DERECHO CONSTITUCIONAL I

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Profesor: José Cisternas Tapia1

1. Introducción

1.1. Fuentes del Derecho en Sentido General

El aná lisis de las fuentes del derecho es uno de los temas vertebrales para el
estudio del derecho constitucional interno y comparado, por lo que ocupa una de las
materias que se deben estudiar previamente antes de analizar las instituciones
específicas del derecho constitucional sea nacional o comparado.
En efecto, la terminología fuentes del derecho, no es unívoca, y la perspectiva
acerca de las fuentes del derecho queda fuertemente marcada por la distinta
concepció n teó rica que se asume acerca del derecho.
Desde una perspectiva amplia se puede entender que en la actualidad por fuentes
del derecho “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico
hace depender la producció n de normas jurídicas”, perspectiva que también es
asumida por Norberto Bobbio señ alando que son los hechos o actos a los que “un
determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la
producció n de normas jurídicas”.

1 Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Cató lica de la Santísima Concepció n. Diploma en
Estudios Europeos por la Universidad de Concepció n. Magister en Derecho Constitucional con menció n
en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad de Talca. Premio Tribunal Constitucional 2021.
Profesor de la Cá tedra de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
Cató lica de la Santísima Concepció n. Profesor de Instituciones Políticas y Bases Constitucionales de la
Universidad del Desarrollo, sede Concepció n. Correos electró nicos: [email protected] y
[email protected]

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1.2. Análisis de las Fuentes del Derecho en General

Las fuentes del derecho pueden ser analizadas desde diversas perspectivas
diferenciadas:

En una primera aproximación, debemos distinguir entre fuentes hechos que

emanan de prá cticas sociales y fuentes actos, que son las normas provenientes de
autoridades políticas, en las fuentes actos hay un antecedentes y una consecuente, el
antecedente es la autoridad o persona investida de poder o competencia para crear
derecho y el procedimiento determinado para ello y el consecuente es la norma
jurídica que emana del primero.
En una segunda perspectiva, debe considerarse que puede generarse fuera de
las reglas establecidas para la producció n jurídica, lo que permite distinguir las
fuentes jurídicas o legales de las fuentes extra ordinem, las que si aplican forman
parte y tiene rango de fuentes del derecho en virtud del principio de efectividad.
En una tercera aproximación debe considerarse la teoría de la jerarquía de las
fuentes, que distingue entre normas de grado superior e inferior que permiten la
solució n de antinomias, a lo cual se ha agregado má s tarde el criterio de á mbito
competencial y multiniveles normativos dentro de un ordenamiento, cuando se
conjugan normas supranacionales, internacionales e internas, con existencia de
reserva de competencias y de aplicaciones preferentes; a ello debe agregarse, má s
recientemente, el criterio pro homine y favor persona que se deduce de los textos
constitucionales y que está expresamente contenido en ella, debiendo preferirse la
norma que mejor proteja el derecho fundamental o humano, independientemente de
la jerarquía de ella, provenga del derecho interno o del derecho internacional o
supranacional.

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2. Fuentes del Derecho Constitucional

Cea Egaña: “los orígenes, causas o antecedentes de las cuales proceden los
valores, principios y preceptos constitucionales, y que fijan su sentido y alcance para
aplicarlo a la solució n de casos concretos”.

2.1.1. Posición jerárquica de los Tratados Internacionales

En nuestro Derecho Constitucional, se ha debatido arduamente sobre la posició n

jerá rquica del valor de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y
de los demá s tratados internacionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Dicho debate surge, a juicio de la Profesora Marcela Peredo, de la distinció n bá sica
de que la Constitució n es fuente de fuentes, es decir, que debemos distinguir entre el
concepto de fuente en sentido material (que hacen referencia a las fuerzas sociales
con capacidad para crear normas jurídicas), en cuanto reflejan la conducta de los
grupos humanos que contribuyen a generar normas jurídicas eficaces, ya sea creando
nuevo derecho sin apoyarse en un sistema jurídico preexistente como es el poder
constituyente originario, o apoyandosé en un sistema jurídico existente,
modificá ndolo a través de las potestades normativas existentes en el ordenamiento
jurídico vigente, cuya causa está en factores ideoló gicos, econó micos, sociales o
culturales. En otras palabras, son todos los factores extrajurídicos que inciden en la
creació n de normas jurídicas.
Por otro lado en sentido formal, las fuentes del derecho son “los actos o hechos
jurídicos de los que, en virtud de las normas sobre la producción jurídica, deriva la
creación, la modificación o la extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en el ámbito del ordenamiento jurídico”.
A partir de esa diferencia es posible decir que algunas normas son solo formalmente
constitucionales, porque está n en la Constitució n escrita pero su objeto no son
ó rganos superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son sólo
materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto, pero no está n incluidas en la
Constitució n escrita"

