1. El perfeccionamiento del contrato entre ausentes.

Generalidades

Para Maduro (1987), la formación del contrato mediante las declaraciones

de voluntad de las partes que conjugadas integran el consentimiento
presenta algunos aspectos que es necesario estudiar para determinar el
momento y el lugar donde el contrato se ha perfeccionado. Tal
determinación es importante para poder fijar el momento en que el contrato
produce sus efectos jurídicos, señalar el tribunal competente para conocer y
decidir sobre las diferencias que pueden tener las partes en su ejecución, e
indicar otras circunstancias inherentes a la vida del contrato.

Cuando el contrato se celebra entre personas que están presentes en un

mismo momento y lugar, el problema se simplifica al máximo, pues el
momento y lugar en que el contrato se perfecciona serán los mismos de la
celebración del contrato y entonces no habrá dudas acerca de cuándo
comienza a producir sus efectos, ni tampoco acerca del tribunal compe-
tente, que será el que tenga la jurisdicción territorial respectiva. Cuando el
contrato se celebra entre personas ausentes o lejanas, entre personas que
no se encuentran en un mismo lugar sino en lugares diferentes, surge en
toda su magnitud la necesidad de fijar las circunstancias de tiempo y lugar
señaladas anteriormente.

La doctrina ha enumerado algunas de las circunstancias prácticas que

justifican el interés de determinar el momento de perfeccionamiento del
contrato, a saber:

 Primero: para determinar a partir de qué momento son exigibles las

obligaciones derivadas del contrato;
 Segundo: para saber a partir de cuál fecha corren los lapsos de
caducidad o de prescripción;
 Tercero: para precisar la ley aplicable al contrato cuando entre la
fase de la aceptación y de la notificación ha habido reforma
legislativa;
 Cuarto: para poder determinarse cuál es el Tribunal competente
para decidir sobre cuestiones controversiales del contrato.

Solución del Código Civil venezolano para el Perfeccionamiento de los

Contratos entre Ausentes

Dispone el párrafo 1° del artículo 1137: «El contrato se forma tan pronto
como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra
parte».

Ahora bien, ese conocimiento se presume que existe en el instante en que

la aceptación llega a la dirección del oferente (destinatario de la aceptación
en este caso). Así lo dispone el párrafo 6° del mismo artículo citado: «La
oferta, la aceptación o la revocación por una cualquiera de las partes, se
presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la dirección del
destinatario, a menos que éste pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerla».

El Código Civil venezolano acoge el sistema de la concurrencia de

voluntades en la fase o etapa del conocimiento, pero subordina ese
conocimiento al momento de la recepción. Presume que existe ese
conocimiento desde el instante en que la aceptación llega a la dirección del
oferente.

La presunción establecida en el párrafo 6° del artículo 1137 del Código Civil

es de carácter relativo o juris tantum. Al destinatario de la aceptación se le
permite desvirtuar la presunción de conocimiento demostrando que sin su
culpa estaba en la imposibilidad de conocerla (causa extraña no imputable,
enfermedad, ausencia justificada y otras que corresponde al juez calificar).

Como excepción al principio contemplado en los párrafos 1° y 6° del artículo

bajo análisis, no se acoge el sistema de concurrencia de voluntades en los
casos de oferta con ejecución previa, contemplados en el artículo 1l38: «Si
a solicitud de quien hace la oferta, o en razón de la naturaleza del negocio,
la ejecución por el aceptante debe preceder a la respuesta, el contrato se
forma en el momento y en el lugar en que la ejecución se ha comenzado. El
comienzo de ejecución debe ser comunicado inmediatamente a la otra
parte».

En estos casos, cuando el legislador dispone que el contrato se forma en el

momento y lugar en que la ejecución comienza, está acogiendo el sistema
de la coexistencia de voluntades (pues la ejecución se entiende como una
expresión de voluntad) y el momento de la manifestación de esa voluntad,
manifestación expresada por la propia ejecución.

