(LECTURA) Compendio de Las Obligaciones - Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling

OBLIGACIONES DE DAR 149
TÍTULO I
OBLIGACIONES DE DAR
1. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS

1.1. Consideraciones generales
Las obligaciones con prestaciones de dar son, a grandes rasgos,
aquellas que implican la entrega física o jurídica de un bien.
El Código Civil Peruano de 1984 inicia el tratamiento de las obli-
gaciones de dar en su artículo 1132, precepto en el que se reiere a los
bienes ciertos.
Antes de analizar la norma citada, consideramos imprescindible
dar una noción de bien cierto.
Entendemos por bien cierto a aquel que al momento de generarse
la obligación (cualquiera sea su causa) se encuentra total y absoluta-
mente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido
con precisión qué deberá entregarse.
Tras lo expuesto, podemos airmar que las obligaciones de dar
bienes ciertos consisten en la entrega de un bien determinado.
1.2. El principio de identidad

De la deinición que acabamos de esbozar se deduce como lógica
consecuencia la regla contenida en el artículo 1132:
Artículo 1132.- «El acreedor de bien cierto no puede ser obligado
a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor».
150 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Así, dicho artículo recoge el principio fundamental de identidad en

las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor
de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de
mayor valor.
Utilicemos como ejemplo, para ilustrar el caso, que el deudor se ha
obligado frente a su acreedor a entregarle el día de mañana el auto usado
marca Nissan, modelo Sentra, año 2000, de placa KQ-2426, número de
motor «X» y número de chasis «Y». En virtud de la norma, es claro que
el deudor no podrá entregar un vehículo distinto, ni siquiera un auto
de similares características, pero de diferentes números de placa, motor
y chasis, o uno que tuviera un valor mayor.
Sin perjuicio de lo anterior, la norma le concede al acreedor la
posibilidad de aceptar un vehículo distinto si lo considera conveniente.
Si el acreedor decide aceptar un bien diferente al acordado en su origen,
no habría problema conceptual alguno, en tanto se estaría coniguran-
do —dentro de lo previsto por el Código Civil Peruano— una dación
en pago, igura contenida en los artículos 1265 y 1266 del mencionado
Código. No obstante ello, nosotros consideramos que se trataría de
una novación objetiva, como lo analizaremos al desarrollar la dación
en pago.
Debemos señalar que dentro del principio de identidad va im-
plícito el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entregando
un bien diferente, lo que implica, a su turno, que el acreedor pueda
negarse a recibir ese bien.
Por último, debemos advertir que el principio de identidad no
es privativo de los bienes ciertos, ni de las obligaciones de dar, pues
resulta común a toda clase de obligaciones.
1.3. Deber de información sobre el estado del bien

El artículo 1133 del Código Civil Peruano impone al deudor un
deber de información:
Artículo 1133.- «El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos
informará sobre su estado cuando lo solicite el acreedor».
La norma transcrita tiene como objetivo proteger el legítimo
interés que pudiese tener el acreedor que desea conocer el estado de
conservación del bien mientras se encuentra en poder del deudor, vale

decir, antes de su entrega.
Al respecto, consideramos que el legislador de 1984 cometió un
error al restringir tal obligación a los supuestos en los que se deba
entregar un conjunto de bienes ciertos. De la redacción vigente podría
deducirse que si el deudor sólo está comprometido a entregar un bien
cierto, no se encuentra obligado a informar sobre su estado cuando el
acreedor lo solicite.
El error que hemos resaltado, sin embargo, puede salvarse des-
cartando una interpretación literal del precepto. Así, nosotros creemos
que la norma del artículo 1133 hay que interpretarla extensivamente,
siendo de aplicación, por tanto, incluso en los casos en que únicamente
deba entregarse sólo un bien.
1.4. Obligación de conservar el bien

El artículo 1134 establece explícitamente que la obligación de dar
implica también la de conservar el bien:
Artículo 1134.- «La obligación de dar comprende también la de
conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias
del caso».
El primer párrafo del artículo 1134 del Código Civil Peruano
de 1984 impone al deudor la obligación de conservar el bien hasta su
entrega, esto es, de realizar todos los actos conducentes a que el bien
conserve en el momento en que se efectúe la tradición al acreedor, todas
las características que tenía al tiempo en que se generó la obligación; en
el caso de los contratos, al momento de su celebración.
En lo relativo al segundo párrafo del numeral 1134, el precepto
no hace sino recoger los principios establecidos por el artículo 888 del
Código Civil, en lo referente a las partes de un bien que se consideran
sus accesorios. Esta norma señala que «son accesorios los bienes que,
sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un in
económico u ornamental con respecto a otro bien». El segundo párrafo
del artículo 1134 recoge el antiguo principio jurídico de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si un deudor se halla

obligado a entregar un bien cierto, deberá hacerlo junto a sus accesorios.
La ley establece como excepciones si lo contrario resultase de la propia
ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Resulta fácil imaginar ejemplos de los dos primeros supuestos
señalados en la parte inal del artículo 1134 (la ley o el título de la
obligación); pero no lo es tanto imaginar uno correspondiente al tercer
supuesto (circunstancias del caso). Por nuestra parte, pensamos que
podríamos comprender dentro de este rubro el siguiente ejemplo:
Si un laboratorio químico vende uno de sus locales a otro labora-
torio químico, sin establecerse en el contrato si se deberán entregar o no
los implementos e instalaciones propias del rubro o actividad que estaba
desarrollándose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser
también un laboratorio el comprador del local) deberá entenderse que se
incluyen tales implementos o accesorios dentro de los bienes a entregar.
Lo contrario podría presumirse si quien adquiere dicho local no es otro
laboratorio, sino un almacén de mercaderías textiles, por ejemplo.
Otro ejemplo respecto de las circunstancias del caso nos lo brin-
da el ilustre jurista Manuel Augusto Olaechea, cuando expresa que la
subordinación económica o la aplicación permanente a un in, no son
principios estereotipados. Una casa que tiene estatuas en su jardín, no
se sabe si tendrá esos objetos en calidad de accesorios. Habría que ate-
nerse a un contrato, a un acuerdo de partes, porque en el Perú no hay
la costumbre de tener jardines con estatuas. Pero, contrariamente, si se
comprara un castillo de la época de Luis XIV, todas las cosas adheridas
a él, como las arañas de luz, las cortinas y las estatuas, formarán parte
integrante del castillo.
1.5. Concurrencia de acreedores

1.5.1. Consideraciones generales
Otro de los temas relativos a las obligaciones de dar bienes ciertos
es el de la concurrencia de acreedores. Éste se encuentra regulado en los
artículos 1135 y 1136, en los que se determina un orden de prelación para
los casos de bienes inmuebles y bienes muebles, respectivamente.
Para un desapercibido lector, los artículos citados podrían enten-
derse referidos sólo al orden de preferencia para la transmisión de pro-
piedad, en caso de existir diversos acreedores. Sin embargo, el ámbito de

ambas normas es distinto, ya que sus preceptos se aplican, en términos
generales, a la concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones
de dar, vale decir, a todos aquellos casos en que por cualquiera de las
fuentes de las obligaciones (los contratos, la voluntad unilateral o la
ley), una persona se encuentre obligada a entregar el mismo bien, en
calidad de deudor, a diversos acreedores, los que no necesariamente
pueden tener títulos o derechos similares sobre el bien.
Los acreedores, en efecto, podrían actuar con títulos de distinta
naturaleza, pero lo relevante será que todos ellos tengan derecho a
que el deudor les entregue el mismo bien, ya sea para el ejercicio de
cualquiera de los atributos de la propiedad (uso o goce) o ya sea la
propiedad misma.
La función de estos mecanismos de preferencia en las normas no
es otra que la de establecer a quién, entre los diversos acreedores, se va
a elegir para el goce exclusivo del derecho reclamado.
De esta manera, si nos remitimos a la inalidad genérica de los artí-
culos 1135 y 1136 del Código nacional, diríamos que simple y llanamente
ellos determinan a quién va a entregarse el bien, pero dicha entrega,
por el carácter de los contratos celebrados entre el deudor y los diversos
acreedores, determinará que uno de ellos, aquel a quien se le entregue
el bien, ejerza sobre el mismo todos los derechos de propietario.
Aquí vemos como los artículos de concurrencia de acreedores, si
bien no tienen como inalidad regir la transferencia de dominio, en el
supuesto que hemos mencionado tienen directa relación con este tema;
vale decir, luego de haber planteado el problema, observamos que las
normas relativas a la transferencia de propiedad, los artículos 947 y
949, no están aisladas, sino que deben concordarse con los numerales
1135 y 1136.
Evidentemente estos conceptos también se aplican cuando la
concurrencia de acreedores comprende la constitución de derechos
reales distintos al de propiedad, como sería el caso del uso, habitación,
usufructo, supericie, servidumbres o posesión, o derechos reales de
garantía, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, o, incluso, cuando
estemos en presencia de cualquier otro título diverso, que implique
haberse obligado a entregar un mismo bien a más de un acreedor.
Antes de analizar los artículos 1135 y 1136 en los que se regula la

concurrencia de acreedores, debemos determinar qué es un documento
de fecha cierta, pues dicha noción resulta fundamental en la aplicación
de los citados preceptos.
En primer lugar, diremos que documento de fecha cierta es aquel
sobre el cual recaiga una constancia o manifestación de un funcionario
público competente que dé fe de la fecha de realización o suscripción
del mismo, y que tal fe revista validez.
También son documentos que revisten fecha cierta los presentados
en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentación le
otorgará certidumbre, con las constancias de recepción (sellos y rúbrica del
Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo serían aquellos do-
cumentos privados susceptibles de inscribirse en los Registros Públicos.
La fecha en la que conste la presentación de dichos documentos
en un proceso judicial o en los Registros Públicos, determinará que a
partir de allí ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puede pre-
sentar en un proceso un documento privado de hace tres años, pero
ello no determina que se considere que la fecha en que se extendió ese
documento sea la de hace tres años. La fecha cierta recién sería la co-
rrespondiente al día de su presentación. Y lo mismo ocurriría respecto
a los Registros Públicos.
Conviene señalar que de los instrumentos públicos, las escrituras
públicas no son los únicos instrumentos que pueden contener una fecha
que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los
notarios públicos otorgan a estos funcionarios como atribución principal
la de dar fe pública de determinados actos en los cuales participan a
petición de los particulares.
De lo expuesto podemos concluir en que son documentos de fecha
cierta aquellos en los que haya intervenido un notario público dando fe
de la misma, tales como las escrituras públicas, las minutas con fecha
o irmas legalizadas y los contratos privados con fecha o irmas lega-
lizadas, además de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte o
incapacidad física de uno de los otorgantes.
De existir en la concurrencia de acreedores documentos privados
de fechas distintas y ninguno de ellos de fecha cierta, deberá preferirse
al que tenga fecha más antigua.
1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble

El artículo 1135 del Código Civil dispone que cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor
se ha obligado a entregarlo, se preiere primero al acreedor de buena fe
cuyo título fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripción, se
preiere al acreedor que tenga el título de fecha cierta más antigua. Si
ninguno de los acreedores tiene título de fecha cierta, lo que no cons-
tituye un supuesto recóndito, será preferido aquél cuyo título revista
mayor antigüedad:
Artículo 1135.- «Cuando el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo,
se preiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de
fecha anterior. Se preiere, en este último caso, el título que conste
de documento de fecha cierta más antigua».
Como se iniere, este supuesto no reviste problemas y simplemente
debe seguirse el orden de prelación previsto. Después de todo, al ser
todos los inmuebles bienes registrables, esto es susceptibles de inscrip-
ción en los Registros Públicos, resulta lógico que se le dé preeminencia
a quien inscribió, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel
que cuida con mayor diligencia sus derechos.
Así, en el supuesto en que la obligación de dar se origina como
consecuencia de una obligación de transferencia de propiedad, aquel
que ha inscrito su derecho en los Registros ha tenido la diligencia de
convertir su propiedad relativa en absoluta.
Entonces, podríamos concluir en que la solución adoptada por el
legislador privilegia la seguridad jurídica, que es el in sobre el cual se
construye la publicidad registral y, en general, el Derecho mismo.
1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble

Por otro lado, en el artículo 1136 se regula la concurrencia de
acreedores de bien mueble:
Artículo 1136.- «Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo
reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese
obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el
deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior.

Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor
cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso,
el título que conste de documento de fecha cierta más antigua».
Nos inclinamos a pensar que deberían seguirse, para el caso de
los bienes muebles registrables, los mismos principios de protección al
acreedor diligente que en el supuesto de los bienes inmuebles. En este
caso, sin embargo, nos encontraríamos ante un nuevo problema, ya que
ambos acreedores podrían ser considerados como diligentes: el prime-
ro, por haber tenido la precaución de exigir que se le haga entrega del
bien, y el segundo, por haber tenido la diligencia de inscribir primero
su derecho en los Registros Públicos.
La problemática que se puede presentar en el caso de bienes mue-
bles se encuentra circunscrita al tema de los bienes muebles registrables
y no registrables.
Si se tratase de un bien no registrable o registrable pero que no se
encuentre registrado, no habría obstáculos conceptuales que aconsejaran
no aplicar el orden de prelación consignado en el artículo 1136.
Sin embargo, podría argumentarse que debería ser preferido
aquél que inscribió primero su derecho, porque al inscribirlo él resulta
oponible erga omnes.
En el caso de los bienes muebles registrados a nuestro entender
pueden adoptarse cuanto menos dos interpretaciones distintas que,
como tales, acarrean consecuencias jurídicas diferentes.
La primera, la seguridad jurídica que los Registros permiten alcan-
zar, le daría preeminencia, respecto de aquel a quien le fue entregado
el bien, al derecho de quien inscribió su título. Desde esa perspectiva se
preferiría al Registro sobre la posesión, por considerar que esta última
constituye un signo de recognoscibilidad de derechos que brinda una
información imperfecta y, por ende, menos segura que la del Registro.
Los defensores de esta posición tienen como argumento que la infor-
mación hecha pública por posesión no puede generar conianza plena
en todos los casos, por basarse en la apariencia.
No obstante que no cuestionamos la esencia de ese argumento,
nos inclinamos por una interpretación distinta, esto es por la adoptada
en la norma contenida en el artículo 1136.
Así, consideramos que debe tener preferencia aquel a quien en

efecto se le entregó el bien cierto registrable, y ello por una sencilla razón.
Este sujeto ha sido más diligente que aquél que registró el bien.
Admitimos, como ya lo expresamos, que el Registro es el signo
de recognoscibilidad de derechos que puede generar mayor conianza
y certidumbre. Sin embargo, por la naturaleza de los bienes de que
se trata, esto es bienes muebles, la posesión de los mismos se vuelve
indispensable para la adquisición del derecho.
El Derecho debe dar preferencia a la diligencia del sujeto que sí
se preocupó porque se le entregue el bien mueble, independientemente
de si éste era o no registrable.
Por otro lado, debemos precisar que entendemos a la buena fe a la
que hacen referencia tanto el artículo 1135 como el artículo 1136, como
sinónima de desconocimiento o ignorancia, pero siempre y cuando en
ellos no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De
lo contrario, ese acreedor no podría participar en la concurrencia.
Consideramos necesario dejar establecido que el Código Civil
Peruano de 1984, en lo relativo al orden de prelación en la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, ha dado preferencia al acreedor de
buena fe que inscribió su título en el Registro de la Propiedad Inmueble,
prevaleciendo dicho título por sobre aquellos de los demás acreedores.
Pero debe tenerse presente que, para la coniguración de la concurrencia
de acreedores, vale decir, para que un acreedor sea considerado en dicha
concurrencia, resulta imprescindible que haya actuado de buena fe. En tal
orden de ideas, si un acreedor fuese de mala fe, aunque hubiera inscrito
su derecho en el Registro, no sería preferido frente a cualquier acreedor
de buena fe, por más débil —aunque veraz— que sea su título.
Por otra parte, del análisis efectuado se desprende que siempre
habrá, como consecuencia de la aplicación de los artículos 1135 y 1136
del Código Civil, un solo acreedor que sería preferido para la entrega
del bien. Sin embargo, consideramos necesario distinguir según el título
o causa eiciente del acreedor preferido.
Si el acreedor preferido recibe el bien a título de propietario, dicho
acreedor no tendrá problema en el futuro; pero los demás acreedores
verán frustradas sus expectativas referentes a la adquisición de sus
respectivos derechos relativos al bien objeto de la prestación de dar.
Consideramos lógico que el deudor de dicho bien deberá responder,

al haber inejecutado culposa o dolosamente las obligaciones que con-
trajo respecto de tales acreedores, por una indemnización de daños y
perjuicios.
En el supuesto de que el acreedor preferido en la concurrencia
tuviese un título que implicase únicamente el derecho de posesión,
uso o disfrute temporal del bien, y otro de los acreedores (de los no
preferidos) tuviese un título que le diese derecho a la propiedad del
bien, al inalizar el plazo de posesión, uso o disfrute del bien —tal como
fue establecido en la obligación— por parte del acreedor preferido,
éste deberá entregar el bien al acreedor no preferido, quien desde
este momento lo poseerá como le corresponde, es decir en calidad de
propietario.
Resulta necesario, en este punto, efectuar una precisión. Es eviden-
te que el propietario-acreedor tuvo que soportar la preferencia de otro
acreedor para la entrega inmediata del bien; y por ello tendrá derecho,
al igual que cualquier otro acreedor de los no preferidos en los órdenes
prelatorios del Código Civil (artículos 1135 y 1136), a demandar del deu-
dor que incumple el pago una indemnización por los daños y perjuicios
sufridos por culpa o dolo de tal deudor. Sin embargo, en caso de que
el acreedor-propietario postergado se vea beneiciado con el pago de
una renta por parte del acreedor preferido para la entrega inmediata,
dicho acreedor-propietario deberá descontar los montos recibidos por
concepto de renta del monto total de la indemnización que pudiese
demandar al deudor por concepto de los daños y perjuicios sufridos.
Situación diversa es la que afrontaría el acreedor-propietario postergado,
en caso de que el acreedor preferido para la entrega inmediata fuese
solamente comodatario del bien, ya que en tal calidad no pagaría suma
alguna por la posesión del bien. Es evidente que en este último caso el
lucro cesante del acreedor y, por consiguiente, la indemnización que
podría exigir al deudor, sería sin deducción alguna.
1.5.4. Concurrencia de arrendatarios

