PRUEBA Material Dr. Romero Villanueva

MATERIAL DE LECTURA COMPLETARIO SOBRE LAS REGLAS DE
EXCLUSION PROBATORIA
Regla de exclusión probatoria. Excepciones doctrinarias y

jurisprudenciales
Bettini Sansoni, Jorge Ariel
Publicado en: DJ 04/05/2011 , 1
Sumario: I. Principio de libertad probatoria y regla de exclusión como excepción.- II.

Excepciones a la regla de exclusión probatoria. - III. Excepciones preliminares a la regla de
exclusión probatoria.- IV. Excepciones específicas a la regla de exclusión probatoria.- V.
Fuente independiente.- VI. Pruebas eficaces, una aproximación al harmless error
exception y al attenuated connection.- VII. Testimonios dotados de voluntad autónoma.-
VIII. Hallazgo inevitable.- IX. Puesta ilegal del imputado a disposición de los magistrados.-
X. Actuación prudente y razonable en circunstancias de urgencia.- XI. Good faith
exception.- XII. Plain view doctrine.- XIII. Impeachment exception. - XIV. Presentación
extemporánea.- XV. Considerables costes sociales.- XVI. Remedios civiles.- XVII. Algunas
reflexiones.
I. El principio de libertad probatoria y la regla de exclusión como excepción
En la República Argentina, los "costes" de invalidar pruebas eficaces para esclarecer

delitos son un tema candente y hostil ante la inseguridad generalizada.
En la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos de América, por su parte, a instancia
del ultraconservador juez Antonin Scalia, se presenta un nuevo escenario en materia de
validez de pruebas en el proceso penal, caracterizado por la erosión a la regla de
exclusión.
El derecho, debe dar una respuesta científica.
Pero el derecho, como ciencia social, suele recibir a menudo y sin demasiado bagaje
argumentativo que lo fundamente, el mote peyorativo de ciencia "blanda", en
contraposición a las llamadas ciencias "duras", en las que no obstante su relatividad a
partir de la teoría de Albert Einstein, las conclusiones alternativas u opuestas aparecen
para el ideario colectivo como más lejanas. Con sarcasmo muchas veces se hace mención
a que la ecuación dos más dos, no siempre arroja el mismo resultado en derecho.
El guante es recogido por los teóricos, que en su afán de racionalizar y sintetizar el
conocimiento jurídico, crean teorías, reglas y... excepciones.
No son pocos los ejemplos semánticos al respecto: "error de tipo al revés", "presunción
salvo prueba en contrario", "excusas absolutorias", etc. Todos supuestos de idas y vueltas,
que como en lo referente a la libertad de prueba en el proceso penal, la excepción a esta
libertad de prueba y la excepción a la excepción, reflejan el afán teórico de endurecer la
ciencia jurídica a través de reglas.
En lo que al objeto de estudio que aquí convoca se refiere, el principio general para probar
los hechos en el proceso penal es el de libertad probatoria, que también admite
excepciones y excepciones a las excepciones.
No es del caso aquí ahondar en dicho precepto, libertad probatoria, basta con señalar que
es reconocido por todos los códigos de procedimiento argentinos, y con mayor énfasis por
aquellos de reciente edición.
1
Por ejemplo en el Código Procesal Penal de la Nación el principio se materializa en el
artículo 206 que reza "...No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las
leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las
personas"; en el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, en el artículo 209
al señalar "...Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso
pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos en este
Código. Además de los medios de prueba establecidos en este Código, se podrán utilizar
otros ...". El Código bonaerense a su vez establece en el artículo 3º como prescripción que
las "...exclusiones probatorias, deberá ser interpretada restrictivamente...".
El método a que recurre la ley para recrear el pasado, deriva de una evolución histórica
signada por la reconstrucción de los hechos conforme lo dictara progresivamente: a) Dios,
b) el acusado, c) terceros de consuno con el juzgador y d) finalmente terceros ajenos al
Juez. Esta última caracterización, es uno de los perfiles del sistema acusatorio de
enjuiciamiento penal.
Se conjuga de esta forma la necesidad de certeza (cuyo principio garante se denomina in
dubio pro reo) con la posibilidad de recurrir a cualquier medio no prohibido para lograrla
(libertad probatoria).
Con fundamento principalmente ético, el devenir histórico también advirtió que la
obtención de la verdad, en cualquiera de sus acepciones (real, procesal, pactada, etc.) no
podía conseguirse a cualquier precio. A instancia principalmente del derecho anglosajón y
sus resonantes Carta Magna Inglesa de 1215 y Habeas Corpus Inglés, y del iluminismo, con
las señeras teorías de Cesare Beccaria y Cayetano Filangieri (1), al menos en nuestra
idiosincrasia occidental, las garantías constitucionales limitaron la actividad persecutoria
del estado.
Este recorrido se plasma en el derecho positivo argentino principalmente en garantías
constitucionales, al imponer como límite al principio de libertad probatoria que todo
elemento de convicción que se incorpore al proceso deba respetar las normas superiores
(constitucionales). Así recoge el pensamiento iusfilosófico mencionado, a semblanza de las
sucesivas enmiendas a la Constitución Norteamericana, principalmente de la V (Bill of
Rights) ratificada en el año 1791.
En rigor de verdad, no solo al amparo de principios constitucionales se ha limitado la
actividad probatoria, sino también en virtud de leyes de rango inferior en la pirámide
jurídica, incluso de carácter local, como las establecidas en los códigos de procedimiento
(por ejemplo las razones de parentesco, la prueba del estado civil, el vencimiento del
plazo para ofrecer prueba, etc.).
La averiguación de la verdad entonces, como base de la administración de justicia penal,
constituye una meta que cede ante ciertos ámbitos de resguardo, incluso a costa de su
ineficacia, en virtud del respeto de valores fundamentales que prioriza la Constitución
Nacional y las leyes que en su consecuencia se dictan.
Dentro de esos límites la persecución penal respeta el estado de derecho, despreciando el
resultado como único justificativo de los medios empleados.
De allí deriva la llamada regla de exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido para
su valoración cualquier elemento de prueba que (a) se haya obtenido o (b) se haya
incorporado al proceso, en violación de los límites antedichos.
Los supuestos (a) y (b) no son necesariamente equivalentes, las restricciones o
excepciones al principio de libertad probatoria en el primero de los casos suelen estar
relacionadas con áreas privadas protegidas, mientras que las segundas, es decir
restricciones a la incorporación de prueba al juicio, se refieren principalmente al ejercicio
del derecho de defensa.
2
La denominación proviene del derecho anglosajón —exclusionary rule— y también ha sido
designada doctrina de la supresión —supression doctrine— (2); estos términos son
equivalente, pero deben diferenciarse de la nulidad, por cuanto sus consecuencias son
parcialmente distintas.
La nulidad implica al menos la posibilidad de renovación o rectificación del acto, mientras
que la exclusionary concluye en la invalorabilidad definitiva.
II. Las excepciones a la regla de exclusión probatoria
La tajante conclusión "invalorabilidad definitiva" explica por si misma la dimensión del

tema, y el motivo por el cual su irradiación llevó a la creación de excepciones.
En consecuencia, y a raíz de estas excepciones, la exclusión probatoria, cuando se verifica
la afectación de áreas protegidas por la constitución nacional, tampoco es absoluta.
Ello se desprende de la pacíficamente aceptada afirmación en cuanto a que los derechos
constitucionales no son absolutos, sino que se realizan conforme las reglas que regulan su
ejercicio (3).
En consecuencia, en este derrotero, la primera pauta que debe ponderar el intérprete
para tratar las excepciones a la regla de exclusión probatoria, es conocer el fundamento
de la regla, para cuando el mismo no se afecte, volver a la habilitación probatoria.
Es posible a su vez, ensayar una clasificación preliminar, y ello es así pues las razones de la
supresión pueden clasificarse en éticas-disuasivas y axiológicas.
Las razones éticas-disuasivas son aquellas que principalmente buscan a evitar la comisión
de actos ilegales (sean o no delito), mientras que las axiológicas tienen como guía aspirar
al reconocimiento del respeto a la dignidad humana por encima del interés persecutorio
del delito por parte del estado.
En este ámbito, complejo por sus avances y retrocesos, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos de America, es referencia permanente para el
tratamiento de dichas excepciones a la regla de exclusión probatoria. Puede adelantarse
incluso, que tal vez el mayor impacto en la jurisprudencia argentina que haya tenido la
Corte de aquel país, haya sido en los razonamientos sobre este tema.
Rememorando entonces tan importante fuente, debe mencionarse que la primera
utilización de la regla de exclusión se verificó en el fallo "Weeks v. United States" del año
1914 (4). En los hechos del precedente en danza, se había allanado la casa de personas
implicadas en apuestas ilegales sin la respectiva orden de cateo. Se sostuvo al respecto y
en lo que atañe al tema aquí tratado, que la exclusión probatoria se basaba en la
obtención de evidencia en violación de la Enmienda IV, como remedio contra las
inquisiciones y apoderamientos injustos.
Este fue el punto de partida de una profusa aceptación de exclusiones probatorias. Sin
embargo, y principalmente en los años ochenta del siglo pasado, la Corte norteamericana
fue reduciendo progresivamente el ámbito de aplicación de la exclusión, expresando la
necesidad de sopesar frente a cada caso de ilegalidad, si se debía excluir o no la prueba,
teniendo en cuenta el daño que podría ocasionar la utilización indiscriminada de la
excepción a la regla de libertad probatoria (5).
La jurisprudencia argentina por su parte ha expresado en este sentido, aunque más no sea
en forma aislada, una inteligencia similar, al mencionar que "...en la comparación de
valores es preferible deja sin castigo los delitos, que permitir que una garantía
constitucional se torne en letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto..."(6).
3
La disyunción "o" que precede las "eventualidades" mencionadas en la cita legal del alto
tribunal argentino, también introduce en las llamadas excepciones a las reglas de
exclusión probatoria.
Ya a esta altura, el análisis evidencia avances y retrocesos, un juego de reglas —libertad de
prueba—, excepciones —a la libertad de prueba— y excepciones —a la excepción—. El
periplo sería el siguiente: por la necesidad de certeza se permite cualquier medio de
prueba no prohibido, pero luego se establecen límites, y finalmente excepciones a los
límites.
Las excepciones a los límites llegan en consecuencia al final de un camino complejo que
evoca laberintos, juegos de palabras, paradojas, simetrías y contrastes, similares a los de
la literatura de Jorge Luis Borges (7).
III. Excepciones preliminares a la regla de exclusión probatoria
Como se ha señalado, la invalorabilidad de la prueba directa y de las que son consecuencia

de ella, es la deducción inmediata de la regla de exclusión.
En cuanto a su extensión, existe acuerdo en la redacción de todos los códigos procesales
modernos de nuestro país, que alcanza a todas las pruebas que se hayan incorporado al
proceso penal como resultado de la primera.
Al analizar en detalle la regla, surge de su propia mención la una primera excepción.
La exclusión no es necesariamente automática. Entonces debe apreciarse en cada caso
particular la proyección de la ilegitimidad teniendo en cuenta la concatenación causal
entre las pruebas en base a las leyes de la lógica (8), y si a pesar de la irregularidad existen
otras fuentes potenciales certeras, la exclusión sede.
Algunos autores, a los fines de establecer un método para determinar la primera
excepción a la regla de exclusión, esta, la que surge de la determinación precisa de su
propio alcance, recurren al mecanismo de supresión mental hipotética (9), según el cual el
interprete debe hipotéticamente eliminar la evidencia viciada y comprobar si aún así
continua la cadena causal probatoria indemne.
Otra regla genérica de excepción a la regla de exclusión, se relaciona con el sujeto
procesal a quien es hostil la prueba, más su aceptación a la luz del sistema acusatorio y la
consecuente igualdad de armas entre las partes, la tornan cuanto menos observable.
Se hace referencia aquí a los casos en que según algunos publicistas del derecho (10) se
limita la exclusionary rule a la evidencia contraria al imputado.
La llamada excepción in bonam partem pregona que solo se protegen los derechos del
ciudadano amparados por los límites a la averiguación de la verdad, salvo que la ilegalidad
haya sido producida por el propio imputado.
Cabe argumentar que aún con la limitación antedicha, la pauta es absolutamente
cuestionable.
Tal vez dicha razón haya sido útil a determinado momento histórico-político criminal, más
se contrapone a esa inteligencia (a) la obviedad de la conclusión, (b) la debilidad científica
que implícita en una visión funcionalista, y (c) el modelo acusatorio y adversarial de
enjuiciamiento penal, signado por la igualdad de partes, que incluso lleva a la habitual
alocución de "defensor" para el "acusador" en relación a los intereses que representa.
IV. Excepciones específicas a la regla de exclusión probatoria
Como se señalara, en este camino signado por paradojas y juegos de palabras (excepción-
exclusión; excepción a la excepción, validez de la invalidez, etc.) el perfeccionamiento y los
límites de la teoría de la regla de exclusión, se fue forjando en base a casos en particular
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que denotaban cierto enconó con el ideal de justicia o con los fines disuasivos, que
axiológica y funcionalmente, eran los fundamentos que justificaban la aplicación de la
regla.
Así, a las excepciones que se han llamado discrecionalmente en el acápite anterior
preliminares (determinadas por el propio alcance de la regla y por el sujeto procesal), se
fueron sumando excepciones específicas, de origen doctrinario y principalmente
jurisprudencial, pues en los casos concretos se advertían las particularidades.
V. Fuente independiente
Esta fue la primera excepción a la regla de exclusión probatoria mencionada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el ya señalado caso "Rayford", paradigma de las
"excepciones a las excepciones" y cuyo conocimiento resulta indispensable para litigar,
entendida tal actividad como el arte de administrar las pruebas.
En la adecuación al contexto histórico-político criminal al que se propone acoplar cada
caso, debe recordarse que el precedente es contemporáneo a la salida de la última
dictadura militar y el retorno del sistema democrático de gobierno en la República
Argentina. Ello no es reñido con las reglas de la epistemología, pues la mirada hacia la
realidad social concomitante no propicia una visión espasmódica reñida con las pautas
perennes del método científico, sino que se corresponden con el análisis de la dimensión
sociológica del derecho, conforme el trialismo de Werner Goldschmidt.
El origen de la excepción, sin embargo, se encuentra en la jurisprudencia norteamericana,
donde recibe el nombre independent source, y fue plasmada en el caso "Silverthorne
Lumbre Co v. United States".
La excepción a la excepción se verifica ante un cauce de investigación distinto del que
culmina con el procedimiento ilegítimo, y. del cual pueda afirmarse la posibilidad de
adquirir la prueba cuestionada por una fuente autónoma.
La doctrina sentada en "Rayford" propicia dos principios fundamentales, (a) la fuente
independiente, y (b) el de la potencialidad de la misma.
En efecto, el renacimiento de la validez probatoria, no requiere la efectiva adquisición por
un medio independiente, sino solo la posibilidad que ocurriere en el caso concreto.
La excepción llamada fuente independiente, fue reafirmada por la Corte de nuestro país
en el posterior caso "Ruiz"(11), pero limitando considerablemente su alcance.
El máximo tribunal en dicho precedente se vio obligado a contraponer (a) una apremiante
confesión extrajudicial, con (b) el hallazgo anterior de documentación que permitía llegar
a la identificación de la víctima y el posterior reconocimiento del acusado.
En el caso, concluyó que las pruebas obtenidas de manera independiente (b) de las
manifestaciones irregulares de Ruiz (a) eran suficientes para excepcionar la exclusión
probatoria.
La doctrina que emerge del caso dicta que si existe en el proceso un cauce de
investigación distinto del que se tenga por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que
prevalecía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente independiente,
entonces esta prueba será válida.
A diferencia del precedente "Rayford", en "Ruiz" la Corte Suprema de Justicia de la Nación
requiere para excepcionar la exclusión probatoria, la "existencia" del cause de
investigación distinto, lo cual es mucho más restrictivo que la "posibilidad".
En la posterior causa "Daray"(12), la jurisprudencia del tribunal volvió a enfatizar los
límites.
En esta oportunidad la Corte nuevamente recurrió a la jurisprudencia norteamericana (13)
para acotar considerablemente la aplicación de la excepción que reconociera en
5
"Rayford", donde profusamente se hace mención a la potencialidad de la fuente
independiente.
En "Daray" en cambio, causa relacionada con el delito de contrabando donde se obtuvo
testimonios a raíz de un procedimiento policial ilegal, el tribunal señaló que no era
suficiente la existencia de un curso de prueba independiente hipotético o conjetural que
lleve al mismo resultado probatorio sin que exista "efectivamente" dicha actividad.
Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia más reciente, dable es concluir como regla que la
fuente independiente será una excepción a la regla de exclusión probatoria, en la medida
en que el curso causal que llevaría al mismo resultado se encuentre efectivamente
iniciado.
VI. Pruebas eficaces, una aproximación al harmless error exception y al attenuated