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Otro problema que se ha planteado es la posició n de los tratados internacionales de

derechos humanos como límite a la soberanía nacional, así Nogueira ha dicho que los
tratados de esa índole poseen rango supraconstitucional, ello porque segú n el autor
"Así no hay una prevalencia jerá rquica entre leyes y tratados, por lo que ambas será n
igualmente vá lidas aunque entren en conflicto, el tratado no determina la nulidad de
la norma de Derecho Interno, sino que solo prevalece la aplicabilidad de la norma
internacional sobre la norma interna, porque así lo determina el Derecho
Internacional, el que a su vez se aplica porque así lo han decidido los ó rganos
constitucionales pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional (artículo 5º inciso
1º de la Constitució n), pero que debe ser aplicado conforme al Derecho Internacional,
una vez que la Constitució n haya autorizado su incorporació n y aplicabilidad".
Desde otra perspectiva, Cea Egañ a advierte que cuidadosamente debemos
referirnos a los tratados internacionales, analizando si se encuentran ratificados y
vigentes en nuestro país, como a su vez, si versan sobre derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, como son los asegurados en el artículo 19 del
Có digo Político, entonces lo propugnado sobre dichos derechos tiene, en nuestra
opinió n, el valor y la jerarquía sustantiva de valores, principios y normas
constitucionales. Es decir, pensamos que son Constitució n en sentido material,
pudiendo incluso entenderse que lo son también en su acepció n formal, pues el
artículo 5º inciso 2º de la Ley Suprema los habría hecho parte de ella.
No reuniéndose los requisitos recién enunciados, los tratados, convenciones o
acuerdos internacionales solemnes tendrá n mérito jurídico inferior, equivalente en la
jerarquía de las leyes a la que regule la materia correspondiente o incluso, del nivel
propio de la potestad reglamentaria de los acuerdos simplificados
Una tercera posició n manifestada por el Profesor Fernando Saenger la cual queda
plasmada de forma fehaciente en un artículo publicado en la Revista Chilena de
Derecho del añ o 1993, titulada “Consideraciones para estimar que los Tratados en
materia de derechos humanos no forman parte de la Constitució n”, basado
principalmente en lo sostenido en el art. 93 n° 3 de la Constitució n Política de la
Repú blica sosteniendo que aquellos Tratados son leyes comunes, “Ni siquiera son leyes
interpretativas, orgánicas constitucionales ni de quorum calificado (…)

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constitucionalmente se trata de una norma

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que ha sido aprobada conforme los tramites de una ley, aun mas, a una ley simple, esto
es, que se aprueba con un quorum normal”.
En este contexto, cabe recordar a su vez, en relació n a los tratados, lo dispuesto en el
artículo 5º inciso 2º de la CPR que dispone: "El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
Finalmente una cuarta posició n, es la establecida por la profesora Marcela Peredo
en virtud del cual, existen aú n dos enfoques para los derechos humanos reconocidos
en tratados internacionales aplicables en el orden interno, una que denomina
"universalista" y otra que denomina de "identidad nacional”. Ello conforme a un
criterio de distinció n doctrinario denominado margen de apreciación nacional que "se
centra en el rol de las Cortes Internacionales en la materia”.
De modo que el problema no son los tratados de derechos humanos, sino la
obligació n tanto en el orden interno como externo de proteger el contenido de esos
derechos má s allá de la fuente en que se encuentren, siendo un asunto de competencia
no de jerarquía.

3. Características de las Fuentes del Derecho Constitucional

a- Pueden ser originarias si emanan del pueblo como el poder constituyente

originario y la costumbre.
b- Son normas de competencia formales que permiten identificar en un Estado de
Derecho quién hace el Derecho.
c- Son normas de competencia materiales, porque las fuentes no pueden exceder
la naturaleza humana; por ejemplo, un reglamento que declare que la dignidad
está abolida es absolutamente inconstitucional.
d- El exceso de poder formal o material de una fuente del derecho constitucional
podría constituir una causal de inconstitucionalidad, ya de forma, ya de fondo,
que puede ser declarada inaplicable o inconstitucional segú n el caso.

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4. Clasificación de las Fuentes del Derecho Constitucional

Se pueden clasificar en directas o inmediatas, y en indirectas o mediatas:

a- Fuentes Directas: son aquellas que responden a diversas clases de normas

jurídicas a través de las cuales se manifiesta o se plasma el Derecho
Constitucional.
b- Fuentes Indirectas: apuntan a aclarar o determinar el Derecho Constitucional
vigente.

Las fuentes directas del Derecho Constitucional son las siguientes:

a- La Constitució n de 1980 y sus leyes interpretativas.

b- Las leyes complementarias de la Constitució n de 1980 (Leyes Orgá nicas
Constitucionales; Leyes de Quó rum Calificado; leyes ordinarias o comunes;
leyes especiales).
c- Los Reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones emanados del
Presidente de la Repú blica y demá s autoridades del Poder Ejecutivo dotadas de
potestad reglamentaria.
d- Reglamentos internos del Senado y de la Cá mara de Diputados.
e- Los Autos Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el
Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.
f- El Reglamento interno del Consejo de Seguridad Nacional.

Por su parte, las fuentes indirectas o mediatas del Derecho Constitucional

chileno son:

a- La Costumbre y prá cticas políticas

b- La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales
Electorales Regionales.
c- La opinió n de los tratadistas y la doctrina en general.

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d- Los dictá menes de la Contraloría General de la Repú blica y los informes de

otros ó rganos administrativos, consultivos o fiscalizadores.
e- La conciencia constitucional

A su vez, se considera fuente del Derecho Constitucional chileno la historia

fidedigna del establecimiento de la Constitució n de 1980.