Para concluir el análisis de los artículos 1135 y 1136, nos queda un
último comentario que se centra en la convivencia de estos preceptos
legales con el artículo 1670 del Código Civil, el cual recoge una norma
especial referida a la concurrencia de arrendatarios.
En el artículo 1670 se establece que cuando se arrienda un mismo

bien a dos o más personas, se preiere al arrendatario de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito, o, en defecto de inscripción, al
que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, se
preiere al arrendatario cuyo título sea de fecha cierta más antigua, y, en
su defecto, simplemente al que tenga el título de fecha más antigua.
La citada norma puede llegar a colisionar con lo establecido en los
artículos 1135 y 1136, los cuales, como bien sabemos, son de aplicación
general a la multiplicidad de obligaciones de dar o contratos susceptibles
de generar dichas obligaciones.
Cabe imaginar un supuesto en el cual estuviésemos ante una con-
currencia de acreedores en la que algunos de ellos sean arrendatarios,
y los restantes cuenten con títulos de distinta naturaleza. En este caso
habría que aplicar únicamente las reglas generales de los artículos 1135
y 1136, y abstenernos de hacerlo con relación al artículo 1670, el cual
sólo sería aplicable cuando la totalidad de los acreedores que concurran
para la entrega de un bien sean arrendatarios.
1.6. Pérdida de un bien cierto

El artículo 1137 del Código Civil Peruano de 1984 recoge algunos
supuestos en los cuales la ley considera que se pierde un bien cierto a
cuya entrega se ha obligado un deudor con su acreedor. Se entiende que
la pérdida origina diversas consecuencias, desarrolladas más adelante,
cuando estudiemos los supuestos contemplados por el artículo 1138,
relativo a la teoría del riesgo:
Artículo 1137.- «La pérdida del bien puede producirse:
1.- Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.
2.- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun
teniéndolas, no se pueda recobrar.
3.- Por quedar fuera del comercio».
El primer caso, contemplado por el inciso primero del artículo
1137, es aquel en el cual el bien perece o sea inútil para el acreedor
por daño parcial. El perecimiento de un bien puede revestir diversas
características. En los casos de seres vivos, se entiende claramente cuál
es el sentido del perecimiento, pues coincide con la muerte física. Sin
embargo, el concepto no es tan claro en el caso de los bienes que no

son seres vivos. Un vehículo perecerá, obviamente, cuando se destru-
ya. En todo caso, lo cierto es que el concepto no puede aplicarse con
excesiva rigidez.
Debemos señalar, además, que para efectos prácticos, en el Dere-
cho peruano puede no tener mayor importancia distinguir la destrucción
total de la destrucción parcial, ya que el daño parcial del bien, que lo
hace inútil para el acreedor, también es un supuesto de pérdida.
Se trataría del caso en que no se produce el perecimiento o des-
trucción total del bien. Aunque este no se destruye totalmente sufre
un daño parcial que lo hace inútil para el acreedor. Podría entenderse
como un ejemplo de esta situación, el que un automóvil sufra un ac-
cidente, a consecuencia del cual se destruya toda la parte delantera,
inutilizándose el motor y otras piezas fundamentales del vehículo. En
este caso sería posible sostener que no ha habido una destrucción total,
y que por lo tanto el bien no habría perecido, pero será igualmente cla-
ro que el daño ocasionado al vehículo es de tal magnitud que lo hará
totalmente inútil para el acreedor. Esta hipótesis también está prevista,
como equivalente a pérdida, por el mismo inciso primero del artículo
1137 del Código Civil.
El inciso segundo del precepto mencionado señala el caso en el
cual el bien desaparezca de modo tal que no se tenga noticias de él o,
aun teniéndolas, no se pueda recobrar.
De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distin-
tos. El primero es la desaparición del bien, sin que se tenga noticias de
él. Vamos a consignar un ejemplo, a nuestro juicio ilustrativo. Si una
persona se hubiese obligado a entregar a otra una pelota de playa, y
precisamente en la playa —evidentemente antes de la entrega—, jugan-
do con esa pelota, la misma se introduce en el mar y éste la arrastra, sin
posibilidad de recuperación, hasta perderse en el horizonte, se habrá
conigurado un supuesto en el cual el bien ha desaparecido, sin tenerse
noción de dónde puede estar, ya que las corrientes marinas lo pueden
haber hecho llegar a cualquier parte.
Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo
del artículo 1137 del Código Civil Peruano, podría ser aquél en el cual
un andinista se hubiese obligado frente a otro —compañero de aven-
turas— a entregarle su reloj, resistente a golpes fuertes y especial para

efectuar dicha actividad de alturas y temperaturas extremas. En una
excursión, al deudor se le cae el reloj a una grieta de una profundidad
de 50 metros, en las alturas de la Cordillera de los Andes. Luego de
caído el artefacto, y utilizando largavistas, los andinistas logran ubicar
exactamente dónde se encuentra dicho bien. Sin embargo, constatan que,
pese a conocer su ubicación, resulta físicamente imposible recuperarlo,
por la inhóspita naturaleza de la zona y lo angosto de la grieta donde
se encuentra.
El inciso tercero del artículo 1137 del Código Civil Peruano esta-
blece que se considerará perdido un bien cuando éste quede fuera del
comercio. En realidad, los bienes se encuentran fuera del comercio en
razón de alguna norma legal que así lo prescriba.
Supongamos que se trata de cigarrillos, los cuales hoy en día pue-
den ser perfectamente comercializados. Imaginemos que una persona
se ha obligado ante otra a entregarle dos cajas determinadas de ciga-
rrillos, dentro de dos días. Si así fuese, y al día siguiente de celebrado
el contrato el gobierno a través de un decreto supremo prohibiese la
venta y comercialización de los cigarrillos, bajo cualquier modalidad,
dentro del territorio de la República, sería evidente que estos bienes
habrían quedado fuera del comercio, razón por la cual en virtud de lo
establecido por el inciso bajo comentario del artículo 1137, debe enten-
derse que dicho bien se ha perdido.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre el inciso tercero del
artículo 1137 del Código Civil Peruano, debemos señalar que conside-
ramos también comprendido en este inciso al supuesto en el cual un
bien sea expropiado.
1.7. Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto

El artículo 1138 del Código Civil Peruano de 1984 contiene las
reglas que establecen cuál de las partes de la relación obligacional debe
sufrir o correr con el riesgo de la pérdida de la contraprestación, ante
la imposibilidad de ejecución de la prestación o su deterioro. Conviene
reiterar que el ámbito de aplicación general del artículo 1138, al igual
que del resto de normas de obligaciones de dar, corresponde a la gene-
ralidad de las mismas y no sólo a las obligaciones de dar que impliquen
transferir la propiedad de un bien.
Artículo 1138.- «En las obligaciones de dar bienes ciertos se ob-

servan, hasta su entrega, las reglas siguientes:
1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda re-
suelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación,
si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente
indemnización.
Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indem-
nización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de
la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal
indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del dere-
cho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y
perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2.- Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede
optar por resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado
en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si
la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnización de daños
y perjuicios, siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el
segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importan-
cia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación,
en su caso.
3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del
deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contra-
prestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneicio con
la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación
a cargo del acreedor.
4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la
obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción
alguna de la contraprestación, si la hubiere.
5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deu-
dor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación,
si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien.
6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las
consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcio-
nal de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los
derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien».
Queda claro con la lectura de la norma trascrita que el artículo 1138

del Código regula la teoría del riesgo, destinada a veriicar cuál de las
dos partes en la relación jurídica (el acreedor o el deudor) es quien tiene
que sufrir el riesgo por la pérdida de la contraprestación, si la hubiere,
y eventualmente indemnizar por daños y perjuicios.
La teoría del riesgo adquiere relevancia cuando para la ejecución
de la prestación deba mediar un lapso —apreciable en el tiempo— des-
de el momento en que se celebró el contrato o, en general, desde el
momento en que tuvo nacimiento la obligación, hasta el momento en
que ésta deba ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el inter-
valo podría ocurrir una pérdida o un deterioro del bien objeto de la
prestación.
Analizando los diversos principios contenidos en el artículo 1138
del Código Civil Peruano de 1984, advertimos que el inciso primero trata
acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por culpa del deudor.
En este caso la ley considera que:
(a) La obligación queda resuelta, deduciéndose ello de que ya
resultará imposible ejecutar la prestación.
(b) El acreedor dejará de estar obligado a ejecutar su contrapresta-
ción, en el caso de tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas.
(c) El deudor estará sujeto al pago de una indemnización por los
daños y perjuicios que le hubiese causado al acreedor, de ser el caso.
Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero del artí-
culo 1138 es aquél en el cual una persona se obliga ante otra a entregarle
un automóvil. La noche anterior a su entrega, decide dar una vuelta al
barrio conduciendo el vehículo, y al hacerlo sufre un accidente, causado
por él mismo, ya que se produjo al haber cruzado una calle sin obser-
var la luz roja del semáforo. Si como consecuencia de dicho accidente
el auto se destruye totalmente (perece) o sufre tales daños que lo ha-
gan inútil para el acreedor (lo que también constituye un supuesto de
perecimiento), se habrá producido la pérdida del bien, y por lo tanto
serán de aplicación las consecuencias previstas por el inciso primero
de este artículo.
En ese caso, el acreedor dejará de estar obligado a pagar la con-
traprestación que se había comprometido a entregar a cambio del
automóvil.
Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda

por culpa (concepto dentro del cual se incluye obviamente al dolo) del
deudor, la ley ha establecido el principio de que éste sufre la pérdida
de la contraprestación y queda sujeto al pago de la indemnización co-
rrespondiente.
El segundo párrafo del inciso primero establece algunos princi-
pios destinados a que el acreedor vea satisfechos, de la manera más
expeditiva, sus derechos. En tal sentido, si el vehículo hubiese estado
asegurado y el deudor recibiese por concepto del accidente y del daño
ocasionado al vehículo (que en este caso sería un siniestro total) una
indemnización, el acreedor podría exigir la entrega de tal indemnización
o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero,
reduciéndose la indemnización de daños y perjuicios en los montos
correspondientes.
Si suponemos que la cantidad que el acreedor del vehículo se había
comprometido a entregar al deudor como precio era de 16,000 nuevos
soles, y el acreedor hubiese sufrido daños y perjuicios generados por
concepto de la falta de entrega del bien por parte del deudor, por un
monto de 5,000 nuevos soles, dicho acreedor tendría la oportunidad
de hacerse cobro de esta última suma del monto que la Compañía de
Seguros deba pagar al deudor. En tal sentido, el deudor solamente
recibiría por concepto del siniestro la cantidad de 11,000 nuevos soles.
Los otros 5,000 nuevos soles corresponderían al acreedor. Todo esto,
desde luego, en la medida en que el siniestro estuviese cubierto por la
póliza de seguros correspondiente.
El segundo párrafo citado también se reiere al caso en que exista
concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, lo que signiica
que el acreedor podría exigir directamente la indemnización al tercero
que contribuyó a causar el daño.
El inciso segundo del artículo 1138 contempla el caso en el cual el
bien se deteriora por culpa del deudor. La determinación en cada su-
puesto de si ha habido pérdidas —en los términos del artículo 1137— o
simplemente deterioro de la cosa, es una cuestión de hecho sobre la que
no conviene generalizar en abstracto, sino atenerse a las circunstancias
del caso, teniendo el deudor que proporcionar la prueba de esas cir-
cunstancias, según los principios generales vigentes al respecto. Si la
cosa se hallase deteriorada en el momento de la entrega y el acreedor
pretendiera que no lo estaba cuando la obligación se convino, incumbe

al deudor la prueba de que el deterioro ya existía y que el acreedor lo
tuvo en cuenta al contratar.
En el caso del artículo 1138, inciso segundo, se otorga al acreedor
una opción entre:
(a) Resolver la obligación; o
(b) Recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la
reducción de la contraprestación, si la hubiere.
En ambos supuestos será procedente una indemnización de
daños y perjuicios, si éstos se hubiesen producido en detrimento del
acreedor.
El deterioro, para dar lugar a la resolución de la obligación, debe
ser, por lo menos, apreciable, ya que si el bien se hubiese deteriorado
ligeramente, no debería haber lugar a tal posibilidad.
El inciso segundo del artículo 1138 también otorga al acreedor los
derechos a percibir la indemnización por los daños y perjuicios sufridos,
del monto que el deudor del bien recibiese como indemnización por
concepto del contrato de seguro concertado con alguna Compañía de
este ramo, o, de estar frente al supuesto, de exigir la reparación a un
tercero que hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la
pérdida del bien.
De lo señalado, resulta evidente que en el inciso segundo del
artículo 1138 también se ha adoptado el principio por el cual el riesgo
de pérdida de la contraprestación lo sufrirá el deudor.
Por otra parte, el inciso tercero del artículo 1138 del Código Civil
regula un supuesto distinto: aquél en el cual el bien se pierde por culpa
(evidentemente también se incluye al dolo) del acreedor. En este caso el
riesgo de pérdida de la contraprestación debe ser asumido por el acree-
dor, ya que obedecería a su actuar culposo (o doloso) que la prestación
se hubiera perdido (comprendiendo dentro de la pérdida a cualquiera
de los supuestos establecidos por el artículo 1137).
Para el referido inciso tercero, la consecuencia de dicha pérdida será
que la obligación del deudor quede resuelta, conservando el deudor el
derecho a recibir del acreedor culpable, el pago de la correspondiente con-
traprestación (en caso de ser un contrato de prestaciones recíprocas).
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese

algún beneicio con la resolución de su obligación, su valor reduce la
contraprestación a cargo del acreedor, evitándose así que la imposibi-
lidad beneicie al deudor más allá de lo que representaba el valor del
bien.
Por otra parte, el inciso cuarto del artículo 1138 contempla el
supuesto en que el bien se deteriore por culpa del acreedor, caso en el
cual éste tendrá la obligación de recibirlo en el estado en que se halle,
sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. Solución
lógica y justa, sin duda.
El inciso quinto del artículo 1138 contempla el supuesto de pérdida
del bien sin culpa de las partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la
ley pudo optar entre cualquiera de los siguientes tres principios:
(a) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor;
(b) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el acree-
dor; o,
(c) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo asumen, por
igual, acreedor y deudor.
En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor nada recibiría,
puesto que el acreedor ya no estaría obligado a la ejecución de la con-
traprestación.
En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estaría
obligado al pago del íntegro de su contraprestación.
En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendría que pagar el ínte-
gro de su contraprestación, sí debería sufragar la mitad de la misma o
de su valor. En este sentido se entendería que ambas partes asumirían
el riesgo de la pérdida.
Reconociendo que ninguno de los principios mencionados consti-
tuye uno de justicia absoluta, y que más bien este problema se resuelve
con una norma legislativa, el Código Civil Peruano de 1984 ha optado
por el primero de ellos, vale decir, por aquel que sostiene que en caso
de pérdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo de pérdida de la
contraprestación lo sufra el deudor.
La regla contenida en el inciso quinto del artículo 1138, en tanto
se funda en la interpretación de la voluntad presunta de las partes, es
meramente dispositiva, lo que implica que puede ser excluida por los
contratantes si así lo preieren. En ejercicio de su autonomía privada,
ellos podrían colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que
éste se hallará sujeto a cumplir con su propia obligación, aunque un
caso fortuito o de fuerza mayor le impida a la otra parte cumplir con la
suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acreedor y deudor.
Siguiendo con nuestro análisis del inciso quinto del artículo 1138
del Código Civil, vamos a utilizar dos ejemplos para ilustrar el principio
en él contenido:
(a) Un deudor debe a su acreedor un automóvil, por el cual este
último le va a pagar la cantidad de 16,000 nuevos soles. Si antes de la
entrega el bien se pierde por un acto en el cual no hubiese mediado
culpa alguna de los contratantes (por ejemplo, un atentado terrorista),
el deudor sufrirá la pérdida del bien, entendiéndose que su obligación
queda resuelta y que el acreedor nada le va a pagar.
Pero aquí queremos plantear un tema adicional; el de la transfe-
rencia de propiedad.
En este ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestación,
será el deudor quien sufra su pérdida, no en su calidad de deudor, sino
como propietario del mismo (ya que en virtud del artículo 947 del Có-
digo Civil, la propiedad mueble se transiere con la entrega del bien),
y además, sufrirá la pérdida de la contraprestación, ya que el acreedor
nada le pagará.
(b) Si tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo ante-
rior, el objeto de la prestación del deudor de bien cierto no fuera un
automóvil, sino una casa, y dicha casa se destruyese (esta vez, por un
terremoto), la pérdida como dueño no la soportaría el deudor, sino el
acreedor, pues aunque no le ha sido todavía entregado el bien, ya sería
propietario del mismo, debido a que el artículo 949 del Código Civil
establece que la propiedad inmueble se transiere con la sola obliga-
ción de enajenar. Pero en este caso, el riesgo de la contraprestación, de
acuerdo al principio contenido en el inciso quinto del artículo 1138 del
Código Civil, lo asumiría el deudor, al no recibir nada a cambio por
parte del acreedor.
En este caso, el acreedor nada deberá pagar, pero el bien ya habría
sido suyo al momento en que se destruyó sin culpa de las partes.
Esta situación no tendría trascendencia alguna si el bien se hu-

biese destruido en su totalidad, pues nada habría quedado de él, y por
lo tanto quien hubiese sido su dueño no podría obtener utilidad de los
restos del mismo.
Sin embargo, al tratarse de una casa, sería evidente que el terreno
de la misma quedaría subsistente (ya que el terreno no se habría perdi-
do). En este caso tendríamos un problema jurídico.
De acuerdo con las normas relativas a la transferencia de propie-
dad, el acreedor de la casa es el propietario del terreno sobre el que está
construida, y habría adquirido la propiedad del mismo a cambio de nada
(lo que resultaría injusto). Pero la segunda parte del inciso quinto del
artículo 1138 establece que en este caso corresponderán al deudor los
derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. Y es esto
último lo que prevalece en la evaluación del tema puntual que estamos
analizando, pues la letra del precepto es clara e indubitable.
Por otra parte, la solución planteada por el inciso sexto del artículo
1138 al tema del deterioro del bien sin culpa de las partes, recoge el mismo
principio que el inciso anterior, en el sentido de que es el deudor quien
asume el riesgo de la contraprestación como consecuencia del deterioro,
correspondiéndole los derechos y acciones que él pueda originar.
1.8. Presunción de culpa del deudor