connection
La actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de

resolver en la causa "Fiscal c/Aguilera Maldonado"(14) un caso similar.
El mismo se relacionaba con un homicidio en la provincia de Mendoza, proceso en el cual
se obtuvo prueba dirimente a partir de un allanamiento ilegal.
Con cita en "Rayford" y haciendo suyos los argumentos del Procurador Dr. González
Warcalde, señaló el tribunal que a partir de la prueba ilegalmente obtenida en un
allanamiento, el método de supresión mental hipotética permitirá verificar si eliminado el
eslabón viciado subsisten otras pruebas "eficaces" para sustentar la imputación.
Este es de los últimos precedentes sobre el tema que obra en el registro temático de fallos
de la Corte, y resulta relevante por cuanto: a) proviene de la renovada y actual integración
del Tribunal, b) mantiene el criterio de "Rayford", c) adjunta la alusión a la prueba "eficaz".
En cuanto al último de los tópicos, la mención de la prueba como "decisiva" o "eficaz",
implica una pauta valorativa novedosa que se adiciona a la sola concatenación causal que
trataban los precedentes anteriores.
En este sentido, es decir la inclusión de la valoración de la eficacia de la prueba para
excepcionar la regla de exclusión, en la jurisprudencia norteamericana existe la excepción
llamada error inocuo (harmless error exception). De conformidad con la misma, los
errores y defectos no tienen relevancia en el procedimiento judicial si hubiera certeza que
el resultado habría sido el mismo en virtud de pruebas importantes no afectadas.
Tal vez la otra cara de la misma moneda en este tema sea la llamada de attenuated
connection (doctrina de la conexión atenuada) de amplia receptación en Estados Unidos a
partir del fallo "Hudson v. Michigan".
El precedente, de reciente aparición y que plantea un nuevo escenario para la prueba
penal en dicho país, se relaciona con una aceptada práctica procesal llamada "knock and
announce", consistente en la llamar antes de entrar a realizar un registro, que no se
respetó en dicho proceso y no obstante lo cual, no llegó a excluir la prueba obtenida.
La resolución se propagó rápidamente por los tribunales inferiores de aquel país a un
sinnúmero de supuestos distintos al announce, y se tradujo en la doctrina según la cual la
prueba encontrada mediante una conexión de ilegalidad sumamente tenue no se puede
considerar manchada (tainted).
VII. Testimonios dotados de voluntad autónoma
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Los testimonios dotados de voluntad autónoma, más que una excepción a la regla de
exclusión probatoria, deben considerarse como una variante de la regla, y de ahí su
cuestionable aceptación.
Según la prosa de nuestra Corte, deben entenderse como testimonios con voluntad
autónoma, a las declaraciones testimoniales, por contraposición a la prueba material.
El siguiente ejemplo intentará aclarar la supuesta diferencia: ante un allanamiento
realizado sin orden judicial, se encontrarían excluidos de valoración los efectos que allí se
encontraran, más las declaraciones testimoniales posteriores de las personas habidas,
contarían con "voluntad autónoma" como para atenuar el alcance de la regla de exclusión.
Esta disquisición entre evidencia material y aquella que proviene de una persona (como si
la primera llegara al proceso mágicamente) no termina de convencer desde el punto de
vista lógico, por cuanto subsisten los fines disuasivos y axiológicos para su no valoración.
Autores que ya se han mencionado (15), señalan como fuente de inspiración en este
tópico al precedente norteamericano "United States v. Ceccolini", consistente en el
allanamiento ilegal de un comercio, el secuestro de documentación que acreditaba
apuestas ilegales y el testimonio del comerciante dando cuenta del autor de las mismas.
En este caso la Corte estadounidense, en voto dividido, excluyó la prueba documental y
validó la prueba testimonial por su voluntad autónoma.
Es evidente que la expresión ambigua "atenuación de la ilegalidad" no resulta feliz para el
análisis, más fue la utilizada. En consecuencia, el abordaje de la cuestión conduce a la
necesidad lógica de entender el testimonio diferente a la prueba material, como una
prueba independiente, donde deberán entraran a tallar o bien la amplitud dada en
"Rayford" o bien la restricción expuesta en "Daray" para lograr una fundamentación
teórica razonable.
El camino opuesto, el seguido por la Corte al señalar que la prueba documental llega por
vía ilegal y el testimonio por voluntad autónoma, desconoce directamente la lógica y
plausible realidad de que a ambos se llegó por vía ilegal.
VIII. El hallazgo inevitable
La jurisprudencia norteamericana ha elaborado otra excepción cuando dadas las

circunstancias y a pesar de la ilegalidad inicial, es dable deducir sin duda que la prueba
hubiera sido obtenida del mismo modo por otro medio legítimo.
En "Brewer v. Williams" y "New York v. Quarles" la Corte de aquel país, que tanta
influencia ha tenido en estas latitudes, admitió la validez de la prueba.
El primer precedente trató el hallazgo de un cadáver a instancia de un interrogatorio
ilegal, no obstante que la fuerza policial ya había iniciado un rastrillaje que
"inevitablemente" llevaría a encontrarlo.
En el segundo una persona sospechada de violación fue interrogada sin ser advertido de
sus derechos, y a su instancia hallada un arma escondida entre cajas del supermercado
donde se encontraba. Este hallazgo fue admitido como prueba.
Con espíritu crítico, puede decirse de estos razonamientos desconocen una regla de la
realidad, consistente en que el futuro en mayor o en menor medida es eventual y no
inevitable. Aún las circunstancias más cotidianas, como la luz diurna, pueden no
sobrevenir (por ejemplo por una tormenta o un eclipse). Es decir, cabe la inquietud
aproríptica, casi filosófica, sobre si existe un futuro inevitable.
Pero además de ello, lo relevante de esta excepción para su operatividad, es que
corresponderá a la parte interesada (acusación) en mantener la evidencia, acreditar el
posterior e inevitable hallazgo.
7
IX. La puesta ilegal del imputado a disposición de los magistrados
Aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación no menciona expresamente este

supuesto con el título excepción a la regla de exclusión probatoria, reconoce la salvedad
en la causa "Gordon"(16).
En el precedente se verificó un supuesto muy habitual en la praxis judicial, se procedió a la
detención de los imputados, acusados de graves delitos y respecto de los cuales pesaba
una orden de captura preexistente, pero merced a un allanamiento de vivienda sin orden
judicial ni supuestos autorizados por el Código de procedimientos.
Si bien la Corte argentina optó por señalar la no afectación de garantías constitucionales,
lo cierto es que sin dudas no se había respetado el precepto que reza claramente "...el
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación...", contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Subyace en el fallo que no resultaba de practicidad alguna declarar la invalidez del
procedimiento para liberar a los acusados y simultáneamente detenerlos.
Es por ello que debe señalarse el caso como un supuesto de excepción a la regla de
exclusión de origen pretoriano, o si se quiere, más pretoriano que el resto, consistente en
que la puesta a disposición del acusado mediante un procedimiento ilegal no debe
necesariamente ser declarada invalida cuando se torna meramente formal y sin
consecuencias para los ámbitos que se quieren preservar.
X. La actuación prudente y razonable en circunstancias de urgencia
Aún sin ser tratada por muchos autores como un caso específico de excepción a la regla
de exclusión probatoria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo dividido, sentó
un precedente afín al espíritu de la doctrina de la supresión en la causa "Fernández
Prieto"(17).
En el caso, los acusados habían sido interceptados en el automóvil en que circulaban por
la ciudad de Mar del Plata, sin orden judicial para dicha afectación a su derecho, con
fundamento aparente en una supuesta "actitud sospechosa". Como corolario de ello se
secuestró en el interior del rodado elementos vinculados con el tráfico de estupefacientes.
No obstante calificar el suceso como una intromisión en la expectativa de intimidad
mediante una aplicación extensiva del artículo 18 de la Constitución Nacional, admitió la
validez de la prueba que del mismo derivó, en virtud de considerar que las facultades
policiales en el control vehicular no se oponen a las garantías constitucionales cuando: a)
derivan de su actividad preventiva, b) con comunicación inmediata al juez, c) dentro de un
marco prudente y razonable y d) en circunstancias de urgencia.
El precedente ha sido cuestionado tanto en virtud del indeterminado alcance de la
expresión "actitud sospechosa"(18) como por fundar su validez en el resultado,
contrariando los fines disuasivos (19).
El tema no se limitó excitar a la jurisprudencia como fuente de derecho. Al amparo de la
coyuntura social, el mensaje de "Fernández Prieto" llegó a adquirir carácter de norma
positiva en el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires, que con la
reforma establecida por la ley 13.943 estableció que "...cuando se trate de un operativo
público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos, podrán
proceder a la revisión de los efectos que porten las personas en sus ropas o que lleven en
su poder de otra manera o tengan en los vehículos en que se movilicen, procediendo a
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secuestros en los casos sumamente graves o urgentes o cuando peligre el orden público,
de todo aquello que constituya elemento del delito o instrumento de un delito o sea
producto de él...bastando inmediata comunicación al Ministerio Público Fiscal y al Juez de
Garantías. En cualquier circunstancia podrá requisar el transporte de cargas y/o el
transporte público de pasajeros, cumplimentado lo dispuesto en el párrafo primero in fine
del presente inciso...".
También en el ámbito bonaerense la ley de organización de policías (20) impone la
obligación "...desplegar todo su esfuerzo para prevenir el delito..."y "...el personal policial
estará facultado para limitar la libertad de una persona cuando circunstancias
razonablemente lo justifiquen...".
La política criminal del estado más conflictivo de la nación argentina, sin duda ha tomado
en este caso una postura basada en los costes sociales (tema que se tratará
seguidamente), y en consecuencia, nos encontramos al amparo de normas legales de
naturaleza provincial, que excepcionan la regla de exclusión probatoria.
XI. Good faith exception
Se ha dicho precedentemente que la jurisprudencia norteamericana ha dejado su
impronta en el tema como en ningún otro ámbito del derecho, así como que a partir de
"Fiscal c/Aguilera Maldonado", poca innovación ha tenido nuestra Corte Suprema en el
tema de las excepciones a la supresión de prueba ilegal.
Corresponde tratar entonces algunas de las mencionadas exclusivamente por el superior
tribunal estadounidense, ante la influencia que han generado, como ya se señaló, sus
razonamientos sobre el tema desde larga data en nuestro país.
La Corte de aquella nación también menciona como excepción a la regla de exclusión
indica también la actuación de buena fe del funcionario público que obtiene la prueba
ilegal.
La misma se verifica en aquellos casos en lo que un agente haya obtenido pruebas
actuando de buena fe en la creencia de validez de una orden judicial previamente
obtenida y que posteriormente es anulada, en cuyo caso no se excluye la evidencia (21).
El precedente norteamericano que sustenta la misma es "United States v. León", más su
operatividad puede extraerse de la interpretación teleológica de las normas en
contraposición a su interpretación literal.
Ello es así pues si los fines de la exclusión probatoria, son axiológicos y disuasivos, ningún
sentido tiene contrariar la libertad probatoria basal, cuando en nada se afectó esas
premisas.
La crítica más esmerada a esta excepción podría ser que, más allá de lo dicho en el párrafo
anterior, se afecta el orden público desnaturalizándose la administración de justicia.
Pero a poco de analizarlo, se verá que este argumento es solo aparente. Parece partir del
prejuicio que esta "creencia" de buena fe del funcionario, generalmente policial, es una
estrategia banal para soslayar la ilegalidad, y ello no necesariamente es así, salvo que se
parta de prejuicios o cálculos empíricos aproximados.
Los casos en tratamiento no se limitan a pueriles afirmaciones tales como "ingresé a la
morada porque no sabía que se requería orden de allanamiento", por el contrario, un
sinfín de ejemplos son posibles: órdenes de allanamientos ejecutadas sin firma por error,
cambios de uso horario dispuesto por la autoridad, error en la fecha calendario de una
orden restrictiva, error en el número de testigos requeridos para un registro domiciliario,
etc.
En estos casos, la excepción de la regla debe admitirse como lógica.
XII. Plain view doctrine
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Otro supuesto asimilable a las excepciones a las reglas de exclusión probatoria, es el
contemplado por la doctrina de la "simple vista".
Para su análisis es necesario partir de la pacífica jurisprudencia que considera las ordenes
judiciales autorizando el ingreso a los ámbitos protegidos y cuya violación implica la
supresión de la evidencia hallada, como permisos de carácter restrictivo, tanto en cuanto
al las circunstancias de tiempo, lugar y elementos o personas a aplicar.
Sin embargo, la habitualidad de casos en que el ejecutante de la orden restrictiva se topa
casualmente con algo distinto a lo buscado pero vinculado a un delito, han llevado a la
presente doctrina.
En síntesis, se trata de casos donde se encuentran a simple vista evidencias en ámbitos
protegidos y allanados y que exceden el objeto de la intromisión.
La jurisprudencia norteamericana ha optado en estos casos por excepcionar la regla de
exclusión probatoria, pero supeditado a ciertos requisitos.
El origen de la plain view doctrine se remonta a los casos "Harris v. United States",
"Coolidge v. New Hampshire" y "Horton v. California", fallos de la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos dictados en los años 1968, 1971 y 1990 respectivamente.
En los mismos, si bien el máximo tribunal norteamericano aceptó excepcionar la
exclusionary rule, lo sometió a dos requisitos: a) la legitimidad del ingreso al área
protegida y b) que los elementos hallados distintos a los buscados sean encontrados a
través de sus sentidos con inmediatez.
Lo expuesto en b) aparece como una clara barrera a la aplicación extensiva de la
excepción, reafirmando la casualidad del hallazgo en contraposición a aquello que sea
producto de la actividad intelectual-investigativa del funcionario que ejecuta la orden.
En nuestro país si bien la Corte Suprema no ha receptado expresamente la doctrina, ha
sido objeto de aplicación por Tribunales inferiores.
Merece destacarse en este sentido el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa "Contreras"(22). Allí ha aplicado la teoría al señalar "...el ingreso al ámbito allanado
fue dispuesto por orden judicial escrita, el maletín inspeccionado podría razonablemente
contener elementos relacionados con el objeto inicialmente fijado, no se exorbitó la
búsqueda fuera de los lugares en los que se hubiere podido presumir la existencia de
drogas y, finalmente, a simple vista pudo suponerse que los elementos a la postre
secuestrados constituían evidencia respecto de la eventual comisión de otro delito...".
XIII. Impeachment exception
Otra excepción a la regla de exclusión probatoria es la llamada excepción de tacha, de
escasa receptación en nuestras latitudes, pero reconocida por la jurisprudencia
norteamericana (23).
A tenor de la impeachment exception la acusación puede aportar al juicio materiales
probatorios inconstitucionalmente obtenidos al solo efecto de poner en duda la veracidad
de las afirmaciones del acusado en el juicio.
No surge con claridad de dicha doctrina si nos encontramos ante una excepción in bonam
partem o en una lisa y llama afectación de los derechos constitucionales del acusado,
supuesto este último en que, aún en el sistema norteamericano signado por la declaración
juramentada del imputado, la supresión se vuelve inaceptable.
XIV. Presentación extemporánea
10
Mucho más controvertida resulta la aceptación de una excepción a la regla de exclusión
probatoria basada en la preclusión de la oportunidad procesal para su interposición.
Sostiene la tesis en danza que la presentación extemporánea de una moción de supresión
hace que decaiga el derecho a solicitar la aplicación de la regla de exclusión, a no ser que
el acusado indique y demuestra la existencia de razones de peso (good cause).
Ha dicho en este sentido la Corte de Estados Unidos en la causa "Jones v. United States"
que data del año 1960, que deben: a) quedar fuera del juicio oral las disputas sobre la
conducta de la policía en la obtención de prueba, b) evitarse interrupciones del trial por
cuestiones accesorias que rompan la continuidad en la atención del jurado y c) reducirse
al mínimo las posibilidades de no admisión de prueba obtenida sin respetar la
constitución.
Para una mayor comprensión, el tema debe adecuarse a los caracteres del sistema
norteamericano de enjuiciamiento aún no desarrollados por el régimen argentino,
caracterizado por la existencia de juicios por jurados que no intervienen en cuestiones
técnicas a efectos de no distraer su atención de los hechos (objeto fundamental para
estos) y la existencia de las llamadas supression hearing (audiencias de supresión). Estas
audiencias por aplicación de la regla 12.b.1.3, Federal Rules of Criminal Procedure deben
tener lugar antes del juicio oral cuando el acusado se interesa en la exclusión de material
probatorio, lo que debe manifestar a través de la motion to suppres (moción de
supresión).
Tal vez sean estos los motivos de la falta de receptación en la jurisprudencia argentina de
una excepción "procesal" a la regla de exclusión.
Sin perjuicio de lo cual deben destacarse que algunos códigos provinciales ya contienen la
audiencia preliminar optativa para tratar la validez constitucional de los actos de la
investigación y la imposibilidad de recrear estas cuestiones fuera de ella. Así trata el tema
el artículo 338 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires.
Además de las flamantes normas procesales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
la causa "Martínez, Saturnino"(24), se refirió tangencialmente a la cuestión.
Los hechos daban cuenta de la condena de Martínez virtud de prueba de cargo integrada
parcialmente por evidencia obtenida a través de allanamientos ilegales.
La Corte señaló al revisar el caso que "...no se ha demostrado en el recurso que su
eliminación condujera a un resultado distinto al que arribó el a quo o, lo que es lo mismo,
que las restantes sean insuficientes para sustentar la condena aplicada...".
La referencia no se ha demostrado en el recurso envía un mensaje similar a "Jones v.
United States", pues pone a cargo del recurrente demostrar la relación directa e
inmediata de la transgresión con el resultado del juicio.
La coincidencia radica en que se trata en definitiva, tanto en "Jones" como en "Martínez"
de cuestiones procesales que limitan la exclusión probatoria no obstante el agravio
constitucional.
XV. Los considerables costes sociales
En este devenir pendular de reglas y excepciones, al estudiante contemporáneo de los

célebres precedentes "Charles hmos"(25) —que introduce la regla de exclusión con
fundamentos éticos—, "Montenegro"(26) —con fundamentos legales— o "Rayford" —que
recepta la teoría del fruti of the poisonus tree—, la sola mención de los costes sociales
como posible excepción a la regla de exclusión probatoria, le habría valido desaprobación
científica y tal vez ética.
11
Sin embargo, a partir de "Hudson v. Michigan" el tema vuelve a ser objeto de debate en
Estados Unidos, que como dijimos es el país cuya jurisprudencia en el tema mayor
influencia proyecta sobre nuestra Corte.
Así se ha llegado a decir que esta sentencia es un verdadero emblema de la necesidad de
no dejar libres a los culpables y a los peligrosos, y que la sociedad se beneficiaría de este
juicio de sentido común, resultado más segura en términos generales (27).
Siendo estos los fundamentos, el utilitarismo extremo de la doctrina de los "costes
sociales" implicaría más que una excepción a la regla el desprecio de la misma in totum,
pues significa la renuncia lisa y llana a límites para reprimir el delito. El cordero a inmolar,
las garantías constitucionales.
XVI. Los remedios civiles

