno psíquico, por meio da observação da
nossa própria experiência psíquica, assim como pela observação da experiência psíquica de
outros” (KELSEN, 2001e, p. 339).
18
En otras palabras, es como si, para Kelsen, la razón positivista, a partir de cierto
punto, no pudiera hacer otra cosa que permanecer perpleja ante toda la caótica
irracionalidad de los impulsos, voliciones, emociones, sentimientos e idiosincrasias
en que está inserta la naturaleza humana, de modo que querer asentar sobre ella los
cimientos de un criterio seguro de justicia sería como querer construir una fortaleza
sobre terreno movedizo.
Llegados a este punto, se podría rebatir a Kelsen con las advertencias

habituales, a saber, que los objetos tienen niveles de complejidad y que la objetividad
racional tiene grados (de la objetividad exacta a la objetividad plausible, a la
objetividad rigurosa etc.) y formas (objetividad filosófica y objetividad científica); y
que la objetividad del conocimiento sobre la naturaleza humana, dada su
complejidad, ni siquiera puede ser la objetividad exacta del positivista, pero tal vez
pueda ser al menos la objetividad rigurosa de las ciencias destinadas a estudiar al ser
humano (véanse los considerables avances de las ciencias del cerebro
contemporáneas, incluidas las implicaciones para el Derecho y la Ciencia del
Derecho, que ahora puede concebir a su "Sujeto de Derecho" como un sujeto
dotado de cerebro en lugar de Razón y libre albedrío)26, junto con la vieja y buena
objetividad plausible del filósofo.
En cualquier caso, con la excepción de algunos rasgos histórica y

empíricamente demarcados y abundantemente documentados (como la
interpretación social imputativa-retributiva de la naturaleza por la mentalidad
primitiva)27, Kelsen se muestra escéptico, por no decir pesimista, sobre la posibilidad
de aprehender científicamente la naturaleza humana en todo su alcance y
profundidad (cuando se permite la especulación psicoanalítica, por ejemplo, es
siempre con mucho cuidado, y más para explorar algunos paralelismos entre el
psicoanálisis y sus propias tesis, que para apoyar estas últimas)28, y por tanto en
cuanto a la posibilidad de cualquier deducción "teórica" basada en tal aprehensión,
como que la justicia es lo que la conciencia humana experimenta sentimentalmente
como justicia.
No es que fuera imposible (después de todo, el conocimiento, siendo el

conocimiento de los seres humanos en el futuro y sobre las cosas en el futuro, es un
26
Cf. FUSTER, 2014.
27
Cf. KELSEN, 1943.
28
Para una breve presentación de la forma en que Kelsen dialogó con el psicoanálisis freudiano,
véase LOSANO, 1989; y GAVAZZI, In KELSEN, 1993, p. 16-20.
19
proceso abierto, es decir, infinito e interminable)29, la ciencia sería capaz de

identificar un mínimo común denominador en las diversas opiniones sobre la
justicia, tal vez rastreando las bases evolutivas de lo que los seres humanos llaman
justicia, o incluso que tal o cual especulación filosófica que enraíza la justicia en algún
sentimiento humano, como el jusnaturalismo schopenhaueriano, que propugna una
justicia derivada del sentimiento compasivo (MARCIN, 1994), no pudiera
finalmente – no tanto en detalle pero sí al menos en relación con su insight – ser
corroborada científicamente.
Sin embargo, en la época de Kelsen, tales conjeturas sobre la justicia, si se

evaluaban desde una perspectiva positivista, sólo podían sonar a metafísica y, por
tanto, a potencial instrumento ideológico.
Tanto más cuanto que, para el filósofo del derecho vienés, el muy variable
sentimiento de justicia consistiría más en una exigencia volitiva que en un
sentimiento, dado que, en el fondo, el sentimiento de justicia no consistiría en otra
cosa que en la versión social de la muy variable exigencia volitiva individual de
felicidad (KELSEN, 2001a, p. 98 y p. 129-130; y KELSEN, 1998a, p. 9).
De hecho, puesto que los seres humanos, solos y abandonados a sí mismos, no