4.1. Fuentes Directas

4.1.1. La Constitución y sus leyes interpretativas

La Constitució n, es la principal fuente directa en los valores, principios y normas

que componen su texto y contexto, su historia oficial, letra y espíritu.
Es fuente del derecho constitucional porque genera normas que lo regulan y que al
mismo tiempo forman parte de él.
Caracteriza la Constitució n como norma jurídica su supremacía, siendo la norma
de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico y que determina la ubicació n de las
demá s normas en el ordenamiento jurídico nacional. La Supremacía Constitucional no
confunde con la rigidez de la Carta Fundamental siendo ambas categorías jurídicas
independientes.
Por otro lado, la Constitució n está constituida por preceptos que reconocen
derechos y que son inmediatamente operativos, aun cuando el legislador no los haya
regulado.
La Constitució n reconoce y garantiza los derechos humanos, limita el ejercicio de
la soberanía y de la potestad del Estado, como asimismo, configura y ordena los
ó rganos del Estado.
A su vez, la Constitució n en su calidad de norma que determina la conformació n y
validez de las demá s normas infra constitucionales internas, para lo cual opera como
criterio fundamental el principio de jerarquía. De la afirmació n del principio de
jerarquía se deriva como consecuencia la distinta fuerza jurídica que sustenta cada
tipo de norma en el ordenamiento jurídico, lo que le permite a las normas superiores
operar sobre las normas inferiores pudiendo modificarlas o derogarlas (fuerza
activa), como
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asimismo, las normas superiores son resistente a la acció n de las normas inferiores
(fuerza pasiva).
Finalmente, el cará cter político de la Constitució n entrañ a atender a la realidad de
la sociedad política y su contexto histó rico concreto, dentro de la cual opera la Carta
Fundamental.

4.1.2. La Ley

El artículo 1º del Có digo Civil expresa que "La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite".
La ley también es un acto de la razó n de modo que la ley debe ser razonable, en ese
sentido la ley tiene un aspecto sustantivo y un aspecto procedimental, el aspecto
sustantivo se refiere al contenido de la ley y ese contenido debe ser conforme a la
Constitució n, y el aspecto procedimental se refiere a la formació n del procedimiento
de ley que está determinado en la Constitució n
La Constitució n utiliza la voz “precepto legal” para indicar que esa expresió n es
"equivalente a la de norma jurídica (de rango legal) la que puede estar contenida en
una parte, en todo o en varios de los artículos en que el legislador agrupa las normas
de una ley. (TC, ROL 944, c. 18).
Por ende, la expresió n ley no se refiere solamente a las leyes propiamente tales,
segú n su competencia, Leyes Orgá nicas Constitucionales, Ley de interpretació n de la
Constitució n, Leyes de Quorum Calificado y ley simple, sino que también a otras que
poseen rango de ley como, por ejemplo, los Decretos con Fuerza de Ley o los Decretos
Leyes.

¿Cuántos tipos de ley existen o son admitidos en nuestro derecho

constitucional?

La Constitució n de 1980 adoptó , como criterio novedoso respecto de nuestros

ordenamientos constitucionales precedentes, el esquema consagrado primero en la

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Constitució n francesa de 1958 y luego en la españ ola de 1978, de distinguir entre

diversos tipos o clases de leyes, a las que dio una diferenciació n basada
fundamentalmente en el quó rum de aprobació n, modificació n y derogació n de cada
una de ellas en lo formal, y en lo material en razó n de su contenido.
Así, el artículo 66 de la Constitució n distingue cuatro clases de leyes.

4.1.2.1. Leyes interpretativas de la Constitución (LIC)

Es aquella que se crea, modifica o deroga por el quó rum de los 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio. Antes de la dictació n de la publicació n de la ley de
reforma la Constitució n nú mero 21.481 de 23 de agosto de 2022, dicho quorum era de
los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.
Su objeto es aclarar el sentido y alcance de normas constitucionales.
En este sentido Nogueira sostiene que “Las leyes interpretativas de la Constitució n
son preceptos normativos sometidos a trá mites diferentes a los de la reforma de la
Constitució n, debiendo reunir los tres quintos2 de los diputados y senadores en
ejercicio para su aprobació n, modificació n o derogació n, siendo objeto de un control
preventivo obligatorio de constitucionalidad”.
A su vez, sostiene Nogueira “las leyes interpretativas no modifican el contenido de
los preceptos constitucionales, sino que tienen el objeto ú nico de aclarar el sentido o
alcance de un determinado precepto o norma constitucional. Tal sentido o alcance se
incorpora a la norma constitucional produciendo efectos para el futuro, sin alterar los
actos vá lidamente afectados en el tiempo intermedio”.
En lo que respecta a las leyes interpretativas de la Constitució n, dentro de un
contexto histó rico, cabe señ alar que la Constitució n de 1833 las contemplaba
expresamente, mientras que la Carta de 1925 no hizo referencia alguna a su
existencia. En efecto, en el añ o 1865 se publicó la ley de interpretació n al artículo 5°
de la Constitució n de 1833.

2 Actualmente 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.

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La Constitució n de 1980, por su parte, contempló en su artículo 66 inciso 1º la

existencia de estas leyes interpretativas al establecer que "las normas legales que
interpreten preceptos constitucionales necesitará n, para su aprobació n, modificació n
o derogació n, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio".
Por su lado, el artículo 93 Nº 1 señ ala que es atribució n del Tribunal Constitucional
"ejercer el control de constitucionalidad... de las leyes que interpreten algú n precepto
de la Constitució n".
Asimismo, cabe señ alar que este tipo de normas, dada su calidad de interpretativas,
se rigen, aparte de lo que respecto a ellas establece la Carta Fundamental y en lo que
no sea contrario a ella misma, por el artículo 9º inciso 2º del Có digo Civil, que se
refiere a las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, estimá ndose
incorporadas a estas, sin perjuicio de no afectar en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Ademá s, resulta interesante destacar la exigencia constitucional de someter a un
control obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional a tales
leyes interpretativas, puesto que se establece así un eficaz mecanismo para evitar que
por la vía de la interpretació n termine modificá ndose, en definitiva, el texto
constitucional, por un procedimiento que no es el establecido en la Carta Fundamental
A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance de las
leyes interpretativas, señ alando:

“6°. Que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma
constitucional agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que
no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental.
Ello implicaría una modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por
las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe
proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional, cuando su
propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento, para asegurar
con esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación;
7°. Que tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido
contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que

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contienen elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal

interpretada como también cuando el texto de la ley que se presente interpretar no
contiene nada inintelegible u oscuro que amerite su interpretación por una ley
posterior”
Las leyes interpretativas de la Constitució n en la medida que su contenido precisa el
sentido o alcance de las normas constitucionales, tiene el cará cter de fuente
constitucional, tiene el cará cter de fuente constitucional, aprobá ndose como lo exige la
Constitució n con el mismo quó rum de la ley de reforma constitucional, esto es, cuatro
séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes interpretativas de la
Constitució n constituyen, como señ ala Silva Bascuñ á n, una “interpretació n explícita,
deliberada, intencional, derivada del legislador, con efectos obligatorios de cará cter
general”.
Una vez que estas se incorporal vá lidamente al ordenamiento jurídico obligan a
todos los ó rganos estatales, autoridades y ciudadanía, por lo que la disposició n
constitucional interpretada debe entenderse en el sentido y con el alcance
determinado por la ley interpretativa constitucional, no pudiendo darle otro distinto.
Cada vez que hay una interpretació n por ley supone que la ley interpretada va a ser
una norma o precepto constitucional, y la ley interpretativa LIC es otra ley que fija el
sentido de la primera, por tanto, existen en este caso dos leyes, sin embargo, se
entiende que la ley interpretativa es parte de la ley interpretada, constituyendo un
solo cuerpo. De modo que la vigencia de la ley interpretativa se entiende desde la
fecha de la ley interpretada. Por ejemplo; la Ley Nº 18.152 que interpreta el artículo
19 Nº 24 de la Constitució n sobre el derecho a propiedad.
La LIC es una fuente má s del derecho constitucional, ya que es una interpretació n
del legislador y que es de cará cter obligatorio, sin perjuicio de que la Constitució n
pueda ser interpretada por quienes la aplican, por ejemplo, abogados, jueces
ordinarios, y de modo obligatorio por el Tribunal Constitucional.
Esta ley interpretativa es de control constitucional obligatorio, conforme al artículo
93 Nº 1, es un control preventivo cuando se trata de un proyecto de ley interpretativa,
que puede entonces, si el TC lo estima inconstitucional, no llegar a ser ley, porque es
un control que se hace antes de la promulgació n de la ley, antes de que sea ley. Y,

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por lo

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tanto, es un control preventivo, obligatorio, debe ser hecho por el TC y con efectos erga
omnes.

4.1.2.1.1. Características de las leyes interpretativas de la Constitución

a- Requieren un quó rum de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio

para su aprobació n, modificació n o derogació n.
b- Está n sometidas a un control preventivo y obligatorio de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
c- Solo se dictan cuando el legislador lo estima conveniente.
d- No pueden ser objeto de delegació n legislativa. La razó n es que se ha
establecido que estas leyes siguen en todo a las Orgá nicas Constitucionales
y la potestad para dictar estas no puede delegarse al Presidente de la
Repú blica (art. 64 inciso 2º).
e- Existe una ley interpretada que es norma constitucional y una ley
interpretativa de la Constitució n que interpreta el precepto constitucional.

4.1.2.2. Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC)

Las LOC no existían en el ordenamiento jurídico chileno con anterioridad a la

Constitució n de 1980, aun cuando este tipo de leyes existen en el derecho
constitucional comparado contemporá neo, en su versió n moderna, se encuentran en
la Constitució n Francesa de la V Repú blica (1958), en la Constitució n Españ ola de
1978, en la Constitució n portuguesa, como asimismo en algunas constituciones
latinoamericanas (Brasil, Colombia, Perú , Venezuela), y en algunas constituciones de
Europa Oriental
Las LOC son aquellas que se crean, modifican o derogan por el quó rum de la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio3.
Su objeto es complementar normas constitucionales.

3 Antes de la reforma Constitucional en virtud de la ley 21.535 de 27 de enero de 2023, el quorum de

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estas leyes era de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

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4.1.2.2.1. Características de las Leyes Orgánicas Constitucionales

a- Requieren para su aprobació n, modificació n o derogació n de un quó rum de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
b- Está n sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional.
c- Las materias objeto de leyes orgá nicas constitucionales está n contempladas en
la Constitució n.
d- Tales materias no pueden ser objeto de delegació n de facultades legislativas,
esto es, solo pueden ser aprobadas por el Congreso.
e- La LOC de Organizació n y Atribuciones de los Tribunales de Justicia requiere,
para los efectos de su modificació n, que se escuche previamente la opinió n de
la Corte Suprema, aun cuando el parecer de esta no es obligatorio para el
Congreso.