No obstante, nada dice el Código Civil en el caso de que el ejecutante no

cumpla la obligación de comunicar el comienzo de ejecución, como lo
ordena el artículo 1138. En opinión de algunos autores, la solución debe ser
similar a la dispuesta en el Código Civil italiano, en el sentido de que el
ejecutor deberá reparar los daños causados por omitir tal aviso.

Tampoco acoge el Código Civil el sistema de concurrencia de voluntades en

la oferta pública de recompensa, la cual se perfecciona cuando las
voluntades coexisten, o sea, cuando el destinatario indeterminado a quien
es dirigida, realiza el hecho cuya remuneración se ofreció. Ello se
desprende claramente del artículo 1139 del Código Civil, el cual dispone en
su primer párrafo: “Quien promete públicamente remunerar una prestación o
un hecho, no puede revocar la promesa después que la prestación o el
hecho se han cumplido”.

Al prohibir la revocación después de haberse cumplido la prestación o el

hecho objeto de la oferta pública, el legislador venezolano se acoge al
sistema de coexistencia de voluntades.

Excepción non adimpletis contratus.

2. Concepto.

Según Maduro Luyando (1987), la excepción non adimpleti contractus

(excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de
incumplimiento, “es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a
negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el
cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación” (p.
502).

3. Fundamento.

El artículo 1.168 del Código Civil dice textualmente lo siguiente:

“En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su

obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan

fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”

4. Condiciones de procedencia.

Siguiendo a Maduro, pueden enumerarse así las condiciones:

1° Debe tratarse de un contrato bilateral; no procede en los contratos

unilaterales, y se discute su procedencia en los contratos sinalagmáticos
imperfectos. Para algunos autores, la excepción se aplica en los contratos
sinalagmáticos imperfectos, y citan en su apoyo algunas disposiciones
legales como la del artículo 1702, que acuerda al mandatario la facultad de
retener en garantía las cosas que son objeto del mandato, hasta que el
mandante cumpla con las obligaciones de reembolso de los gastos
efectuados por el mandatario, de los avances hechos y de los respectivos
intereses. Igualmente, se cita lo dispuesto por el artículo 1774, que acuerda
al depositario el derecho de retención del depósito hasta el pago total de
todo cuanto se le deba en razón del depósito.

2° El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un

incumplimiento culposo; en caso de que el incumplimiento no sea culposo,
no habrá aplicación de la excepción non adimpleti contractus, sino se aplica
la teoría de los riesgos.

3° El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un

incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para
justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias de un
contrato. Sin embargo, en la doctrina se ha discutido mucho cuáles de las
obligaciones surgidas de un contrato pueden ser consideradas como
principales y cuáles como secundarias. En principio, se ha adoptado como
criterio provisional aquel que establece que obligaciones principales son
aquellas cuyo incumplimiento sería de tal gravedad que justificaría oponer la
excepción, como las obligaciones que fueron determinantes en el
consentimiento de la otra parte. También se considera como obligaciones
principales aquellas que han sido convenidas expresamente como tales por
las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por ellas. En
cambio, se considera obligaciones secundarias aquellas no determinantes
del consentimiento de la otra parte y cuyo incumplimiento no ha sido
calificado como tal por ellas. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento
de inmueble, el incumplimiento de la entrega del inmueble arrendado al
arrendatario por parte del arrendador, da derecho a aquél a oponer la
excepción, porque la obligación de proporcionar el goce y disfrute de la
cosa es determinante del consentimiento del arrendatario. En cambio; el
incumplimiento por parte del arrendador a realizar una reparación mayor,
sería, por lo menos en principio, el incumplimiento de una obligación
secundaria que no autorizaría al arrendatario a suspender el pago del canon
mensual de arrendamiento.

4° Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de

ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el
ordinario, el dando y dando. Si las obligaciones de una de las partes están
sometidas a algún término o condición, de modo que su ejecución sólo
fuese exigible después de cumplirse esas modalidades, y las obligaciones
de la otra parte fueren de ejecución inmediata, la parte a quien se le
exigiere el cumplimiento no podría oponer la excepción, pues ésta supone
el incumplimiento de la otra parte y tal incumplimiento no ha podido suceder
mientras no se cumplan las modalidades que hacen exigible la obligación.
Por ejemplo.

5° Algunos autores admiten también como condición para la procedencia de

la excepción, la circunstancia de que la parte que la oponga no haya a su
vez motivado el incumplimiento de la contraparte; ello es obvio, pues si el
oponente, por su culpa, hubiese motivado el incumplimiento, no estaríamos
en presencia de la ausencia de causa o de reciprocidad, que es el supuesto
indispensable de la excepción. En opinión de Maduro Luyando, la ausencia
de culpa, determinante del incumplimiento, no es propiamente una
condición para su procedencia, sino un supuesto necesario de su
existencia.

5. Diferencias entre la acción non adimpletis contractus y el derecho

de retención.
1) Diferencias con el derecho de retención
El derecho de retención es la facultad concedida por la ley que
corresponde al poseedor o detentador de una cosa ajena para conservar
la posesión o detentación de ella hasta el pago de lo que se le deba por
razón o con motivo de la misma cosa1.

En cambio, la exceptio non adimpleti contractus, como ya dijimos, esla

facultad que tiene la parte de un contrato bilateral de negarse a cumplir
sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su
vez haber cumplido con su propia obligación.

El derecho de retención que le permite a su titular negarse a devolver la

cosa a su propietario hasta tanto éste no le pague lo que le adeude en
razón de la cosa hace que se asemeje a la excepción de incumplimiento
en virtud de la cual se faculta al deudor a no cumplir su obligación hasta
tanto su contraparte que le exige el cumplimiento no cumpla, a su vez,
con la suya.

Debido a esa estrecha relación que existe entre uno y otra, algunos
autores estiman que la exceptio no es más que un caso de aplicación
del derecho de retención a la materia contractual y otros consideran que
el derecho de retención es una aplicación de la exceptio.

Pero entre el derecho de retención y la excepción de incumplimiento

existen diferencias importantes, tanto en lo referente a su naturaleza y
objeto, como en cuanto a su fundamento y campo de aplicación.
A continuación indicamos los principales rasgos diferenciales entre
ambos medios de tutela del crédito.

1) El derecho de retención presenta algunas semejanzas con el

derecho real porque se manifiesta exteriormente como un poder que
la persona ejercita directamente sobre la cosa, tiene carácter
absoluto y es oponible a los terceros.

En cambio, la exceptio tiene un marcado carácter personal y opera en el

campo puramente obligacional contra la otra parte de un contrato
bilateral.

2) El derecho de retención se basa en una conexión objetiva entre el

crédito y la cosa poseída (debitum rei cohaerens).
En materia civil, se requiere que el crédito nazca con motivo de la cosa;
no puede ejercitarse el derecho de retención sobre una cosa de otro en
razón de una acreencia ajena a dicha cosa6.

En cambio, en materia mercantil, no se exige la conexión entre la

acreencia y la posesión o detentación de la cosa sino que basta que
ambas tengan por causa operaciones mercantiles aunque sean
independientes entre sí (arg.: ex art. 122 del Código de Comercio).

La exceptio non adimpleti contractus no requiere el requisito de la

conexión objetiva entre el crédito y la cosa retenida sino que se basa en
la conexidad jurídica existente entre las obligaciones que surgen de un
contrato bilateral.

3) El derecho de retención requiere que quien lo ejerza tenga la

posesión o la detentación de la cosa que le pertenece a otro; en
cambio, la exceptio no exige que se cumpla con este requisito.