pueden procurarse su propia felicidad, se reúnen en sociedad, que aparece entonces
como un medio – de hecho, el medio – para alcanzar ese telos, la felicidad personal.
Más concretamente, es para que todos en la sociedad (los miembros) puedan

ser felices, es decir, para que todos puedan ver satisfecha su demanda individual de
felicidad, para lo que los seres humanos crean la sociedad y luchan por la justicia, en
el sentido de crear las condiciones sociales que permitan a todos ser felices.
Sin embargo, aparte de la cuestión de si algo como la felicidad puede existir

realmente – Schopenhauer, por ejemplo, diría que no, argumentando que la felicidad,
como satisfacción de las demandas volitivas, es una ilusión, dada la insaciabilidad de
la voluntad (MATOS, 2006, p. 274 y ss.) –, lo cierto es que cada uno concibe la
felicidad a su manera, y no hay acuerdo sobre lo que es una vida feliz. (¿Afirmación
de la voluntad de vida o renuncia? Si es afirmación, ¿cómo, ¿dónde, cuánto, con
quién, para qué, creando qué? Si renuncia, ¿por qué no se mete una bala en la
cabeza?).
29
Cf. KELSEN, 2001e, p. 341.
20
En consecuencia, no podemos saber a ciencia cierta qué es la justicia. Porque

si, desde un punto de vista estrictamente social, la justicia es vista como el fin de la
sociedad, pero, desde el punto de vista del conjunto, es vista como el medio para
alcanzar ese fin verdaderamente último que es la felicidad, y si, además, nadie sabe a
ciencia cierta en qué consiste la felicidad, entonces resulta que no es posible formarse
ningún conocimiento real sobre qué es la justicia, ya que lo único en relación con lo
cual podría determinarse la justicia, la felicidad, es (cognitivamente) indeterminable,
voluble y relativa (cuando no ficticia) por excelencia.
En otras palabras, la felicidad es el fin de los fines. No queremos la felicidad

para otra cosa. Al contrario, todo lo que queremos es, directa o indirectamente, para
que, al final, se produzca la felicidad. Por lo que si queremos una sociedad justa es
porque, en última instancia, creemos que es la manera de alcanzar ese fin de los fines,
la felicidad. Sí, la justicia es el valor medio al servicio de la felicidad, el valor final. Sin
embargo, como no sabemos qué es realmente ese valor-fin, la felicidad, no podemos
saber qué es realmente ese valor-medio, la justicia.
Todo lo que sabemos, nos dice Kelsen, es que la felicidad es relativa y que, en
consecuencia, también lo es su medio, la justicia, y que, precisamente por toda esta
relatividad, los desacuerdos sobre la justicia – que, en esencia, son desacuerdos sobre
la felicidad, sobre el sentido o sentidos de la vida – son naturales e inevitables.
IV.- El ideal de justicia relativista de Hans Kelsen: La justicia

como democracia
Sea como fuere – y en este punto converge todo el discurso kelseniano sobre
la justicia –, también es sabido que, a pesar de la indeterminación teórica del tema,
la vida práctica es urgente, y la sociedad necesita tomar una decisión sobre qué es la
justicia.
Y para tomar esta decisión sobre la justicia o la felicidad social (como también
podría llamarse a la justicia en este punto) (KELSEN, 1995, p. 288 y ss.), sólo existen,
a juicio del jusfilósofo vienés, los dos caminos antes indicados:
(a) la vía del relativismo democrático, en gran parte debido al reconocimiento

del carácter relativo (limitado y abierto) de las posiciones en conflicto; o
(b) la vía del absolutismo autocrático, en cuyo caso el grupo más fuerte, por el
mero hecho de serlo, acaba imponiendo su punto de vista (que, como alguien ya ha
dicho, no es más que un punto de vista) a los demás.
21
En el primer caso, se promueve un compromiso entre intereses contrapuestos;

en el segundo, se satisface un interés a expensas de los demás (KELSEN, 2001b, p.
23).
Como ser humano, ciudadano, profesional del derecho y educador, Kelsen,