El fallo del nombrado caso "Hudson v. Michigan" se encuentra lleno de referencias a una
pauta novedosa a través de la cual se podría excepcionar la disuasiva regla de exclusión
probatoria.
En forma recurrente dicha sentencia señala los remedios civiles actuales como incentivos
suficientes para provocar el mismo efecto disuasorio (deterrent efect) de la regla de
exclusión.
Esta conclusión sin embargo admite serias críticas.
El primer cuestionamiento sería la ausencia de un método empírico para constatar
semejante afirmación, a la que debe adicionarse la indemnidad de actuación que debería
tener el agente.
Pero por sobre todo, debe decirse que el estado, más allá que luego pague el coste civil, se
beneficiaría de la violación de la ley.
Ante las insuperables criticas, el efecto disuasorio de la ilegalidad no se satisface y de allí
lo endeble de la excepción que sugiere "Hudson".
XVII. Algunas reflexiones
Es evidente que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos,

en las excepciones a la regla de exclusión probatoria ha dejado su impronta como en
ninguna otra esfera del derecho.
Los razonamientos de ese tribunal, han sido referencia constante de nuestro Corte para
sus sentencias.
Así, guiados por la jurisprudencia norteamericana, progresivamente se fueron
reconociendo en argentina excepciones a la regla de exclusión tales como las del la fuente
independiente, los testimonios dotados de voluntad autónoma y el hallazgo inevitable.
Paradójicamente la Corte Suprema de Justicia de nuestro país poco a tratado con la
entidad de leading case el tema desde el caso "Daray", solo lo ha hecho en el escueto fallo
"Fiscal c/Aguilera Maldonado" limitándose a adherir al planteo del Procurador respecto de
la vigencia de "Rayford", agregando la mención a la eficacia de la prueba.
Sin dudas el tema requería mayor avocación, máxime cuando la fuente de inspiración del
tribunal, la Corte norteamericana, a instancia del ultraconservador juez Antonin Scalia,
presenta un nuevo escenario de erosión a la regla de exclusión probatoria, caracterizado
por la mención de excepciones novedosas y de dudosa legalidad, como las llamadas
harmless error exception (error inocuo), attenuated connection (doctrina de la conexión
atenuada), good faith exception (actuación de buena fe), impeachment exception
(excepción de tacha), supression hearing (audiencias de supresión), costes sociales y
deterrent efec (efecto disuasorio por procesos civiles).
12
La realidad social, o al menos la realidad social publicada en nuestro país, por su parte,
tiene en la mira una de estas novedosas excepciones, la de los costes sociales.
Es aquí donde el derecho aguarda que la Corte Suprema de Justicia a través de sus fallos
se aboque a estos temas, y aguarda a su vez como resultado científico, el equilibrio propio
que debe impregnar lo justo. Lo justo, es la combinación de eficacia y respeto.
Notas
(1) Sus pensamientos pueden encontrarse sintéticamente expuestos por Buján, Javier en
"Elementos de criminología en la realidad social" Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.
(2) Jauchen, Eduardo "Tratado de la prueba en el proceso penal", Ed. Rubinzal, Santa Fe,
2004.
(3) El tema in extenso en Bidart Campos, Germán "Tratado elemental de derecho
constitucional argentino", de. Ediar, Buenos Aires, 1989.
(4) Conforme lo señala Maljar, Daniel en "El proceso penal y las garantías
constitucionales", Ad-Hoc, Buenos Aires 2006.
(5) Maljar, Daniel, "El proceso penal y las garantías constitucionales", de. Ad-Hoc, Buenos
Aires 2006.
(6) CNCCF, Sala 1, "Monticelli de Porcillo", J.A. 1984-IV-409, el subrayado me pertenece.
(7) Chaves Paz, Juan Carlos "Universo privado" en "Tributo a Jorge Luis Borges", Ed.
Tres+uno, Buenos Aires 1999.
(8) Así lo menciona la Corte Suprema de Justicia en la causa "Rayford" (Fallos, 308:733).
(9) Carrió, Alejandro, "Garantías constitucionales en el proceso penal", Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2002.
(10) Jauchen, en la obra mencionada, donde cita a Maier, Julio "Derecho Procesal Penal
Argentino", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
(11) Fallos, 310:1847.
(12) Fallos, 317:1985.
(13) Caso "Nix v. Williams", citado por Carrió, Alejandro en la obra ya mencionada.
(14) CSJN, Fallos 1324:151.
(15) Jauchen, Eduardo y Carrió, Alejandro, en los textos referidos.
(16) CSJN, Fallos, 31:2045.
(17) CSJN, Fallos, 321:2947, citado en "Revista de Derecho Penal, garantías
constitucionales y nulidades procesales-I", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001.
(18) Entre otros por Alejandro Carrió.
(19) Cámara Nacional de Casación Penal, causa "H.M.A.", LA LEY, 1998-B, 352.
(20) Ley 12.155 de Policías de la Provincia de Buenos Aires, arts. 7 y 9 c).
(21) Gómez-Jara Diez, Carlos "Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita: el caso
Hudson v. Michigan y el ocaso de la exclusionary rule en los EE.UU.", Cuadernos de
Doctrina, de. Lexis-Nexis.
(22) LA LEY, 1995-B, 57.
(23) Gómez-Jara Diez, Carlos, obra citada.
(24) CSJN, Fallos, 311:962.
(25) CSJN, Fallos, 46:36.
(26) CSJN, Fallos, 303:1938.
(27) Mattem "Constitutional law", citado por Gómez-Jara Diez en la obra ya mencionada
13
Exclusiones probatorias y teoría del fruto del árbol

envenenado según el Código Procesal Penal de Santa Fe
Casco, Javier César
Publicado en: LLLitoral 2011 (junio) , 469

Sumario: I. Introducción. — II. La regla de la exclusión probatoria. — III. La regla del fruto
del árbol envenenado. — IV. Excepciones a las reglas. — V. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente trabajo será objeto de análisis uno de los temas más importantes,
controvertidos y de mayor actualidad que presenta el derecho procesal penal
contemporáneo, como es la cuestión de la exclusión del proceso penal de la prueba
obtenida ilegalmente.
Sin dejar de reconocer que constituye una creación jurisprudencial, la cuestión será
analizada teniendo en cuenta su reciente regulación en el nuevo Código Procesal Penal de
la Provincia de Santa Fe (arts. 162 y concordantes de la ley 12.734 -B.O.: 31/08/07-) (1) y
la doctrina elaborada en torno al mismo.
En primer lugar se tratará la regla de exclusión probatoria, sus fundamentos
constitucionales y legales, sus efectos o consecuencias (invalidez o nulidad), las razones
que justifican su aplicación (ética y utilitaria) y los precedentes jurisprudenciales de
derecho comparado (estadounidense) que le dieron origen.
Asimismo, se analizará la llamada doctrina del fruto del árbol venenoso, la cual también
tiene su génesis en la jurisprudencia norteamericana y cuya naturaleza jurídica se
encuentra controvertida (se debate si es autónoma, una extensión de la regla de exclusión
o una modalidad de la prueba ilegal).
Posteriormente, se examinarán las que han sido consideradas excepciones a las reglas
citadas, y teniendo en cuenta que no hay acuerdo sobre el número y contenido de las
mismas, se tratarán dos de ellas: la existencia de una "fuente independiente" y los
"testimonios" dotados de voluntad autónoma, sin perjuicio de citarse otras que han sido
tratadas.
Las reglas y sus excepciones serán analizadas considerando fundamentalmente la doctrina
judicial de los "leading cases" respectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
cual a partir del caso "Montenegro" (Fallos: 303:1938), fallado a comienzos de la década
del 80 del siglo pasado, ha venido delineando las notas caracterizantes de las reglas y sus
excepciones.
Destaca la importancia del presente tema Francisco Muñoz Conde (2) cuando expresa que
"son precisamente las "prohibiciones probatorias" las que realmente constituyen el
núcleo esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, no
sólo en cuanto implica de respeto a determinadas formalidades, garantías y competencias
que deben ser observadas en la tramitación de un proceso penal, sino también en cuanto
es o debe ser respetuoso con los derechos fundamentales del imputado en un proceso
penal, que constituyen un límite que no puede ser franqueado nunca, ni siquiera en aras
14
de una mayor eficacia en la búsqueda de la verdad y en la investigación y persecución del
delito".
Finalmente, se brindará una breve noticia del llamado por Gunther Jacobs "Derecho Penal
del Enemigo", el cual al postular, entre otras cuestiones, un recorte de las garantías
procesales, representa un grave peligro no sólo para la debida aplicación de las reglas
citadas sino también para la vigencia misma del Estado constitucional de derecho.
II. La regla de exclusión probatoria
La llamada regla de exclusión probatoria hace referencia a la imposibilidad de valoración o