Las materias de LOC son las que el constituyente ha determinado inequívocamente

en el texto de la Carta Fundamental para concretar o desarrollar determinadas
instituciones. En el fondo, su objeto es estructurar, regular y complementar ciertas
disposiciones constitucionales, relativas a derechos o instituciones pú blicas,
organismos pú blicos.
Las LOC generalmente son aquellas que regulan ciertos ó rganos y atribuciones del
Estado, por eso son importantes. Son leyes especiales por la competencia o por el
objeto que regulan, pero no tienen má s rango que la ley normal, comú n o incluso que
otras leyes, sino que se caracterizan por la especialidad, es decir, por las competencias
que regulan, porque esas competencias son otorgadas por la Constitució n.
Cuando una ley es orgá nica constitucional, porque el Tribunal Constitucional en el
art. 93 Nº 1 (control preventivo de constitucionalidad de LOC) solo puede controlar
materias de leyes tribunales constitucionales antes de su publicació n y/o vigencia, no
puede después, sería ultra petita (excederse de aquello de lo que se le pidió al
tribunal). Si existe una ley comú n, que contiene materia orgá nica constitucional, el
Tribunal Constitucional solo puede regular dichas materias. Si una materia es propia
de LOC y se
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regula por la ley comú n, será una ley inconstitucional de forma, Por ejemplo: regular
materias de municipalidades como una ley ordinaria.
Quien determina la calificació n de LOC es el Tribunal Constitucional a través del art.
93 de la Constitució n, Nº 1, que establece un control obligatorio preventivo de las LOC,
porque existen aquellas leyes que se llaman mixtas, es decir, que tienen materia de
LOC y materia de ley ordinaria, porque el TC ha calificado como materias de LOC
proyectos de ley que se habían declarado ley comú n. Así, son la materia y el contenido
los que definen la calificació n jurídica de LOC4.
Por ello cabe preguntarse qué materias son Orgá nicas Constitucionales, la ló gica es
todas aquellas que la Constitució n ordene que tengan este cará cter, ya por su
contenido, ya por su quó rum de aprobació n, modificació n o derogació n de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Algunos ejemplos de LOC son:

— Ley Orgá nica Constitucional de Municipalidades.

— Ley Orgá nica Constitucional de la Contraloría General de la Repú blica.
— Ley Orgá nica Constitucional de Partidos Políticos.
— Ley Orgá nica Constitucional del Tribunal Constitucional.
— Ley Orgá nica Constitucional de la Administració n del Estado.
— Ley Orgá nica Constitucional de los Estados de Excepció n Constitucionales (art. 40
en adelante).
— Ley Orgá nica Constitucional del Congreso Nacional.
— Ley Orgá nica Constitucional de las Atribuciones de los Tribunales de Justicia.
— Ley Orgá nica Constitucional de Concesiones Mineras.
— Ley Orgá nica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones.
— Ley Orgá nica Constitucional de Fuerzas Armadas.
— Ley Orgá nica Constitucional del Banco Central.
— Ley Orgá nica Constitucional de Gobierno y Administració n Regional.
— Ley Orgá nica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinio.
— Ley Orgá nica Constitucional de Inscripció n Electoral y Servicio Electoral Pú blico.

4 Véase: Nogueira (2012), p. 204.

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Si el legislador intentara ampliar el á mbito de materias determinado por el

constituyente, se concretaría una acció n inconstitucional, ademá s de ser incompatible
con el principio democrá tico establecido como base fundamental de la
institucionalidad en el artículo 4° de la Constitució n, el cual establece que “Chile es
una Repú blica Democrá tica”, que só lo admite mayorías calificadas en los caos
expresamente mencionados en el texto constitucional, lo que constituye una regla
excepcional frente al principio general de la mayoría simple para aprobar las leyes en
ambas cá maras del Congreso nacional.

4.1.2.3. Leyes de Quorum Calificado (LQC)

Son aquellas que para su aprobació n, modificació n o derogació n requieren del

quó rum de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Y en cuanto a lo sustantivo en lo esencial de las leyes de quó rum calificado, se trata
de esas materias que la Constitució n estima que, por su relevancia o importancia,
requieran de este quó rum reforzado.
Algunos ejemplos de materias u ó rganos que deben ser regulados por una de estas
leyes son las siguientes: las conductas terroristas y su penalidad (Art. 9 inc. 2° y Ley
Nº 18.314 del 17.05.1984); la que establezca los delitos y abusos que se puedan
cometer en el ejercicio de las libertades de opinió n y de informació n (Art. 19 N° 12 y
Ley Nº 19.733 del 2001 en la parte pertinente); la que establece la organizació n y
atribuciones del Consejo Nacional de Televisió n (Art. 19 N° 12 y Ley Nº 18.838, del
30.09.1989); las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (Art. 19 N°
18); las que autoricen al Estado o a sus organismos a desarrollar actividades
empresariales o a participar en ellas (Art. 19 N° 21); las que establezcan limitaciones o
requisitos para la adquisició n del dominio de algunos bienes (Art. 19 N° 23), las que
autorizan prestamos que exceden el período presidencial (Art. 63 N° 7); las que
regulan la posesió n y tenencia de armas (art. 103 inc. 1° CPR); las que establece la
pena de muerte (Art. 19 N° 1).
A juicio del profesor Nogueira, otra curiosidad entre las fuentes primarias del
ordenamiento jurídico está constituida por una ley de quó rum calificado introducida

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por la reforma constitucional de 1991, en el art. 63 N° 16 de la CPR, la que determino

que la LQC referentes a indultos generales o amnistías cuando ellas se refieran a
delitos terroristas.

4.1.2.3.1. Características de las Leyes de Quorum Calificado

a- Para ser aprobadas, modificadas o derogadas necesitan de un quó rum de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
b- No requieren de un control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional.
c- Las materias objeto de Leyes de Quó rum Calificado está n taxativamente
contempladas en la Constitució n.
d- No son susceptibles de delegació n legislativa.

4.1.2.4. Leyes de Reforma Constitucional (LRC)

Son aquellas que tienen por objeto modificar algú n precepto constitucional o
incorporar un nuevo precepto constitucional, o derogar alguna norma ya existente en
la Constitució n.
La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional só lo será legítima
cuando sus fines y medios sean democrá ticos y compatibles con la idea de derecho
bá sica, con el contenido fundamental o la fó rmula política contenida en la Carta
Fundamental.
La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias histó ricas
y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptació n de la Carta Fundamental a los
nuevos desafíos y vicisitudes histó ricas, dentro del marco de la juridicidad y la
continuidad e identidad de la Constitució n, siendo tributario de las formas,
procedimientos y contenidos esenciales o fó rmula política constitucional.