informado (lo que no significa lógica y consecuentemente determinado) por el
Kelsen científico30 (cuyos estudios, hemos visto, desmitifican las ideologías de la
justicia en favor de una concepción relativista), parece tener todos los elementos para
preferir la vía democrática o, más concretamente, para ver en la democracia la
práctica ética más favorable a la realización de la felicidad personal del ser humano
Kelsen, del ideal de sociedad del ciudadano Kelsen y de los intereses de clase del
profesional del derecho y de la educación Kelsen.
De hecho, recordemos, por ejemplo, que Kelsen (2012) era judío y fue testigo
de la banalidad del mal puesta en marcha por el nazismo, sufriendo incluso
persecución y teniendo que exiliarse (en Colonia en 1930, en Ginebra en 1933 y,
finalmente, en Estados Unidos en 1940). Fue profesor-investigador en la Viena Roja.
En 1919 y 1920 fue asesor jurídico nada menos que del canciller socialdemócrata
Karl Renner. Y fue uno de los artífices de la paradigmática Constitución austriaca de
1920, actuando posteriormente durante casi diez años como juez del Tribunal
Constitucional austriaco. Actuando, por tanto, como juez de un tipo de Tribunal
cuyo ejercicio jurisdiccional, esencialmente dirigido al control de constitucionalidad
de leyes y actos normativos infraconstitucionales, surgió y se desarrolló
históricamente, como es bien sabido, en el marco de los Estados democráticos,
especialmente en los EUA (bajo la forma de control de constitucionalidad difuso) y
en la Austria de Kelsen (bajo la forma de control de constitucionalidad concentrado
en un órgano especial, el Tribunal).
Así que no está demás repetirlo: Kelsen no establece su posición identificando

justicia y democracia como una pura y simple consecuencia lógica de sus reflexiones
sobre el fenómeno de la justicia, sino también (y quizás principalmente) porque su
vida lleva claramente las credenciales que indican su elección, y la responsabilidad
moral que conlleva, del ideal democrático de justicia frente al autocrático.
Así pues, si existe una similitud entre el Kelsen científico y el Kelsen no

científico en el asunto en cuestión, no puede tratarse sólo (a) de una cuestión de
30
Leáse: “A ciência pode tornar o jurista cônscio dos motivos da sua escolha e da natureza da
hipótese que escolhe [...]” (KELSEN, 1998a, p. 551).
22
consecuencia entre el Kelsen científico que informa, es decir, que proporciona el

marco, y el Kelsen no científico que prefiere, decide y asume la responsabilidad
moral31, es decir, que completa y define el marco (para utilizar, mutatis mutandis, una
metáfora del propio Kelsen), sino también (b) por una cuestión de coincidencia,
analogía o correlación entre los actos de cognición y voluntad de Kelsen, o más bien
(c) porque, en el Kelsen individuo, la voluntad de conocimiento (el tipo científico)
tiende a preponderar sobre la voluntad de poder/dominio (el tipo político)
(ORDÓÑEZ, 1989).
Sea como fuere, al margen de esta advertencia sobre el peso de los elementos
subjetivos (o, si se quiere, del "mundo de la vida") en la toma de decisiones, que,
como no ignora Kelsen, nunca se hace exclusivamente por consideraciones
racionales, éstas, de hecho, secundan a la subjetividad, aportando explicaciones y
justificaciones (racionalizaciones) – lo que, a los efectos de este artículo, significa:
por muy informado que estuviera por su razón crítica respecto al relativismo en
materia de justicia, otros factores, de orden más estrictamente personal, influyeron,
como no podían dejar de influir, en la elección final de Kelsen de su ideal de justicia
–; al margen de esta salvedad, lo cierto es que Kelsen, que se sepa, sólo puede haber
sido partidario de la resolución democrática de la justicia o, como prefiramos, del
ideal de justicia como democracia, cuyo mayor mérito, como se ve, reside en la
constatación de que si la justicia no es autoevidente (por no decir incognoscible),
cualquier posición sobre la justicia, si quiere ser reconocida y positiva de un modo
distinto al de la imposición autoritaria, deberá someterse a la dialéctica democrática.
Por lo tanto, incluso si alguien eventualmente logra obtener alguna verdad