utilización por parte del juez penal de la prueba obtenida ilegalmente o vulnerando
garantías constitucionales.
Carlos E. Edwards (3) expresa que "Podemos definir a la regla de exclusión como aquella
que impide utilizar en el proceso penal aquella prueba obtenida en violación de garantías
constitucionales"(4).
Como puede apreciarse, del concepto dado surge claramente que las exclusiones
probatorias se vinculan íntimamente con la defensa o tutela de las garantías
constitucionales y, por lo tanto, no constituyen un mero tecnicismo jurídico o formalidad,
sino que debe tenerse en cuenta que lo que se procura con ellas es nada menos que
otorgar efectividad real a los derechos y garantías fundamentales otorgados por la
Constitución Nacional y los tratados y convenciones sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).
Al respecto, expresa Carlos E. Edwards (5): "lo que se pretende tutelar a través de la
exclusión de la prueba ilegal son las garantías constitucionales; por ello, el concepto de
prueba ilegal (con sus dos criterios de la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol
venenoso) no resulta un mero tecnicismo jurídico, como algunos pretenden, sino que, por
el contrario, consiste en reestablecer en toda su plenitud la garantía constitucional
violada.
En algunas oportunidades se ha afirmado desde diversos sectores, como ser
comunicadores sociales o incluso del ámbito académico, que la prueba ilegal no es más
que un simple tecnicismo, una táctica defensista para excluir la prueba, olvidando los
partidarios de esta concepción, que lo realmente en juego es una garantía constitucional y
no la transgresión a una mera formalidad ...
Si la sociedad conociera que el núcleo fundamental de la regla de exclusión probatoria es
el respeto de las garantías constitucionales, su grado de adhesión a esta regla sería
diferente".
En consecuencia, el tema de las exclusiones probatorias suscita cuestión federal bastante
o suficiente a los fines de la interposición del recurso extraordinario previsto en el art. 14
de la ley 48 ya que conduce a determinar el alcance de las garantías constitucionales (6).
Como se verá infra, la regla de exclusión probatoria ha sido una verdadera creación
jurisprudencial (en la República Argentina a partir de comienzos de la década del ochenta
del siglo pasado), no obstante lo cual algunas constituciones provinciales (vgr. de la
Provincia de Córdoba) y los códigos procesales penales más modernos la consagran
normativamente (7).
En efecto, en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (ley 12.734 -B.O.:
31/08/07-), el tema se encuentra regulado principalmente en el art. 162, el cual expresa:
"Exclusiones probatorias - Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida
vulnerando garantías constitucionales.
15
La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias
del caso, no hubieran podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencias
necesaria de ella".
El texto es exactamente igual al art. 140 del Anteproyecto de Código Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe del año 1993 (8).
De esta forma se ha recepcionado expresamente en la ley procesal penal santafesina la
que se ha denominado regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente.
Resulta plausible el reconocimiento a nivel local de esta cuestión mediante su regulación
en la ley procesal penal ya que, por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Nación no la
contempla, resolviéndose esta cuestión apelando a las reglas en materia de nulidades
procesales (especialmente arts. 172 y concordantes del C.P.P.N.) (9).
Ahora bien, aunque en las leyes procesales penales no existiera norma alguna sobre
exclusiones probatorias ellas deberían igualmente aplicarse en virtud de que es la propia
Constitución Nacional la que impone dichas exclusiones. Ellas derivan de las garantías
contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional, las cuales son plenamente operativas,
ya que como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación "las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas por la
Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias"(10).
Al respecto, expresan Daniel Erbetta, Tomás Orso, Gustavo Franceschetti y Carlos Chiara
Díaz (11):
"Tal como ha señalado Carrió en su obra señera sobre el tema, la exclusión probatoria
surge del art. 18 de la C.N. porque deriva necesariamente de todas y cada una de las
garantías que contiene; es decir, cada garantía constitucional está acompañada de una
prohibición implícita de aprovechar la prueba obtenida en violación a la referida garantía".
Reglamentando el citado art. 18 de la Constitución Nacional establece el art. 8 del nuevo
Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe:
"Inviolabilidad de la defensa - La defensa en juicio deberá comprender para las partes,
entre otros, los siguientes derechos: ser oídas, contar con asesoramiento y representación
técnica, ofrecer prueba, controlar su producción, alegar sobre su mérito e impugnar
resoluciones jurisdiccionales, en los casos y por los medios que este Código autoriza"(12).
Sin perjuicio de los citados fundamentos constitucionales y legales de las exclusiones
probatorias, la regla Trigésimo Tercero, 2) y la regla Décimo de las "Reglas de
Mallorca"(13) establecen:
"No se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o
indirecta, quebrantando derechos fundamentales. La vulneración de esta prohibición
acarreará la nulidad de pleno derecho".
"Las pruebas obtenidas mediante la transgresión de los derechos consagrados en las
reglas Octavo y Noveno no podrán ser utilizadas en el proceso"
A su vez, el art. 246 del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe establece:
"Principio - No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como
presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones
previstas en este código, salvo que el defecto haya sido subsanado o no se hubiera
protestado oportunamente por él.
Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causaran gravamen, con
fundamento en el defecto, en los casos y formas previstos por este Código, siempre que el
interesado o hubiera contribuido a provocarlo. Se procederá del mismo modo cuando el
defecto consistiera en la omisión de un requisito que la ley prevé para la validez del acto".
En su comentario al art. 162 del nuevo C.P.P.S.F expresan Erbetta, Orso, Franceschetti y
Chiara Díaz (14):
16
"La ‘regla de exclusión probatoria' manda no valorar aquel elemento de prueba obtenido
ilícitamente, no como una nulidad sino como una suerte de inoponibilidad o ineficacia;
luego, la ‘regla del fruto del árbol venenoso' proyecta los efectos de esa ineficacia a todos
los actos dependientes ...
La regla contenida en el artículo apunta a la imposibilidad de valorar cualquier prueba
conseguida mediante -o aprovechándose de- la violación de una garantía constitucional o
de los modos procesales dispuestos para su producción, con total independencia de la
sanción que corresponda al funcionario que obtuvo la prueba ilícitamente y proviene, en
su formulación originaria y posterior desarrollo del derecho anglosajón, ámbito en el que
se la denomina exclusionary rules, aunque en Europa continental y por carácter transitivo
en nuestro medio, se la conoce como regla de exclusión probatoria o prohibición de
valoración probatoria".
En virtud de expresas normas procesales, el efecto o consecuencia que produce la
actividad probatoria cumplida vulnerando garantías constitucionales es la ineficacia de
dicha actividad, lo cual implica su invalidez o nulidad, como lo ha dicho reiteradamente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los leading cases sobre el tema (15).
Sin perjuicio de lo expuesto, Eduardo M. Jauchen considera que la consecuencia de la
exclusión probatoria no es la nulidad sino la mera invalorabilidad del elemento viciado
(16).
Asimismo, dicho autor afirma que como se menoscaba el orden público, la exclusión
probatoria debe ser declarada de oficio en cualquier estado o grado del proceso, en
cualquier resolución de mérito y no sólo en la sentencia definitiva (17).
Se ha señalado una doble razón para la aplicación de la regla de exclusión probatoria: una
ética o moral y otra utilitaria o correctiva (18).
El fundamento ético o moral es sin lugar a dudas el principal y, como veremos infra, es el
que ha sido mencionado por la Corte Nacional en los "leading cases" vinculados a esta
cuestión. Al respecto, expresan Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz (19):
"El fundamento dado para decretar tal exclusión fue esencialmente de carácter ético,
señalando al respecto que: "Otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilícito". Resulta irrazonable otorgar valor procesal al accionar del Estado, cuando
ésta resulta exitosa sobre la base de la comisión de actos ilegales; por más que se hayan
realizado con el propósito de descubrir y perseguir el delito, ya que el fin no justifica los
medios y la admisión de tal prueba importa desconocer la función ejemplar que el estado
tiene para con la comunidad. El estado no puede, ni debe aprovecharse de un delito para
verificar otro delito (...) Si esto se permitiera en lugar de evolucionar hacia el respeto del
hombre como sujeto de derecho y reconociendo su dignidad que posee como tal,
involucionaríamos hacia el sistema inquisitivo, el que considera al imputado como un
objeto de persecución penal, y al que no le reconoce su dignidad ni sus derechos, ya que
apunta a la represión y al castigo de ellos, sólo en este marco se sobrevaloran los fines del
estado hasta el punto que puede justificársele cualquier medio para lograr su finalidad".
Resulta muy importante el fundamento ético teniendo en cuenta que uno de los límites
derivados del principio republicano de gobierno es el principio de superioridad ética del
estado (20).
El estado de derecho, a diferencia del de policía, tiene una aspiración de superioridad
ética que le impide ejercer el poder punitivo con conductas análogas a las criminales (21).
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (22) nos dicen al respecto:
"Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y deteriore su
superioridad ética, lo que prepara el camino de la guerra civil. Cuando la ley autoriza
17
formas de ejercicio de poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de toda ética,
deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y
declaradas inconstitucionales".
Por otra parte, el fundamento utilitario o correctivo de la regla de exclusión probatoria
está dado fundamentalmente para erradicar procedimientos policiales ilegales o evitar las
prácticas abusivas por parte de los investigadores en la tarea de recopilar la prueba y, en
consecuencia, pretende tener un efecto preventivo o disuasorio.
Tanto la "regla de exclusión probatoria" como la "regla del fruto del árbol envenenado"
que veremos más adelante provienen del derecho anglosajón, y se generaron como
consecuencia de sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de América, la primer regla citada a partir del fallo "Weeks v. United States" (1914)
y la segunda a partir del fallo "Silverthorne Lumber Co v. United States" (1920).
Con respecto al fallo que dio origen a la regla de exclusión probatoria en los Estados
Unidos de América expresa María Marta Poggio (23):
"En Weeks v. United States" (1914), la Corte Suprema estableció que la sanción frente a la
violación por parte de un agente federal de la 4° Enmienda era la exclusión de los
elementos probatorios obtenidos como consecuencia de dicha violación. Al considerarla
implícitamente incluida en la 4° Enmienda se le otorgó a la regla carácter constitucional.
La adopción de tal postura hacía nacer un derecho personal de quienes resultaran
víctimas de tales violaciones a solicitar la exclusión de la prueba así obtenida. La exclusión
fue implementada como la sanción a la violación de una norma constitucional, y su
aplicación resultaba, por lo tanto, una exigencia constitucional. En esta oportunidad la
Corte sostuvo que si cartas y papeles privados podían ser secuestrados de manera ilegal y
usados como prueba en contra del ciudadano acusado de delito, "...la protección de la 4°
Enmienda sosteniendo su derecho a permanecer seguro de esas requisas y secuestros es
de ningún valor, y podría ser extraída de la Constitución".
En la República Argentina, se suele citar como primer precedente jurisprudencial de
aplicación de la regla de exclusión probatoria el caso "Charles Hermanos"(24), fallado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 5 de setiembre de 1891, al resolver que los
papeles privados de los procesados por contrabando no podían servir de fundamento al
juicio, sean auténticos o falsos, porque habían sido agregados al sumario por empleados
de la Aduana que los habrían obtenido fraudulentamente del domicilio particular de las
personas, tareas que les estaban prohibidas o bien habrían sido falsificados por el
personal aduanero (25).
En ese remoto fallo del siglo XIX dijo textualmente la Corte Nacional:
"Que auténticos o falsos, ellos (se refiere a los documentos) no pueden servir de base al
procedimiento ni de fundamento al juicio: si lo primero, porque siendo el resultado de una
sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya
llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa
desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y
secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; y si lo segundo, porque su
naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno".
Luego de una considerable "hibernación"(26) de 90 años, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación volvió a aplicar esta doctrina en el leading case "Montenegro"(27), cuya
sentencia fue dictada el 10 de diciembre de 1981, y donde la cuestión federal consistía en
decidir acerca de la validez de la condena a la que se arribó como consecuencia de hechos
que se consideraron probados a través de una investigación basada en la confesión
extrajudicial obtenida del reo mediante los apremios ilegales a que fuera sometido. En
dicho fallo dijo muy claramente la Corte Nacional:
18
"otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración
de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito".
Restablecida la democracia, esta doctrina fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Fiorentino"(28), en sentencia de fecha 27 de noviembre de 1984.
En este caso se secuestró marihuana mediante un allanamiento ilegítimo contrario a la
garantía de inviolabilidad del domicilio. Dijo al respecto la Corte Nacional:
"Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual
suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la
incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento
ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la
utilidad de empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el
procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (doc.
de Fallos: 46:36) lo cual "no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
del hecho ilícito" (Fallos: 303:1938)".
En definitiva, y en casos posteriores a los citados, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que "la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por
vías ilegítimas"(29), que "debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido
por vías ilegítimas"(30) y que "no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con
desconocimiento de garantías constitucionales"(31).
III. La regla del fruto del árbol envenenado
Carlos E. Edwards (32) expresa que "Esta doctrina puede ser conceptualizada como una
modalidad de la prueba ilegal, que consiste en considerar inválida en el proceso penal
aquella prueba que sea derivada de una ilegalidad inicial"(33).
Al igual que la regla analizada anteriormente, la regla de fruto del árbol envenenado
también constituye una creación jurisprudencial, no obstante lo cual ha sido objeto de
regulación por parte de los códigos procesales penales más modernos.
Al respecto, el art. 162, segundo párrafo, del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe recepta la llamada regla del fruto del árbol envenenado cuando expresa:
"La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias
del caso, no hubieran podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencias
necesaria de ella".
En su comentario a este segundo párrafo del art. 162 expresan Erbetta, Orso,
Franceschetti y Chiara Díaz:
"Por dicho motivo, el último párrafo de la norma comentada destaca expresamente los
efectos expansivos de la ineficacia, la que se propagará -y fulminará de nulidad- a todas
aquellas pruebas que no hubieran sido obtenidas sin la incorporada irregularmente,
consagrándose legalmente la doctrina conocida como la regla del fruto del árbol
envenenado. También esta racionalización teórica tiene origen en el país del norte donde
se la conoce como ‘fruit of the poisonous tree'"(34).
Relacionado con lo expuesto, el art. 250 del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe dispone:
"Efectos - La invalidación de un acto se extiende a todos los consecutivos que dependan
directamente de él.
Sin embargo, no se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con grave
perjuicio para el imputado, cuando la invalidación se funde en la violación de una garantía
prevista en su favor (35).
19
El juez o Tribunal establecerá a cuales actos anteriores o contemporáneos que por
conexidad alcanza la invalidación".
Comentando este art. 250 afirman Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz (36):
"El precepto establece la consecuencia de la sanción procesal de ineficacia: invalidación
del acto así declarado y de todos los que dependan directamente de él (doctrina de los
frutos del árbol envenenado). Sólo quedarán exceptuados aquellos que hubiesen sido
incorporados a través de una fuente independiente, lo cual se puede verificar acudiendo
al método de la supresión mental hipotética, consistente en eliminar el acto viciado y
comprobar si el posterior igual hubiere existido y del mismo modo a como obra en las
actuaciones".
Con respecto a la naturaleza jurídica de la regla del fruto del árbol envenenado se han
presentado tres alternativas: una la considera como una simple extensión de la regla de
exclusión (37) , otra estima que tiene una jerarquía autónoma (38) y una tercer alternativa
la concibe como una modalidad de la prueba ilegal (39) .
Debido a sus claros fundamentos constitucionales esta teoría tampoco constituye un mero
tecnicismo jurídico y al respecto expresa Carlos E. Edwards (40) :
"Tampoco esta doctrina implica un mero tecnicismo jurídico, como suelen argumentar los
detractores de la prueba ilegal: si bien se trata de una prueba derivada, nunca debe
perderse de vista de dónde surge esa derivación: todo comienza con la vulneración de una
garantía constitucional. Lo único que hace esta garantizadora doctrina es proyectar esa
ilegalidad inicial a toda la prueba restante, ya que se encuentra contaminada con el
quebrantamiento de la garantía fundamental ...
Por último, podríamos afirmar que esta doctrina viene a cerrar el círculo de la ilegalidad
probatoria, comprendiendo hasta sus últimas consecuencias, es decir las indirectas o
derivadas".
Como se dijo con anterioridad la regla del fruto del árbol envenenado proviene del
derecho anglosajón, esbozándose a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América dictado en la causa "Silverthorne Lumber Co v. United States"
(1920).
Con respecto a este primer fallo en el cual se aplicó la regla en análisis en el país del norte
dijo María Marta Poggio (41):
"La regla de exclusión no solamente prohíbe la introducción en un proceso penal de
prueba que sea consecuencia directa de un acto ilegal (por ej. requisa o secuestro), sino
que limita la utilización de prueba derivada de aquélla. El vicio de origen proyecta sus
efectos tanto a los elementos de prueba obtenidos directamente de prueba ilegítima
como a los obtenidos en forma indirecta. Esto fue lo sostenido por la Corte en
"Silverthorne Lumber Co v. United States" (1920), donde consideró que "la esencia de una
previsión prohibiendo la adquisición de prueba de cierta manera consiste en que no
solamente la prueba obtenida de esa manera no debe ser usada ante la Corte, sino que no
debe ser utilizada de ningún modo". En el caso el gobierno secuestró de manera ilegítima
documentación perteneciente a la compañía Silverthorne Lumber, y la Corte de Distrito
ordenó su restitución. Previo a su devolución se obtuvieron fotos y copias de la misma y
sobre esta base se formuló una nueva acusación. En el nuevo juicio se ordenó a
Silverthorne presentar la documental original, y ante su negativa se condenó a los titulares
de la firma por desobediencia. El máximo tribunal revocó esta sentencia por considerar
que el conocimiento obtenido por el gobierno a través de un secuestro ilegal no podía ser
utilizado por éste de ninguna manera.
Esta extensión de la teoría de la exclusión fue aplicada nuevamente por la Corte en
"Nardone v. United States" (1939), donde por primera vez se denominó la prueba
obtenida indirectamente de un acto ilegítimo como "fruto del árbol envenenado". Aquí se
20
consideró inadmisible como prueba no solamente las interceptaciones telefónicas ilegales
sino también otras pruebas -declaraciones testimoniales- a las cuales se había llegado a
través de la información obtenida en aquéllas"(42).
En la República Argentina, se considera como primer precedente jurisprudencial en el cual
se aplicó la teoría del fruto del árbol envenenado el leading case "Rayford"(43), fallado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13 de mayo de 1986.
En primer lugar, en este fallo la Corte Nacional ratificó la regla de exclusión probatoria en
los siguientes términos:
"Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías
ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene
todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional.
Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia
judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la
buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito
por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos: 303:1938)".
Pero seguidamente, el máximo tribunal amplió la regla de exclusión probatoria aplicando
por primera vez la regla del fruto del árbol envenenado. En efecto, en este caso, a raíz de
un allanamiento de domicilio y secuestro de marihuana ilegales, se invalidó la acusación a
otras dos personas, expresando el tribunal que debía determinarse en qué medida la
ilegitimidad inicial del procedimiento afectaba la validez de los actos subsiguientes o hasta
que punto el vicio de origen expandía sus efectos nulificantes.Dijo textualmente la Corte
Nacional:
"debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la
validez de los actos subsiguientes; hasta que punto el vicio de origen expande sus efectos
nulificantes ...
En otras palabras, Baintrub quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del
procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa
circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de
aquél. No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo
viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del propio
Baintrub en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario.
También deben caer los dichos de Loubet Sarrasín por los mismos motivos, pues se lo
incorporó a los autos a través de las explicaciones de Baintrub".
Con relación a este fallo expresa Carlos E. Edwards (44):
"Pero la doctrina del fruto del árbol envenenado encuentra su consagración a través del
caso "Rayford" del año 1986; en dicha causa la Corte nacional aplica la inaprovechavilidad
de la prueba a aquella que es derivada de la primera ilegalidad ...
Es decir que el máximo tribunal no solamente aplica la regla de exclusión, sino que
también declara inválida la prueba derivada de la primera ilegalidad, lo cual implica
consagrar la doctrina del fruto del árbol venenoso, como otra modalidad de la prueba
ilegal; si bien la Corte nacional no menciona explícitamente la aplicación de esta doctrina,
llamándola por esta denominación, no cabe duda alguna que la proyección de los efectos
invalidantes dados a los diversos medios de prueba que derivan del procedimiento ilegal
inicial, conllevan a consagrare esta doctrina en este precedente".
Lo expuesto en el leading case "Rayford" fue luego ratificado por la Corte Nacional en el
caso "Ruiz"(45), fallado el 17/09/87, donde se dijo:
"Que el tribunal ya ha declarado que carecen de validez las manifestaciones que fueron
fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación; ...
Ello es así, ya que otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia
judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la
21
buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito
(Fallos: 303:1938; 306:1752) ...
debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la
validez de los actos subsiguientes, es decir, hasta que punto en vicio de origen expande
sus efectos nulificantes. Para ello la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio
obtenido por vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden
atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional de aquélla.
Que esta función de apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre
cada elemento probatorio es propia de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar
las particularidades del caso en concreto. Para dicha finalidad deben analizarse la
concatenación causal de los actos, de acuerdo con la sana crítica racional, que atiende a
las reglas de la lógica y de la experiencia social: de manera que por esa vía puedan
determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones
viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras
fuentes distintas de la que se tengan por ilegítimas. De tal modo, deberá descartarse por
ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y cuando su obtención dependa directa y
necesariamente de la violación de la garantía constitucional de que se trate, o bien
cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación".
Un par de meses después de dictado el fallo de la causa "Ruiz", la Corte Nacional volvió a
expedirse sobre este tema en los casos "Francomano", fallados el 19/11/87, donde se dijo:
"debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vías ilegítimas.
Que el principio anterior ha sido ratificado y ampliado recientemente por esta Corte in re
"Rayford, Reginald y otros s/ consumo de estupefacientes", R.463.XIX. del 13 de mayo de
1986, en donde se dijo que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste
estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que
se hubieran originado a partir de aquél (considerando 6º). Tal es el caso de autos donde la
localización del domicilio de Graciela Cristina Chein y el hallazgo del material
incriminatorio se originaron de las porciones de las declaraciones del coimputado
Francomano que se encuentran viciadas de nulidad. Por ello, debe declararse la invalidez
del procedimiento llevado a cabo en el domicilio de la acusada, de que da cuenta el acta
de fs. 59"(46).
"debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vías ilegítimas. Esta
exclusión también debe extenderse a lo elementos de cargo que incriminasen a un tercero
cuando aquéllos, como ocurre en el caso de autos, se originasen en un cauce de
investigación viciado de nulidad, atento lo resuelto por esta Corte in re "Rayford, Reginald
y otros s/ consumo de estupefacientes" R.463.XIX. del 13 de mayo de 1986"(47).
Ya en la década del 90 del siglo pasado esta teoría del fruto del árbol envenenado fue
aplicada nuevamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Daray"(48),
fallado el 22/12/94, donde el máximo tribunal dijo:
"Que, a partir del caso "Rayford" (Fallos: 308:733), esta Corte ha establecido que si en el
proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir
de aquél (considerando 6º; doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847 y
"Francomano", Fallos: 310:2384)...
Que, por las razones señaladas precedentemente, la aplicación al caso de la doctrina
enunciada en el considerando 12 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en
este procedimiento, en el cual se ha violado el art. 18 de la Constitución Nacional, según el
cual la detención de los habitantes de la Nación requiere la existencia de una orden de
"autoridad competente".
22
No obstante lo expuesto, hay que reconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
también ha limitado los alcances de estas dos reglas en los casos "Fiscal c/ Fernández"
(fallado el 11/12/90) y "Fernández Prieto" (fallado el 12/11/98).
En "Fiscal v. Víctor Hugo Fernández" (Fallos: 313:1305) la Corte nacional determinó los
alcances de la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del consentimiento necesario
para evitar la orden de allanamiento. Asimismo, expresó que el empleo de un agente
encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías
constitucionales y lo admitió como en Estados Unidos y Alemania, manifestando que el
empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se
mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho (49). Distingue el agente
encubierto del agente provocador (50), que es quien crea o instiga la ofensa criminal en la
cabeza del delincuente, distinguiendo los casos en que los agentes del gobierno
aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer
el delito de los que son producto de la actividad creativa de los oficiales que ejecutan la
ley.
En "Carlos Alberto Fernández Prieto y Otro" (Fallos 321:2947) la Corte Nacional consideró
legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por los
funcionarios policiales, ya que las personas que se encontraban en el interior del
automóvil se hallaban en actitud sospechosa de la presunta comisión de un delito, se
requirió la presencia de testigos para requisar el automotor, existían razones de urgencia
al tratarse de un vehículo en circulación, la detención se realizó con comunicación
inmediata al juez y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal
policial y existían sospechas razonables y previas de la presunta conexión de los pasajeros
del rodado con un hecho criminal.
Finalmente, podemos afirmar que esta teoría del fruto del árbol envenenado ha sido
ratificada totalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente fallo de
fecha 31/08/10 dictado en la causa "Quaranta"(51), donde el máximo tribunal dijo:
"Que, a partir del caso "Rayford" (ver considerandos 5º y 6º, Fallos: 308:733), esta Corte
ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo
viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se
hubieran originado a partir del aquél, y la regla es la exclusión de cualquier medio
probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho
al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por
nuestra Constitución Nacional (doctrina reiterada en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847,
"Francomano", Fallos: 310:2384, "Daray", Fallos: 317:1985 y, más recientemente, en la
causa P.1666.XLI "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infracción ley 23.737 -causa 50.176-",
sentencia del 3 de mayo de 2007)".
Asimismo, en dicha causa la Corte Nacional afirmó que una orden de registro (domiciliario
o de las comunicaciones telefónicas) sólo puede ser válidamente dictada por un juez
cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable
y dicho ello expresó que el juez a quo no remitió a ningún elemento objetivo de la causa
que pudiera fundar una mínima sospecha razonable.
IV. Excepciones a las reglas
Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia si las reglas analizadas admiten algún tipo
de excepción en su aplicación. Adelanto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
admitido excepciones y aquí se analizarán dos de ellas, sin perjuicio de citarse otras que
han sido consideradas. Seguidamente se tratará la existencia de una "fuente
independiente" y los "testimonios" dotados de voluntad autónoma.
Existencia de una fuente independientemente.
23
Según Carlos E. Edwards (52) "esta fuente independiente puede ser definida como la
existencia de un cauce investigativo diferente que permite obtener pruebas por una vía
distinta de la empleada para colectar los elementos de prueba considerados ilegales".
Esta excepción también fue receptada en los Estados Unidos de América y su formulación
se remonta al caso "Silverthorne Lumber Co. V. United States" (1920) (53).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió a esta excepción a las reglas analizadas
en la causa "Rayford" (1986) (54), donde expresó:
"Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por
otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas...
Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una
vía distinta de la que consta efectivamente en la causa...
No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo
viciada y contaminó todo su curso".
La posibilidad de existencia de una fuente independiente fue ratificada por la Corte
Nacional en la causa "Ruiz" (1987) (55), donde dijo:
"teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes
distintas de la que se tengan por ilegítimas... cabe concluir en que no hubo varios caminos
de investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su
curso ...
la condena puede sustentarse en otros medios de prueba y constancias del proceso que
son independientes de las manifestaciones irregulares, y que han sido obtenidos de
manera objetiva y directa".
Cabe destacar que la Corte Nacional utilizó expresamente el término "fuente
independiente" en el caso "Francomano" (1987) (56):
"Por otra parte, no existe en la causa una fuente independiente de conocimiento que
permita acreditar el cuerpo del delito y la autoría de la acusada, prescindiendo de las
pruebas viciadas de nulidad (ver, en ese sentido, los casos "Silverthrone Lumber Company
Inc. et al v. United States", 251 U.S. 385, pág. 392 y "Wong Sung et al v. United States",
371 U.S. 471, esp, pág. 485, entre otros)".
En consecuencia, para la Corte Nacional, si existe en el proceso penal un cauce de
investigación distinto del ilegítimo, y existe la posibilidad de obtener la prueba
cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba puede ser válida.
Con respecto a esta excepción, expresan Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz (57):
"Unicamente quedan a salvo de la onda expansiva de la ineficacia aquellos elementos
probatorios que fueren recogidos a través de una fuente totalmente independiente a la
invalidada, extremo que debe quedar suficientemente claro y que suele ser
correctamente verificado a través del método de la supresión mental hipotética, por el
cual se elimina mentalmente la prueba viciada y se verifica si las consecuentes se debieron
a ésta o fueron obtenidas de otra vertiente independiente, único caso en que perdura su
valor probatorio".
Ahora bien, el máximo tribunal precisó los alcances de la fuente independiente en el caso
"Daray" (1994) (58), donde dijo:
"Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba
independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda
imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen
llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma
expresa la existencia de dicha actividad "independiente" que habría llevado
inevitablemente al mismo resultado (ver, en sentido coincidente, el fallo de la Corte
Suprema estadounidense en el caso "Nix vs. Williams", 467 U.S.431, esp. pág. 444)...
24
Por otra parte, los testigos en cuestión declararon en la causa con posterioridad y a raíz de
las actuaciones policiales que se iniciaron con la detención de los nombrados, lo que
impide considerar su testimonio como el curso de prueba "independiente" a que se
refiere la jurisprudencia del Tribunal...
Dicha rectificación tampoco sería idónea para acreditar la existencia de un curso de
prueba "independiente".
Al respecto, Alejandro D. Carrió (59) realiza el siguiente comentario:
"Este lenguaje utilizado por la Corte en "Daray" muestra que la excepción de la "fuente
independiente" o del "curso de prueba independiente" tiene en verdad un alcance
bastante restringido. Así, esta excepción no sirve para casos donde algún funcionario
simplemente imagine que a la prueba cuestionada podía llegarse por un camino
hipotético. Ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa, de manera que sea
claro que el mismo no es una invención a posteriori de quien pretende invocarlo. Al
mismo tiempo, debe tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud
como para suponer que la prueba cuestionada habría sido adquirida de todas formas, con
la simple utilización lógica de dicho camino alternativo o independiente".
En otras palabras, debe existir una constancia explícita en la causa de las diligencias
autónomas practicadas por el investigador que conduzcan al mismo resultado (60).
Finalmente, en la reciente causa "Quaranta" (2010) (61) la Corte Nacional ratificó esta
excepción en los siguientes términos:
"una observación racional de lo ocurrido a partir de fs. 3 conduce a la conclusión
invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, la información que fue surgiendo de
dicha línea telefónica permitió identificar sospechosos, intervenir otras distintas -las
utilizadas por el recurrente, entre ellas- ordenar allanamientos y detenciones, por lo que
puede afirmarse que no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente
original estuvo viciada y contaminó todo su curso (ver "Rayford" Fallos: 308:733 y "Daray"
Fallos: 317:1985)".
Testimonios dotados de voluntad autónoma.
Esta es otra supuesta excepción o atenuación de la regla de exclusión que surgiría de lo
expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el 4º párrafo del 5º
considerando de la sentencia dictada en el caso "Rayford", donde el alto tribunal
dijo:"Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso
de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e
irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente
obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la
inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que
proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas
de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este
aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la
utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos,
un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para
descalificar la prueba material".
En este fallo la Corte Nacional realizó una distinción entre "prueba material" y
"testimonios" dotados de voluntad autónoma, inspirándose en el caso "United States v.
Ceccolini" (1978) en el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llevó a cabo
esa diferenciación (62).
Posteriormente en la causa "Ruiz" la Corte Nacional no volvió a realizar esta distinción,
pudiendo sostenerse que se apartó de ella, ya que en dicho caso el máximo tribunal
consideró que la existencia de una ilegalidad inicial, cuando no existe un cause de
25
investigación diferente que permita llegar a la prueba cuestionada, es suficiente para
hacer caer la totalidad de las pruebas que aparezcan conectadas con dicha ilegalidad.
Personalmente estimo que el testimonio dotado de voluntad autónoma no constituye una
verdadera excepción ya que resulta totalmente incompatible con los propósitos y la
filosofía que anima la regla de exclusión.
En consecuencia, coincido plenamente con la opinión de Alejandro D. Carrió (63) cuando
expresa:
"Esta distinción entre "prueba material" y los testimonios "dotados de voluntad
autónoma", resulta a mi juicio bastante trabajosa. Para empezar, debe coincidirse
conmigo en que ella no parece demasiado en línea con los propósitos que animan la regla
de exclusión. Esta aspira, según la Corte, a que no se convierta a la administración de
justicia en beneficiaria de la ilegalidad policial. Según otros tribunales, vimos ya, la regla
cumple también un propósito disuasorio de futuras transgresiones a los derechos básicos
del individuo. Ahora bien, si por alguna razón no demasiado clara se privilegian los
testimonios como pruebas válidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como
origen una violación constitucional, entonces es claro que los propósitos de la regla de
exclusión quedarán satisfechos sólo muy parcialmente. Los funcionarios policiales podrán
seguir "apremiando" individuos o allanando sus domicilios sin orden judicial, a la espera
de que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a un testimonio incriminante
prestado por un tercero.
Mantener la fuente independiente como excepción a la regla de exclusión, o pensar en
hipótesis en que efectivamente puede decirse que ha quedado totalmente disipada la
cadena causal entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada, es una cosa. Adjudicarle a
los testimonios un carácter mágico como el sugerido en "Rayford" es, peligrosamente,
otra".
Exhibe un pensamiento similar al expuesto Carlos E. Edwards (64):
"En realidad, esta distinción entre pruebas materiales y testimonios, no responde por
cierto a la filosofía que inspira a la doctrina del fruto del árbol envenenado, por una
poderosa razón: todas aquellas pruebas que derivan de la ilegalidad inicial deben ser
declaradas inválidas, ya que ello hace a la esencia misma de esta doctrina. No encuentra,
por cierto, un fundamento lógico considerar a la prueba testimonial válida, aunque su
origen se remonte al primer acto ilegal. Esta interpretación conduce al absurdo de
considerar a la testimonial como una especie de "superprueba", que estaría exenta de la
aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso".
Finalmente, otras posibles excepciones a las reglas analizadas que han sido citadas por la
doctrina y la jurisprudencia son: el "Clearing de valores"(65), el "Criterio de la
proporcionalidad"(66), la "Teoría de los intereses en juego"(67), "Cuando la policía actúa
de buena fe y en cumplimiento de una orden judicial"(68) (Presunción de buena fe (69), la
actuación de buena fe) (70),"Cuando la prueba obtenida ilegítimamente, por sus
características, habría sido encontrada de todas maneras tarde o temprano"(71) (Teoría
de lo inevitable) (72) (el hallazgo inevitable) (73), "Cuando la seguridad pública requería
acción inmediata por parte de la policía"(74), Pruebas ilegales "in bonam partem"(75),
etcétera (76).
V. Conclusiones
En la cuestión de las exclusiones probatorias el máximo tribunal de la República Argentina