La presunción establecida en el artículo 1139 del Código Civil
Peruano resulta una iuris tantum:
Artículo 1139.- «Se presume que la pérdida o deterioro del bien
en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en con-
trario».
El sentido de la norma es adecuado, ya que si la pérdida del bien
se produce antes de la entrega, resultará usual que él esté en posesión
del deudor, y será este deudor, por tanto, quien se encuentre en contacto
directo con el bien, razón por la cual será consciente de las razones que
llevaron a su pérdida o deterioro; razones que, no está demás decirlo,
en la mayoría de los casos serán desconocidas por el acreedor.
Por este motivo nos parece justo que el Código Civil haya esta-
blecido la presunción de que la pérdida o deterioro obedezca a culpa
del deudor. Naturalmente que el deudor, si la pérdida o deterioro no
se hubiese producido por su culpa, tendrá la oportunidad de efec-

tuar los descargos correspondientes, demostrando que actuó con la
diligencia ordinaria requerida, o que la pérdida o deterioro se debió
a causas que no le son imputables, o a caso fortuito, fuerza mayor o,
incluso, a culpa del acreedor; todo ello por admitir el precepto prueba
en contrario.
Esta norma, por lo demás, es coherente con el artículo 1329 del
Código Civil (Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumpli-
miento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor).
1.9. Pérdida del bien en obligación proveniente de delito o falta

Artículo 1140.- «El deudor no queda eximido de pagar el valor
del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la
obligación proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si el
acreedor ha sido constituido en mora».
Como sabemos, las dos grandes fuentes de las obligaciones son
la voluntad y la ley.
En el caso de la ley, existen disposiciones en el área civil que
impiden efectuar determinados actos, y algunas otras, en el campo
penal, que sancionan la comisión de dichos actos por constituir delitos
o faltas. Para efectos del artículo 1140 nos interesan los delitos y faltas
contra el patrimonio.
Si la obligación proviniese de alguno de esos supuestos, no se
aplicarían las normas del inciso quinto del artículo 1138.
Según lo establece el artículo 1140, la obligación del deudor (en
este caso, de quien comete el delito o la falta) no queda resuelta, sino
que éste se encontraría obligado no a devolver el bien, pues le será
imposible hacerlo, sino a devolver el valor del mismo.
La única excepción planteada por el artículo bajo comentario se-
ría el caso en que el acreedor hubiese sido constituido en mora por el
deudor que ha cometido la falta o delito.
1.10. Gastos de conservación

Artículo 1141.- «Los gastos de conservación son de cargo del
propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produce
la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien co-

rrespondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado,
más sus intereses».
Los gastos de conservación deben ser asumidos, en una primera
instancia, por el deudor, ya que es éste quien se encuentra en posesión
del bien, y quien mejor conoce lo necesario para mantenerlo en un estado
de conservación similar a aquél que tenía cuando surgió la obligación
de entregarlo al acreedor, sea tal deudor propietario del bien o no.
Cabe resaltar que la igura del deudor podrá o no coincidir con la del
propietario del bien.
La conservación del bien suele imponer gastos. A su turno, los
gastos de simple mantenimiento son usualmente de sencilla veriica-
ción. El tema es más complejo cuando nos introducimos en el mundo
de las mejoras.
Para que alguna mejora constituya un gasto de conservación del
bien, deberá ser estrictamente necesaria para que el bien se mantenga
hasta su entrega en similar estado al que tenía al momento en que surgió
la obligación. Cualquier mejora que no conduzca a dicho in, no tendría
el carácter de gasto de conservación. Luego, para que una mejora cons-
tituya un gasto de conservación, deberá haber sido hecha por el posee-
dor no propietario, lo que, en casos usuales (salvo pacto en contrario),
se limitará exclusivamente al ámbito de los bienes inmuebles, pues en
estos casos ya se habría transferido la propiedad del bien al acreedor,
quien deberá reembolsar su valor al deudor no propietario.
El Código Civil prevé en su artículo 916 a las mejoras como nece-
sarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro
del bien, razón por la cual, en nuestro concepto, toda mejora necesaria
deberá considerarse como gasto de conservación.
Agrega dicho artículo que son mejoras útiles las que sin pertenecer
a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. En
tal sentido, consideramos que sería difícil que una mejora útil presente
la categoría de gasto de conservación. A nuestro entender, podría serlo
cuando no revista mayor valor y esté directamente relacionada con el
mantenimiento del bien.
Pero el hecho de que una mejora útil no sea considerada como
gasto de conservación, no quiere decir que por tal circunstancia necesa-
riamente deje de ser abonada por el propietario del bien, si es efectuada

por el poseedor no propietario que deba entregar un bien.
Es indudable que las mejoras de recreo, vale decir aquéllas que
sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor co-
modidad, no podrían ser consideradas como gastos de conservación
del bien.
Otro tema relacionado con este rubro es el régimen de los frutos
en las obligaciones de dar bienes ciertos.
Frutos son los provechos renovables que produce un bien sin que
se altere ni disminuya su substancia. Los frutos son naturales, indus-
triales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin
intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien,
por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce
como consecuencia de una relación jurídica.
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propieta-
rio, productor y titular del derecho, respectivamente, sin perjuicio de los
derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen,
los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.
En tal sentido, según lo previsto por el Código Civil, los frutos
siempre corresponderán al propietario del bien, independientemente de
si éste es el deudor (si es que en la obligación de transferir propiedad,
ésta todavía no se hubiese transferido) o si éste es el acreedor (si es que
en una obligación de transferir propiedad, ésta ya se transmitió).
Retomando el tema de los gastos, son principios asumidos por la
generalidad de la doctrina que los gastos de conservación son de cargo
del propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produ-
ce la entrega, y que si quien incurre en ellos no es la persona a la que
correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado,
más sus intereses; no obstante, existen algunos temas derivados de este
principio, sobre los cuales precisa relexionar.
Parecería que estos conceptos han sido pensados en función a
una obligación de dar en la cual el deudor es el propietario del bien, y
además de ello, que dicho deudor se ha obligado a entregar el bien en
propiedad.
Pero éste es sólo uno de los supuestos susceptibles de presen-
tarse respecto a las obligaciones de dar. En tal sentido, si bien puede
constituir el caso más frecuente, no deja por ello de ser un supuesto

más. Así, consideramos conveniente analizar algunas otras hipótesis:
a) Si el deudor de la obligación de dar un bien no es propietario del
mismo, ni tampoco lo es el acreedor, parece evidente que el propietario
del bien no tendría que sufragar gasto de conservación alguno.
Es el caso del subarrendamiento, en el cual ni el subarrenda-
dor (arrendatario en el contrato principal), ni el subarrendatario, son
propietarios del bien. En este caso, los gastos no corresponderían al
propietario.
b) Si se trata de una obligación de dar que implique la restitución
del bien al acreedor (el mismo que puede o no ser su propietario).
En este caso, en las obligaciones de restituir un bien, los gastos
de conservación no deberán ser sufragados por el propietario del bien,
vale decir, por el acreedor.
Concretamente, para ilustrar el caso, apelamos a un contrato de
arrendamiento celebrado entre el propietario (arrendador) y el inquilino
o arrendatario.
Nos estamos reiriendo a la obligación del inquilino de restituir el
bien al momento de la terminación del plazo establecido en el contrato.
Es evidente que durante toda la vigencia del plazo en que el arrendatario
haga uso del bien, está en la obligación de conservarlo y de sufragar
los gastos que demande tal conservación; y de igual evidencia es que
el propietario no deberá asumir los gastos de conservación del bien du-
rante todo el tiempo en que esté vigente el contrato de arrendamiento,
lapso durante el cual quien debe efectuar y cargar con el costo de su
conservación es, sin lugar a dudas, el inquilino.
2. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS

2.1. Consideraciones generales
No obstante que los artículos ya revisados se reieren a las obli-
gaciones de dar bienes ciertos, precisa señalarse que no sólo podrán
constituir objeto de las obligaciones de dar bienes que revistan dicho
carácter, sino también los bienes fungibles y los bienes inciertos.
Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una presta-
ción de dar, no se encuentra determinado, pero es determinable.
El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento

normativo del artículo 1142 al artículo 1147 del Código Civil.
2.2. Especiicaciones mínimas

Artículo 1142.- «Los bienes inciertos deben indicarse, cuando
menos, por su especie y cantidad».
Como se observa, nuestro ordenamiento jurídico exige como re-
quisitos mínimos para los bienes inciertos o determinables, el que estos
estén especiicados —cuando menos— en su especie y cantidad. Estas
exigencias se justiican en razón de que cuando se genera una obligación,
la prestación debe ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido
seriamente a cumplirla. En tal sentido —como lo airma claramente
la doctrina francesa— si no se estableciesen al menos la especie y la
cantidad, podría un deudor estar obligándose y estar en aptitud de
desobligarse, a su mero arbitrio, de lo pactado o prescrito por la ley.
Para ilustrar lo mencionado vamos a citar dos ejemplos:
(a) Si el deudor se obligase a entregar «dos animales» a cambio de
1,000 nuevos soles, no habría contraído una obligación seria, al no seña-
lar la especie de dichos animales, ya que podría «cumplir» entregando
dos insectos de ningún valor, con lo que estaría burlando a su acreedor,
quien sí le tendría que pagar los 1,000 nuevos soles prometidos.
(b) Igual falta de seriedad ocurriría si el deudor se obligase a en-
tregar «gallinas» a cambio de 4,000 nuevos soles. En este caso, si bien se
habría señalado la especie, nada se habría dicho acerca del número o can-
tidad de dichas gallinas, razón por la cual, de permitirse un pacto de estas
características, el deudor podría satisfacer su prestación entregando al
acreedor dos gallinas, a cambio de los 4,000 nuevos soles prometidos.
En este punto debemos diferenciar a los bienes inciertos (aquellos
susceptibles de determinación) de los bienes fungibles. Fungibles son
aquellos bienes susceptibles de sustituirse unos por otros, siendo esta
situación indiferente para el cumplimiento de una prestación, ya que
en el caso de los bienes fungibles, cualquier individuo es prácticamente
idéntico a otro y no hay forma de identiicar o distinguir a uno de otro
(sin introducirles modiicación alguna). En los bienes fungibles no se
realizará una elección en sentido estrictamente jurídico, sino una indi-
vidualización en el sentido común de la palabra.
Por ejemplo, serán fungibles una botella de Coca-Cola, envase no

retornable, de dos litros, con otra de la misma gaseosa, características
y capacidad. O, si estamos en presencia de una obligación de entregar
un automóvil nuevo de una cierta marca y un determinado modelo.
Sin embargo, este ejemplo podría llevarnos a anotar —de manera pre-
liminar— una relexión en el sentido de si dicho vehículo es un bien
fungible o uno determinable. Se podría sostener que se trata de un bien
determinable, pues es susceptible de determinación, al tener datos que
permitan efectuarla (los números de placa, chasis, motor y serie). No
obstante ello, la posición contraria también resulta interesante, puesto
que, a pesar de ser un bien identiicable, dicha identiicación —en la
práctica— resultaría inútil para el acreedor, ya que le daría lo mismo
su entrega como la de cualquier otro vehículo que reúna idénticas ca-
racterísticas.
Si nos inclinamos por considerar a dicho bien como determinable,
porque su elección resultaría factible, esto nos conduciría, para el caso de
la transferencia del riesgo, a solución diversa de la aplicable si se tratara
de un bien fungible, ya que si el bien se perdiese antes de su entrega sin
culpa de las partes, de ser determinable y haber sido comunicada su
elección al acreedor, el deudor quedaría liberado de dicha obligación
(la misma que se habría extinguido), perdiendo el derecho a la contra-
prestación. En cambio, si lo considerásemos fungible, sería irrelevante
si el deudor hubiese comunicado su elección al acreedor, puesto que
—de igual manera— tendría que reponer el vehículo perdido por otro
similar y cumplir con entregarlo.
En relación al tema de los bienes fungibles y los bienes inciertos
se suscita un problema adicional que muchas veces pasa inadvertido.
En ese sentido, debemos precisar que el criterio de la antigüedad del
bien podría llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes físi-
camente iguales, debamos concluir en que a pesar de esta situación,
dichos bienes no son fungibles. Este tema es obviado en los tratados
de Derecho.
Para ilustrar el caso, presentemos el supuesto de un bien fungible
cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricación data de
hace 50 años. Dicho bien es, se trate de la especie que se trate, uno origi-
nal. Si el día de hoy, la misma fábrica que lo produjo hace medio siglo
produce uno exactamente igual, este último bien no será un original, sino
solamente una réplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales

ambos bienes (lo que en una consideración estrictamente simplista los
haría fungibles), podríamos estar ante la situación concreta de que el
original valga varias veces más que la réplica. Imaginemos que el bien
del que hemos estado hablando sea una moneda o medalla de una serie
conmemorativa de cualquier acontecimiento patrio.
Otro elemento que —aunque en menor medida que el ante-
rior— algunas veces pasa desapercibido en lo que respecta a los bienes
fungibles y a los bienes inciertos, es el del uso que se le da a un bien.
Es evidente que si hablamos de dos ejemplares completos de todos los
tomos publicados de nuestro Tratado de las Obligaciones, recién edi-
tado, ambos ejemplares serán fungibles entre sí, por la sencilla razón
de que ambos tendrán las mismas características. Está claro también
que si uno de los ejemplares ya hubiese sido leído íntegramente, habrá
dejado de ser fungible respecto del otro, pues en esta circunstancia uno
será nuevo y el otro usado.
Sería el mismo caso que cuando se tratase de dinero. En esta hi-
pótesis es claro que el dinero es un bien fungible —diríamos, el bien
fungible por excelencia—. Sin embargo, poca atención ha merecido el
hecho de que el dinero sea un bien identiicable, ya que cada billete
cuenta con un número de serie distinto de otro. Si la determinabili-
dad de un bien estuviese marcada por la posibilidad de identiicarlo
o distinguir a ese bien de otros de su misma especie, en el caso de los
billetes estaríamos ante uno de bienes determinables. Sin embargo esto
no es así. Nos hallaríamos fuera de toda razón y de todo principio si
efectuáramos tal airmación.
Por lo visto, podemos airmar que la diferencia esencial entre lo
incierto y lo fungible es que en el primer caso siempre habrá que elegir,
porque los individuos de la especie son diferentes; en lo fungible, en
cambio, no hay que elegir lo único que hay que hacer es individualizar
el bien antes de realizar el pago, lo que puede tener una enorme inje-
rencia en la teoría del riesgo.
Al acreedor no le afecta que el bien fungible con el que iba a
pagarle el deudor se pierda, pues esa pérdida no va a ocasionar que
la obligación se extinga, habida cuenta de que el deudor tendría que
entregarle otro bien igual al que se perdió.
En el caso de los bienes inciertos esto es distinto, en la medida en

que el bien ya haya sido elegido, pues esa elección lo habría convertido
en un bien cierto y su pérdida sí extinguiría la obligación.
De esta manera, resulta adecuado recalcar que una vez que el bien
fungible se individualiza, no se convierte en un bien cierto, sigue siendo
fungible, y sólo dejará de tener tal condición —en la relación entre el
acreedor y el deudor— cuando la prestación sea pagada.
Debe mencionarse, para inalizar este apartado, que el Código
Civil no ha regulado el tema de las obligaciones de dar bienes fungi-
bles, puesto que él se resuelve de manera sencilla y ágil, aplicando las
normas y principios que inspiran el Derecho común. Con la razón y el
entendimiento basta para solucionar cualquier problema derivado de
estas obligaciones.
2.3. Reglas para la elección de bien incierto