sobre la justicia, ella (la verdad sobre la justicia) sólo puede ser éticamente validada
si es elegida democráticamente, es decir, si es hecha positiva no por la fuerza, sino
por una elección resultante de una práctica ética hecha de deliberación, persuasión,
convencimiento y compromiso (lo que significa tolerancia recíproca32,
31
Leáse: “[...] o relativismo impõe ao indivíduo a difícil tarefa de decidir por si mesmo o que é
certo e o que é errado. Isso implica, sem dúvida, uma séria responsabilidade, a mais séria
responsabilidade moral que um ser humano pode assumir. O relativismo positivista significa
autonomia moral” (KELSEN, 1993, p. 382). En el mismo sentido, véase KELSEN, 2001a, p.
150.
32
Si se nos permitiera sugerir algunas nociones sobre el significado más básico de la idea de
tolerancia y su antónimo, diríamos que la tolerancia es el reconocimiento no de cualquier
alteridad, sino de la alteridad heterogénea, marcadamente diferente, aunque sólo sea porque su
existencia, aunque heterogénea, diferente, no se debe a (o implica) una violación del derecho de
cualquier otro a una existencia igual. En otras palabras, la tolerancia es el reconocimiento de la
23
compensación de antítesis políticas, un camino intermedio entre intereses opuestos,

resultantes de fuerzas sociales antagónicas) (KELSEN, 1993, p. 129).
De este modo, Kelsen (1993, p. 185-187) elude el problema de la teoría de la

justicia, dejando que sea el método democrático, debido a las virtudes y raciocinios
que le son naturales, el que decida qué es la justicia de la forma menos irracional,
acientífica, arbitraria y autoritaria posible.
Es como si Kelsen dijera: "Si tal o cual teoría de la justicia es verdadera y quiere
ser reconocida, estupendo, que sus exponentes se sometan al proceso democrático,
luchen contra la competencia y, al final, persuadan y convenzan a la mayoría de su
verdad". La democracia es discusión (KELSEN, 1993, p. 183).
Independientemente del valor epistémico de la posición defendida, la carga de

positivizar la posición, desde una perspectiva democrática kelseniana, recae en sus
partidarios, que, so pena de incurrir en injusticia (autoritarismo), tienen la tarea de
persuadir con vistas a conseguir el apoyo de la mayoría a su causa.
igualdad de las personas que son diferentes exactamente como tales, y cuyo lema es éste: el
derecho de uno a afirmar su diferencia termina donde empieza el del otro, y viceversa. La
intolerancia, por el contrario, es la tendencia a identificar al otro, especialmente al otro que es
diferente, por el mero hecho de serlo, con la figura del enemigo, negándole así, en todo o en
parte, el reconocimiento de su derecho a existir. Con estas coordenadas, sin embargo – y he aquí
una advertencia que a menudo se pasa por alto –, es necesaria la siguiente advertencia: cualquier
alteridad, homogénea o heterogénea, que en su afirmación acabe incurriendo en abusos, faltando
culpablemente al respeto a la existencia de los demás, ya no estará exigiendo de ellos tolerancia,
sino cierta complicidad, compensación (en el sentido de licencia para practicar la misma
arbitrariedad), perdón, capitulación o reacción. Sirva de ilustración el siguiente ejemplo, tan
cotidiano como esclarecedor: una cosa es que un vecino disfrute de un género musical
"abominable" a un volumen que no perturbe la paz, y otra muy distinta a un volumen que la
perturbe. En el primer caso, se tolera. En el segundo caso, te adhieres a él de alguna manera, lo
compensas (arrogándote el "derecho" a practicar la misma violación), lo perdonas, capitulas o...
tomas las medidas oportunas. Resumiendo: (a) lo que se tolera es la diferencia, la heterogeneidad
-la persona que puede no gustarte o no aprobarte, pero cuya existencia no lesiona el derecho a
existir de nada ni de nadie-, pero nunca, jamás, la violación culpable de derechos, empezando
por el derecho a la igualdad de existencia (o, si quieres, el derecho a la igualdad de reconocimiento
existencial), independientemente de que esta violación haya sido perpetrada por una alteridad
homogénea o heterogénea (por seguir con el ejemplo, Beethoven a todo volumen no es menos
ignorantemente perturbador que una sensación musical popular del momento, y no cabe hablar
de tolerancia en ninguno de los dos casos); y (b) la intolerancia es la tendencia a tomar al otro
diferente (extraño) como enemigo, unida a la negación de reconocer su derecho a existir y a
afirmarse como tal.
24
Pero ¿qué ocurre si la posición defendida en la arena democrática es dogmática,