ha hablado de la existencia de un conflicto de intereses. Dijo en el leading case "Luciano
Bernardino Montenegro" (1981) -Fallos: 303:1938- (77):
26
"Que el recurso extraordinario cuya denegación motiva la presente queja somete al
Tribunal "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una
rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de
ejecución de la ley" según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un
caso similar ("Spano vs. New York", 360 U.S. 315-1958)"(78).
Sin perjuicio de que la Corte Nacional consideró resuelto dicho conflicto dando primacía al
interés citado en segundo término, se considera que en rigor tal conflicto de intereses no
es real sino aparente, debido a que claramente la Constitución Nacional y los tratados y
convenciones sobre derechos humanos con idéntica jerarquía imponen que la persecución
penal se realice respetando la totalidad de las garantías establecidas a favor de los
individuos a quienes se imputa un hecho delictuoso.
No puede alegarse una rápida y eficiente ejecución de la ley si se afectan los derechos y
garantías constitucionales, siendo un contrasentido considerar eficiente la ejecución de la
ley si paralelamente se violan dichos derechos y garantías fundamentales de los
ciudadanos.
A nuestro Estado constitucional de derecho (79) le interesa tanto el castigo de los delitos
como el respeto de los derechos y garantías de la población, por lo que en vez de conflicto
de intereses habría que hablar de equilibrio de intereses (80).
Al respecto, expresan Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz (81):
"la tensión entre el interés público en la persecución penal y el respeto de las garantías
debe resolverse a favor del interés preponderante de estas últimas, ya que el interés
estatal (o particular) en la persecución y eventual castigo de un delito no puede
procurarse por cualquier medio ni de cualquier modo".
En consecuencia, adhiero plenamente a lo expresado por el Dr. Jorge E. Torlasco (82) en
su voto correspondiente al caso "Monticelli de Prozillo"(83), fallado el 10 de agosto de
1984:
"A mi juicio, no puede hablarse del conflicto entre dos intereses: el de la sociedad en que
se reprima el delito, y el del individuo en ser protegido de acuerdo a las garantías que la
Constitución le otorga.
En efecto, la sociedad tiene un interés legítimo, como comunidad civilizada organizada, en
que no se perpetren actos vulnerantes de la legalidad -delitos- y, ante su consumación,
dispone penalidades.
Estas penalidades sólo pueden imponerse por un tribunal natural, sobre una ley anterior y
con las formalidades de un proceso minuciosamente reglado. Sólo así esa comunidad
organizada admite la imposición de una pena. Mal puede hablarse entonces del interés
social frustrado cuando, por no haberse observado las formalidades procesales que hacen
a una garantía fundamental, corresponda un juicio absolutorio del acusado. Por el
contrario, a la luz de las disposiciones constitucionales, y a sus antecedentes a partir del
decreto sobre seguridad individual de 1811, puede afirmarse que la voluntad de quienes
constituyeron la Nación no fue aquella que impusiese una pena en base a procedimientos
contradictorios con las garantías que ellos mismos claramente estatuyeron. El castigo de
un individuo sólo es pensable, para nuestra sociedad jurídicamente organizada, en el
marco de la observancia de la ley y, fundamentalmente, de la Constitución. No pueda
admitir, entonces, aparentes conflictos entre intereses contrapuestos. Si bien es lícito
reconocer el lógico interés de la comunidad en que se apliquen con rapidez y eficacia las
leyes -como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia- este interés comprende, y no
contraría, el de que se respeten los derechos individuales que esas mismas normas
protegen".
27
El "riesgo" que se debe correr por vivir en un Estado constitucional de derecho respetuoso
de la regla de exclusión y de las garantías individuales en general es que eventualmente
algún delincuente pueda quedar impune pero como dice Luigi Ferrajoli "La certeza
perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea
castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar
impune"(84).
Sobre el indudable fundamento constitucional de la regla de exclusión expresa Alejandro
D. Carrió (85):
"si personas culpables de la comisión de un delito no reciben sanción, en realidad ello no
es imputable a la regla de exclusión, sino a las garantías que la Constitución enuncia. Son
éstas las que impiden a la policía extraer declaraciones compulsivas, allanar domicilios sin
orden judicial, detener a individuos sin pruebas, etcétera. Por supuesto que si eliminamos
tales garantías habrá más delincuentes sancionados. Pero entonces la cuestión pasará a
ser si deseamos vivir en una sociedad regida por tales principios.
En síntesis, no es la regla de exclusión la que determina que ciertos culpables no sean
penados, sino la Constitución misma. Por aplicación de aquella regla, lo único que cambia
es que en algún caso en particular sabremos los nombres de esos culpables. Pero si la
Policía hubiese observado la ley y la Constitución -que es, se supone, lo que la mayoría de
los habitantes desea, la situación no habría cambiado en lo sustancial. Tales culpables,
ahora anónimos, quedarían igualmente sin sanción, sin provocar la alarma de nadie".
Reafirmando la plena vigencia de las normas garantizadoras que contienen las
Constituciones Nacional y Provincial y los tratados y convenciones sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional, el art. 1, segundo y tercer párrafo del nuevo Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe estableció lo siguiente:
"En el procedimiento penal rigen todas las garantías y derechos consagrados en la
Constitución de la Nación Argentina, en los tratados internacionales con idéntica jerarquía
y en la Constitución de la Provincia.
Dichas disposiciones son de aplicación directa y prevalecen sobra cualquier otra de
inferior jerarquía normativa informando toda interpretación de las leyes y criterios para la
validez de los actos del procedimiento penal"(86).
Esencialmente, no se debe perder de vista que la finalidad fundamental de las exclusiones
probatorias es la tutela de las garantías constitucionales y que las mismas no constituyen
un mero tecnicismo jurídico o formalidad a cumplir. Al respecto, expresa Carlos E.
Edwards (87):
"Como se afirmó precedentemente esta regla no consiste en un mero tecnicismo jurídico,
ya que ello significaría que esta regla es un simple instrumento formal, que se aplicaría
cuando no se haya observado una formalidad.
La regla de exclusión es mucho más que un mecanismo procesal al que se puede acudir
cuando se incumple con una forma; su esencia es algo más.
Si recordamos cual es la finalidad que se persigue en definitiva a través de esta regla, tal
vez el panorama se aclare; precisamente el objetivo de la exclusión probatoria radica en
tutelar las garantías constitucionales, ya que para que opere esta regla es imprescindible
que se obtenga una prueba violando una garantía constitucional".
En consecuencia, bajo ningún punto de vista el Estado puede degradarse éticamente y
aprovechar la ilegalidad para investigar o juzgar aparentes o probables delitos. Las
prácticas policiales con esta clase de vicios deben ser desterradas totalmente, creándose
una verdadera conciencia de que la investigación penal comprende y no contraría el
respeto de los derechos individuales, siendo muy importante que lo expuesto sea
inculcado en la etapa de formación del personal policial.
28
En un Estado constitucional de derecho la persecución penal sólo es posible dentro del
marco de la legalidad (88), y siendo que el fin no justifica los medios, en el proceso penal
no puede admitirse la valoración o utilización de evidencias de cargo vulnerando garantías
constitucionales, por más que dichas evidencias tengan el loable objetivo de probar la
comisión de un delito (89).
Por otra parte, es totalmente falaz el conflicto entre seguridad ciudadana y garantías
constitucionales, como asimismo el costo social de que prevalezcan las segundas (90), ya
que resulta contradictorio considerar segura a una sociedad en la cual se violan las
garantías constitucionales de las personas.
Las garantías que contiene nuestra Carta Magna constituyen un verdadero tesoro que nos
han legado los "padres fundadores de la Nación" y deben ser valoradas y defendidas con
vehemencia, ya que son las que permiten diferenciarnos de un Estado policial o
autoritario que no respeta la dignidad del ser humano.
En definitiva, las exclusiones probatorias procuran evitar el desconocimiento del
fundamental derecho de defensa y al debido proceso en general que tiene todo habitante
de la República, como lo ha dicho expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(91).
De esta forma nos acercamos más al cumplimiento de los "diez axiomas del garantismo
penal"(92) que postula Luigi Ferrajoli (93), aunque reconociendo que se trata de un
modelo límite, sólo tendencial y nunca perfectamente satisfacible.
Por último, creo que existe una clara relación entre el incumplimiento de la regla de
exclusión y el llamado por Gunther Jacobs "Derecho (procesal) Penal del Enemigo", el cual,
pensado actualmente para terroristas, narcotraficantes y miembros de asociaciones
mafiosas o del crimen organizado, se caracteriza por postular un recorte de las garantías
procesales, la limitación y reducción de las garantías y derechos fundamentales del
imputado en el proceso penal. Erbetta, Orso, Franceschetti y Chiara Díaz expresan que hoy
el derecho penal de autor se ha reconvertido en derecho penal del enemigo (94).
Sobre el llamado "Derecho Penal del Enemigo" resulta muy recomendable la lectura del
brillante artículo de Francisco Muñoz Conde titulado "De Nuevo sobre el "Derecho Penal
del Enemigo"(95).
En la introducción de su libro "De las Prohibiciones Probatorias al Derecho Procesal Penal
del Enemigo"(96) expresa Francisco Muñoz Conde:
"se pronuncian hoy en día cada vez más decisiones jurisprudenciales que de un modo u
otro evadan las dificultades probatorias que se derivan del nemo tenetur (97) y se
elaboran teorías que cuestionan o debilitan en parte las estrictas prohibiciones
probatorias, incluso las derivadas de la práctica de la tortura, en determinados casos y
supuestos (principalmente terrorismo y delincuencia organizada), que se alegan para
justificar la creación de lo que el profesor alemán Gunther Jacobs ha llamado con
expresión que ha hecho fortuna "Derecho penal del enemigo" y que aquí con más
propiedad podríamos llamar "Derecho procesal penal del enemigo".
Se debe evitar con el máximo esfuerzo posible que el incumplimiento de la regla de
exclusión por parte de los operadores del proceso penal conduzca a este peligroso
"Derecho (procesal) Penal del Enemigo", el cual genera un recorte de garantías procesales
claramente incompatible con nuestro Estado constitucional de derecho.
NOTAS
(1) Este nuevo Código, de corte verdaderamente acusatorio, ha sido muy postergado en la
Provincia, pero como dijo Ramón Teodoro Ríos en su presentación del Nuevo Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado. Ley 12.734 (Zeus, Rosario, 2008,
29
pág. 8): "Tanta postergación para constitucionalizar el proceso ha servido, al menos, para
atemperar las resistencias a la modalidad adversarial. Hasta los operadores jurídicos más
refractarios al cambio racionalizaron la imposibilidad de mantener un esquema que iba a
sucumbir, más tarde o más temprano, ante los golpes demoledores de los
pronunciamientos de la jurisprudencia doméstica o de los tribunales internacionales".
(2) De las Prohibiciones Probatorias al Derecho Procesal Penal del Enemigo, Hammurabi,
Buenos Aires, 2008, págs. 17/18.
(3) La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 45.
(4) "Regla de exclusión, según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier
elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una
garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción"
(Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, págs. 613/614).
(5) La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, págs. 18 y 67.
(6) Diego Enrique Florentino (Fallos: 306:1752), Roque A. Ruiz (Fallos: 310:1847), Fiscal v.
Víctor Hugo Fernández (Fallos: 313:1305), Carlos Alberto Fernández Prieto y Otro (Fallos:
321:2947), Juan Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).
(7) Las provincias argentinas más populosas regulan expresamente las exclusiones
probatorias en sus leyes procesales penales:Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba (ley 8.123/92): "Art. 194 -Exclusiones probatorias- Carecen de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia se extiende a
todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido
ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella".Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922/97):"Art. 211 -Exclusiones probatorias-
Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con
afectación de garantías constitucionales".
(8) Comisión Bicameral Ley 10.545, Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe, Juris, Rosario, 1993, pág. 59. La Comisión técnica redactora estuvo integrada
por los Dres. Víctor R. Corvalán, Julio de Olazábal, Ramón T. Ríos y Jorge Vázquez Rossi.
(9) "La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos
consecutivos que de él dependan.Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a
cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la misma por conexión con el acto
anulado.El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la
renovación, ratificación o rectificación de los actos anulados".
(10) Angel Siri, 27/12/57 (Fallos: 239:459); Miguel Angel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y
Otros, 07/07/92 (Fallos: 315:1492).
(11) Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12734, Zeus,
Rosario, 2008, pág. 341.
(12) La regla Décimo Segundo, 5) de las "Reglas de Mallorca" establece: "Las pruebas
obtenidas mediante violación del derecho a la defensa son nulas y, en consecuencia, no
podrán ser utilizadas como tales en el proceso".
(13) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en materia Penal
(1990/1992). La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo en la causa "María Graciela
Dieser y Otro" del año 2006 (Fallos 329:3034): "resulta de particular importancia el trabajo
realizado por el comité conformado a petición de la Organización de Naciones Unidas,
para establecer las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal,
cuyas conclusiones constituyen las denominadas "Reglas de Mallorca".
30
(15) Diego Enrique Florentino (Fallos: 306:1752), Reginald Rayford y Otros (Fallos:
308:733), Roque A. Ruiz (Fallos: 310:1847), Alberto Daniel Francomano (Fallos: 310: 2384),
Alberto José Francomano y Otros (Fallos: 310: 2402), Carlos Angel Daray (Fallos:
317:1985), Juan Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).
(16) "Generalmente al aplicar esta doctrina en nuestro país la jurisprudencia, aun la más
encumbrada, ha hecho referencia a la "nulidad" de la prueba o del procedimiento que
condujo a ella. Así lo ha catalogado nuestra C.S.J.N., incluso; ver al respecto el citado caso
"Florentino". Sin embargo, a mi juicio, ello es el producto de la falta de depuración técnica
sobre el tema. En este aspecto, por ejemplo, la consecuencia de la exclusión probatoria no
es la nulidad sino la mera invalorabilidad del elemento viciado ... si bien afirmamos que la
consecuencia de la regla de exclusión probatoria no es la nulidad de la prueba sino su
invalorabilidad, sí lo será la sentencia que se funde en materia ilegal o irregular" (Tratado
de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, Notas 8 y 12, págs.
615/617).
(17) Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, págs.
618/619 y 625).
(18) Erbetta, Daniel, Orso, Tomás, Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos, Nuevo
Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12734, Zeus, Rosario,
2008, pág. 481; Giménez, María Fernanda, Exclusiones Probatorias, en Cartapacio de
Derecho, Vol 5 (2003) -Revista Electrónica de la Facultad de Derecho - Unicen-; Baclini,
Jorge C., Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley N° 12.734, Juris, Rosario,
2010, pág. 67.
Rosario, 2008, Nota Nº 877, págs. 480 y 481.
(20) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho
Penal, Parte General, Segunda Edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, págs.117/121.
(21) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires,
2009, pág. 48.
(22) Manual de Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Ediar, Buenos Aires, 2006,
pág. 119.
(23) Evolución de la "Teoría de la Exclusión" y del "Fruto del Arbol Envenenado" en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU., en Mahiques, Carlos Alberto (Director), El
Derecho Penal, El Derecho, Buenos Aires, 2004, págs. 32/33.
(24) Fallos: 46:36.
(25) Erbetta, Daniel, Orso, Tomás, Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos, Nuevo
Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12734, Zeus, Rosario,
2008, pág. 342.
(26) Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 5° Edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Nota 1, pág. 305.
(27) Luciano Bernardino Montenegro (Fallos: 303:1938).
(28) Diego Enrique Florentino (Fallos: 306:1752).
(29) Reginald Rayford y Otros (Fallos: 308:733); Roque A. Ruiz (Fallos: 310:1847); Juan
Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).
(30) Alberto Daniel Francomano (Fallos: 310: 2384), voto de los Dres. Petracchi, Bacqué y
Fayt; Alberto José Francomano y Otros (Fallos: 310: 2402).
(31) Carlos Alberto Fernández Prieto y Otro (Fallos: 321:2947).
(33) "La doctrina de "los frutos del árbol venenoso". De este modo se denomina a una de
las consecuencias de la regla de exclusión, consistente en que la obtención de algún
elemento probatorio practicado en violación a las garantías constitucionales es inválida,
31
excluyéndose no sólo esa prueba sino también todas aquellas que se hayan obtenido con
posterioridad como consecuencia del conocimiento de ella. De modo que la ilegalidad
inicial se proyecta a la exclusión de toda prueba posterior que sólo pudo conocerse y
obtenerse mediante su relación con la primera y no existan circunstancias que pongan en
evidencia con toda certeza que las mismas pudieron haber sido incautadas del mismo
modo por otro medio" (Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, págs. 627/628).
Rosario, 2008, pág. 342. Coincide con los autores citados Jorge C. Baclini, quien dice: "En la
segunda parte del artículo se recepta la llamada teoría del fruto del árbol envenenado,
desarrollada por el proceso penal estadounidense (fruit of the poisonous tree doctrine)" -
Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley N° 12.734, Juris, Rosario, 2010, pág.
70-.
(35) Este párrafo es complementario del art. 2 del nuevo Código Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe, que establece: "Inobservancia de regla de garantía - La
inobservancia de una regla de garantía establecida a favor del imputado no podrá ser
hecha valer en su perjuicio, ni podrá ser utilizada para retrotraer contra su voluntad, el
procedimiento a etapas anteriores".En su comentario a este artículo expresan Erbetta,
Orso, Franceschetti y Chiara Díaz: "Asimismo, la norma consagra la llamada ‘regla de
exclusión' por medio de la cual se procura evitar el dislate ético que significaría que el
Estado se permita a sí mismo tomar provecho de una ilegalidad -violación de una garantía-
que sus funcionarios cometen en nombre de la persecución de autores de otras
ilegalidades -delitos- y en su contra" (Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de
Santa Fe Comentado Ley 12.734, Zeus, Rosario, 2008, págs. 29/30).
Rosario, 2008, págs. 480/481.
(37) "Así, en lugar de intentar adjudicarle a esta "doctrina del fruto venenoso" una
jerarquía autónoma, tal vez un mejor punto de partida sea considerarla como una simple
extensión de la regla de exclusión" (Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el
Proceso Penal, 5° Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 320).
(38) Voto del vocal Ricardo R. Gil Lavedra en la causa "Monticelli de Prozillo, Teresa B." (La
Ley, 1984-D, 378).
(39) Edwards, Carlos E., La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, págs.
97/100. Este autor expresa: "De esta manera surge la prueba ilegal que comprende dos
modalidades: la regla de exclusión probatoria, que considera inaprovechable la prueba
que es consecuencia directa de la primera ilegalidad, y la doctrina del fruto del árbol
venenoso, que proyecta la invalidez a la prueba derivada del acto ilegal inicial" (Op. Cit.,
pág. 90).
(40) La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, págs. 91/92.
(41) Evolución de la "Teoría de la Exclusión" y del "Fruto del Arbol Envenenado" en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU., en Mahiques, Carlos Alberto (Director), El
Derecho Penal, El Derecho, Buenos Aires, 2004, pág. 34.
(42) Ver asimismo Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 5°
Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Nota 25, pág. 315; Edwards, Carlos E., La Prueba
Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 96.
(43) Reginald Rayford y Otros (Fallos: 308:733).
(45) Roque A. Ruiz (Fallos: 310:1847).
(46) Alberto Daniel Francomano (Fallos: 310: 2384), voto de los Dres. Petracchi, Bacqué y
Fayt.
32
(47) Alberto José Francomano y Otros (Fallos: 310: 2402).
(48) Carlos Angel Daray (Fallos: 317:1985).
(49) Los arts. 31 bis a 31 sextes de la ley 23.737 de estupefacientes (B.O.: 11/10/89)
regulan al agente encubierto.
(50) "Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con fines de
investigación policial" (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro,
Manual de Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág.
630.
(51) Juan Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).
(52) La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, págs 126/127.
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Nota 36, pág. 325, Bettini Sansoni, Jorge Ariel, Regla de
Exclusión Probatoria. Excepciones Doctrinarias y Jurisprudenciales, en Doctrina Judicial,
Año XXVII, Nº 18, 05 mayo 2011, pág. 4.
(54) Reginald Rayford y Otros (Fallos: 308:733).
(55) Roque A. Ruiz (Fallos: 310:1847).
(56) Alberto José Francomano y Otros (Fallos: 310: 2402).
Rosario, 2008, pág. 342. Ver también Baclini, Jorge C., Código Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe Ley N° 12.734, Juris, Rosario, 2010, pág. 71.
(58) Carlos Angel Daray (Fallos: 317:1985).
(59) Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 5° Edición, Hammurabi, Buenos Aires,
2006, págs. 327/328.
(60) Edwards, Carlos E., La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág.
129.
(61) Juan Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Nota 39, pág. 328.
2006, pág. 329. En la Nota 40 dice dicho autor: "realmente no se advierte la razón en darle
a las declaraciones testimoniales un status distinto que al resto de las evidencias. Lo que
tal vez ocurra con las declaraciones de testigos es que ellas, más que otro tipo de pruebas,
sí pueden dar pie a la otra excepción apuntada por nuestra Corte en "Rayford" y afirmada
luego en "Ruiz". Esto es, la que se refiere a la posibilidad de adquisición de la prueba por
una "fuente independiente".
133/135; Corvalán, Victor Ramón, Derecho Procesal Penal: Análisis Crítico del
Procedimiento Penal, Nova Tesis, Rosario, 2010, págs. 431/432. El "clearing de valores"
surge a partir del fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario
"Petrocco, Norberto Antonio" del 24 de abril de 1987.
131/133.
(67) Baclini, Jorge C., Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley N° 12.734,
Juris, Rosario, 2010, Nota 106, pág. 68.
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 332.
(69) Giménez, María Fernanda, Exclusiones Probatorias, en Cartapacio de Derecho, Vol 5
(2003), Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, Unicen-.
33
(70) Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002, págs. 647/648).
(72) Giménez, María Fernanda, Exclusiones Probatorias, en Cartapacio de Derecho, Vol 5
(2003), Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, Unicen.
Fe, 2002, págs. 648/649).
Fe, 2002, pág. 645).
(76) Bettini Sansoni, Jorge Ariel, Regla de Exclusión Probatoria. Excepciones Doctrinarias y
Jurisprudenciales, en Doctrina Judicial, Año XXVII, Nº 18, 05 mayo 2011, págs. 1/11.
(77) Ratificado en Reginald Rayford y Otros (Fallos: 308:733), Roque A. Ruiz (Fallos:
310:1847).
(78) Al respecto, Daniel A. Erbetta expresa que "como destaca Binder todo proceso penal
es una síntesis culturalmente condicionada de dos fuerzas: una que busca la eficiencia en
la persecución penal, es decir, un uso preciso del poder penal del estado, y una fuerza de
garantía, que procura proteger a las personas del riesgo derivado de un uso arbitrario de
ese poder penal" (Proceso Penal y Garantías Constitucionales, en Zeus, Tomo 81, D-105 -
1999-).
(79) C.S.J.N., "Matías Eugenio Casal y Otro", 20/09/05 (Fallos: 328:3399).Julio de Olazábal
afirma que "Es aquí y ahora necesario predicar constantemente acerca de que no es
suficiente con vivir en un estado de derecho, sino que es imprescindible hacerlo en un
estado constitucional de derecho, esto es, en uno donde la ley común pueda soportar un
permanente control de constitucionalidad" (Constitucionalización del Proceso Penal
Santafesino, UNL, Santa Fe, 2010, pág. 14).
(80) Edwards, Carlos E., La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág.
81.
(82) Vocal de la Cámara Nacional Federal Criminal y Correccional, Sala I.
(83) Monticelli de Prozillo, Teresa B. (La Ley, t. 1984-D, pág. 378).
(84) Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995, pág. 106.
2006, págs. 312/313.
(86) Julio de Olazábal expresa que "En un país habituado al respeto de la Constitución, la
existencia de la transcripta norma procesal sería innecesaria y criticable por redundante.
En cambio, en una sociedad como la nuestra, históricamente habituada a vivir ignorando
la Constitución o a asignarle un papel decorativo o protocolar, la situación varía"
(Constitucionalización del Proceso Penal Santafesino, UNL, Santa Fe, 2010, pág. 13).
(88) El art. 1 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe establece: "La Provincia de
Santa Fe, como miembro del Estado federal argentino, y con la población y el territorio
que por derecho le corresponden, organiza sus instituciones fundamentales conforme a
los principios democráticos, representativo y republicano, de la sumisión del Estado a las
propias normas jurídicas en cualquier campo de su actividad y de los deberes de
solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad, de acuerdo con las condiciones y
limitaciones emergentes de la Constitución Nacional".
34
(89) "Además, desde el ángulo institucional la no aplicación de medios ilícitos también
presenta sus implicancias, ya que el proceder del Estado, de sus autoridades, debe
ajustarse a la ley, como un imperativo fundamental del estado de derecho" (Edwards,
Carlos E., La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 56).
(90) "Si se trata de pagar costos, resultaría un precio muy alto el que tendría que pagar la
sociedad si privilegia la obtención ilegal de la prueba sobre las garantías del imputado, ya
que ello supondría concretar el antiético principio de que el fin justifica cualquier medio"
(Edwards, Carlos E., La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 71).
(91) Reginald Rayford y Otros (Fallos: 308:733), Juan Carlos Quaranta (Fallos: 333:1674).Al
respecto, la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala III, dijo en la causa "P., G"
(sentencia del 06/07/82): "Por ello, creo conveniente recordar la doctrina sustentada por
esta sala al resolver la causa "Montenegro, Luciano" (sent. marzo 9 de este año) en el
sentido de que de la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un
perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al
aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento. Es que, al aceptar la tesis conforme con
la cual no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida, ni la que es
consecuencia de ella, estoy convencido -una vez más- de que se salvaguarda el derecho de
defensa y el que garantiza el debido proceso legal, no haciendo, en definitiva, a la
administración de justicia, beneficiaria de un hecho ilícito ya que, si bien la sociedad debe
ser protegida del delito y el derecho amparado, ello no tiene que serlo con
procedimientos ilegales" (E.D., 101-252).
(92) A1 Nulla poena sine crimine (principio de retributividad)A2 Nullum crimen sine lege
(principio de legalidad)A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (principio de necesidad)A4
Nulla necessitas sine iniuria (principio de lesividad)A5 Nulla iniuria sine actione (principio
de materialidad)A6 Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad)A7 Nulla culpa sine
iudicio (principio de jurisdiccionalidad)A8 Nullum iudicium sine accusatione (principio
acusatorio)A9 Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba)A10
Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio)
(93) Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995, págs. 93/94.
(94) "En un derecho penal de autor, hoy reconvertido en derecho penal del enemigo, no
se fija ningún objeto y no se necesita debate sino un órgano investigando y penando; es
decir, un proceso penal inquisitivo o un proceso penal del enemigo" (Nuevo Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12.734, Zeus, Rosario, 2008,
pág. 22).
(95) Publicado en Cancio Meliá - Gómez - Jara Díez (Coordinadores), Derecho Penal del
Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión, Volumen 2, B de f, 2006, págs. 339/370.
(96) Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 29.
(97) "Nadie está obligado a declarar contra sí mismo o aportar pruebas que lo incriminen".
35
Las garantías constitucionales y la regla de