Artículo 1143.- «En las obligaciones de dar bienes determinados
sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor,
salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación
o de las circunstancias del caso.
Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad
no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe
escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media».
El artículo 1143 del Código Civil dispone en su primer párrafo que
en caso de que la obligación verse sobre bienes determinables de los
cuales haya que escoger alguno de ellos para cumplir con su entrega,
la elección corresponderá al deudor de dichos bienes. Esta situación
responde a la necesidad de las cosas, puesto que es el deudor quien
precisamente se encuentra en directa relación con los bienes dentro de
los cuales hay que escoger alguno(s) y es quien de manera más rápida
y efectiva puede efectuar dicha elección, sin incurrir en mayores gastos.
Naturalmente, tal como lo establece la ley, podría ocurrir que no sea al
deudor a quien corresponda efectuar dicha elección, si esto se dedujese
de la propia ley, del título de la obligación o de las circunstancias del
caso. De no corresponder al deudor la elección del bien, ella la hará el
acreedor o un tercero, al cual las partes de común acuerdo hubiesen
encomendado tal misión. Cualquiera de estas dos últimas situaciones

es perfectamente posible, ya que estaríamos dentro del campo de la
autonomía de la voluntad referente a la libertad contractual o de con-
iguración interna de las estipulaciones de un contrato.
Pero el punto que despierta mayor interés en el artículo 1143 es el
relativo a los requisitos que debe reunir el bien a escoger en relación con
quien efectúe la elección. Si se tratase del deudor, éste deberá escoger
bienes de calidad no inferior a la media; si correspondiese al acreedor,
deberá escoger bienes de calidad no superior a la media; y, por último,
si correspondiese a un tercero, éste deberá escoger bienes de calidad
media. Esta norma tiene carácter dispositivo, permitiendo su derogación
por convención en contrario.
Resulta evidente que en cualquier elección el concepto de calidad
media es esencial, de modo que constituye un imperativo determinar
qué debe entenderse por calidad media.
Para empezar a tratar de resolver el problema, en primer lugar,
vamos a recurrir al Diccionario de la Real Academia Española. Aquí se
nos dice que calidad es la «propiedad o conjunto de propiedades inhe-
rentes a algo, que permiten juzgar su valor».83
De la deinición señalada extraemos una primera conclusión en
el sentido de que sólo podremos hablar de calidad, en el tema materia
de análisis, cuando estemos ante bienes de la misma especie, propios
de una obligación con prestación de dar bienes indeterminados.
Pero en realidad no hemos aún despejado el problema central
que nos trae el tema de la calidad, ya que más allá de la deinición de
este término no hemos precisado cómo podemos apreciar la calidad
de un bien.
En tal sentido, consideramos que no existe un criterio único des-
tinado a otorgar una categórica respuesta a esta interrogante. Debemos
analizar cada caso en particular para ver qué debe entenderse por ca-
lidad de un bien.
83
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa Calpe,
2002, 22.ª edición, tomo 2, p. 242.
No resulta fácil deinir qué se entiende por calidad media de un

bien. Para obtener un resultado acorde a la deinición citada de la Real
Academia de la Lengua, deberemos tener extremo cuidado al analizar
las características de los bienes de que se traten.
Debe advertirse, contra lo que muchas veces se adopta como creen-
cia generalizada, que el precio de un bien no siempre está en directa
relación con sus cualidades, ya que un bien de excelentes cualidades
y materiales de construcción o elaboración, puede tener un precio de
mercado (valor) inferior al de otros bienes de su misma especie.
En general, será sencilla la aplicación del criterio de calidad media
mientras nuestro universo o especie sea de un número reducido, mas
no lo será si fuese muy grande. Por ejemplo, si me obligo a entregar un
cuadro, ¿cuál es la calidad media de entre todos los cuadros del mundo?
Escoger un cuadro de calidad media sería prácticamente imposible.
Distinto sería el caso de un cuadro pintado por Fernando de Szyslo.
Aquí sí podría determinarse la calidad media.
Si alguien se obliga a entregar un caballo de carrera, sería im-
posible determinar la calidad media de todos los caballos que corren
en el mundo; pero sí sería posible, en cambio, determinar la calidad
media de los que corren en el Hipódromo de Monterrico, en razón
de existir datos estadísticos idedignos que relejan el rendimiento de
cada ejemplar.
No obstante estas relexiones, que nos conducen a estar —en
algunos casos— frente a la imposibilidad práctica de aplicar el criterio
de la calidad media, debemos concluir en que cuando se trata de una
especie muy amplia, es necesario circunscribir nuestras consideracio-
nes respecto de la calidad media, al ambiente geográico donde se ha
pactado o donde se cumplirá la prestación, pues de lo contrario sería
impracticable la aplicación de la elección del bien que se tuviese que
entregar. Pero aún así podría resultar imposible la aplicación del criterio
de la calidad media. No obstante ello, en estos casos el elemento «valor»
jugará un papel extremadamente importante.
Ahora bien, en lo que concierne a la elección, tal cual lo señala
la norma bajo comentario, puede intervenir el deudor, el acreedor o
un tercero. Esta última persona requiere, en nuestra opinión, algunas
precisiones.
Respecto de la relación existente entre las partes contratantes y el

tercero, puede decirse que resulta evidente que se trata de un contrato
de mandato, por el cual el tercero es el mandatario y los contratantes
son los mandantes. La obligación que asume dicho mandatario es la de
escoger el bien determinable y hacerlo determinado, para su posterior
entrega.
Debe quedar claro que el tercero no tiene como función la de cele-
brar el contrato, pues éste ya ha sido concertado por los contratantes.
Luego de constatar cuál es la relación existente entre el tercero y
los contratantes, debemos determinar la función que cumple el tercero
como mandatario de aquéllos.
En primer lugar, debe descartarse que se trate de un árbitro. En
segundo término, admitimos la posibilidad de que se trate de un perito,
en el supuesto en que se le hubiese coniado una decisión equitativa y
basada en criterios eminentemente técnicos (supuesto de arbitrio boni
viri). Por último, advirtiendo la diferencia que existe entre los términos
árbitro y arbitrador, sostenemos que se trata de este último.
Respecto al contrato que liga al tercero con los contratantes, al
tratarse de un mandato, es claro que dicho tercero resulta siendo un
mandatario. Pero como el mandatario debe cumplir con aquellas pautas
establecidas en el contrato celebrado con sus mandantes, precisamente
esta función será una de arbitrio (fuera de un procedimiento de arbitra-
je), tratándose de un arbitrador, mas no de un árbitro.
Siempre dentro de las pautas a cumplir por dicho arbitrador, éste
podrá ejercer su función o con la más amplia libertad de criterio, dada
su falta de conocimientos especializados en la materia, o haciendo una
prolija tasación del bien, debido, precisamente, a que posee dichos co-
nocimientos y a que ha sido designado especíicamente para tal efecto
(es decir, el de actuar como perito), supuesto en el cual la función de
dicho mandatario - arbitrador, será también la de un perito.
Debemos puntualizar que cuando se trate de un mandatario
—arbitrador— no perito, el arbitrio que efectúe podrá ser un mero
arbitrio o un arbitrio de equidad, según las instrucciones y cláusulas
establecidas en el contrato de mandato.
Si se tratase de un mandatario - arbitrador - perito, estaremos
en presencia de un arbitrio de equidad, ya que las partes contratantes
habrán, precisamente, escogido al perito debido a sus conocimientos

especializados sobre la materia, los que le llevarán (en criterio de los
contratantes) a emitir una opinión equitativa o justa.
Gráicamente podríamos ilustrar nuestra posición de la siguiente
manera:
(a) Primera posibilidad
Mero arbitrio
Mandatario – arbitrador - no perito
Arbitrio de equidad
(b) Segunda posibilidad
Mandatario - arbitrador - perito - arbitrio de equidad
Debe observarse, sin embargo, que en cualquiera de las posibilida-
des anotadas, ese arbitrador deberá escoger bienes de calidad media.
2.4. Plazo para la elección

El artículo 1144 del Código Civil regula lo relativo al plazo para
la elección del bien:
Artículo 1144.- «A falta de plazo para la elección, corresponde al
juez ijarlo.
Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido
o el ijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se
aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor.
Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el
juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquél el pago
de la indemnización que corresponda por su incumplimiento».
Resulta supuesto importante que las partes designen de común
acuerdo el plazo en que deba realizarse la elección del bien; pero a falta
de dicho pacto, el Código establece que, en primer término, correspon-
derá al juez ijarlo.
Se señala adicionalmente que, si la elección correspondiese al
deudor y éste no la efectuase dentro del plazo establecido (por pacto
o por mandato judicial), dicha elección corresponderá ser efectuada
por su contraparte, vale decir, por el acreedor. Regla inversa se aplica
para el caso en que sea el acreedor quien debía efectuar originalmente

la elección y omitiese realizarla.
El principio descrito en el párrafo precedente nos parece justo,
pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien correspondía
efectuar la elección del bien, resultará equitativo que la misma pase al
otro contratante. Además, esta situación no implicará una desventaja
para la parte que pierde tal derecho de elección, ya que su contraparte
deberá efectuarla en estricto cumplimiento de lo previsto por el artículo
1143 del Código Civil.
Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, el Código
dispone que la haga el juez. Esta norma nos parece inadecuada, ya que
el juez no revestirá por lo general las calidades del tercero escogido por
las partes contratantes para hacer la elección. Si bien es cierto que el
juez podría recurrir al auxilio de peritos, también es verdad que éstos
pueden carecer de las características e idoneidad profesional y moral del
tercero antes escogido. Por ello consideramos que la solución dada al
tema por uno de los coautores de este trabajo (que recogiera más tarde
—en 1981— la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código
Civil de 1936), era más adecuada, pues establecía que en caso de que el
tercero no pudiera practicar la elección, o se negara a ello, la obligación
se extinguía, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago
de la indemnización correspondiente, cuando a tal elección se hubiese
comprometido y no la efectuase por su culpa.
Por todo ello, y a pesar de que la solución del Código Civil (a
iniciativa de la Comisión correspondiente) está destinada a preservar
los efectos del contrato (ilosofía adoptada en varios preceptos del Có-
digo), no estamos de acuerdo con el contenido del último párrafo del
artículo 1144.
Asimismo, debemos airmar la evidencia de que si el tercero que
no realiza la elección no había aceptado su designación o la desconocía,
no estaría obligado a sufragar indemnización alguna.
Por último, precisa aclarar que el hecho de que la elección la pueda
realizar el juez no obsta a que las partes que delegaron un mandato en
dicho tercero para efectuar la elección, le puedan reclamar una indem-
nización de daños y perjuicios, si los hubieran sufrido por efecto de su
incumplimiento contractual.
2.5. Irrevocabilidad de la elección

Artículo 1145.- «La elección es irrevocable luego de ejecutada la
prestación. La elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si
la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos.
Sobre la base del artículo 1145 del Código Civil, podemos airmar que la
elección efectuada por el acreedor o por el deudor tiene carácter de irrevocable
luego de ejecutada la prestación (teoría de la tradición). Dicha irrevocabilidad
también se produce una vez que la elección es comunicada por la parte que
debe efectuarla a su contraparte (teoría de la declaración recepticia). Cuando la
practica un tercero o el juez, tendrá carácter de irrevocable una vez comunicada
a ambas partes (teoría de la declaración recepticia).
Debemos señalar, sin embargo, que dicha irrevocabilidad no es
sinónimo de inmutabilidad o inimpugnabilidad, tal como lo analizamos
a continuación.
En principio, estamos en desacuerdo con aquella posición legisla-
tiva y doctrinaria que propicia que la decisión adoptada por el tercero
sea inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las partes se han re-
mitido a la decisión del tercero para que éste realice la elección, dicha
decisión no necesariamente estará ajustada a derecho. Por tal razón,
de no revestir tal característica, podrá ser impugnada por las partes
contratantes o por alguna de ellas.
Resulta evidente que la primera opción, sin ser la única (como lo
establece el Código Civil Mexicano de 1927 —artículo 2106—), es que
ambas partes impugnen la decisión del tercero.
Sin embargo, éste no será el supuesto más frecuente, ya que si la
decisión del tercero resulta desproporcionada, será evidente que favo-
recerá a uno de los contratantes y perjudicará al otro. Por tal razón, será
el perjudicado quien usualmente impugne tal decisión.
Para analizar el tratamiento que otorga el Código Civil al tema,
debemos precisar si nos encontramos ante un supuesto de arbitrium
boni viri o de arbitrium merum.
2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad

El Código Civil establece en su artículo 1407 que si la determina-
ción de la obligación (léase objeto de la prestación o prestación misma)
que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las

partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder
haciendo una apreciación de carácter equitativo. Sin embargo, el Código
no señala las causales de impugnación de la decisión de este tercero,
como sí lo hacen otros Códigos Civiles.
Por nuestra parte, pensamos que las causales de impugnación
de la decisión de un tercero que deba actuar con arbitrio de equidad
son:
(a) En el orden de vicios o defectos de la voluntad, la decisión
del tercero será impugnable cuando se haya producido incurriendo en
alguno de los vicios de la voluntad del acto jurídico, vale decir error,
dolo, violencia o intimidación.
(b) En lo referente al ámbito del mandato recibido, la decisión del
tercero será impugnable en lo que excediese a dicho mandato.
(c) En lo que respecta a los vicios o defectos de contenido de la
decisión, es decir, en lo que se reiere a la calidad del bien escogido,
dicha decisión podrá ser impugnada cuando el bien no sea de la cali-
dad media (cualquiera que sea esta desproporción), ya que al optar las
partes contratantes por un arbitrio boni viri, buscan que la decisión del
tercero contenga la determinación de un bien de tal calidad (argumento
del artículo 1143 del Código Civil).
2.5.2. Arbitrium merum o mero arbitrio

Para impugnar la decisión de un tercero a quien se le conió tal
encargo en el entendido del mero arbitrio, podrán darse las siguientes
causales:
(a) Cualquier vicio de la voluntad, tal como ha sido señalado para
el caso del arbitrium boni viri.
(b) Al igual que para el arbitrium boni viri, en este caso la decisión
del tercero será impugnable si excediese las facultades conferidas por
los mandantes en el poder.
(c) En lo que respecta a la calidad del bien escogido por el terce-
ro, la decisión de éste sólo podrá ser impugnada si el bien no fuese de
calidad media.
2.6. Pérdida del bien antes de la elección

El artículo 1138 del Código Civil, trata sobre los diversos casos
susceptibles de presentarse respecto de la pérdida del bien por culpa
del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes, y todo lo
referente a la teoría del riesgo que sustenta el precepto.
Tal cual lo señalamos oportunamente, de acuerdo a estas reglas
si el bien se perdiera por culpa del deudor (artículo 1138, inciso 1) su
obligación se resuelve y éste perdería el derecho a la contraprestación,
si la hubiese.
Esa solución se justiica por las características propias del bien
cierto, las que determinan que al perderse no resulte posible sustituirlo
por ningún otro (argumento del artículo 1132).
Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o
determinables, en las que se deberá señalar, cuando menos, la especie
y cantidad de los mismos (artículo 1142). En estos casos si se pierde un
individuo de la especie, este hecho no tendrá ninguna signiicación, ya
que quedará intacto el resto de dicha especie, dentro de la cual deberá
efectuarse la elección del bien a entregar al acreedor. Si se produce la
pérdida de uno de los bienes que constituyen la especie, ello no habrá
agotado a esta última, razón por la cual el deudor simplemente asume
la pérdida de dicho ejemplar y continúa obligado a escoger uno dentro
de los restantes (si la elección le corresponde a este último).
Este razonamiento se encuentra recogido en el primer párrafo del
artículo 1146:
Artículo 1146.- «Antes de la individualización del bien, no puede el
deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre
determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden
sin culpa del deudor».
Diferente es el supuesto previsto por el segundo párrafo del artí-
culo 1146 del Código Civil Peruano, según el cual dicha regla no resulta
de aplicación cuando la elección deba efectuarse entre determinados
bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deu-
dor. La citada norma trata sobre las denominadas obligaciones unum de
certis o incertum ex certis. Ésta es la hipótesis en la cual lo que se pierde
no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especie, sino

la especie en general, vale decir, toda la especie. Será evidente que si
se agota toda la especie, no quedará ámbito dentro del cual efectuar
elección alguna.
Aquí precisa aclarar que según la manera como se contraiga, esta-
remos ante una obligación de dar bienes inciertos dentro de un género
limitado, o ante una obligación de carácter alternativo. Creemos que el
problema no está en determinar si el género es más o menos limitado
o si nos encontramos en presencia de un género ilimitado —supuesto
si bien teóricamente asumido como factible, es imposible en el campo
estadístico o matemático—, sino que él se encuentra en la manera cómo
se obligan las partes. Podríamos estar ante una obligación de dar un
bien perteneciente a un género en extremo limitado; o también frente
a una obligación cuyas prestaciones alternativas sean numéricamente
considerables. Sin embargo, la naturaleza jurídica de las obligaciones
(de ser de género limitado o alternativas) no estará dada por el aspecto
cuantitativo ni por la posibilidad de perecimiento del género o de las
prestaciones alternativas. Lo importante será el modo en que se ha
contraído la obligación. Las restantes consideraciones sobran. Podemos,
pues, estar frente a obligaciones de diferente naturaleza, pero semejan-
tes en sus efectos; pero esta situación no nos sitúa ante obligaciones del
mismo carácter. La distinción puede ser sutil en algunos casos, pero no
olvidemos que estamos ante las obligaciones, sin lugar a dudas el área
más frondosa e intrincada del Derecho.
Al examinar la pérdida de un bien incierto debe tenerse en cuen-
ta que bastaría la subsistencia de uno de los bienes constitutivos de la
especie para que el deudor pueda cumplir con su prestación, la que en
este caso tendría por objeto al bien que subsistió.
Sin perjuicio de lo señalado, debemos indicar que doctrinaria-
mente dudamos, por citar un ejemplo, de que si la especie fuera una
biblioteca que luego se incendió y quedara intacto únicamente el
libro más costoso o el menos costoso, el deudor estuviera obligado a
entregarlo, pues en este caso no estaríamos ante la denominada por
la doctrina concentración anormal de la prestación (relativa a las obli-
gaciones de prestaciones alternativas), sino ante obligaciones de dar
bienes inciertos (determinables). Además, como resulta obvio, en este
supuesto resultaría imposible aplicar el criterio de la calidad media.
Sin embargo, entendemos que dentro del marco del ordenamiento

jurídico nacional, la respuesta a la interrogante planteada debería ser
airmativa.
Lo analizado nos conduce a airmar que en el caso de las obliga-
ciones de dar bienes inciertos, existen dos supuestos diferentes: si el
bien pertenece a un genus illimitatum (como su nombre lo indica, género
ilimitado o bien incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la
prestación, ya que siempre podrá el deudor sustituir el bien por otro de
iguales características. Esta regla es recogida por nuestro Código Civil
en su artículo 1146, primer párrafo. Si el bien, por otra parte, es de un
genus limitatum (también llamado unum de certis o incertum ex certis), es
decir, que es uno cualquiera de un grupo de bienes, no existirá impo-
sibilidad hasta que todo el genus se haga imposible. Es éste el principio
del artículo 1146, segundo párrafo.
Es adecuado mencionar, por último, que en cuanto fueren compati-
bles con su naturaleza, las reglas del artículo 1146 del Código Civil serán
también de aplicación a las obligaciones de dar bienes fungibles.
2.7. Reglas aplicables después de la elección