autoritaria e intolerante? ¿Y si sus partidarios juegan sucio, por ejemplo, fabricando
y difundiendo información falsa y lanzando acusaciones infundadas contra sus
oponentes, al tiempo que asienten con aprobación y nostalgia a regímenes, símbolos
y periodos autoritarios, junto con referencias a la "voluntad de dios"? ¿No habría
que impedir su participación en la dialéctica democrática, en la medida en que
conspiran contra la propia democracia? ¿No se corre el riesgo, tarde o temprano, de
que la democracia se autosabotee? En resumen, ¿cómo debe tratar la democracia,
que presupone la tolerancia, a los intolerantes?
Para Kelsen, ésta es la prueba de fuego de la democracia, que sólo sería digna
de ese nombre si no tuviera que utilizar medios antidemocráticos y autoritarios,
como la censura, para garantizarse a sí misma. En otras palabras, es frente al desafío
de la intolerancia como mejor se puede medir la solidez, la fuerza, la grandeza y la
madurez de una democracia, que sería tanto más democrática cuanto menos
necesitara recurrir a recursos antidemocráticos para hacer frente a los intolerantes,
que, en una democracia consecuente, no correrían ningún peligro de existir, ya que
no tendrían espacio para prosperar.
A estas alturas, no es necesario discutir las condiciones de posibilidad de tal

democracia kelseniana, empezando por el nivel de educación (KELSEN, 1993, p.
97), concienciación, emancipación y empoderamiento (incluso material) que deben
poseer los ciudadanos – protagonistas políticos por excelencia de la democracia –
para que ésta pueda permitirse el magnánimo lujo de despreocuparse de las
embestidas antidemocráticas (por ejemplo, oscurantismo religioso, violencia nazi-
fascista, liberalismo depredador, consumismo alienante, manipulación mediática
etc.).33
Nos basta, dentro de los límites de esta investigación, con establecer que la
democracia es la estrategia de Kelsen ante el problema de la justicia.
33
Kelsen no profundiza, pero sugiere que una premisa para el entendimiento mútuo es “[...] uma
coletividade relativamente homogênea do ponto de vista da civilização, e, sobretudo, uma língua
comum” (KELSEN, 1993, p. 132). Obviamente, el propio valor de la democracia deberá formar
parte de ese mínimo común denominador de civilización, ya que es imposible una composición
democrática productiva entre civilización y barbarie, sino sólo entre personas y grupos que,
aunque heterogéneos, compartan al menos ese mínimo de homogeneidad civilizatoria, cuya
versión idealizada, por cierto, las sociedades modernas suelen incluir en sus constituciones.
25
V.- Conclusión
A la vista de lo anterior, se puede observar de forma concluyente que, según
Kelsen, aunque no es posible una teoría propia de la justicia, al menos se puede
abordar críticamente el problema de la justicia, y entonces tomar conciencia, entre
otras cosas, del carácter ideológico de las supuestas teorías de la justicia.
Lo cual, admitámoslo, no es poca cosa.
Porque esta toma de conciencia tiene el poder de hacernos menos vulnerables

a las ilusiones de justicia y, al mismo tiempo, al explicar la relatividad de las
concepciones de la justicia, nos orienta hacia la idea de justicia más racionalmente
justificable: la justicia como democracia.
Al fin y al cabo, si no existe la justicia, sino las justicias, si las justicias son
fundamentalmente subjetivas y parciales (puntos de vista), y si, por tanto, la cuestión
de la justicia es irremediablemente relativa, la forma de componer opiniones
diferentes sobre lo justo, al margen del recurso autoritario a la violencia (reaccionaria
o revolucionaria), tiende a ser la democracia (SAN MARTÍN, 2008), cuya
realización, por cierto, como no parece escapar al maestro vienés, tiene lugar en el
proceso histórico-procesal (en Kelsen libre de cualquier metafísica historicista,
evolucionista, providencialista y similares), como tal implicando diferentes
configuraciones y grados. (En este sentido, la democracia brasileña, por ejemplo,
aunque plagada de estados de excepción34, parecería ser una democracia in fieri, en
proceso de construcción).
Naturalmente, Kelsen (1993) sabe que factores personales, como la