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4.1.2.4.1. Límites a la Ley de Reforma Constitucional

Los límites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se

establecen respecto de la revisió n de ciertos contenidos asegurados por la
Constitució n, imposibilitando la reforma o eliminació n de dichas instituciones
respetando la continuidad constitucional.
Los límites a la reforma como mecanismos de defensa del orden constitucional está n
dirigidos hacia las potestades pú blicas que pueden con sus actuaciones o su
producció n normativa vulnerar los contenidos constitucionales, especialmente a los
ó rganos colegisladores a los cuales se les inviste por la Constitució n de potestad para
la revisió n o reforma de la misma, como asimismo, constituyen un mecanismo de
educació n y socializació n cívica de la ciudadanía, promoviendo la integració n,
funcionamiento y desarrollo del sistema institucional. Los límites a la revisió n de la
Constitució n otorgan una protecció n especial a la Carta Fundamental, ya que no
establecen una inmutabilidad absoluta, sino só lo una reserva de procedimiento, el que
dichas clá usulas só lo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente originario.
Estos límites a la protestad reformatoria de la Carta Fundamental pueden ser:

a- Limites explícitos y limites implícitos.

b- Limites autó nomos y limites heteró nomos.
c- Limites absolutos y limites relativos.

Los límites explícitos o expresos a la reforma constitucional son aquellos

obstá culos que establece el texto constitucional para la eliminació n o reforma de
determinadas instituciones constitucionales.
Los límites implícitos son aquellos que se deducen del texto constitucional y de sus
valores y principios fundamentales, que invalidan la utilizació n de la reforma
constitucional para destruir los principios bá sicos estructurales del sistema
constitucional vigente.
Los límites autónomos son aquellos que emanan del propio ordenamiento
constitucional, generá ndose así en el propio ordenamiento jurídico.

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Los límites heterónomos son aquellos que derivan de un ordenamiento jurídico

ajeno al derecho interno, pudiendo provenir del derecho internacional o del derecho
supranacional, incidiendo y obligando al derecho interno a respetar y hacer respetar
dichos límites.
También puede clasificarse los límites a la revisió n constitucional en límites
absolutos de reforma de la Constitución que son aquellos que no pueden ser
superados por una reforma de la Constitució n y límites relativos al poder de
reforma constitucional, los cuales só lo establecen condicionamientos a la reforma
de la constitució n, como son los procedimientos agravados, los límites temporales a la
reforma, entre otros.
En virtud de la ley de reforma a la Constitució n nú mero 21.481 de 23 de agosto de
2022, se estableció un quó rum, con lo cual se terminó con aquella diferenciació n en
virtud de la materia, lo que la doctrina determinaba con los procedimientos ordinarios
y extraordinarios de reforma a la Constitució n5.
Las leyes de reforma constitucional son leyes que tienen un control facultativo por
parte del Tribunal Constitucional a requerimiento de los diputados y senadores y
preventivo, es decir, se controla el proyecto de ley de reforma segú n los quó rums
diferenciados antes explicados.
La competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una Ley de Reforma a la Constitució n, la cual emana del artículo
93 N° 3 de la Constitució n, puede concentrarse en el control de constitucionalidad
sobre á mbitos procedimentales, como sobre á mbitos sustantivos de
desconocimiento de

5 En efecto, antes de la reforma Constitucional, en el capítulo XV de la Constitució n se determinan los

procedimientos ordinarios y extraordinarios de reforma constitucional, los cuales se diferencian en
virtud de la materia, estableciéndose un procedimiento extraordinario como es en el caso del capítulo
primero sobre bases de la institucionalidad, el capítulo segundo sobre derechos y garantías
constitucionales, capítulo octavo sobre el Tribunal Constitucional, décimo primero sobre fuerzas
armadas, décimo segundo sobre COSENA, donde se requerían de los 2/3 de los diputados y senadores
en ejercicio. Por su lado, el procedimiento ordinario se utilizaba para las demá s materias y capítulos de
la Carta Fundamental, siendo la regla general, en que, salvo los capítulos mencionados anteriormente,
se requería del quó rum de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

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derechos esenciales o humanos ya asegurados por el poder constituyente, los cuales no

pueden ser objeto de reversibilidad, sino só lo de progresividad.

4.1.2.4.2. Características de la Ley de Reforma Constitucional

a- Poseen un quorum de 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

b- Tienen por objeto modificar, adicionar y/o derogar un precepto constitucional.
c- Determinan si una Constitució n es rígida, flexible o pétrea.

4.1.2.5. Ley Simple

Es aquella que para su aprobació n, derogació n o modificació n requiere de la

mayoría simple de cada cá mara, es decir, de diputados y senadores presentes y se
refiere a aquellas materias que la Constitució n entiende que son propias del dominio
legal, por tanto, cada vez que la Constitució n se refiere solo a la expresió n ley, o
precepto legal, significa que en principio se refiere a una ley ordinaria.