La distinción entre el tratamiento de las obligaciones de dar bienes
ciertos (artículos 1132 a 1141 del Código Civil) y aquellas de dar bienes
inciertos (artículos 1142 a 1146 del mismo Código) responde a la natu-
raleza de ambas instituciones, las que diieren, pues en el primer caso el
bien objeto de la prestación de dar se halla individualizado, mientras que
en el segundo se encuentra indeterminado, pero resulta determinable,
lo que equivale a decir que al momento de la celebración del contrato
se desconoce cuál de los elementos constitutivos de la especie pasará
en el futuro (luego de efectuada la elección) a constituir el objeto de la
prestación de dar.
Una vez efectuada la elección, vale decir, una vez conocido y deter-
minado con precisión el bien, éste habrá dejado de tener la condición de
determinable (o incierto) por haber adoptado la de determinado (cierto),
razón por la cual desde que se haya efectuado dicha determinación (es
decir, desde el momento en que ha cambiado de condición) le deberán
ser aplicables distintas reglas, tal cual se establece expresamente en el
artículo 1147:
Artículo 1147.- «Practicada la elección, se aplican las reglas esta-

blecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos».
En estricto, una vez individualizado el bien, simplemente le re-
sultarán inaplicables, por su nueva condición, las normas sobre obliga-
ciones de dar bienes inciertos, y pasarán a ser de aplicación aquellas de
dar bienes ciertos. Para llegar a este criterio, en estricta técnica jurídica,
no habría resultado necesaria la precisión efectuada en el artículo 1147.
Sin embargo, consideramos que dicha norma resulta conveniente, pues
las razones antes aducidas por nosotros no tienen por qué ser conocidas
por la generalidad de personas que utilizan el Código como instrumento
de trabajo o estudio.
ObligaciOnes de hacer 189
TÍTULO II
OBLIGACIONES DE HACER
1. cOnsideraciOnes generales
La palabra «hacer», de acuerdo con la Real Academia Española,84
tiene varias acepciones. Las que revisten interés para el Derecho de
Obligaciones son las siguientes:
(a) Producir algo, darle el primer ser;
(b) Fabricar, formar algo dándole la forma, norma y trazo que
debe tener; y
(c) Ejecutar, poner por obra una acción o trabajo.
Considerando las tres acepciones del término «hacer» que hemos
recogido en líneas anteriores, podemos orientarnos en dos grandes
sentidos:
(a) Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro
de la terminología utilizada por el Código Civil y el Derecho moderno).
Ese bien podrá ser tanto material como inmaterial.
(b) Hacer implica ejecutar alguna acción o trabajo.
Pues bien, en Derecho de Obligaciones, las obligaciones de hacer
constituyen el segundo rubro clasiicatorio de las obligaciones según
su objeto.
84
real academia españOla. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa
Calpe, 2002, 22.ª edición, tomo 6, p. 802.
190 Felipe Osterling parOdi / mariO castillO Freyre
Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboración de

algún bien, o en la ejecución de algún servicio o trabajo.
Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que concluyen
en un dar y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer.
Una obligación de hacer es de una u otra clase, dependiendo si
el cumplimiento de aquélla supone o no la entrega de un bien que es
producto de ese hacer.
La diferencia entre una obligación de dar y una de hacer que ter-
mina en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es
la ejecución de aquello que luego se va a entregar.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que en ese tipo de obligaciones
de hacer la entrega, aunque no es lo esencial, igualmente es exigible, pues
de lo contrario la ejecución de la prestación le sería inútil al acreedor.
Pueden presentarse casos en los que la obligación suscita alguna
duda en la caliicación, en la medida en que resulte complejo determi-
nar si se trata de una obligación de hacer que termina en un dar, o si se
trata de una obligación de dar propiamente dicha. Esta diicultad, sin
embargo, no tiene mayor injerencia ni en lo que concierne al cumpli-
miento de la obligación por parte del deudor, ni en lo que concierne a
la posibilidad del acreedor de exigir su cumplimiento.
Lo anterior se justiica por una razón simple. Independientemente
de las dudas en torno a la caliicación de la obligación, ambas partes
van a saber en qué consiste la obligación y, por consiguiente, va a ser
claro si se cumple o no se cumple con ella.
El Código Civil Peruano no deine a las obligaciones de hacer
(tampoco a las de dar ni a las de no hacer), razón por la cual hemos
considerado necesario efectuar las precisiones señaladas.
2. PLAzO Y MODO DE CUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES

de hacer
Las reglas de las obligaciones de hacer se inician en el Código
Civil Peruano con el artículo 1148:
Artículo 1148.- «El obligado a la ejecución de un hecho debe cum-
plir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en
los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias

del caso».
De no existir plazo, la obligación deberá ejecutarse inmediata-
mente después de contraída la obligación, conforme a lo previsto por
el artículo 1240 del Código Civil, con la limitación contemplada por
el artículo 182 del Código, el mismo que prescribe que en caso de no
haberse señalado un plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se
dedujere que se ha querido conceder al deudor, entonces el juez ija su
duración. También será el juez quien ijará la duración del plazo cuya
determinación haya quedado a voluntad del deudor o de un tercero y
éstos no lo señalaren. Esta clase de demandas se tramitan como proceso
sumarísimo. De existir plazo, deberá ejecutarse dentro del mismo. Si
el plazo fuese suspensivo, a partir del mismo, y si fuese resolutorio,
hasta el advenimiento del mismo. Si la obligación se ejecuta dentro del
plazo, se considerará que ha habido un cumplimiento oportuno de la
misma (pago).
La ejecución debe cumplirse rigurosamente dentro del plazo. El
deudor, por consiguiente, no debe efectuarla ni anticipada ni tardía-
mente.
Existirán obligaciones en las que el cumplimiento por el deudor
dentro del plazo establecido será de mayor importancia que en otras.
Por ejemplo, si la obligación consistiese en dar una suma dineraria el
día 27 de mayo a las 5:00 de la tarde y el deudor efectuase dicho pago a
las 6:15 p.m., lo más probable es que la demora no cause ningún incon-
veniente al acreedor. De otro lado, si existe una obligación de hacer por
la cual un cantante se compromete a dar un concierto el día 29 de mayo
a las 7:00 de la noche, resulta evidente que si tal cantante se aparece a
las 11:30 p.m., habrá causado muchos inconvenientes —probablemente
la inejecución total de la obligación— y será titular del pago de daños
y perjuicios a su acreedor.
De ahí la importancia del plazo y el respeto del mismo.
En lo que se reiere al modo, manera o forma de cumplimiento,
cabe hacer hincapié que en las obligaciones de hacer él es más rele-
vante que en las obligaciones de dar, en tanto en éstas a menudo no se
requiere de un cumplimiento exacto, en cuanto al tiempo de ejecución
de la prestación.
Resulta evidente que en el modo pactado para el cumplimiento

de la obligación de hacer, no se está aludiendo al modo —sinónimo
de cargo— como una de las modalidades del acto jurídico, sino que el
artículo 1148 está empleando el término en sentido lato, vulgar, debién-
dose entender por modo a la forma o manera en que deberá ejecutarse
la obligación.
No obstante ser el modo de importancia en las obligaciones de
hacer, el mismo no resulta privativo de ellas.
Volviendo al ejemplo del cantante, es evidente que si se hubiese
comprometido a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 músicos, y
se apareciese solamente con 10, no podría ejecutar su obligación en el
modo o forma pactados.
Por otra parte, consideramos que el modo no se aplica a las peque-
ñas diferencias, en las cuales no se podría rehusar la ejecución del hecho,
aunque sí exigir una indemnización, en caso de que se generasen daños
o perjuicios. Por ejemplo, si el cantante se presentase con 19 músicos
en lugar de 20. O la eventual destrucción de dos mil ejemplares de la
edición de un libro porque la calidad del papel es ligeramente distinta
a la prevista en el contrato.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que la obligación de hacer no
se hubiese celebrado señalando el plazo y modo de su ejecución.
Sólo en tal caso regirá lo dispuesto por la segunda parte del
artículo 1148 del Código Civil, en el sentido de que deberá ejecutarse
en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la obligación o las
circunstancias del caso.
Nos corresponde, por tanto, analizar los alcances de estos térmi-
nos, que consideramos indesligables el uno del otro.
(a) La naturaleza de la obligación alude, a nuestro entender, a las
condiciones en que generalmente o de acuerdo con el caso en particular,
deba ser ejecutada una obligación del tipo de la que se ha celebrado, es
decir que deberán considerarse una serie de elementos, tales como:
- Una adecuada interpretación de las condiciones (cláusulas)
pactadas en el contrato.
- Si el deudor acostumbra realizar prestaciones similares a las que
se ha obligado a ejecutar.
- Anteriores obligaciones similares pactadas entre las partes.

- Idóneos criterios de razonabilidad, sobre la base de los cuales el
cumplimiento de la prestación sea lo más adecuado a lo pactado por las
partes y haga que a través de su ejecución, en un determinado plazo y
modo, el contrato revista la mayor justicia o equidad.
Creemos que para el caso en que se trate de un contrato con pres-
taciones recíprocas, la naturaleza de la prestación, el modo y el plazo
en que deban ser ejecutadas, deberán estar en directa relación con el
contenido de la contraprestación a recibir.
(b) Las circunstancias del caso están íntimamente relacionadas
con la naturaleza de la obligación (o mejor dicho de la prestación que
constituye su objeto), pero se encuentran no referidas a la generalidad
de prestaciones, sino a la prestación en concreto.
Nos resulta difícil diferenciar claramente entre las circunstancias
del caso y la naturaleza de la prestación, pero parece que sería impor-
tante tener en cuenta para estos efectos algunas consideraciones extra
contractuales.
Para el desarrollo de esta idea vamos a utilizar un ejemplo, a
nuestro entender ilustrativo, con ines didácticos.
Si se tratase de la presentación de un grupo de rock británico, y
no se hubiese ijado la fecha exacta de su presentación, pero se diera por
entendido que el grupo realizará una gira a Sudamérica en el mes de julio
del año de la celebración del contrato, podría entenderse que, de acuerdo a
las circunstancias del caso, la presentación de dicho grupo se efectuará en
el transcurso de la mencionada gira, es decir, alrededor del mes de julio.
Adicionalmente, si se trata de un grupo que va a efectuar con-
ciertos destinados a la juventud, resulta razonable pensar, de acuerdo
a esta circunstancia, que dichos conciertos no deberán ejecutarse en
días y horas en que la mayor parte de los jóvenes realiza actividades
propias de su edad, vale decir trabajar y estudiar. En tal sentido, será
lógico pensar que el grupo deberá ejecutar su concierto en horas de la
noche de algún viernes o sábado o en el transcurso de un día domingo,
a cualquier hora cómoda para la asistencia de los jóvenes.
Del ejemplo citado podemos extraer como conclusión que el tema
de las circunstancias del caso, más que estar referido al contenido del
propio contrato, alude al contrato en sí, pero no de manera aislada, sino

en relación a su entorno social, a in de que las situaciones o condiciones
que plantee dicho entorno hagan que la prestación pactada se realice de
la manera más acorde con la equidad y justicia contractual. Naturalmen-
te que si se tratase de un contrato con prestaciones recíprocas, deberá
valorarse dicha equidad en razón de la contraprestación pactada.
Debemos señalar que el cumplimiento dentro del plazo y modo
previstos, que deban aplicarse en relación a la naturaleza de la obligación
o las circunstancias del caso, no es una regla privativa de las obligaciones
con prestación de hacer, sino también resulta fundamental en las obliga-
ciones de dar y de no hacer, razón por la cual el artículo 1148 del Código
Civil se aplica extensivamente a las obligaciones de estas clases.
Sin embargo, anotamos que los Códigos, en esta materia, ponen
énfasis en las obligaciones de hacer, porque usualmente en ellas el
plazo y el modo son más importantes que en las obligaciones de dar y
de no hacer.
3. EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN POR TERCEROS

Es principio general respecto de quién debe ejecutar la prestación
objeto de la obligación de hacer, que ésta puede ser cumplida o por el
deudor o por persona distinta al deudor; pero debemos precisar que esta
regla no sólo es de aplicación a las obligaciones de hacer, sino a todas
las obligaciones, a menos que su naturaleza, el pacto o una disposición
legal lo impidan, como es el caso de las obligaciones de no hacer, a
las mismas que, por su naturaleza, no les es de aplicación el principio
contenido en el artículo 1149, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1149.- «La prestación puede ser ejecutada por persona
distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias
resultara que éste fue elegido por sus cualidades personales».
Como se observa, la regla sobre la que se sostiene el artículo 1149
es la misma que orienta la norma del artículo 1222, esto es, que el cum-
plimiento de la obligación pueda ser realizada por un tercero.
Si bien es cierto que dicho principio es de aplicación a la gene-
ralidad de obligaciones, no es menos cierto que cobra mayor impor-
tancia en lo que respecta a las obligaciones de hacer, y mucha mayor
relevancia en las de no hacer, ya que estas últimas tienen un carácter

personalísimo.
Ahora bien, aquella regla tiene tres excepciones.
La primera no amerita mayor explicación, en la medida en que
constituye la manifestación del ejercicio de la autonomía privada de
las partes. Si el deudor y el acreedor pactaron que únicamente el pri-
mero podría ejecutar la prestación, no sería posible que un tercero lo
hiciera.
La segunda no emana del acuerdo entre las partes, sino del carácter
intuitu personae de la obligación.
Las obligaciones intuitu personae son aquellas que se contraen
teniendo en especial consideración las cualidades o características de
uno de los sujetos de la relación obligatoria, esto es, del deudor o del
acreedor.
Si se contrae una obligación que consiste en escribir una novela, es
evidente que, más allá de que no se estipule expresamente, al acreedor
le interesa que sea el deudor quien en efecto ejecute la obra, pues por
ello contrató con él.
En el caso de las obligaciones de hacer que concluyen en un dar,
si se tratase de obligaciones intuitu personae, como podría ser la pintura
de un retrato del acreedor por un pintor famoso, habría que distinguir
entre el hacer propiamente dicho (la pintura del cuadro) y la entrega
de dicho cuadro. Aquí será evidente que el acreedor podría oponerse
a que otra persona distinta del deudor pinte el cuadro, pero no podría
oponerse a que alguien diferente le entregue el cuadro ya pintado por
el propio deudor.
Por último, la tercera de las excepciones se conigura cuando es
la ley la que impide que un tercero ejecute la obligación.
4. OPCIONES DEL ACREEDOR POR INEJECUCIÓN DE OBLIGA-

ciOnes
El artículo 1150 del Código Civil está referido al supuesto en el
cual el deudor hubiese incumplido con ejecutar la totalidad de la obli-
gación, y su texto es el siguiente:
Artículo 1150.- «El incumplimiento de la obligación de hacer por

culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las
siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que
sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor.
2.- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al
deudor y por cuenta de éste.
3.- Dejar sin efecto la obligación».
En esta norma se establecen una serie de medidas por las cuales
podrá optar el acreedor ante dicho incumplimiento.
Vamos a proceder al análisis de cada una de ellas.
Se podrá exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a menos
que sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Esto
quiere decir que en todos aquellos casos en que el deudor se niegue a hacer
algo, el acreedor no podrá exigir a dicho deudor el cumplimiento de la
prestación, si para lograrlo requiere ejercer violencia contra su persona.
Sin embargo, queremos hacer aquí una distinción. En lo que
respecta al hacer propiamente dicho de la obligación, alcanzará plena
vigencia esta norma, pero distinto será el caso en el cual el deudor ya
hubiese cumplido con el hacer propiamente dicho, pero le faltase el dar
para concluir con la ejecución de su prestación.
Utilicemos un ejemplo.
Si el acreedor hubiese encargado a un escultor la elaboración de
una obra de arte, será evidente que si el escultor rehusase esculpir no se
le podría forzar a ello, pues para estos efectos sería necesario emplear
violencia contra su persona; pero distinto sería el caso en el cual dicho
escultor ya hubiese terminado la escultura encargada, pero, como le
agradó su resultado, no deseara entregarla al acreedor. En este caso sí
se podría ejecutar forzadamente la prestación, ya que solamente sería
necesario extraer la obra del taller del deudor para llevarla al domici-
lio del acreedor; y esta acción no estaría dirigida contra la persona del
deudor, sino simplemente contra bienes materiales. Por supuesto, el
acreedor únicamente podrá procurarse esta prestación por intermedio
del poder público.
De no poderse optar, en razón de lo señalado, por exigir la ejecu-

ción forzada, el acreedor tendría que ejercitar cualquiera de las otras
dos alternativas previstas por esa norma.
La segunda alternativa es exigir que la prestación sea ejecutada
por persona distinta al deudor y por cuenta de éste. La ejecución de esta
opción también deberá hacerse por la vía judicial, y para poder encargar
la ejecución de la prestación a persona distinta del deudor, por cuenta
de éste, será necesaria la existencia de una resolución judicial en tal
sentido. De existir esta resolución, se podrá encomendar la ejecución de
la prestación a una tercera persona, ajena a la relación obligacional.
Resulta evidente que el tercero no ejecutará la prestación gra-
tuitamente, sino que cobrará por dicho concepto. Pues bien, el mayor
importe que perciba dicho tercero y que deberá ser asumido en primera
instancia por la persona del acreedor, podrá ser posteriormente cobrado
por este último al deudor incumpliente. Justamente por ello se exige
autorización judicial.
Naturalmente todos estos medios coactivos se deberán realizar,
como lo hemos expresado, no por mano propia del acreedor, sino a través
de un proceso judicial que concluya con una resolución autoritativa. En
ausencia de tal resolución es posible el cumplimiento por un tercero, pero
en este caso el acreedor no tendrá la certidumbre de lograr el verdadero
resarcimiento por el mayor costo que la ejecución pueda originar.
En lo referente a la voluntad del acreedor, puede decirse que de-
penderá de si éste considera conveniente seguir el mencionado camino,
lo que en buena cuenta implica descartar las opciones previstas en los
incisos primero y tercero del ya mencionado artículo 1150 del Código
Civil. Adicionalmente, será necesario que se trate, tal como ha sido ex-
plicado en su oportunidad, de prestaciones fungibles, vale decir, que
pudieran ser ejecutadas por cualquier persona distinta al deudor. Sin
embargo, como dice el tratadista argentino Eduardo B. Busso, a pesar de
que la prestación que el acreedor decida ejecutar por un tercero, previa
autorización judicial, sea de naturaleza no fungible, el deudor no podría
oponerse a la sustitución so pretexto de que el acreedor tiene derecho
a resistirse a ella, ya que la infungibilidad de la prestación produce sus
efectos en interés exclusivo del acreedor, y el derecho correspondiente
es, sin duda, renunciable.
Debemos agregar que naturalmente esta segunda opción prevista por

el Código Civil Peruano podrá ser adoptada por el acreedor de una pres-
tación no contraída intuitu personae, o por el acreedor de prestación intuitu
personae que encuentre un tercero en quien confíe que ejecutará la prestación
de un modo semejante o igualmente idóneo que el deudor original.
Por último, el tercer supuesto faculta al acreedor para dejar sin
efecto la obligación.
Respecto de este punto deseamos efectuar ciertas precisiones. El
artículo 1150 establece tres supuestos. Resulta evidente que al acree-
dor que se vea imposibilitado de hacer valer su derecho a través de
cualquiera de las dos primeras alternativas planteadas, sólo le quedará
optar por la tercera, vale decir, demandar judicialmente que se declare
sin efecto la obligación incumplida.
Pero consideramos que este no será el único caso en el cual se pue-
da optar por la solución prevista por el inciso tercero del artículo 1150,
ya que bien podría demandarse la rescisión o resolución del contrato,
teniendo aún la posibilidad de acogerse a cualquiera de los dos primeros
incisos. Podría optarse por el inciso tercero, por ejemplo, si el acreedor
ya no tuviese interés en el cumplimiento de la obligación, ni por parte
del deudor originario, ni con el auxilio de un tercero, o simplemente
por el mero incumplimiento de dicho deudor.
5. OPCIONES DEL ACREEDOR POR EJECUCIÓN PARCIAL, TAR-