De ahí que el derecho de retención sólo se aplica a las obligaciones que

tengan por objeto la restitución de una cosa, mientras que la exceptio
puede invocarse cualquiera que sea el objeto de la obligación
reclamada, independientemente de que la misma consista en una
prestación de dar, de hacer o de no hacer7.

4) El derecho de retención no puede ejercitarse sino con relación a una

cosa de otro, cuando el que la retiene ha efectuado gastos en la cosa
que el propietario se niega a pagarle o se ha hecho acreedor de éste
con ocasión de la cosa misma.

La excepción, en cambio, como se dijo, puede alegarse en caso de

cualquier incumplimiento de una obligación surgida de un contrato
bilateral.

En fin, el derecho de retención no puede ejercitarse más que con la cosa

retenida.

La exceptio sólo requiere que existan obligaciones recíprocas

incumplidas derivadas de un contrato bilateral.

5) El derecho de retención puede entrar en funcionamiento con ocasión

de la obligación surgida de un contrato unilateral, de un contrato
bilateral imperfecto, o incluso independientemente de toda relación
contractual.

La exceptio es un derecho inherente a la naturaleza misma del contrato

bilateral y, por tanto, sólo se da en los contratos bilaterales.
 La excepción de incumplimiento sólo se aplica entre las partes de un
contrato bilateral; el derecho de retención puede aplicarse incluso
respecto de los terceros que no han contratado con quien lo ejercita.

6) La exceptio non adimpleti contractus presupone que las obligaciones

nazcan simultáneamente del mismo contrato, esto es, que coexistan
desde el momento de la celebración del contrato.

La correspectividad entre las obligaciones que sirve de fundamento a la

exceptio surge desde que se perfecciona el contrato.

El derecho de retención, en cambio,se funda en la conexión de un

obligación anterior de devolución de una cosa, con otra que nace
posteriormente por razón o con motivo de dicha cosa.

La conexión en el primer caso, se afirma, afecta al propio vínculo

jurídico, mientras que en el segundo es una mera consecuencia objetiva
de una relación jurídica preexistente.

7) El derecho de retención puede neutralizarse cuando el que tiene

derecho a la cosa ofrece una garantía para asegurar el cumplimiento de
la propia obligación nacida con ocasión de la cosa.

En cambio, la exceptio non adimpleti contractus no desaparece cuando

el demandante-excepcionado ofrece caución suficiente para asegurar el
cumplimiento futuro de su obligación, porque el excipiens siempre tiene
el derecho de negarse a cumplir mientras la contraprestación no se
realice efectivamente.

8) Aunque se discute la posibilidad de establecer convencionalmente un

derecho de retención, se admite que éste es siempre un remedio
excepcional; en cambio, la exceptio es un medio de defensa genérico
aplicable a todo contrato bilateral8.

6. Efectos.

La excepción non adimpleti contractus suspende los efectos del contrato y

no lo extingue, lo que la diferencia de la acción resolutoria, que está dirigida
a obtener la terminación del contrato. El contrato objeto de la excepción
queda suspendido hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla
su obligación, con lo que se vuelve a imprimir vida al contrato.

Sólo por excepción, existe un tipo de contratos en los cuales la excepción

non adimpleti no tiene los efectos suspensivos descritos, sino que los
extingue; ello ocurre en los contratos de tracto sucesivo, en los cuales la
excepción non adimpleti contractus deja insubsistente el contrato durante el
lapso en el cual la parte que provoca su oposición deja de cumplir con su
obligación. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento fijado pan
comenzar el 1° de julio, si el arrendador no cumple su obligación de poner al
arrendatario en el goce y disfrute de la cosa arrendada sino hasta el día 1°
de septiembre, y el día 31 de julio exige el pago del canon, la excepción non
adimpleti deja insubsistente el contrato por todo el lapso durante el cual el
arrendador no cumple, de modo que sólo a partir del 1° de septiembre es
cuando el arrendador puede exigir dicho pago.