personalidad, la educación, el entorno y los intereses de clase, por citar sólo algunos,
influyen mucho en la elección individual del ideal de justicia.
En cualquier caso, una vez establecida por Kelsen, por razones biográficas y
crítico-filosóficas, la relatividad de la justicia, se comprende que la justicia como
democracia, más aún ante el crecimiento exponencial de la complejidad y pluralidad
de las sociedades contemporáneas, tendiera a parecerle, si no la única alternativa, sí
la más razonable – otra alternativa, quizá aún más coherente con el relativismo, sería,
por ejemplo, la anarquía de sujetos de poder plenamente iguales y horizontales... en
34
Véase, por ejemplo, PILATTI et alia, 2017.
26
el caso de que la naturaleza humana (que existe)35 fuera diferente y entonces sería
realmente factible eliminar totalmente o desaparecer la vertical "dominación del
hombre por el hombre" (PAZZOLO, 2011, p. 311), que, como es bien sabido, en la
democracia subsiste, aunque en diversos grados, dentro de los límites del Estado de
Derecho, y comienza a justificarse por la institución de elecciones periódicas de los
gobernantes por los gobernados (CANOTILHO, 2003, p. 243 y ss.).
De hecho, como hemos dicho en otras ocasiones, no sería aventurado concluir

diciendo que "anarquista en la voluntad y demócrata en la razón" bien podría haber
sido el lema ético-político de un relativista del calibre de Kelsen.
VI.- Bibliografía
- ARISTÓTELES. A política. Trad. Roberto Leal Ferreira. 3 ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.
- BOBBIO, Norberto. La teoria pura del derecho y sus críticos. Trad.
Mário Cerda. In: Revista de ciencias sociales de la universidadad de
Valparaíso, n. 6, 1974, p. 299-326.
- CAMPOS, Carlos Alvares da Silva. O mundo como realidade. Belo
Horizonte: Editora Cardal Ltda., 1961.
- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituição. 7 ed. Coimbra/Portugal: Edições Almedina, 2003.
- COLLADO, Francis García. Plasticidade neuronal: Sobre a
singularidade e o livre-arbítrio. Trad. MATOS, Andityas Soares de
Moura Costa; e CARDOSO, Renato César. In: CARDOSO, Renato
César; MALLOY-DINIZ, Leandro F.; HORTA, Ricardo de Lins;
GARCIA, Frederico (Org.). Livre-arbítrio: Uma abordagem
interdisciplinar. Belo Horizonte: Ed. Artesã, p. 99-118, 2017.
- DILMAN, Ilham. Free will: An historical and philosophical
introduction. London: Routledge, 1991.
- FUSTER, Joaquín M. Cerebro y libertad: Los cimientos cerebrales de
nuestra capacidad para elegir. Trad. Joan Soler Chic. Barcelona: Ariel,
2014.
- GAVAZZI, Giacomo. Introdução: Kelsen e a doutrina pura do direito.
In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti;
35
Para un estudio crítico exhaustivo, basado en una amplia y consistente base de datos empíricos,
de la negación ideológica de la naturaleza humana, así como del hecho de que la criatura humana
no es sólo cultura (unilateralismo culturalista/constructivista) o sólo naturaleza (unilateralismo
naturalista/biologicista), sino naturaleza a través de la cultura, es decir, la interacción dialéctica
de naturaleza y medio ambiente, véase PINKER, 2004.
27
Jeffesrson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e Vera Barkow. São