DíA O DEFECTUOSA
Mientras el artículo 1150 del Código Civil alude a las opciones
que la ley otorga al acreedor frente al incumplimiento total de la pres-
tación por parte del deudor, el artículo 1151 está referido a los recursos
que la ley concede al acreedor cuando el cumplimiento hubiese sido
parcial, tardío o defectuoso, lo que equivale a decir que ha habido un
incumplimiento de la obligación de distinto carácter al previsto por el
artículo 1150. El texto del artículo 1151 es el siguiente:
Artículo 1151.- «El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de
la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor
adoptar cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 ó 2.
2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad

para él.
3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por
cuenta de él, si le fuese perjudicial.
4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestación, si la hubiere».
Los alcances de esta norma son analizados a continuación.
• Respecto de la integridad de la prestación, resulta obvio que ésta debe
ser cumplida en su totalidad; lo que equivale a decir que el deudor tendrá que
ejecutar, ni más ni menos, aquello a lo que se ha obligado frente al acreedor.
Si el deudor no ejecutase íntegramente la prestación, estaría efec-
tuando un cumplimiento parcial de la misma, supuesto contemplado
en el ámbito conceptual del artículo 1151.
Pero también podría ocurrir que el deudor efectuase un cumplimiento
más allá de lo pactado, esto es un cumplimiento excesivo de la prestación,
lo que equivale a decir que ha hecho más de aquello que se comprometió
a hacer. Este supuesto no está previsto por el Código Civil.
Resulta claro que el cumplimiento parcial de una prestación podría
originar daños y perjuicios al acreedor de la misma, y que dichos daños
y perjuicios deberían ser resarcidos por el deudor incumpliente.
Pero lo que no se ha cuestionado es que un cumplimiento excesivo
de la prestación también podría originar daños y perjuicios al acreedor
(aunque cabe reconocer que en la mayoría de los casos no los ocasionaría).
Por ejemplo, si el deudor es un cantante que se hubiese obligado a dar un
concierto entre las 8:00 y las 10:00 de la noche en un coliseo. Supongamos,
además, que el acreedor procede a arrendar dicho coliseo por un lapso de
tres horas (de 7:00 a 10:00). Si el deudor ofreciese el concierto, comenzando
puntual, pero no lo concluyera a las 10:00 p.m., sino a las 00:30 a.m., indu-
dablemente habría ejecutado la integridad de la prestación debida, pero
habría ido más allá por la ejecución excesiva o prolongada de la misma.
Parece claro, en esta situación, que el propietario del coliseo podría exigir
al arrendador (acreedor de la obligación) un pago adicional por el uso
excesivo del local más allá de lo pactado. Ese gasto adicional, a nuestro
entender, constituiría un perjuicio para el acreedor de la obligación, quien
tendría derecho a demandar su resarcimiento por parte del deudor.
Sin embargo, como se ha expresado, la ley no contempla esta

posibilidad. Pero ella resulta de sencilla solución por las normas sobre
inejecución de obligaciones consignadas en el Código Civil.
• Respecto del momento en el que se debe ejecutar la obligación, ésta
será de cumplimiento oportuno en la medida en que tal ejecución se efectúe
estrictamente a partir del plazo establecido.
Por ejemplo, si el cantante de nuestro ejemplo anterior se hubiese
obligado a actuar a partir de las 8:00 de la noche y realmente empezase
a esa hora, el cumplimiento de su obligación sería oportuno.
Resulta obvio que un cumplimiento tardío podría ocasionar daños
y perjuicios al acreedor.
Pero también podríamos encontrarnos ante la posibilidad de que el
cumplimiento de la prestación no sea tardío, sino anticipado, vale decir,
que se comience a efectuar antes del plazo señalado para su ejecución,
y ello podría originar daños y perjuicios al acreedor de la prestación;
como si el cantante aludido empezase a actuar a las 6.00 p.m., cuando
no está presente en el coliseo sino una concurrencia insigniicante.
• Respecto a la forma en que se ejecuta la prestación objeto de la obliga-
ción, ella debe ser la adecuada, es decir, realizarse de la manera pactada y con
las características convenidas (o establecidas legalmente).
Si se produjese una ejecución que no llegara a reunir todas las
condiciones o características pactadas para su cumplimiento adecuado,
dicho cumplimiento podría ser caliicado como defectuoso.
En el ejemplo del cantante, el cumplimiento sería defectuoso si no
interpretase sus temas con la calidad y empeño habituales, sino que lo
hiciese con desgano, por ejemplo. Éste sería un cumplimiento, que po-
dría generar daños y perjuicios en favor del acreedor de la prestación.
O si una empresa ensambladora de vehículos encargase a un sub-
contratista la elaboración de tableros para automóviles con determinadas
características, por ejemplo, de cuerina y de color azul, y dicho subcontra-
tista elaborase los tableros no de cuerina, sino de cuero legítimo (material
de evidente mejor calidad). Sin lugar a dudas, se habría producido un
cumplimiento superior al de las características pactadas, pero podría dar
lugar a daños y perjuicios, ya que dichos tableros podrían no hacer juego
con el resto del tapizado de los vehículos, razón por la cual la empresa
ensambladora estaría eventualmente obligada a paralizar su producción

durante un tiempo, en espera de la fabricación de nuevos tableros.
En este último caso el cumplimiento «más que adecuado» sería,
en estricto, uno «no adecuado».
Este supuesto no está contemplado por la ley (artículo 1151), pero
resulta de fácil solución por las normas de inejecución de obligaciones
consignadas en el Código Civil.
Lo expuesto podría resumirse gráicamente en un cuadro. En el
mismo, se consignan tres rubros por los cuales puede ser caliicado el
cumplimiento de una obligación. Así, por su integridad, podrá tratarse de
un cumplimiento parcial, íntegro o excesivo; en segundo lugar, de acuerdo
con la oportunidad de su ejecución, podríamos hablar de un cumplimiento
anticipado, oportuno o tardío; en tanto que por la forma o manera como
se ejecuta la prestación, el cumplimiento puede ser defectuoso, adecuado
o más que adecuado (categoría ésta última que, en estricto, representa un
cumplimiento no adecuado). Podríamos decir que el primer criterio respon-
de a la pregunta ¿cuánto se ejecuta?; el segundo a la interrogante ¿cuándo
se ejecuta?; en tanto que el tercero a la pregunta ¿cómo se ejecuta?
Aquí, el cuadro a que hemos hecho mención:
cumplimiento
cumplimiento no
no óptimo, cumplimiento
óptimo, susceptible
susceptible de óptimo de una
de generar daños y
generar daños y obligación
perjuicios
perjuicios
Por su
integridad Parcial íntegro Excesivo
Por su
oportunidad Anticipado Oportuno Tardío
Por la forma Más que adecuado
(por lo tanto,
cómo se
Defectuoso Adecuado en estricto, no
ejecuta adecuado).
No obstante lo señalado hasta este punto, entendemos que los
conceptos de obligación excesiva, anticipada y más que adecuadamente
cumplida, podrían estar comprendidos en la expresión legal de «ejecu-
ción defectuosa».
De acuerdo con el artículo 1151, el acreedor tiene cuatro alterna-

tivas ante el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación
por culpa del deudor. Se trata de las siguientes:
5.1. Ejercitar las opciones previstas en los incisos 1 ó 2 del artículo

1150
Esto signiica:
(a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser
que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor.
(b) Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al
deudor y por cuenta de éste.
Nuestros comentarios sobre estas opciones, ya efectuados oportu-
namente, nos relevan de formular mayores precisiones al respecto.
5.2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad

para él
Podría ocurrir que una ejecución que no revista un cumplimiento
perfecto de la prestación en los términos convenidos, haga dicho re-
sultado inútil para el acreedor, en cuyo caso éste tendría la opción de
considerarla como no ejecutada.
Sería el caso en el cual se construya una pared con triplay, la mis-
ma que estaba destinada a soportar un segundo piso, y que debió ser
hecha de material noble (ladrillos, cemento y ierro). En este ejemplo,
dicha construcción no será de utilidad para el acreedor, de acuerdo con
sus necesidades.
5.3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por

cuenta de él, si le fuese perjudicial
Sobre la base del mismo ejemplo citado para ilustrar el caso an-
terior, el acreedor podría optar por exigir que su deudor destruya la
pared que construyó, o, incluso, si éste no quisiese destruirla, hacerla
destruir y cobrar al deudor incumpliente los gastos que irrogue tal
destrucción.
Naturalmente que si se optase por este segundo camino, se re-

queriría de una resolución judicial que facultara el actuar del acreedor.
De lo contrario, no podría cobrar al deudor lo gastado, y sólo podría
accionar por la vía de la indemnización de daños y perjuicios, cuyo
monto es discrecional.
Esta autorización judicial es indispensable, porque de no exigirse,
podría haber o connivencia o negligencia del acreedor para contratar
al tercero, pagando una suma desmesurada.
Conviene advertir que para exigir la destrucción de lo ejecutado,
la alteración en cuanto al modo debe revestir importancia.
5.4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la

contraprestación, si la hubiere
En el supuesto en que la prestación ejecutada no revista todas las
condiciones previstas, pero aun así fuese de utilidad para el acreedor,
podría ocurrir que éste preiera darla por ejecutada, salvando los de-
fectos cometidos.
Sería el caso en el cual una persona encargue a otra pintar una
casa con una pintura de primera calidad, y dicha persona la hubiera
pintado con materiales de calidad inferior a la pactada. Aquí el acreedor
podría considerar como no ejecutada la prestación o, si le es tolerable
el resultado, aceptarlo, exigiendo una reducción de la contraprestación
a su cargo, si la hubiere.
El Código Civil no resuelve el supuesto en el cual no se trate de
un contrato de prestaciones recíprocas, pero pensamos que, de ser este
el caso, el acreedor mantendrá las mismas opciones planteadas por
el artículo 1151; y que, de optar por la hipótesis contemplada en este
apartado, simplemente se limitaría a la aceptación de la prestación
ejecutada, no pudiendo exigir nada adicional al deudor.
El acreedor no se encuentra obligado a aceptar un cumplimiento
defectuoso, porque tiene la prerrogativa de negarse a ello. Pero si lo
acepta es evidente que le es útil, y que por tanto no podría exigir una
indemnización como la que sí hubiera podido reclamar en caso de un
incumplimiento total.
La línea divisoria en materia de aceptar o no un cumplimiento
defectuoso, va a estar precisamente demarcada por el acreedor en lo
que respecta a la utilidad del cumplimiento de esa prestación para él.

Si no le es útil el cumplimiento defectuoso, la dará por incumplida; y
si le es útil, a pesar de haberse cumplido defectuosamente, la aceptará
en esa condición.
La utilidad no va en función de lo que el acreedor obtenga como
ganancia por la ejecución de la prestación; la utilidad se encuentra de-
terminada por los términos pactados.
Con respecto al tema de la utilidad, cabe advertir que ello no deja
de lado al principio de identidad. Este principio, recordemos, cumple
un rol fundamental en todas las obligaciones, no siendo, por tanto,
privativo de las obligaciones de dar.
Por lo demás, el acreedor puede rechazar el cumplimiento que quie-
ra realizar el deudor, si éste consiste en una prestación distinta a la pac-
tada, no importando que ella le resulte más útil o tenga valor mayor.
6. DERECHO DEL ACREEDOR A SER INDEMNIzADO

Como hemos expresado al comentar los artículos 1150 y 1151 del
Código Civil, al acreedor que se viese perjudicado por el incumplimiento
total de la prestación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
le asiste el derecho al reembolso de los daños y perjuicios que dicho
incumplimiento le hubiese ocasionado. Así lo dispone el artículo 1152
del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1152.- «En los casos previstos en los artículos 1150 y
1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la in-
demnización que corresponda».
Esta norma es una manifestación del principio general según el cual
aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. En este caso,
el daño sería consecuencia del incumplimiento de parte del deudor.
Debemos precisar que los artículos 1150 y 1151 están referidos
a supuestos de incumplimiento debido a culpa (leve o inexcusable) o
dolo del deudor.
Cabe señalar que la imposibilidad de ejecución podría haberse
originado, por ejemplo, por una disposición de la autoridad, como la
prohibición de construir un ediicio, caso en el cual no sería ni ejecutable,
ni habría culpa del deudor.
Por último, debe tenerse en cuenta que la obligación de indemnizar

daños y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor. Éste no
puede librarse del cumplimiento de la obligación ofreciendo el pago
de un resarcimiento; lo que equivale a decir que no puede ofrecer la
sanción para cometer el ilícito.
7. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE SIN CULPA DEL DEUDOR

El tema del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, en el que
no medie culpa del deudor ni del acreedor, se encuentra regulado por
el artículo 1153 del Código Civil, norma que prescribe lo siguiente:
Artículo 1153.- «El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de
la obligación de hacer, sin culpa del deudor, permite al acreedor
optar por lo previsto en el artículo 1151, incisos 2, 3 ó 4».
De presentarse tal supuesto, el acreedor tendrá la posibilidad de
elegir entre cualquiera de las tres opciones que se mencionan a conti-
nuación:
(a) Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad
para él.
(b) Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por
cuenta de él, si le fuese perjudicial.
(c) Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestación, si la hubiere.
Nos abstenemos de comentar estas tres opciones, dado que ya lo
hemos hecho al referirnos al artículo 1151 del Código Civil.
Sin embargo, queremos precisar que en el caso del artículo 1153, el
acreedor no podría exigir de su deudor indemnización alguna, debido a
que el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso no se debería a culpa
del deudor, sino a acontecimientos ajenos a su voluntad.
8. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CULPA DEL

DEUDOR
El supuesto en el cual la prestación resultase imposible por culpa
del deudor es abordado por el artículo 1154 del Código Civil, precepto
del texto siguiente:
Artículo 1154.- «Si la prestación resulta imposible por culpa del

deudor, su obligación queda resuelta, pero el acreedor deja de estar
obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho de exigirle el pago de la indemnización que corresponda.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobre-
viene después de la constitución en mora del deudor».
Si la prestación resultase imposible, sería lógica la consecuencia
prevista por la norma, vale decir, que la obligación del deudor quede
resuelta.
Si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas, el acreedor
dejaría de estar obligado al pago de la contraprestación.
Si estamos ante un contrato de prestaciones autónomas o de un
contrato unilateral, el acreedor tendrá derecho a exigir del deudor que
hizo imposible el cumplimiento de una prestación de hacer, la corres-
pondiente indemnización de daños y perjuicios (naturalmente si los
hubiese sufrido).
El segundo párrafo del artículo 1154 no trata del supuesto en el
cual la prestación resulte imposible de ejecución por culpa del deudor
después de la constitución en mora de éste; pues si tal fuera el caso, ese
segundo párrafo sería reiterativo e innecesario.
Dicha norma se reiere al supuesto en el cual la prestación resulte
imposible sin culpa del deudor, situación que en un caso típico no aca-
rrearía sanción alguna. Pero como aquí el deudor ha sido constituido
en mora, y como esta situación jurídica exige la culpa o el dolo (artículo
1336), aunque la inejecución no le sea imputable responderá, justamente
por su condición de moroso, por los daños y perjuicios causados.
La consecuencia del precepto es clara, ya que la constitución en
mora hace variar radicalmente el tratamiento del mismo caso en una
situación usual. Si el deudor no estuviese en mora, se aplicaría el artí-
culo 1153 del Código y no el segundo párrafo del artículo 1154, esto es
el supuesto de inejecución sin culpa del deudor.
9. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CULPA DEL

acreedOr
El artículo 1155 del Código Civil dispone lo siguiente:
Artículo 1155.- «Si la prestación resulta imposible por culpa del

acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva
el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación
depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la
imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora.
Si el deudor obtiene algún beneicio con la resolución de la obliga-
ción, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor».
Como se observa, el primer párrafo del artículo 1155 está referido
a un supuesto de imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor.
En este caso, ante la imposibilidad de que sea ejecutada, se resuelve la
obligación. Sin embargo, el deudor conservará el derecho a la contra-
prestación, si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas.
En cuanto al segundo párrafo, podría ocurrir, por ejemplo, que el
cumplimiento de la prestación por el deudor dependa necesariamente
del cumplimiento previo de alguna prestación a cargo del acreedor.
Así, el pintor al cual el acreedor le ha encomendado un retrato con su
imagen, no estaría en aptitud de ejecutarlo si el acreedor no cumple con
posar durante un determinado lapso. Si en este supuesto el acreedor
hubiese sido constituido en mora por el deudor a in de que cumpla
con su prestación (que la estaría inejecutando por dolo o culpa), y
más tarde la prestación resultase imposible sin culpa del acreedor
(ni tampoco del deudor), las consecuencias de dicha imposibilidad
le serían imputables al acreedor, pues si bien la imposibilidad no se
produjo por su culpa, el incumplimiento de la prestación previa y
necesaria determinó que el deudor no pudiese ejecutar la prestación.
Podría tratarse, por ejemplo, del advenimiento súbito de un defecto
físico sobreviniente al deudor sin su culpa, que lo imposibilitara para
seguir pintando.
Por último, el tercer párrafo del artículo 1155, vinculado a los dos
párrafos que le anteceden, se reiere al supuesto en el cual la prestación
resultase imposible o por culpa del acreedor o sin culpa del mismo,
pero habiendo sido previamente constituido en mora por el deudor; si
éste obtiene algún beneicio con la resolución de la obligación, tal be-
neicio reducirá el monto de la contraprestación, si la hubiere, a cargo
del acreedor.
10. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN SIN CULPA DE LAS

partes
El cumplimiento de la prestación podría devenir en imposible sin
culpa de las partes. Este supuesto se encuentra previsto en el artículo
1156:
Artículo 1156.- «Si la prestación resulta imposible sin culpa de
las partes, la obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe
devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación
haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hu-
biesen quedado relativos a la prestación no cumplida».
El supuesto en el cual la obligación de hacer a cargo del deudor
resulta imposible de ejecución sin culpa del deudor ni del acreedor, vale
decir, que ambas partes hubieran actuado con la diligencia requerida,
se halla regido por el artículo 1156 del Código Civil.
En este caso, al ser imposible la ejecución de la prestación, la
obligación queda resuelta.
El precepto establece, además, que el deudor deberá devolver
al acreedor lo que por razón de la obligación hubiese recibido. Esta
norma, en consecuencia, prevé que el riesgo de la contraprestación lo
sufre el deudor.
Respecto a los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos
a la prestación no cumplida, ellos corresponderían al deudor. Esta regla
acoge el mismo principio —de justicia evidente— que el consagrado
por el inciso quinto del artículo 1138, relativo a la teoría del riesgo en las
obligaciones de dar, y por el artículo 1160, referente a las obligaciones
de no hacer.
11. SUSTITUCIÓN DEL ACREEDOR POR INEJECUCIÓN CULPOSA