4.1.2.6. Tratados Internacionales sobre derechos humanos y demás

tratados

Se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento ú nico o en
dos o má s instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominació n particular”6
Los tratados operan como fuente en el entendido de lo que dispone el art. 5° inciso
2° de la Constitució n Política de la Repú blica, dispone que estos constituyen un límite
a la soberanía y es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitució n, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

6 Convenció n de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

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La expresió n "así como" nos conduce a la problemá tica constitucional que se

abordó al principio de esta unidad (discusió n sobre la jerarquía de los tratados,
aunque a juicio de Peredo lo importante no es la jerarquía del tratado, sino los
derechos que en él se constituyen o reconocen).
Nuestra Carta Fundamental no posee una disposició n expresa que regule la
materia, solo indica que, en lo pertinente, para la aprobació n de un tratado se
someterá a los trá mites de una ley.
Por ú ltimo, sí es cierto que los tratados que no se refieren de ningú n modo a
derechos humanos poseen rango de ley, por ejemplo, un pacto de límites entre dos
Estados (acuerdo 1964 Chile y Bolivia).

4.1.3. La Potestad Reglamentaria

Potestad Reglamentaria: “La facultad que tiene el Presidente de la República y

otras autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general,
que tienden a ejecutar leyes y a hacer cumplir la función administrativa encomendada al
Estado”7.
En tal sentido, la Constitució n prescribe en el artículo 32 que son atribuciones
exclusivas del Presidente, Nº 6: "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demá s reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecució n
de las leyes.
Existe una relació n directa entre la ley y la potestad reglamentaria que solo podrá
ser ejercida por el Ejecutivo y las autoridades administrativas competentes en
materias que no sean de dominio legal. En consonancia con lo anterior cabe distinguir
qué es el dominio legal o cuá les son las teorías jurídicas al respecto:

7 VIVANCO (2002), p. 400.

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a- Teoría del dominio máximo legal, señ ala que solo son materias de ley las
del artículo 63 de la Constitució n Política de la Repú blica.
Los argumentos de esta teoría son:
i) un argumento de texto, el artículo 63 dice en su texto "só lo son materias
de ley".
ii) el segundo argumento es una razó n histó rica, se dice que en la
Constitució n de 1925 la enumeració n de las materias de ley no era taxativa,
sino solo a modo ejemplar, por lo tanto, se abusó del concepto de ley y se
dictaban leyes para temas específicos, aun cuando la ley es general y
abstracta; si esto es así, todo lo que no esté en el 63 con esta teoría es
materia de potestad reglamentaria.

b- Teoría del dominio mínimo legal, sostiene que las materias del 63 son un
mínimo del dominio legal, porque el numeral 20 deja abierto que se puedan
dictar leyes sobre toda otra norma de cará cter general y abstracta que sirva
de base para el ordenamiento jurídico.
La Constitució n no agota las materias de ley en el artículo 63, porque
existen otras normas constitucionales que se refieren a la ley, por ejemplo:
el artículo 19 Nº 26, que nos dice que solo la ley puede regular derechos,
por tanto, la potestad reglamentaria nunca podrá regular los derechos de
las personas, porque la Constitució n asegura que la ley es la que regula los
derechos.
Esto significa que la regla general es la ley y la excepció n es la potestad
reglamentaria, porque si el dominio es mínimo hay otras materias que
poseen reserva legal expresamente en la CPR.

4.1.3.1. Clases de Potestad Reglamentaria

a- Reglamento de ejecución de ley, tiene por objeto desarrollar con ciertos

detalles aquello que regula una ley para permitir su pleno desarrollo.
b- Reglamento autónomo, es aquel que no requiere la mediació n de una ley.

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4.1.3.2. Distintas normas de potestad reglamentaria

a- Reglamentos, son aquellas normas administrativas dictadas por aun autoridad.

b- Decretos, tienen por objeto dictar nomas de cará cter particular y sobre
materias esencialmente econó micas. Existen dos clases de decretos, aquellos
llamados decretos supremos (solo pueden ser dictados por el Presidente de la
Repú blica) y los decretos simples (pueden ser dictados por cualquier autoridad
administrativa).
c- Instrucciones, tiene por objeto comunicar una orden del superior jerá rquico
del servicio a uno de sus subordinados.
d- Circulares, tiene por objeto que el director de un servicio explique o sintetice
có mo debe ser entendida o aplicada una ley.
e- Resoluciones, son normas de cará cter general dictadas principalmente por el
ministerio.
f- Ordenanzas, son formas de regular materias propias de municipalidades y
tienen un cará cter general.

4.1.4. Reglamentos internos del Senado y de la Cámara de Diputados

Son normas jurídicas que tienen por objeto determinar las atribuciones del
Congreso Nacional.
No son leyes, ni decretos, ni reglamentos que ejecuten una ley, sino que solo aplican
las disposiciones del Capítulo V de la Constitució n que regula el Congreso Nacional.
Cada cá mara posee su propia reglamentació n. Aparte de determinar el
funcionamiento de las cá maras, este reglamento tiene fuerza obligatoria para las
disposiciones internas de cada cá mara.

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4.1.5. Los Autos Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional,

el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales
Regionales

Los Autos Acordados: “Son normas emanadas de tribunales superiores de justicia

que tienen carácter obligatorio y general, debiendo publicarse en el Diario Oficial”.

Su objeto es normalmente establecer normas destinadas a una mejor aplicació n de

las disposiciones relativas a procedimientos judiciales, no obstante que en otros casos
estas normas se dictan para regular aspectos tales como funcionamiento de los
tribunales u otros similares.