Paulo: Martins Fontes, p. 1-20, 1993.
- JABLONER, Clemens. La crítica de Kelsen a la ideologia. In: Revista
de la facultad de derecho de México, V. 55, Nº 243, 2005, p. 203-214.
- KANT, Imannuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2003.
- KANT, Imannuel. Fundamentação da metafísica dos costumes.
Trad. Paulo Quintanela. Lisboa: Edições 70, 2008a.
- KANT, Imannuel. Crítica da razão prática. Trad. Valério Rohden. 2
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008b.
- KANT, Imannuel. Crítica da razão pura. Trad. Manuela Pinto dos
Santos e Alexandre Fradique Morujão. 7 ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2010.
- KELSEN, Hans. Society and nature: A sociological inquiry. Chicago:
The University of Chicago Press, 1943.
- KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti;
Jeffesrson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e Vera Barkow. São
- KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo:
Martins Fontes, 1995.
- KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Luís
Carlos Borges. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998a.
- KELSEN, Hans. A doutrina do direito natural e o positivismo jurídico.
In: Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998b, p. 555-637.
- KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. João Baptista
Machado. Coimbra: Livraria Almedina, 2001a.
- KELSEN, Hans. O que é justiça? In: O que é justiça? A justiça, o
direito e a política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos Borges.
2 ed. São Paulo, 2001b, p. 1-25.
- KELSEN, Hans. A justiça platônica. In: O que é justiça? A justiça, o
direito e a política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos Borges.
2 ed. São Paulo, 2001c, p. 81-107.
- KELSEN, Hans. A doutrina da justiça de Aristóteles. In: O que é
justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Trad.
Luís Carlos Borges. 2 ed. São Paulo, 2001d, p. 109-135.
- KELSEN, Hans. Causalidade e imputação. In: O que é justiça? A
justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos
Borges. 2 ed. São Paulo, 2001e, p. 323-348.
- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado.
7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
28
- KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen. 3 ed. Trad. Gabriel

Nogueira Dias; e José Ignácio Coelho Mendes Neto. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2012.
- LOSANO, Mario. Kelsen y Freud. In: CORREAS, Óscar (Org.). El otro
Kelsen. México: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 99-110,
1989.
- LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 7 ed. São Paulo: Editora
Brasiliense S.A., 1986.
- MACHADO, João Baptista. Nota preambular. In: KELSEN, Hans. A
justiça e o direito natural. Trad. João Baptista Machado. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001a, p. 7-39.
- MARCIN, Raymond B. Schopenhauer's theory of justice. In: Catholic
university of law review, Vol. 43, 1994, p. 813-865.
- MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e
justiça na obra de Hans Kelsen. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
- MÉTAL, Rudolf Aladár. Hans Kelsen: Vida y obra. Trad. Javier
Esquivel. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1976.
- MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: Dos gregos ao pós-
modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
2006.
- ORDÓÑEZ, Ulises Schmill. El concepto del derecho en las teorias de
Weber y de Kelsen. In: CORREAS, Óscar (Org.). El otro Kelsen.
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. 163-193.
- PAULSON, Stanley. Hans Kelsen’s doctrine of imputation. In: Ratio
Juris. vol. 14, n. 1. Oxford: Blackwell, mar. 2001, p. 47-63.
- PAZZOLO, Suzanna. Onde está o direito? Pluralismos jurídicos e
conceitos de direito: Reflexões segundo o pensamento kelseniano. In:
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa; SANTOS NETO, Arnaldo
Bastos (Orgs.). Contra o Absoluto: Perspectivas críticas, políticas e
filosóficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juruá, 2001, p. 297-320.
- PILATTI, Adriano; MATOS, Andityas Soares de Moura Costa Matos; e
CORRÊA, Murilo Duarte (Org). O estado de exceção e as formas
jurídicas. Ponta Grossa: Ed. UEPG, 2017.
- PINKER, Steven. Tábula rasa: A negação contemporânea da natureza
humana. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras,
2004.
- PLATÃO. A república. Trad. Anna Lia Amaral de Almeida Prado. São
- REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- RECASÉNS SICHES, Luis. La obra de Hans Kelsen: Su teoria pura del
derecho y del Estado; y su relativismo axiológico. In: Panorama del
29
pensamento jurídico en el siglo XX. México: Porrúa, 1963, p. 138-

222.
- SAN MARTÍN, Jaime Araos. Relativismo, tolerancia y democracia en
H. Kelsen. In: Veritas, v. III, n. 19, 2008, p. 253-269.
- SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como
representação. Trad. Jair Barboza. Tomo I. São Paulo: UNESP, 2005.
30

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Sobre el ideal de justicia del

relativista Hans Kelsen: la

Waldir Severiano de Medeiros Júnior1

RESUMEN: El objetivo central de este texto es presentar, mediante una metodología