En el artículo 1157 se establece otra medida a favor del acreedor que
se haya visto perjudicado por el incumplimiento culposo del deudor:
Artículo 1157.- «Si como consecuencia de la inejecución por culpa
del deudor éste obtiene una indemnización o adquiere un derecho
contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor
puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituir al deu-
dor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos,

la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos
correspondientes».
La norma está destinada a que el acreedor vea satisfechos, de la
manera más expeditiva e idónea, sus derechos.
En tal sentido si, por ejemplo, el cumplimiento de la prestación de
hacer hubiese estado asegurado para el caso de ocurrir un siniestro que
impidiera ejecutarla por culpa del deudor, el acreedor podría exigirle
la entrega de la indemnización que hubiera cobrado a la compañía de
seguros o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra tal
asegurador, en caso de que éste aún no hubiera desembolsado el monto
de la indemnización.
Otro caso sería el de la concurrencia de culpas entre el deudor y un
tercero, que impidiera el cumplimiento de la obligación de hacer, hipó-
tesis en la que el acreedor podría actuar contra el deudor para exigirle el
monto de la indemnización pagada por el tercero, si el pago ya se hubiera
producido, o accionar directamente contra el tercero corresponsable
para exigirle el pago, también directo, de dicha indemnización.
Consideramos que es oportuno efectuar aquí una aclaración de
importancia. Si el acreedor, en las hipótesis previstas, actuara contra la
compañía de seguros o el tercero, obligados al pago de una indemni-
zación al deudor, se produciría, sin duda, una subrogación personal,
la misma que carecería, sin embargo, de una de las características esen-
ciales de la acción subrogatoria u oblicua regulada por el artículo 1219,
inciso cuarto, del Código Civil.
En efecto, el precepto comentado tiene por inalidad, en los casos
planteados, que la compañía de seguros o el tercero paguen directamen-
te al acreedor el monto de la indemnización a la que están obligados.
Por el contrario, la acción subrogatoria u oblicua tiene por objeto que
se incorpore la acreencia del deudor contra un tercero al patrimonio del
deudor y, desde esta óptica, el cobro de tal acreencia, en este caso la in-
demnización, no correspondería necesariamente al acreedor accionante,
sino que pasaría por las prelaciones que establece la ley, correspondien-
tes a otros acreedores del deudor. Por eso los franceses, reiriéndose a la
acción subrogatoria u oblicua, señalan que con frecuencia ella determina
que se «saquen las castañas del fuego con mano ajena». Adicionalmente,
la acción subrogatoria u oblicua sólo puede ejercitarse cuando el deudor

es insolvente y negligente.
Precisamos, para concluir, que las reglas consignadas por el
artículo 1157 del Código Civil, bajo análisis, no son privativas de este
precepto, pues ellas también se establecen en otras normas del propio
Código, singularmente en el parágrafo segundo del inciso primero del
artículo 1138, relativo a la teoría del riesgo en las obligaciones de dar,
y en el artículo 1160, referente a las obligaciones de no hacer.
OBLIGACIONES DE NO HACER 211
TÍTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Código Civil, al igual que cuando trata acerca de las obli-
gaciones de dar y de hacer, no deine a la obligación de no hacer.
Sin embargo, intentaremos esbozar algunos planteamientos sobre el
particular.
Se opina comúnmente que una obligación de no hacer es todo lo
contrario a una obligación de hacer. Por nuestra parte, consideramos
que una obligación de no hacer es todo lo contrario a las obligaciones
de dar y de hacer.
Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una
abstención, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer algo compren-
de también el no dar. Tan obligación de no hacer es una de no hacer
propiamente dicha, como podría ser no ir a un determinado lugar en
una determinada fecha, como lo sería el comprometerse a no dar un
determinado bien a una determinada persona. No obstante que esta
última obligación implicaría un no dar, consideramos que este no dar
es, al igual que el no hacer, una de las posibilidades que plantean las
obligaciones de no hacer.
Las obligaciones de no hacer implican, dentro de los tres rubros
de las obligaciones según su objeto, tal vez la categoría menos común.
Es obvio que resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo
que a no dar o a no hacer algo.
Sin embargo, la función que cumplen las obligaciones de no hacer

reviste la mayor importancia y puede ser de lo más variada.
Para ilustrar lo dicho, vamos a señalar algunos ejemplos de obli-
gaciones de no hacer:
- Una persona (un químico farmacéutico) se obliga frente a un
laboratorio a no revelar la fórmula de elaboración de un determinado
medicamento.
- Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automóvil,
por ningún motivo, al hijo de ésta, debido a que es menor de edad.
- Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite
que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar. Ésta sería
una servidumbre de vista.
En in, las obligaciones de no hacer pueden revestir las más di-
versas formas, de modo tal que la enumeración de ejemplos resultaría
ininita.
2. DERECHOS DEL ACREEDOR POR INCUMPLIMIENTO

CULPOSO DEL DEUDOR
El artículo 1158 del Código Civil está referido al supuesto de in-
cumplimiento de una obligación de no hacer por culpa del deudor.
Su texto es el siguiente:
Artículo 1158.- «El incumplimiento por culpa del deudor de la
obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera
de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta
del deudor.
3.- Dejar sin efecto la obligación».
De producirse el supuesto de inejecución por culpa del deudor
de la obligación de no hacer, la ley otorga tres alternativas por las que
puede transitar el acreedor. Éstas son las siguientes:
2.1. Exigir la ejecución forzada de la prestación, a no ser que fuese

necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor
En principio, en los supuestos en los que el deudor incumple una
obligación de no hacer, el acreedor puede exigir la ejecución forzada de la
obligación. Para ello, las autoridades judiciales tendrían que aprobar que
se destruya lo hecho a costa del deudor o exigir que se destruya; a menos
que se trate de un caso donde no sea posible la ejecución forzada.
Si la obligación consistiese en no construir algo, el acreedor podría
plantear judicialmente un interdicto de obra nueva (artículo 921 del Código
Civil). Sin embargo, cabe anotar que en el Código Procesal Civil de 1993,
estas acciones son caliicadas como «medidas cautelares», y se encuentran
reguladas en el Título IV, Proceso Cautelar, Capítulo II, Medidas Cautela-
res Especíicas, Sub-Capítulo 4, Medida de no Innovar, artículo 687.
Por otra parte, si un cantante, por ejemplo, hubiese asumido la
obligación de actuar en determinado teatro sólo una vez, y se progra-
mase una segunda presentación, podría lograrse la clausura del teatro
para esta segunda oportunidad.
Si bien puede resultar factible la ejecución forzosa de una obli-
gación de no hacer, esta situación, sin duda, constituye una excepción,
pues lo general será la imposibilidad de demandar tal ejecución forzosa,
ya que por lo común, para conseguir ese objetivo, se necesitará emplear
violencia contra la persona del deudor.
Por último, señalamos que en la gran mayoría de casos la única
persona con capacidad para ejecutar una obligación de no hacer sería
el propio deudor, porque no resultaría posible que su cumplimiento se
delegara a una tercera persona. Podríamos llegar a decir que la mayoría
de obligaciones de no hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas
las obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya
que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sería
el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a
otra a no construir una pared en un predio de propiedad del deudor.
2.2. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del

deudor
A criterio nuestro, si la obligación de no hacer consiste en no
ejecutar alguna obra, y el deudor incumple su compromiso, el acree-
dor podría plantear una medida cautelar, a in de que se destruya lo

ejecutado.
De no plantear un interdicto, el acreedor podría iniciar un proceso
de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte
del inciso segundo del artículo 1158 del Código Civil Peruano. En este
caso, el acreedor tendría una opción entre:
(a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por
el deudor y cobrar a este último los gastos que hubiera efectuado con
motivo de tal destrucción (previa autorización judicial).
(b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebi-
damente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente
este monto al deudor incumpliente (también con previa autorización
judicial).
2.3. Dejar sin efecto la obligación

Si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por
ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que ya no habría
ninguna posibilidad para volver la situación al estado de cosas anterior
a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habrá
remedio alguno.
Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría recurrir ni a la
primera ni a la segunda opciones planteadas por el artículo 1158. Lo
único que le quedaría es dejar sin efecto la obligación (alternativa del
inciso tercero).
3. INDEMNIzACIÓN
Al igual que para los supuestos de inejecución de obligaciones
previstos para las obligaciones de dar y de hacer, el artículo 1159 del
Código Civil dispone en el caso de las obligaciones de no hacer que se
inejecuten por culpa del deudor, que también corresponderá al acree-
dor el derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios:
Artículo 1159.- «En los casos previstos por el artículo 1158, el
acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspon-
diente indemnización de daños y perjuicios».
Esta norma no hace sino recoger el principio general de la res-

ponsabilidad civil. Si el acreedor sufrió daños como consecuencia del
incumplimiento, tiene su derecho expedito para reclamar la indemni-
zación correspondiente, siguiendo para ello las normas de inejecución
de obligaciones que analizaremos más adelante.
4. NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

El tratamiento que otorga el Código Civil a las obligaciones de no
hacer concluye con una norma de remisión:
Artículo 1160.- «Son aplicables a las obligaciones de no hacer las
disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y
1157».
La norma trascrita hace de aplicación a las obligaciones de no
hacer, los supuestos planteados en los artículos 1154, primer párrafo,
1155, 1156 y 1157.
El artículo 1154 está referido al supuesto en el cual la prestación
resulte imposible por culpa del deudor; el artículo 1155 regula el caso
de la imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor; mientras
que el artículo 1156 trata sobre la imposibilidad de la prestación sin
culpa de las partes. Por último, el artículo 1157 rige el supuesto en el
cual, como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa
del deudor, éste obtenga una indemnización o adquiera un derecho
contra tercera persona.
Nos remitimos, para concluir el análisis de las obligaciones de
no hacer, a lo expresado respecto a dichos preceptos al estudiar las
obligaciones de hacer.
ObligaciOnes alternativas y Facultativas 217
Título IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
1. OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL. CONSIDERACIONES

generales
En Derecho se asume la posibilidad de que una obligación tenga
por objeto más de una prestación, lo que determina el segundo criterio
clasiicatorio de las obligaciones.
Las obligaciones con pluralidad de prestaciones se clasiican en:
(a) Obligaciones conjuntivas.
(b) Obligaciones alternativas.
(c) Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones cada una tiene más de una prestación, pero
las tres categorías se distinguen entre sí debido a las diferentes conse-
cuencias jurídicas que de ellas emanan.
Nuestro Código Civil trata solamente acerca de las dos últimas,
mas no de las conjuntivas. Sin embargo, nos ocuparemos de ellas se-
guidamente.
2. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS
En primer lugar, señalamos que no todos los autores aceptan esta
clase de obligaciones, a pesar de que resulta inmensamente mayoritario
el grupo de quienes las adoptan.
218 Felipe Osterling parOdi / MariO castillO Freyre
Por nuestra parte, diremos que nos encontramos dentro del sector
de opinión que cree en la existencia de las obligaciones conjuntivas,
regidas por las reglas del Derecho común, al considerar que una obli-
gación de esta naturaleza es aquélla con pluralidad de prestaciones,
de las cuales deben ser ejecutadas todas ellas. El codiicador nacional,
al igual que los de la mayoría de países de nuestra tradición jurídica,
ha estimado innecesario regular esa materia, por juzgar que dada su
estructura, es de fácil solución con las normas de las obligaciones según
su objeto.
Debemos precisar, además, que la pluralidad de prestaciones que
presenten este tipo de obligaciones, no tendrán necesariamente que ser
de la misma naturaleza; ellas pueden ser, indistintamente, de dar, de
hacer y de no hacer.
Uno de los coautores de estas páginas, al elaborar el anteproyec-
to del libro de Derecho de Obligaciones para el que más tarde sería
el Código Civil de 1984, intentó consignar algunas normas sobre las
obligaciones conjuntivas; pero existían tantos supuestos de hecho —a
todos los que se encontraba solución a través de diversas normas pro-
pias del Derecho de Obligaciones—, que optó por no incorporarlas en
el referido anteproyecto. Por lo demás, ni en el seno de la Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, ni luego, en el de la
Comisión Revisora, hubo planteamiento alguno en el sentido de regular
este tipo de obligaciones.
Sin embargo, creemos conveniente, en este punto de nuestro traba-
jo, formular ciertas consideraciones sobre las obligaciones conjuntivas,
que resulten ilustrativas sobre la aplicación concreta de los principios
de Derecho común a los que nos hemos referido.
Debemos, no obstante, prevenir al lector, en el sentido de que los
análisis que siguen a estas líneas constituyen una elaboración lógica
acerca de cuál es el tratamiento que conceptualmente consideramos
que deben tener las obligaciones conjuntivas, el mismo que se deduce
de los principios mencionados.
El obligado conjuntivamente a diversas prestaciones debe cum-
plir por completo todas ellas. Esto es lo que se conoce en doctrina
como el principio de indivisibilidad del pago de las obligaciones
conjuntivas.
En las obligaciones conjuntivas todas las prestaciones que cons-

tituyen su objeto se consideran prestaciones principales. Así, indepen-
dientemente de su valor subjetivo para el acreedor o para el deudor,
o de su valor económico, todas las prestaciones tienen igual jerarquía
jurídica. Las prestaciones, por tanto, no se distinguen en principales y
accesorias.
La doctrina enseña que las prestaciones pueden estar o no vincu-
ladas entre sí. Un ejemplo de obligación conjuntiva con prestaciones
vinculadas entre sí sería el que asume una agencia de viajes ante un
turista, cuando se compromete a organizarle un viaje a París, obteniendo
un nuevo pasaporte, la visa correspondiente, pasajes aéreos, reserva de
hotel, etc. En este ejemplo, resulta evidente que todas las prestaciones a
las que se ha obligado la agencia de viajes tienen relación directa. Aquí,
sin lugar a dudas, las prestaciones conjuntivas están íntimamente vin-
culadas, de tal manera que difícilmente interesará al cliente la ejecución
de algunas de ellas y no de las restantes.
Un ejemplo de obligación conjuntiva en el cual las diversas pres-
taciones no tendrían relación entre sí sería aquel en el cual una tienda
de antigüedades se obligase, ante su acreedor, a la entrega de un cuadro
y de una escultura, elaborados por diferentes artistas.
Otro ejemplo de obligación conjuntiva en que las prestaciones no
están vinculadas entre sí sería aquel del abogado que asume ante su cliente
la defensa de dos procesos judiciales, sin relación alguna entre ellos.
Sin embargo, consideramos que sólo las prestaciones vinculadas
podrían constituir el objeto de una obligación conjuntiva, en la medida
de que si no tuvieran tal vinculación, no existiría elemento distintivo
alguno entre la obligación conjuntiva y diversas obligaciones con una
prestación cada una, nacidas de una misma fuente.
No obstante ello, estimamos que para ambos tipos de obligaciones
podríamos elaborar reglas similares de solución de problemas especí-
icos. En adelante, esbozamos algunas ideas al respecto.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por
culpa del deudor, el acreedor tendrá la opción entre aceptar la ejecución
de las restantes, con reducción de la contraprestación, si la hubiere, o
resolver la obligación. En ambos casos el acreedor tendrá derecho a
demandar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del

deudor, se resuelve la obligación y el acreedor tendrá derecho a una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por
culpa del acreedor, el deudor podrá exigir que se ejecuten las restantes,
requiriendo el pago del íntegro de la contraprestación, si la hubiere.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acree-
dor, la obligación queda resuelta y el acreedor deberá pagar el íntegro
de la contraprestación, si la hubiere.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin
culpa de las partes, el acreedor tendrá la opción de exigir la ejecución
de aquellas subsistentes y pagar una contraprestación reducida propor-
cionalmente, o resolver la obligación, sin pago de la contraprestación,
si la hubiere.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las
partes, la obligación quedará resuelta, y el deudor perderá el derecho
a la contraprestación, si la hubiere.
Debemos señalar que estos principios, que consideramos de apli-
cación a las obligaciones conjuntivas, los hemos elaborado con arreglo
a las normas de las obligaciones de dar, hacer y no hacer y de las obli-
gaciones alternativas y facultativas, en estricta relación con aquellas
que el Código Civil consigna en sus artículos 1165 y 1166, para el caso
de las obligaciones alternativas.
Además, precisa indicar que creemos innecesario consignar reglas
para el caso en que las prestaciones estén vinculadas entre sí, y principios
diferentes para el supuesto en que no lo estén, ya que las consideraciones
aducidas en este punto serán de aplicación —de manera indistinta— a
ambas clases de obligaciones conjuntivas. Adicionalmente, como ya lo
hemos señalado, cuando las prestaciones no tengan relación entre sí,
será difícil entender que estamos en presencia de una obligación con-
juntiva; más bien parecerá que estas prestaciones constituyen, cada una
de ellas, objeto de obligaciones distintas.
La obligación conjuntiva se considera simple si todas las pres-
taciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes.
Este principio es concordante con el previsto por el artículo