exclusión probatoria en el proceso penal
Anselmino, Valeria L.
Publicado en: La Ley Online

Sumario: I. Introducción.- II. Definición y clase de pruebas ilícitas.- III. La regla de exclusión
probatoria. Su alcance.- IV. Recepción de la regla en nuestro país.- V. Conclusión.- VI.
Bibliografía.- VII. Jurisprudencia
Resumen
Las garantías que derivan del texto de la Carta Magna nacional imponen un límite al
principio de la libertad probatoria, pues conforme al principio de legalidad de la actividad
procesal y de la prueba en especial, todo elemento de convicción que se incorpore al
proceso debe respetar las normas constitucionales para su obtención y producción. De ahí
la derivación de lo que se denomina regla de exclusión probatoria, según la cual debe ser
excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o
incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas
procesales dispuestas para su producción. Es por eso que en este trabajo se explorará cuál
es el fundamento de las llamadas prohibiciones de valoración probatoria, comenzando
por definir y clasificar las pruebas ilícitas, para así comprender -en lo que sigue- la
denominada "regla de exclusión". En este aspecto, se abordará la extensión que dicha
regla conlleva, analizando aquello que se conoce como la doctrina del "fruto del árbol
envenenado". Luego se hará un raconto de los precedentes jurisprudenciales en los que la
regla es receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por último, se concluirá -
36
a modo de corolario- con las reflexiones personales que surgieron en razón del
tratamiento de la temática elegida.
I. Introducción
Es por todos conocidos que la Constitución Argentina de 1853 nace imbuida de los
principios neoliberales rectores de la revolución francesa y de la norteamericana que
dieran base a la aparición del Estado moderno, que es casi como decir el Estado de
Derecho (Mill de Pereyra, 2000: 185).
La separación de los poderes del Estado, la necesidad de su sustento en el consenso de la
mayoría, el contralor y límite al ejercicio de sus facultades y el reconocimiento de
esenciales derechos individuales aparecen delineando un modelo que quiere distanciarse
nítidamente del modelo autoritario, que se caracteriza por procedimientos penales que
evidencian total menosprecio por la dignidad del hombre que es sujeto de la persecución
estatal. Conscientes los constituyentes de que el sistema penal y sus formas de realización
son siempre el flanco vulnerable donde hacen pie los regímenes autoritarios, se encargan
de delinear un esquema de enjuiciamiento, inspirado en el sistema anglosajón a través de
los arts. 18, 19 y 24 de la Constitución Nacional. Sin embargo, tal consagración en el texto
constitucional no encuentra su correlato legislativo.
En efecto, los legisladores nacionales en uso de las facultades conferidas por el art. 67, inc.
11 (hoy 75 inc. 12) de la Constitución Nacional, sancionan en 1888 un Código de
Procedimiento Penal netamente inquisitivo, que con ligeras variantes es adoptado por
todas las provincias argentinas. Agregado a ello cabe acotar que la Corte Suprema, en su
carácter de último intérprete de la Constitución, no es muy feliz en la creación de su
jurisprudencia; por el contrario siempre se advierte su tendencia a tornar abstractas las
garantías individuales que aparecen plasmadas en nuestra Carta Magna y también en las
Constituciones provinciales.
De este modo, en el año 1992, la Nación transforma su estructura legislativa,
aproximándose a la voluntad del constituyente con la puesta en marcha del actual Código
que recepta -por lo menos en su fase esencial- los principios básicos del sistema
acusatorio. Con esto, se consigue -también- ir abriendo un fecundo camino jurisprudencial
en la interpretación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, con lo que se intenta -
por último- lograr hacer operativas las garantías que fueran impuestas hace un siglo y
medio atrás.
Es por eso que a través de este trabajo se analizará en qué medida nuestro proceso penal,
en el cumplimiento de sus objetivos y finalidades últimas, consigue compatibilizarlos con
las diversas garantías que derivan del texto constitucional. Puntualmente, teniendo en
cuenta que las mismas imponen un límite al principio de la libertad probatoria (Jauchen,
1992: 34) (1), pues conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la
prueba en especial (Maier, 2001: 464), todo elemento de convicción que se incorpore al
proceso debe respetar las nomas constitucionales para su obtención y producción (Devis
Echandia, 1970: 51). De ahí la derivación de lo que se denomina regla de exclusión
probatoria (Carrió, 1986: 74), según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier
elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una
garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción.
Para ello se explorará cuál es el fundamento de las llamadas prohibiciones de valoración
probatoria, comenzando por definir y clasificar las pruebas ilícitas, para así comprender -
en lo que sigue- la denominada "regla de exclusión". En este aspecto, se abordará la
extensión que dicha regla conlleva, analizando aquéllo que se conoce como la doctrina del
"fruto del árbol envenenado".
37
Luego se hará un raconto de los precedentes jurisprudenciales en los que la regla es
receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; y por último, se concluirá -a
modo de corolario- con las reflexiones personales que surgieron en razón del tratamiento
de la temática elegida.
II. Definición y clase de pruebas ilícitas
1) Definición
Algunos autores sostienen que el concepto de "prueba ilícita" se enmarca dentro de la
más amplia categoría de "pruebas prohibidas"; de suerte que entre las primeras y las
segundas existiría una relación de especie a género (Pellegrini Grinover, 1997: 306).
Como su nombre lo indica, "prueba prohibida" es todo elemento que contribuye a
demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido violando o
contradiciendo una norma legal o un principio de derecho positivo (Midón, 2005: 30).
Sin embargo, la llamada prueba ilícita importa una noción más estricta y rigurosa. Su
concurrencia queda supeditada a que la norma o principio comprometido por la
adquisición o la puesta en práctica de la prueba, pertenezca a la Constitución o a los
instrumentos internacionales a ella igualados en su jerarquía (art. 75 inc. 22, C.N.).
O sea, la distinción es por demás relevante. Pues mientras la prueba prohibida no ilícita
configura un supuesto de "ilegitimidad" y, por tanto, entraña un "acto nulo", la prueba
ilícita propiamente dicha implica una hipótesis de "ilicitud" y, por consiguiente, constituye
un "acto inexistente".
No obstante la postura asumida, no puede ignorarse que el tema resulta complejo y
polémico no sólo para la dogmática procesal, sino también para la doctrina, pues no existe
unanimidad acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.
2) Clasificación
Una primera clasificación parte de discernir las llamadas pruebas "en sí mismas ilícitas" de
las pruebas ilícitas "por derivación", también denominadas indirectas o por efecto reflejo
(Serra Domínguez, 1991: 99). Prueba ilícita "en sí misma" es el elemento que sirve para
verificar un hecho y que es practicado u obtenido directa e inmediatamente a través de un
método o procedimiento ilegal. En otras palabras, cuando de esta clase de probanzas se
trata, existe siempre una relación próxima e inminente entre el medio de prueba
contaminado y la garantía o derecho personalísimo afectado por su recolección. Así por
ejemplo, la confesión que se extrae mediante la tortura a que es sometido el imputado. A
su vez, la prueba ilícita "por derivación" es aquel acto en sí mismo ilícito, que permite
comprobar una circunstancia fáctica, pero al que se accede por intermedio de información
obtenida desde una prueba anterior e ilícitamente recogida. Dicho de otra manera, de
esta noción participa una prueba adquirida de modo regular, pero a la que se llega merced
de conocimientos aprehendidos en forma ilegal.
Una segunda clasificación de las pruebas ilícitas es considerada por la Corte Nacional al
sentenciar el caso "Reginald Raydford y otros" y distinguir entre prueba material y los
testimonios de quienes están dotados de "voluntad autónoma". Prueba ilícita material es
todo aquel elemento físico o corporal que viene a ser, directa o indirectamente recogido,
en tanto que prueba ilícita testimonial es la que proviene de las personas a través de sus
dichos. En opinión del Máximo Tribunal de Justicia, si la prueba ilícita consiste en un
elemento físico, material o corporal, entonces pierde para siempre todo su valor; empero
si de testimonios se trata, como se hallan provistos de "voluntad autónoma", existen
mayores probabilidades de atenuar la rigurosidad de la regla de exclusión probatoria.
38
Sin embargo, existen otros criterios de clasificación, a saber: a) el que atiende al momento
concreto en que se produce la ilicitud, dentro o fuera del proceso, y distingue entre ilicitud
extraprocesal e ilicitud intraprocesal (Cafferata Nores, 1986: 14) (2); y b) el que tiene en
cuenta la causa que origina la ilicitud, y discrimina entre pruebas expresamente prohibidas
por la ley, pruebas irregulares o ilegales, y pruebas inconstitucionales.
III. La regla de exclusión probatoria. Su alcance
1) Aproximación a su concepto
En términos generales, es posible afirmar que toda vez que una prueba que sirva para
verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando, transgrediendo o superando los
límites esenciales establecidos por la Constitución, dicha prueba resulta procesalmente
inadmisible, y por consiguiente, debe ser apartada o excluida como elemento de juicio.
Palabras más, palabras menos, lo antes dicho refleja la noción de la llamada máxima o
regla de exclusión.
2) Las pruebas ilícitas por derivación