Hay 4 clases de autos acordados:

a- Los dictados por la Corte Suprema

b- Los dictados por el Tribunal Constitucional
c- Los dictados por el Tribunal Calificador de Elecciones
d- Los dictados por el Tribunal Regional Electoral

En relació n con los emanados de la Corte Suprema hay varios que tienen una
relació n directa con normas de la Constitució n, puesto que apuntan a resolver las
dudas de aplicació n procedimental de importantes preceptos de esta. Así pueden
citarse, entre otros, los Autos Acordados sobre tramitació n de los Recursos de
Amparo y de Protecció n y el relativo a la tramitació n de la solicitud de indemnizació n
por error judicial que consagra la Constitució n en el artículo 19 Nº 7 letra i).
Respecto de los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional, todos ellos
son fuentes del Derecho Constitucional puesto que forman parte de la plena vigencia y
funcionamiento de dicho importante ó rgano jurisdiccional de rango constitucional.
Hasta el presente el Tribunal Constitucional ha dictado autos acordados relativos a
procedimiento, funcionamiento, integració n y honorarios de su personal.

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En cuanto a los emanados del Tricel, también todos ellos son fuente del Derecho
Constitucional por la misma razó n anterior y de ellos puede destacarse el relativo a
procedimiento.
Finalmente, los Tribunales Electorales Regionales tienen igualmente esta facultad
de dictar Autos Acordados, los que se constituyen en fuentes del Derecho
Constitucional en la medida que dan plena aplicació n a lo dispuesto en la Constitució n
y en la ley complementaria de esta que regula a esos ó rganos jurisdiccionales.

4.2. Fuentes Indirectas

4.2.1. La Costumbre

No obstante que en el Derecho Pú blico chileno la costumbre y/o las prá cticas no
constituyen fuentes del Derecho, acontece en ciertos casos que surgen conductas que
se transforman en prá ctica constitucional y que derechamente no está n contempladas
en la Constitució n, pero que son aceptadas por todos los actores políticos y
ciudadanos como verdaderas normas o pautas a seguir.
Algunos ejemplos de lo anterior son la dictació n de D.F.L. bajo la vigencia de la
Carta de 1925, en circunstancias que esta no los contemplaba. Ello se transformó en
una prá ctica abiertamente inconstitucional, pero asumida sin reparos tanto por los
sucesivos titulares del Poder Ejecutivo como del Legislativo. Su origen radica en que
bajo la Carta de 1833 sí se los consideraba. Solo por medio de la reforma
constitucional de enero de 1970 se regulariza dicha situació n estableciéndose
expresamente. Otro caso es el hecho de que la Constitució n de 1925 no establecía el
lugar ni la forma en que el Presidente de la Repú blica debía cumplir su obligació n
constitucional de rendir una cuenta anual de su gestió n y el estado del país a la nació n,
pero la prá ctica ininterrumpida y retomada a partir de 1990 es que lo hiciera leyendo
un discurso donde resumía su cuenta anual y ante el Congreso Pleno; ello se reconoció
constitucionalmente en el inciso 2º del artículo 24 de la CPR actual que dispone: "El 1
de junio de cada añ o, el Presidente de la Repú blica dará cuenta al país del estado

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administrativo y político de la Nació n ante el Congreso Pleno". Se trata en consecuencia

de una costumbre que se transformó en norma constitucional.

4.2.2. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, del

Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de
los Tribunales Electorales Regionales

Esta fuente guarda relació n con una interpretació n auténtica del texto
constitucional y de las demá s fuentes directas de nuestro Derecho Constitucional, toda
vez que, los fallos que emiten los ó rganos jurisdiccionales contribuyen a precisar el
sentido y alcance de esas normas.

4.2.3. La opinión de los tratadistas y la doctrina en general

Se trata de las opiniones de autores expertos en Derecho Político y Constitucional,

que sirven para la argumentació n jurídica, es decir, carecen de obligatoriedad, pero
sirven para defender u orientar sobre alguna materia determinada.

4.2.4. Los dictámenes de la Contraloría General de la República y los

informes de otros órganos administrativos, consultivos o
fiscalizadores

Los dictá menes de la Contraloría está n destinados a los empleados pú blicos, y

tienen por objeto, precisar los alcances de una determinada norma jurídica o señ alar
la manera como esta debe ser aplicada por los funcionarios de la Administració n
Pú blica.
Por su lado, los informes de los ó rganos administrativos, en la medida que
recaigan sobre normas constitucionales pueden llegar a ser fuentes del derecho
constitucional

4.2.5. La conciencia constitucional

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La conciencia sobre la Constitució n es el saber en comú n acerca del texto

constitucional vigente.

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5. Efectos de las Fuentes del Derecho Constitucional

a- Permiten la protecció n de los derechos fundamentales.

b- Permite limitar el poder por medio del derecho.
c- Las fuentes infralegales no pueden regular el contenido esencial de los
derechos fundamentales.
d- La interpretació n constitucional debe ser conforme a la Constitució n.

6. Bibliografía

i- CEA EGAÑ A, José Luis (2017): Derecho Constitucional Chileno (Santiago de Chile,
Ediciones UC), tomo I.
ii- JIMÉ NEZ LARRAÍN, Fernando y JIMÉ NEZ LOOSLI, Fernando (2014): Derecho
Constitucional (Concepció n Chile, Universidad Cató lica de la Santísima
Concepció n), tomo I.
iii- NOGUEIRA ALCALÁ , Humberto (2012): Derecho Constitucional Chileno (Santiago
de Chile, Thomson Reuters), tomo I.
iv- PEREDO ROJAS, María Isabel (2019): Lecciones de Teoría Constitucional Chilena
(Santiago de Chile, Thomson Reuters).
v- VIVANCO, Á ngela (2002): Curso de Derecho Constitucional. Bases conceptuales y
doctrinarias del Derecho Constitucional, tomo I (Ediciones Pontificia Universidad
Cató lica de Chile, Santiago de Chile).