PALABRAS CLAVE: Hans Kelsen - filosofía relativista - crítica de las teorías de la

ABSTRACT: Using bibliographic methodology, this paper seeks to present Hans

KEYWORDS: Hans Kelsen - philosophy of relativism - criticism of the theories of

Para ello, el estudio comienza demostrando la renuncia de Kelsen a teorizar

Después, exponemos la acusación elemental de Kelsen contra las doctrinas

También examina algunos ejemplos emblemáticos de la denuncia de Kelsen del

Por último, presentamos lo que parece haber sido la posición de Kelsen al

II.- Crítica a las ideologías de la justicia

(b) el hecho de que, según su modo de pensar, la democracia no es un

científico de la opinión personal, lo que se obtiene es ideología, es decir, opinión

Además, sostiene que, en lo que respecta al conocimiento, los seres humanos

(a) bien democráticamente, gracias a un procedimiento que convierte a sujetos

(b) autocráticamente, mediante un procedimiento que reproduce sujetos de

Aunque es posible abordar el problema de la justicia de un modo

De hecho, según la perspicaz observación de Kelsen, si hay un rasgo recurrente

denuncia el carácter o papel ideológico de los criterios, fórmulas, normas y doctrinas

III.- Ejemplos de la crítica de Kelsen a las ideologías de la justicia

de la "teoría" de la justicia tal y como se desarrolló predominantemente,

a) La justicia como dar a cada uno lo suyo (suum cuique)

Y da lo mismo que el "dar a cada uno lo suyo" se vincule eventualmente a tal o

b) La justicia como correspondencia entre voluntad humana y voluntad

La segunda ideología de la justicia que, de acuerdo con la secuencia establecida

Según la acusación de Kelsen, esta fórmula jusnaturalista metafísico-religiosa es

Por cierto, no estaría de más caer en la cuenta de que, epistemológicamente

Hablando con propiedad, de lo que sabemos, no decimos que creemos, sino

Aclarado esto, volvamos a nuestra pregunta: ¿en qué consiste la voluntad de

que es la voluntad de dios, etc.. Así, si es un judío quien aprecia la justicia de un

En Occidente, se sabe que fue en la Edad Media que este jusnaturalismo

Sin embargo, si así se hace, lo único que tenemos, según la crítica

En otras palabras, "justicia según la voluntad de dios" puede significar cualquier

c) La justicia como razón práctica

A continuación, la siguiente concepción ideológica de la justicia expuesta por

Y es que, para Kelsen – aquí en un tipo de razonamiento muy cercano al

elaborar un producto, el conocimiento (lato sensu), cuya finalidad, inmediata o

De hecho, sólo la voluntad puede proporcionar la materia prima axiológica y

Para tomar un ejemplo más tangible, veamos el vástago más conocido de la

De otro modo, ¿cómo podríamos entender la exigencia de Kant de que sólo

Por tanto, la asunción de un orden constituido por preceptos capaces de

En otras palabras, si, en realidad, todo es más o menos sostenible, es decir, es

d) Justicia como retributivismo

Respecto al retributivismo – que el certero análisis de Kelsen distingue entre

En la práctica, el retributivismo no es más que un expediente socio-psicológico

En rigor, el retributivismo se diferencia de la imputabilidad en que la

condicionante, que puede ser o no una conducta humana17, mientras que la

En este sentido, en la medida en que la imputabilidad establece una sanción

Sin embargo, al margen de estos detalles técnicos18, lo que importa destacar

Así pues, si la justicia no ha de entenderse como un expediente

Es más, sabemos con qué ideología suele ir de la mano el retributivismo como

Sin embargo, por si no fuera suficiente el obstáculo de creer en la existencia de

albedrío, especialmente en la sociedad capitalista, es la piedra angular de la justicia

e) La justicia como una especie de voluntad o sentimiento

Finalmente, en cuanto al último de los tipos de ideología de la justicia criticados

Naturalmente, el sentimiento es objeto de algún tipo de conocimiento, razón

Sin embargo, aparte de lo complicado que resulta determinar la consistencia del

que el sentimiento, como sentimiento de esto o de aquello, no es algo que pueda