Precisar el alcance o extensión de la máxima de supresión implica determinar hasta qué
punto y con qué límites la existencia de una irregularidad inicial en la instrucción se
proyecta y contamina otros actos, diligencias o probanzas cumplidos u obtenidos a partir
de aquella irregularidad inicial.
La tarea de fijar la dimensión de la regla de exclusión no se exhibe problemática en los
casos donde la sentencia desfavorable para el titular de la garantía constitucional tiene
fundamento directo e inmediato a través de un acto reñido por ella, que incorpora un
elemento decisivo. Así por ejemplo, la sentencia condenatoria fundada en una confesión
arrancada a través de tortura, o sustentada en el hallazgo de la res furtiva en el domicilio
del imputado al que los instructores acceden mediante un allanamiento ilegal, o basada
en una grabación que delata la responsabilidad del encartado y que es obtenida por la
interceptación clandestina de sus comunicaciones telefónicas. En estos casos, que
involucran pruebas ilícitas "por sí mismas", resulta claro que el elemento obtenido en
forma ilegítima es invalorable en una decisión judicial.
Sin perjuicio de ello, algunas consideraciones no se muestran tan sencillas y continúan
dividiendo a la doctrina y jurisprudencia.
Nace así el debate relativo a las llamadas pruebas ilícitas "por derivación" (también
llamadas pruebas ilícitas indirectas o por efecto reflejo), o sea, aquellas pruebas en sí
mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de la prueba ilícitamente obtenida. Es
decir, de esta cuestión participan una prueba adquirida de modo regular y con todas las
garantías de la ley, pero a la que se accede a merced de conocimientos aprehendidos en
forma ilegal.
Entonces, siempre que el denominador común consista en la concurrencia de una prueba
obtenida lícitamente, pero que tiene origen o fundamento en un acto o prueba cumplido
por métodos ilegales, puede encontrarse de frente a una polémica: conocer si la
irregularidad inicial repercute o no sobre la formalidad del acto subsiguiente, contagiando
su vicio. O sea, saber si la regla de exclusión tiene un alcance amplio o una extensión
acotada y por más restringida.
En una posición más sensible a las garantías constitucionales, la ilicitud de la obtención de
la prueba se trasmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del proceso.
Es la conocida teoría de "los frutos del árbol envenenado" acuñada por la Corte
norteamericana (Carrió, 1994: 162) (3), según la cual el vicio de la planta se trasmite a
todos sus frutos.
39
Aplicando la doctrina "fruit of the poisoned tree", los tribunales de los Estados Unidos
entienden que siendo el procedimiento inicial violatorio de las garantías constitucionales,
tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así
alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no sólo resultan inadmisibles
en contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente obtenidas en el
procedimiento inicial, sino además todas las restantes evidencias que son "el fruto de la
ilegalidad originaria" (Amadeo y Palazzi, 1997: 152) (4).
3) La polémica sobre el alcance y su tratamiento doctrinario

Como en tantas otras cuestiones que involucran valores enfrentados, la literatura jurídica
toma partido a favor o en contra (del extenso alcance de la regla de exclusión pretendido
por la teoría del fruto del árbol envenenado), incorporando matices que evidencian el
propósito de arribar a la solución estimada más justa.
Así, puede hablarse de:
a) Tesis restringida: desde una primera perspectiva, hay quienes sostienen que todo
aquello que pudiere ser utilizado para el descubrimiento de la verdad debe ser valorado
por el juez para formar su convicción, resultando irrelevante el modo de su obtención. A
los que participan en este pensamiento ("el supremo fin de adquirir la verdad ennoblece
el empleo de cualquier medio, aún ilícito") no se les plantea ningún problema en cuanto a
los efectos reflejos de una prueba ilícita. O sea, si admiten y reconocen plena eficacia al
material directa e inmediatamente recolectado de la ilegalidad, tanto más lo hacen
respecto de irregularidades oblicuas o indirectas (Guariglia, 2005: 159) (5).
b) Tesis ecléctica: en una posición intermedia, se considera necesario encontrar una
solución que respetando los valores garantizados por las prohibiciones probatorias no
limiten excesivamente el derecho a la prueba. En esa línea, se estima que la solución
puede hallarse distinguiendo el fundamento de las normas violadas. Si la finalidad de la
prohibición puede obtenerse limitando la ineficacia a la misma, son válidas las pruebas
indirectamente derivadas. En otro caso son ineficaces. Incluso puede reducirse la
ineficiencia, en estos casos, a los supuestos en que tales elementos de prueba no se
obtengan por un procedimiento lícito. Restringiendo o ampliando la validez, según se
presume o no la obtenibilidad legítima.
c) Tesis amplia: desde este enfoque se concluye que, permitir que la justicia, so pretexto
de reprimir una infracción legal, se valga de una infracción constitucional, es abiertamente
contrario a la prelación normativa del art. 31 de la Constitución Nacional. La operatividad
propia de las garantías constitucionales priva de todo valor, no sólo a las pruebas que
constituyen el corpus de la violación, sino también a aquellas que son la consecuencia
necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios o
evidentes, como los larvados o encubiertos (Miranda Estrampes, 1999: 107) (6).
IV. Recepción de la regla en nuestro país
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1891, con anterioridad a que el máximo

tribunal de los Estados Unidos de América aplique la regla de la exclusión, hace
consideraciones sobre la misma al resolver la causa "Charles Hermanos". Sin embargo, al
margen de unos precedentes aislados, entre ellos "Siganevich", la cuestión no vuelve a ser
analizada porque la Corte señala que en razón de tratarse de cuestiones de hecho, no son
susceptibles de recurso extraordinario. Esta interpretación se mantiene hasta que dicho
Tribunal federal resuelve, casi un siglo después, el caso "Montenegro". Por último, una
cuestión similar a la de Charles Hermanos se presenta en "Fiorentino".
40
Los casos mencionados guardan en común importantes semejanzas. En los tres, agentes
del orden, obtienen pruebas de la comisión de un delito a partir de procedimientos
cumplidos con violación de preceptos de jerarquía constitucional.
En "Charles Hermanos" y "Fiorentino" a través de un allanamiento ilegal; en
"Montenegro" por medio de torturas. Existen, además, serios indicios de que los
imputados son culpables de los delitos que se les enrostran. La documentación
encontrada en "Charles Hermanos" y las sustancias halladas en el domicilio de
"Fiorentino" son en sí mismas indicativas de la comisión de un delito. En "Montenegro", a
su vez, los dichos vertidos por éste bajo torturas en sede policial, permiten localizar en su
domicilio los efectos robados (Ciano, 2001: 979).
Pese a ello, en todos los precedentes, la Corte se pronuncia por la inadmisibilidad de las
pruebas obtenidas ilegalmente. El argumento dado es fundamentalmente de carácter
ético. En Charles Hermanos señala que la ley en el interés de la moral y la seguridad
declara a dicho material incriminatorio como inadmisible. En Montenegro y en Fiorentino,
la Corte habla de que no corresponde otorgar valor al resultado de un delito, agregando
que apoyar sobre él una sentencia judicial es contradictorio con el reproche formulado y
del hecho ilícito. En Fiorentino, más concretamente expone que reconocer idoneidad a lo
que no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo es admitir la utilidad del empleo de
medios ilícitos en la persecución penal.
Debe tenerse en cuenta que además del fundamento ético, existe otro tan importante
como aquél: el argumento práctico, docente o aleccionador. Su objetivo radica en que al
impedir judicialmente el empleo de prueba obtenida en forma ilegal, se desaliente la
utilización de procedimientos violatorios de derechos humanos y contrarios a la
Constitución, reafirmándose la idea de que la persecución del crimen no puede lograrse a
cualquier precio.
Si bien en estos casos la Corte no se pronuncia sobre la admisibilidad de otras pruebas que
las directamente resultantes del procedimiento cumplido en violación a garantías
constitucionales de los procesados, si se analizan detenidamente los fundamentos y el
lenguaje utilizado por el Alto Tribunal para excluir aquellas evidencias, parecen que los
mismos dan pie, al menos se oponen, a una interpretación amplia de la regla de exclusión,
con su agregado "venenoso" incluido, ya que utiliza expresiones tales como "el resultado
de un delito" y "el fruto de un procedimiento ilegítimo".
En 1986, la Corte resuelve el caso "Reginald Raydford", quien es un ciudadano nacido en
los Estados Unidos de América, sin dominio del español, detenido por tenencia de
estupefacientes. La sustancia en cuestión es secuestrada de su domicilio por personal
policial después de que Raydford entrega una tarjeta personal de quien le suministra la
droga, un menor, luego detenido, quien a su vez incrimina a otro menor que es el
proveedor de éste último, resultando también detenido. Ambos menores confiesan, son
acusados por suministro de estupefacientes y Raydford por su tenencia. Sólo la defensa de
uno de los menores interpone recurso extraordinario, fundándolo en la ilegalidad de los
actos iniciales de la investigación (allanamiento ilegítimo en el domicilio de Raydford), lo
cual determina la nulidad de todo lo obrado en consecuencia.
En ocasión de emitir su juicio, el Máximo Tribunal comienza afirmando que la regla es la
exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo
contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de
acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional; para luego
sostener que una vez descartado el elemento obtenido en violación a garantías
constitucionales, corresponde valorar si los restantes medios probatorios pueden aún
constituir elementos suficientes para justificar el reproche, porque debe determinarse en
41
qué medida esa ilegitimidad afecta la validez de los actos subsiguientes, esto es, hasta qué
punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. También expone que apreciar la
proyección de la ilegalidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función
de los jueces, quienes en el cometido deben valorar las particularidades de cada caso
concreto, pues resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal
de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por
esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación
de los eslabones viciados.
Partiendo de tales elucubraciones, la Corte califica ilegítima la requisa y el secuestro de
estupefacientes practicados en el domicilio de Raydford. Alega que la ausencia de reparo
por parte del imputado respecto de la inspección domiciliaria que llevó el personal
policial, no resulta por sí solo equivalente al consentimiento del interesado, en la medida
en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la
plena libertad del individuo al formular la autorización. Indica -así- que debe desecharse la
legitimidad de la requisa, y por ende, del secuestro que es su resultado. Al cabo, pasa a
analizar en concreto la validez del resto de la prueba.
Respecto de los dichos de Raydford incriminando al menor que le suministra drogas, y de
la entrega de la tarjeta con el nombre de éste, el Tribunal argumenta que es posible
aseverar que a la individualización de este sujeto se llega como efecto exclusivo del
procedimiento ilegítimo en el que se secuestra el estupefaciente. La Corte razona
entonces que de no haber sido por ese medio ilegítimo, resulta harto conjetural suponer
que Raydford trae del menor, todo lo cual autoriza a descartar sus manifestaciones. Igual
suerte deben corren las confesiones de los dos menores imputados, atento a que no
existen varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original está viciada y
contamina todo su curso.
En suma, la Corte invalida por ilegal lo que juzga que constituye un acto irregular (el
secuestro realizado sin la debida autorización); también descalifica las restantes
probanzas a las que se accede por intermedio de datos conocidos a partir del acto inicial e
ilegítimo; y al hacerlo justifica su proceder afirmando que, habiendo un único cauce de
investigación, viciada la génesis de ese itinerario, con ello se contaminan los actos
subsiguientes.
En 1987, el Supremo Tribunal Federal sentencia el caso "Ruiz", en el que -en el marco de
una investigación sobre robos a taxistas- la policía obtiene la confesión extrajudicial del
procesado. Hechos posteriores permiten sospechar que esa confesión se extrae bajo
apremios. La confesión policial sirve además para ubicar a los taxistas despojados de sus
automóviles, los cuales declaran contra Ruiz. La confesión policial del imputado, por
último, permite también ubicar al comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos
sustraídos de los taxistas.
Ahora bien, respecto de los dos robos a taxistas incluidos en la confesión, existe un cauce
de investigación independiente. En efecto, en un pronunciamiento policial previo a la
detención de Ruiz y que se origina en el asalto a una farmacia, la policía secuestra un
documento de identidad, el cual se determina pertenece a uno de los taxistas despojados
por Ruiz. También en esa oportunidad se secuestra el auto-taxímetro utilizado para el
asalto en la farmacia, el cual resulta ser uno de los automóviles robados previamente por
el imputado.
Llevado el caso a la Corte, este Alto Cuerpo considera que aún cuando la confesión
ilegítima de Ruiz permite la individualización de las víctimas y los reconocimientos que
éstos hacen del imputado, existen en la causa otras pruebas independientes de las
manifestaciones irregulares y que son obtenidas de manera objetiva y directa. Se refiere al
documento hallado y al automóvil secuestrado en oportunidad al asalto en la farmacia.
42
Estas probanzas permiten afirmar que en este caso se está ante la posibilidad de
adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por
legítimas.
Poco después de Raydford y Ruiz, la Corte resuelve el caso "Francomano" en el que vuelve
a hacer una aplicación amplia de la regla de exclusión, nuevamente autorizando a terceros
a invocar la violación de garantías constitucionales. Algunos ministros basan este fallo en
caso "Miranda vs. Arizona", donde la Corte Suprema de los Estados Unidos resuelve que
es necesario que al momento de la detención se le haga saber al imputado todos los
derechos que tiene y que el silencio del mismo ante estos avisos no es suficiente para que
se considere que renuncia a aquéllos, correspondiéndole al Fiscal que todos los
requerimientos son observados para que la confesión policial de un detenido pueda ser
válidamente usada en su contra. Se refiere a la coacción inherente o debida al entorno,
principio receptado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica en el art. 8 inc. 3, al prescribir expresamente que la confesión del
inculpado es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Si bien la Corte en Raydford y Ruiz recepta la regla de exclusión en sentido amplio, un
pronunciamiento posterior demuestra que no es tan entusiasta en lo que hace a la
aplicación irrestricta de dicha regla. Ello ocurre en el caso conocido como "Fiscal vs.
Fernández".
El hecho es el siguiente. Un agente policial, que jamás se identifica como tal, ingresa al
consulado de Bolivia en la ciudad de Mendoza. En presencia del policía, el cónsul entrega
a un tercero, quien ingresa junto al agente policial, una importante cantidad de cocaína. El
cónsul es luego llamado a un lugar público bajo un pretexto, sitio donde se practica su
detención. Durante la causa se cuestiona la validez de ese ingreso domiciliario sin orden
judicial. La Cámara Federal invalida el procedimiento porque el consentimiento que el
cónsul presta está viciado, puesto que se le oculta, tanto que su amigo Fernández está ya
detenido, como que quien lo acompaña es en realidad policía.
La Corte revoca el fallo, basándose en que se está ante un ingreso consentido por el
cónsul, explicando que no existe por parte del policía ningún ardid, sino, tan sólo, silencio
acerca de su calidad de funcionario. Sostiene que los jueces tienen el deber de resguardar,
dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios. Asimismo, agrega que tampoco es posible olvidar que el
procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés
público que reclama la determinación de la verdad en juicio, ya que aquél no es sino el
medio para alcanzar valores más altos: la verdad y la justicia. Para, finalmente, concluir
diciendo que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de
enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir por ilícita de una prueba cuando ella, en sí
misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales e ilegales.
A partir de este precedente parece haber quedado desterrada la doctrina del fruto del
árbol venenoso, pues para el Tribunal Supremo de la Nación sólo es descartable la prueba
obtenida directa y necesariamente de la violación de la garantía constitucional, o cuando
la misma es consecuencia inmediata de dicha violación.
Luego, en el caso "Daray" -donde una persona es arbitrariamente arrestada por la policía,
obteniéndose a través de ello pruebas demostrativas de la comisión de un delito- la Corte
federal vuelve a expresar que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste
está viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se
hubieran originado a partir de aquél. Es decir, en una votación de siete a dos (disidencia
de los Ministros Bosert y Belluscio) decreta la nulidad de todo lo actuado en este
procedimiento por entender que la detención primogénita había sido realizada en
violación al art. 18 de la Constitución Nacional.
43
También en el caso "García D'Auro Ramiro E.", el voto disidente de los doctores Belluscio,
Petracchi y Boggiano sostiene que si de las expresiones efectuadas en un acto considerado
nulo surgen los hechos y se derivan las identificaciones de los partícipes con motivo del
cual se producen los allanamientos, secuestros y detenciones, de tal manera que resulta
imposible eliminar el eslabón viciado para adquirir evidencia por otras fuentes distintas de
la reputada ilegítima, el defecto de la actuación inicial afecta a todas las subsiguientes.
En el fallo de la Corte sobre la materia es el caso "Fernández Prieto". La cuestión medular
debatida en este fallo radica en establecer si es legal la intercepción, aprehensión y
requisa de tres personas por parte de personal policial sin orden judicial previa producida
en las siguientes circunstancias. Los tres sujetos se encuentran circulando a bordo de un
automóvil, pero, a criterio de los agentes del orden en actitud sospechosa, motivo por el
cual son detenidos y requisados, hallándose ladrillos de picadura de marihuana y armas,
tanto en el baúl como en el interior del automotor. Los hechos ocurren en Mar del Plata
en el año 1992 y la requisa se convalida tanto por el Juzgado como por la Cámara de
Apelaciones.
La Corte hace propio, formando mayoría en tal sentido con los votos de los Ministros
Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y Vázquez; por su parte, la minoría la
conforman los doctores Fayt, Petracchi y Bossert.
La conclusión mayoritaria funda su decisión en que la policía tiene facultades para detener
sin orden judicial en caso de flagrancia o, cuando existan indicios vehementes o semiplena
prueba de culpabilidad, extremo que, a criterio de los preventores, con el que coinciden
los magistrados, se da en este caso. Asimismo, expresa que es necesario distinguir la
inspección de un domicilio de la requisa de un automóvil, ya que, respecto al inmueble
una orden judicial puede ser obtenida y la diligencia llevarse a cabo con relativa facilidad;
en cambio, una orden de requisa de un vehículo no es tan factible de obtener, y menos
probable aún de realizar el procedimiento. En estos casos la legalidad de la requisa
depende de la probable o razonable causa que tenga el personal policial para proceder.
Por último, señala que las garantías constitucionales se pueden resguardar con el examen
posterior de todas las circunstancias del caso y la inmediata comunicación al juez.
Por su parte, uno de los votantes que da forma a la minoría, el doctor Fayt, expresa que la
"actitud sospechosa" de tres sujetos viajando en un automóvil de ninguna manera puede
equipararse a la flagrancia o a los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad
requeridos para la detención, afirmando a continuación que si no surge indubitablemente
la existencia de un cause investigativo independiente todos los actos originados en el acto
viciado deben anularse. El ministro Petracchi critica la utilización de la forma "actitud
sospechosa", ya que la misma por su notoria vaguedad no permite el efectivo control
judicial, ni satisface la debida fundamentación de los actos estatales. En cuanto al doctor
Bossert, afirma que la inexistencia de fundamentos para realizar un procedimiento no
puede ser legitimada en virtud del resultado obtenido, porque obviamente, los motivos
que permiten una limitación de los derechos individuales deben existir en el momento en
que la diligencia se lleve a cabo y no después.
La posición de la minoría es la que fortalece la plena y efectiva vigencia del debido proceso
penal consagrado por Nuestra Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos de jerarquía normativa, otorgando amparo, en consecuencia, a la
existencia de un proceso como garantía de la persona humana.
En el caso "Tumbeiro", la mayoría de los miembros de la Corte Federal -integrada por los
doctores Nazareno, Moline O'Connor, Belluscio, López y Vázquez- señala que las
actuaciones que originan la presente causa se inician con motivo de la interceptación del
prevenido por parte de personal policial con fines de identificación, seguida -mientras
Tumbeiro se encuentra en el interior del móvil policial para comprobar su identidad- del
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secuestro en el interior de un periódico, de una bolsa de nylon transparente que contiene
clorhidrato de cocaína. Analizando el alcance del art. 18 de la C.N. y sus complementarios
(arts. 284 del C.P.C.C.N. y 5 inc. 1° del decreto- ley 333/5 -ratificado por la ley 14.467 y
modificado por la ley 23.950), repasa lo indicado por el a quo a los efectos de determinar
si resulta o no legítima la medida cautelar de prevención que tiene por sustento la
existencia de un estado de sospecha sobre la verdadera conducta del imputado. Así,
considera legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios
policiales a la luz de las normas que regulan su accionar. Ello, toda vez que éstos son
comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir
el delito y, en ese contexto, interceptan al encartado en actitud sospechosa, que es
ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes, y comunican de inmediato
la detención al juez. Agrega que en estas condiciones no se advierte ninguna irregularidad
en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal. Es
más, aduce que el pronunciamiento impugnado no sólo ignora la legitimidad de lo
actuado en prevención del delito y dentro del marco de una actuación prudente y
razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas, sino que,
además, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado. En
definitiva, concluye que no se aprecia en el caso violación alguna a la doctrina del Tribunal
según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de
garantías constitucionales
Esta misma doctrina -sentada en el fallo "Tumbeiro"- es reiterada en los precedentes
"Monzón"(7) y "Szmilowsky"(8).
Ya en el caso "Waltta", es dable destacar la disidencia del doctor Maqueda que sostiene
que la Corte -sin decirlo expresamente- se aparta del principio de legalidad enunciado en
el fallo "Daray", recurriendo -para ello- a una confusa hermenéutica de distintos fallos de
su par de los Estados Unidos, en especial "Terry v. Ohio", en el que se autoriza a la policía
que está investigando un delito -aun cuando las circunstancias no llegan al punto de causa
probable que exige la Cuarta Enmienda- a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y
de este modo preservar su seguridad física o la de un tercero en el curso de una
investigación. Para ello, el policía debe demostrar cuáles son las circunstancias
sospechosas y además el individuo puede tener un bulto entre las ropas o en otro lugar
donde oculta un arma. Incluso en dicho precedente se expresa claramente que para
determinar si un oficial actúa razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el
peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada o su corazonada, sino a las
inferencias razonables específicas que debe describir a partir de los hechos. En el caso en
particular, afirma que jamás es mencionada una situación de peligro para la integridad
física de los policías o de un tercero circundante, y que tampoco puede considerarse que
existan indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte de los
requisados y detenidos. En efecto, indica que de lo poco que aportan los policías surge
que se trata de un grupo de jóvenes, constituido por una mujer y cuatro hombres que a
las 2.45 de un día domingo están sentados en el umbral de una vivienda, y que luego de
que se procede a su identificación se determina que sus edades rondan entre los 19 y 22
años, uno es de profesión operario, otro changarín, la mujer y uno más de los jóvenes
declaran estar desempleados, en dicho procedimiento también da la dirección de sus
domicilios particulares. De todo lo expuesto, concluye que la detención de Waltta se
aparta de las previsiones de los arts. 184 y 230 del Código Procesal Penal, vulnerando el
art. 18 de la Constitución Nacional. Agrega que la inexistencia de fundamentos para
proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el
hallazgo de dos cigarrillos de marihuana- pues, obviamente, las razones justificantes del
proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo.
45
Lo dicho en el caso "Waltta" se repite en "P.C., M.E." que se inicia mediante la recepción
por parte del cabo Luis Rosales de una llamada anónima, en donde una mujer informa que
en la calle Lago Hermoso y Laguna Villarino de la localidad de Estanzuela (departamento
de Godoy Cruz) hay dos jóvenes en actitud sospechosa. Con ese dato, Rosales se dirige a la
zona, intercepta a dos personas, las detiene, las conduce al destacamento, y una vez allí
las requisa encontrando entre las ropas de quién resulta ser M.P.C. un envoltorio de papel
celofán con 0,635 gramos de marihuana. En las instancia previas a la extraordinaria, se
entiende que la actuación de la prevención se ajusta a derecho, respetándose el debido
proceso y las garantías constitucionales, en virtud de haberse dado los requisitos exigidos
por la ley para hacer jugar la excepción de proceder sin orden judicial. Sin embargo el Alto
Tribunal de la Nación revoca la sentencia del a quo y absuelve al nombrado por el delito
de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Para ello, y haciendo referencia a
la doctrina sentada en el caso "Waltta" argumenta que en el caso concreto, el conjunto de
los actos preventivos cumplidos por el policía Luis Rosales, esto es la aprehensión del
imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa y el secuestro de la droga
supuestamente en su poder, carecen de los estándares mínimos y la calidad procesal
exigida por las leyes del caso. Pues, de una lectura de las constancias, surge que el proceso
que culmina con la sentencia condenatoria de P.C., tiene como única fuente, base y
sustentación, la versión solitaria del policía Luis Rosales.
V. Conclusión
Entendida la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el

conocimiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio
sometido a proceso, para que dicha definición sea perfecta debe incorporársele que todo
dato objetivo debe introducirse al proceso en forma legal; siendo la legalidad un
presupuesto indispensable para la utilización de aquella.
La posibilidad de su ilegitimidad puede originarse en dos motivos: por su irregular
obtención o por su irregular incorporación al proceso.
Todo acto que implique la adquisición de pruebas debe hallarse en equilibrio, por un lado,
con la necesidad del Estado de "descubrir la verdad" y por otro, con las garantías
constitucionales previstas para proteger los derechos inescindibles que aseguran el pleno
desarrollo del hombre en sociedad. Por ende, el principio de libertad probatoria encuentra
su límite en la legalidad y en las garantías de orden constitucional. Dicho límite puede
decirse que está integrado por la llamada regla de la exclusión probatoria; conocida ésta
como la inadmisibilidad de las pruebas para su valoración cuando provengan de un acto
producido, obtenido o incorporado mediante violación de garantías constitucionales.
La obtención ilegítima de un medio probatorio, da lugar al rechazo, no utilización, ni
valoración alguna, en la actuación procesal. Es decir, que la prueba que amerita ser
excluida no puede ser considerada, de ninguna manera, por el juez que va a decidir acerca
de la responsabilidad del acusado.
Puede suceder también que aquella prueba -denominada principal o primaria- que resulta
excluida, dé lugar a la obtención de otra prueba que le es derivada, directa o
indirectamente, de esa prueba principal. En este caso, la prueba derivada debe ser,
igualmente, excluida del acervo probatorio. Esto constituye la teoría que se conoce como
"frutos del árbol envenenado" (fruit doctrine).
El método que se aplica para determinar si la prueba regularmente obtenida deriva o no
de la prueba ilícita, es el de la supresión mental hipotética: se suprime el acto viciado y se
verifica hipotéticamente si, sin él, en forma racional se arriba al acto regular. Si la
46
respuesta es positiva, el elemento de prueba obtenido se puede valorar. Aquí operan el
buen sentido, las reglas de la experiencia y el in dubio pro reo.
La regla de exclusión es receptada en nuestro país -por primera vez- en el caso "Charles
Hermanos", en el cual, merced a un allanamiento sin orden judicial, se incautan
documentos que luego se pretende utilizar contra los imputados. Sostiene la Corte la
invalidez probatoria de tales instrumentos, puesto que, siendo los mismos el resultado de
una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se
lleva a cabo con la finalidad de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa
desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y
secreto de las relaciones, las declara inadmisibles.
Similar criterio mantiene el alto tribunal en los casos "Montenegro", en que se invalidan
los dichos del imputado que permiten encontrar mercadería robada al habérselos
obtenido mediante torturas, y "Fiorentino" en que el ingreso a un domicilio sin orden de
allanamiento permite encontrar drogas. En ellos la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se pronuncia nuevamente por la inadmisibilidad de los medios de prueba obtenidos a
través de dicha ilegalidad. El fundamento dado para decretar tal exclusión es
esencialmente de carácter ético, señalando al respecto que otorgar valor al resultado de
un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo no es contradictorio con el
reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.
Si bien se comparte el criterio expuesto por el Máximo Tribunal Federal, es cierto que el
mismo puede ir más allá de meras pautas éticas. Resulta irrazonable otorgar valor
procesal al accionar del Estado, cuando ésta resulta exitosa sobre la base de la comisión
de actos ilegales; por más que se hayan realizados con el propósito de descubrir y
perseguir el delito, ya que el fin no justifica los medios y la admisión de tal prueba importa
desconocer la función ejemplar que el Estado tiene para con la comunidad. El Estado no
puede, ni debe aprovecharse de un delito para verificar otro delito.
Como se adelantó, no sólo debe fundarse en pautas éticas, sino también y
primordialmente en la salvaguardia de los derechos y garantías que emanan del articulado
de la Constitución Nacional, al igual que de los Tratados Internacionales incorporados a
ella con tal jerarquía.
Puede parecer que el interés social de defenderse del delito tenga que merecer
preferencia, si se lo considera como el bien común y que como tal es superior al bien
individual. Pero aunque un bien sea más valioso que otro, jamás puede perseguirse su
realización violando la Constitución. El respeto de las garantías individuales debe
prevalecer sobre todo interés aunque esto pueda dar lugar a la impunidad de algún delito,
pero para evitar tal consecuencia, el Estado no está autorizado a realizar cualquier acto
tendiente a poner fin a la delincuencia. Si esto se permite en lugar de evolucionar hacia el
respeto del hombre como sujeto de derecho y reconociendo su dignidad que posee como
tal, se involuciona hacia el sistema inquisitivo, el que considera al imputado como un
objeto de persecución penal, y al que no le reconoce su dignidad ni sus derechos, ya que
apunta a la represión y al castigo de ellos. Sólo en este marco se sobrevaloran los fines del
Estado hasta el punto que puede justificársele cualquier medio para lograr su finalidad.
Son las propias garantías constitucionales las que impiden la admisión de las pruebas
ilegalmente obtenidas. Por supuesto que si se elimina el debido proceso, la prohibición de
declarar contra sí mismo, la inviolabilidad de la defensa en juicio y del domicilio; si se
reinstala la pena de muerte, toda especie de tormentos y azotes, en definitiva, si se
cambia la Constitución Nacional, es obvio que se tendrán más delincuentes sancionados.
Por ello, no es la regla de exclusión la que determina que ciertos culpables no sean
47
penados, sino la propia Carta Magna. La regla constituye sólo un imperativo
constitucional.
También la doctrina del fruto del árbol venenoso es receptada por la Corte en los casos
anteriormente citados, aunque alcanza su conceptualización integral en el fallo "Reginal
Raydford", donde -al tratarse de un allanamiento realizado sin orden judicial y en el cual
se secuestra droga, ocasión en la que igualmente el imputado involucra a otras personas
como vendedores de esa sustancia, las que son también detenidas- establece que la regla
es la exclusión de cualquier medio probatorio por vía ilegitima, porque de lo contrario se
desconocería el derecho al debido proceso.
Sin embargo, no siempre la Corte sostiene tal postura llegando a admitir que una
aplicación errónea de la doctrina de la exclusión no podría desvirtuar el proceso de la
búsqueda de la verdad, y torcer injustificadamente el principio de justicia que debe primar
en todo pronunciamiento judicial.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que tal postura no es compartida. En primer lugar, por
considerar al proceso neutral; y en segundo término, porque pretender instrumentar la
política represiva por medio del proceso, implica tomar partido en favor de la defensa
social en desmedro del imputado y sus garantías.
El proceso no es instrumento ni de la represión, ni del derecho penal sustancial, ya que
éste no se instaura para penar, sino para saber si se debe o no penar.
A su vez, porque el afianzamiento a ultranza de la verdad como objeto y meta del proceso
penal, termina generando una repontenciabilización del sistema estatal en detrimento de
los derechos individuales, tal como ha ocurrido en los sistemas inquisitivos.
Por último, resulta fundamental destacar que dicha doctrina tiene un doble fundamento,
por un lado, utilitaria (para erradicar procedimientos policiales ilegales) y por el otro,
moral (la justicia no puede servirse de pruebas mal habidas). El fin legítimo de defensa de
la sociedad contra el delito no debe lograrse transgrediendo la Constitución.
A modo de corolario, resta concluir que a la sentencia de condena -que va a decidir
procesalmente la vida de una persona- se debe llegar sólo por los medios y las forma que
la ley permite, y que habiéndose incorporado una prueba obtenida ilegalmente o como
derivado de un acto irregular, las mismas no deben ser admitidas, ni mucho menos
valoradas, ya que esto no sólo produce un perjuicio al imputado, sino que también
desvirtúa el sistema constitucional garantista instaurado en nuestro país.
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48
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CSJN, 12-12-2002. Monzón, Rubén Manuel s/ recurso de casación, EN: Fallos 325:3322.
CSJN, 06-02-2003. Recurso de hecho deducido por el fiscal general ante la Cámara
Nacional de Casación Penal en la causa Szmilowsky, Tomás Alejandro s/ causa n° 4606/00,
EN: Fallos 326:41.
CSJN, 21-09-2004. Waltta, César Luis s/ causa n° 3300, EN: Fallos 327:3829.
CSJN, 03-05-2007. P.C ., M.E, EN La Ley 06/08/2007,8.
- Docente de la Cátedra III de Derecho Constitucional. Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales.
(1) Este autor señala que "... Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por
cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la
adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso".
(2) Dicho autor hace una distinción entre la obtención ilegal o irregular de la prueba y su
incorporación al proceso, pues la ilicitud puede producirse en dos momentos distintos: en
oportunidad de recolectar la fuente de prueba y en ocasión de la introducción de dichas
fuentes al proceso. Esta diferenciación es de interés desde que, son los supuestos de
ilicitud extraprocesal los que con mayor frecuencia se producen en la práctica.
(3) Alejandro Carrió relata el origen de la expresión se remonta al caso "Silverthorne
Lumber Co. vs. United States", 251 US 385 (1920) en el que la Corte estadounidense
decide que el Estado no puede intimar a una persona a que entregue documentación,
cuya existencia es descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal.
Posteriormente en "Nardone vs. United States", 308 US 338 (1939), ese Tribunal hace uso
49
por primera vez de la expresión "fruto del árbol venenoso", al resolver que no sólo debe
excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones
efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se llega
aprovechando la información que surge de tales grabaciones.
(4) Ambos autores señalan que el "... radio de acción de la prohibición de obtener pruebas
ilícitamente no se restringe a los hechos directamente conocidos mediante la prueba
original prohibida (original evidence), sino que llega a las adquiridas en forma derivada
(derivative evidence) a partir de aquélla, con arreglo a la doctrina plásticamente conocida
como de los frutos del árbol envenenado...".
(5) Guariglia sostiene que "... La posición que rechaza el efecto extensivo se apoya en un
argumento puramente político-criminal: la eficiencia de la persecución penal quedaría
seriamente afectada si se excluyera prueba relevante ‘sólo' porque dicha prueba se apoya
en información irregularmente adquirida; a ello se agregaría una (alegada) dificultad de
verificar el vínculo de causalidad entre la prueba original y la derivada...".
(6) Participando de esta óptica, para Manuel Miranda Estrampes la prohibición de
valoración debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas
aquellas pruebas que aún obtenidas en forma ilícita tengan su origen en la primera; en
otras palabras, que la ineficacia de la prueba ilegalmente adquirida debe alcanzar,
también, a las otras pruebas que si bien son en sí mismas ilícitas se basan, derivan o
tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando
lugar a que tampoco estas indirectas pruebas ilícitas puedan ser admitidas o valoradas.
(7) La actuación del caso Monzón se inician con motivo de la identificación y requisa
personal del encartado realizada por parte de funcionarios policiales frente a la estación
del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que le secuestran tres cigarrillos de armado casero
que contienen cannabis sativa -marihuana-.
(8) El caso se origina a partir de la requisa personal del encartado realizada por parte de
funcionarios policiales en la vía pública en horas de la noche en que se secuestra de entre
las ropas del encartado un trozo compacto de sustancia vegetal color marrón, que según
el peritaje efectuado resulta ser 9,43 gramos de cannabis sativa, con la cual se pueden
preparar aproximadamente 19 cigarrillos
__________________________________
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Regla de exclusión probatoria. Excepciones doctrinarias y

Publicado en: DJ 04/05/2011 , 1

Sumario: I. Principio de libertad probatoria y regla de exclusión como excepción.- II.

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En la República Argentina, los "costes" de invalidar pruebas eficaces para esclarecer

II. Las excepciones a la regla de exclusión probatoria

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