1167 para las obligaciones alternativas, el que examinaremos más
adelante.
En nuestra opinión, cualquier otro razonamiento acerca de las
obligaciones conjuntivas resulta innecesario, por ser evidente que los
problemas jurídicos que ellas generen podrán ser solucionados por los
principios y reglas que, en general, plantea el Código Civil para el De-
recho de Obligaciones y, en especial, con los relativos a las obligaciones
de dar, hacer y no hacer y obligaciones alternativas y facultativas.
3. ObligaciOnes alternativas
3.1. Noción
El artículo 1161 del Código Civil Peruano de 1984 ensaya una
deinición de las obligaciones alternativas:
Artículo 1161.- «El obligado alternativamente a diversas presta-
ciones, sólo debe cumplir por completo una de ellas».
La obligación alternativa es aquella de objeto plural, esto es de
dos o más prestaciones, por la cual el deudor se encuentra obligado a
la ejecución completa de solamente alguna de ellas. En la obligación
alternativa todas las prestaciones se encuentran in obligatione, lo que
equivale a decir que todas ellas son prestaciones principales; ninguna
de ellas es accesoria o secundaria. Las obligaciones alternativas, tanto
como las facultativas, son obligaciones disyuntivas o disjuntas, dado
que sólo tiene que ejecutarse una prestación, a diferencia de las obliga-
ciones conjuntivas (o conjuntas), en las que se tienen que cumplir todas
las prestaciones convenidas.
Se entiende, de acuerdo al principio establecido por el artículo
1161, que el deudor solamente deberá ejecutar una de las prestaciones
alternativas, pero la prestación que cumpla deberá realizarla íntegra-
mente. No podrá el deudor ejecutar parte de una prestación y parte
de otra. De lo que acaba de enunciarse se deduce la naturaleza de la
obligación alternativa.
En la obligación alternativa, la parte que goce del derecho de elección,
ya se trate del deudor o del acreedor, puede hacerlo libremente por cual-
quiera de las prestaciones objeto de la obligación. Respecto de este punto,
quien deba realizar la elección no tiene restricción alguna. La misma regla

se aplica cuando la elección corresponde a un tercero o al juez.
En consecuencia, en la obligación alternativa existe pluralidad
de prestaciones (varias —dos o más— prestaciones), pero unidad en el
pago, ya que sólo se tendrá que ejecutar una de ellas.
Un ejemplo de obligación de prestaciones alternativas sería el
siguiente:
El deudor se obliga ante su acreedor a entregarle o un automó-
vil Porsche, o un automóvil Mercedes Benz o un automóvil B.M.W.
determinados. Al momento de ejecución de la obligación, el deudor
deberá entregar cualquiera de los tres vehículos. Recordemos que si
se tratase de una obligación conjuntiva el deudor debería entregar los
tres vehículos.
Se podría decir que en el caso de la obligación conjuntiva todas
las prestaciones se encuentran unidas copulativamente por la palabra
«y», mientras que en la obligación alternativa todas las prestaciones se
encuentran ligadas disyuntivamente por la palabra «o».
Precisa agregarse que las diversas prestaciones que constituyan
el objeto de una obligación alternativa son independientes entre sí.
En el caso de las obligaciones con prestaciones alternativas no se da
el supuesto de que existan prestaciones que estén vinculadas entre sí,
propio de las obligaciones conjuntivas, en las que tienen que ejecutarse
todas ellas.
Respecto del valor de las prestaciones alternativas, precisa se-
ñalar que éstas no deberán tener necesariamente un mismo valor.
Podría ocurrir que todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo,
requiere indicarse que lo usual sería que si se hubiese pactado una
contraprestación única, las prestaciones tengan valores semejantes,
similares o equivalentes, lo que podría no ocurrir si también existiese
alternatividad en la contraprestación. Insistimos, no obstante, que debe
quedar en claro que los valores no necesariamente deben ser iguales
ni aproximadamente similares, sino que podrían ser completamente
distintos, así como diferente puede ser la naturaleza de todas las pres-
taciones alternativas.
Las obligaciones alternativas a menudo son confundidas con las
obligaciones con cláusula penal, pero ambas diieren sustancialmente.
Cabe aquí aclarar que las obligaciones con cláusula penal tienen las
siguientes diferencias con las obligaciones alternativas:
(a) La obligación alternativa comprende dos o más prestaciones
y el deudor se libera cumpliendo una de ellas, elegida por él, por el
acreedor, por un tercero o por el juez (artículos 1161 y siguientes del
Código Civil).
La obligación con cláusula penal comprende una sola prestación y
ésta sólo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la cláusula penal
se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto deter-
minado, entonces, también a diferencia de la obligación alternativa, se
deben ambas prestaciones, la principal y la accesoria (artículos 1341 y
1342 del Código Civil).
(b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligación alternativa,
se deben las que subsisten y la elección recaerá sobre alguna de éstas (ar-
tículos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3, del Código Civil Peruano).
Si se extingue la prestación principal sin culpa del deudor, también
se extingue la obligación con cláusula penal.
Una de las características de las obligaciones alternativas es que,
entre las diversas prestaciones, es necesario escoger cuál es la que debe
cumplirse. Las reglas que regulan la elección se encuentran contenidas
entre los artículos 1162 y 1166.
Un tema que amerita ser mencionado cuando se estudian las obli-
gaciones alternativas, es que, en ocasiones, la línea divisoria que separa
una obligación de entregar un bien incierto y una obligación alternativa,
no es tan nítida. Dependerá de cómo se haya pactado la obligación y,
además, del criterio con que se quiera interpretar.
3.2. A quién corresponde la elección

El artículo 1162 dispone:
Artículo 1162.- «La elección de la prestación corresponde al deudor,
si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una
prestación y parte de otra.
Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144».
En esta norma se establece que la elección de la prestación corres-

ponde, en principio, al deudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario;
en tal caso, las opciones a escoger por las partes serán:
(a) Que la elección corresponda al acreedor.
(b) Que la elección corresponda a un tercero designado por las
partes.
Sea quien fuere el que deba practicar la elección, no podrá elegir
parte de una prestación y parte de otra. Este es el principio de unidad
de la prestación y debe ser cumplido. Así lo prevé el segundo párrafo
del artículo 1162 del Código Civil. El precepto tiene por objeto la preser-
vación del principio de identidad de la prestación, ya que en la obliga-
ción alternativa se debe pagar con cualquiera de las prestaciones de tal
carácter, pero completamente, lo que equivale a decir que se tiene que
ejecutar íntegramente una u otra, pero nunca parte de una y parte de
otra, porque de esta forma se estaría violentando el principio citado.
Otro asunto de interés es que a través del tercer párrafo del ar-
tículo 1162, se hace de aplicación a las obligaciones alternativas los
supuestos del artículo 1144, relativo a las consecuencias derivadas
del incumplimiento del plazo en la elección de las prestaciones de dar
bienes inciertos.
Consideramos que los fundamentos que sustentan a los artículos
1143 y 1144 del Código Civil en lo que respecta al tercero, si es que a
éste corresponde la elección, no deberían ser, desde un punto de vista
doctrinario, de plena aplicación a los casos de las obligaciones alterna-
tivas, ya que el tercero, en el caso de la elección de una prestación de
esta naturaleza, sólo realiza una función de mandatario – arbitrador
- no perito, debiendo actuar de mero arbitrio. En el caso de las obli-
gaciones de prestaciones alternativas, nunca podrá haber un arbitrio
de equidad, ya que hasta cierto punto resultará indiferente cuál de las
prestaciones se elija, por los argumentos que planteamos al resolver la
siguiente interrogante:
¿Por qué no se ha hecho también remisión al artículo 1143, relativo
a la elección de acuerdo con la calidad media?
La respuesta es sencilla. En el caso de las obligaciones de dar bienes
inciertos o indeterminados, resulta no sólo conveniente sino necesario
efectuar precisiones como las previstas por el artículo 1143, pues las
partes no han deinido qué bien se entregará, sino que éste deberá ser
escogido sólo con posterioridad a la celebración del contrato, dentro
de la especie señalada.
Sin embargo, el supuesto del artículo 1162 es totalmente distinto,
pues en él las partes han establecido de antemano en qué consiste cada
una de las prestaciones alternativas objeto de la obligación pactada.
En el caso analizado, las partes han otorgado similar valor, en lo que a
ellas respecta, a cada una de las prestaciones previstas. Aquí resultará
indiferente cuál revestirá mayor valor o calidad entre ellas, pues les han
asignado valor similar a todas.
Adicionalmente, las prestaciones objeto de las mismas podrían
revestir distinta naturaleza (dar, hacer y no hacer), razón por la cual si
persistiésemos en tratar de averiguar la calidad media de las mismas,
nos resultaría imposible hacerlo, además de que ello sería absolutamente
innecesario, por las razones recién expresadas.
Esto no quiere decir que si se tratase de una obligación alternativa
nunca resulte de aplicación el artículo 1143 del Código Civil. Podría ocu-
rrir que en una obligación alternativa la prestación cuyo cumplimiento
se elija sea una de dar bien incierto o indeterminado. En este caso, para
la elección de la prestación en sí, será de aplicación solamente el artículo
1144, en virtud de la norma de remisión contenida en el artículo 1162,
pero en lo relativo a la elección del bien entre los inciertos —para ha-
cerlo cierto— serán de aplicación concurrente los artículos 1143 y 1144,
relativos a las obligaciones de esta naturaleza.
Para inalizar, señalamos que se plantearía un problema si fuese
más de una la persona que tenga que hacer la elección (deudores o
acreedores). En nuestra opinión debería optarse, en este caso, por el
criterio de mayoría absoluta, evitando así hipotéticos entrampamientos
y pérdida de eicacia de los contratos celebrados.
Tal vez la única duda que presenta esta posibilidad sería para el
caso de la herencia, esto es la forma como los herederos del encargado
de la elección de la prestación deben efectuarla. Así, podría sostenerse
que la elección debe hacerse por unanimidad o por mayoría absoluta
de los herederos. Sin embargo, consideramos más acertado el criterio
que plantea la elección por mayoría absoluta, ya que en el Derecho
—y no sólo dentro del Derecho Civil—, por lo general, resulta común
que las decisiones de órganos corporativos o de grupo se realicen por

mayoría relativa o absoluta, siendo el criterio de unanimidad uno de
excepción.
3.3. Formas de realizar la elección

El artículo 1163 del Código Civil establece las formas de realizar
la elección de la prestación:
Artículo 1163.- «La elección se realiza con la ejecución de una de
las prestaciones, o con la declaración de la elección, comunicada a
la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez».
En la norma se plantean dos formas:
(a) Con la ejecución de una de las prestaciones; o
(b) Con la declaración de la elección comunicada a la otra parte,
o a ambas si la practica un tercero o el juez.
Por ello, quien deba realizar la elección podría optar por cual-
quiera de los dos caminos señalados. Si se ejecuta la prestación (salvo
la excepción a esta regla, que luego desarrollamos), no se requeriría de
la comunicación sobre la elegida, sino solamente tal ejecución por el
deudor. Por la redacción del Código Civil esta posibilidad resulta evi-
dente. Sin embargo, ella sólo será de aplicación cuando corresponda al
deudor realizar la elección, ya que si ésta correspondiese al acreedor o
a un tercero, mal podría el deudor, antes de que la prestación hubiese
sido escogida, iniciar su ejecución.
Si se optase por la segunda vía, quien realice la elección deberá,
necesariamente, comunicarla a la otra parte (si se tratase del deudor o
del acreedor quien deba realizar dicha elección); si fuese el tercero de-
signado por las partes, o el juez, quien deba efectuar la elección, deberá
comunicarla a ambas partes para que ésta surta efectos.
Aquí deseamos plantear un supuesto interesante en lo que respecta
a la elección por ejecución del deudor de una prestación alternativa.
Se trataría del caso en el que se hubiera pactado una obligación
alternativa, con varias prestaciones, una de las cuales sea una prestación
de no hacer. Si fuese el deudor quien tuviera que efectuar la elección
en fecha determinada, y luego de transcurrida esa fecha no manifes-
tase su voluntad en ningún sentido, cabrían, en nuestra opinión, dos

interpretaciones:
(a) Debería entenderse que ha escogido la prestación de no hacer,
ya que es ésta justamente la que viene ejecutando.
Nosotros no compartimos esta tesis, sino la que explicamos a
continuación.
(b) Para la hipótesis en la cual por lo menos una de las prestaciones
consista en un no hacer, y le corresponda al deudor efectuar la elección,
en principio necesariamente tendrá que realizar una elección expresa,
ya que en este caso el silencio no representaría ninguna manifestación
de voluntad, ni mucho menos el no hacer implicaría que esté ejecutando
esa prestación.
Consideramos que en casos como el mencionado se requeriría de
una elección expresa, a menos que la obligación de no hacer consista
en dejar de hacer algo que se venía haciendo, o la omisión de algo en
fecha prevista por la obligación alternativa que ya acaeció.
Si el lector abrigase alguna duda acerca de las bondades de esta
segunda opción, plantéese el supuesto en el cual un deudor se hubiese
obligado frente a un acreedor de manera alternativa a la ejecución de una
cualquiera de tres prestaciones de no hacer. En este caso, no se podría
interpretar el silencio y la abstención del deudor como equivalentes a
la ejecución de alguna de ellas, ya que no sólo alguna es de no hacer,
sino que las tres son de esta naturaleza, y no cabría imputar su silencio
y abstención a alguna de ellas, a menos que alguna de las obligaciones
de no hacer consistiese en dejar de hacer algo que se venía haciendo,
o que llegara la fecha de omisión respecto a una de ellas, y el deudor
omitiera hacer.
No obstante las precisiones anteriores, la elección siempre podría
ser impugnada por no ceñirse a las previsiones contenidas en la relación
obligacional.
Por otra parte, cabe advertir que los ejemplos señalados en es-
tos comentarios no sólo son aplicables al caso de las obligaciones de
no hacer. Podría tratarse, por ejemplo, de una obligación de dar que
deba ejecutarse dentro de los 60 días luego de practicada la elección.
El hecho de que no se haga nada durante los primeros 30 ó 40 días no
signiicaría, evidentemente, un incumplimiento. O el caso del pintor
que se obliga a pintar un cuadro dentro de un plazo de tres meses, y

durante el primer mes o los dos primeros meses no hace absolutamente
nada. Entonces estaríamos ante obligaciones de dar o de hacer, que
no tendrían por qué ejecutarse de inmediato. No se aplicaría a estos
supuestos la primera forma de elegir a que alude el artículo 1163 del
Código Civil, porque él expresa que «se realiza con la ejecución de
una de las prestaciones».
Es claro, por lo demás, que cuando nos referimos a la elección
de la prestación en las obligaciones alternativas, dicha elección tiene
carácter irrevocable.
3.4. Elección en una obligación de prestaciones periódicas

El artículo 1164 del Código Civil plantea el supuesto en el cual
una obligación alternativa tuviese por objeto dos o más prestaciones
periódicas:
Artículo 1164.- «Cuando la obligación alternativa consiste en
prestaciones periódicas, la elección hecha para un período obliga
para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del
título de la obligación o de las circunstancias del caso».
En una obligación alternativa con prestaciones periódicas, se
plantea, para quien deba realizar la elección, una elección inicial que
se utilizará para todos los períodos restantes.
Por ejemplo, si el deudor se obliga ante su acreedor a arrendarle un
inmueble, y se ija como contraprestación o la cantidad de 2,000 nuevos
soles mensuales o un televisor marca «Sony», nuevo, de 28 pulgadas,
mensualmente, como renta.
Si quien debe efectuar la elección es el deudor y éste paga la prime-
ra mensualidad con la entrega de un televisor, deberá cumplir el resto
de mensualidades con similar prestación. No podría, salvo convenio
distinto con el acreedor, cumplir con la entrega de los 2,000 soles en
otra mensualidad y así alternativamente.
Esto nos lleva a plantearnos la hipótesis de que resulte imposible
continuar con la ejecución de la prestación elegida, lo que sucedería si
luego de cuatro meses, por ejemplo, se descontinuase la fabricación de
televisores de la marca «Sony». En tal supuesto, salvo un nuevo acuerdo
con el acreedor, la obligación se resolvería, ya que su ejecución resultaría

imposible sin culpa de las partes.
La solución del Código Peruano se sustenta en que es principio
del Derecho disipar la incertidumbre. Y ello se logra, sin duda, con la
primera y única elección, salvo las excepciones previstas por la ley, que
ija efectivamente el objeto.
Resulta necesario señalar, adicionalmente, que la innovación más
importante en relación al Código Civil de 1936, acogida por el artículo
1164 del Código vigente, es que la elección hecha para un período obliga
para los siguientes, salvo las excepciones a las que él alude, a diferencia
del citado Código de 1936 que en su artículo 1193 establecía que una elec-
ción no obligaba para las otras. La ley vigente, en consecuencia, presume
que la manifestación de voluntad expresada para un período, alcanza a
los demás. Esta presunción simpliica, sin duda, el cumplimiento de la
obligación por el deudor, quien podrá adoptar las previsiones necesarias
para ejecutar la prestación en los períodos siguientes. Se abandona, por
otra parte, la expresión «prestaciones anuales», que empleaba el Código
Civil de 1936, para sustituirla por la expresión «prestaciones periódicas»,
que revela con mayor propiedad el pensamiento del legislador de 1936.
Parece evidente que es la «periodicidad» y no la «anualidad» la que
determina la regla. El precepto, por último, aclara que el principio en él
consignado sólo opera cuando no resulte lo contrario de la ley, del título
de la obligación o de las circunstancias del caso.
3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasiicatorios de las obli-

gaciones de objeto plural
Consideramos que el artículo 1164 es muy interesante, pues
plantea la posibilidad de ensayar una teoría sobre la conjuntividad,
alternatividad y facultatividad de las obligaciones con prestaciones
alternativas de carácter periódico.
Desarrollamos esta teoría a continuación.
El tratamiento habitual de las obligaciones alternativas y facultati-
vas plantea la ejecución de una prestación en un momento determinado.
Sin embargo, el artículo 1164 establece la posibilidad de que en el caso
de las obligaciones alternativas, una de ellas consista en prestaciones de
ejecución periódica, lo que llevaría a plantearnos el problema de que la
ejecución de la prestación elegida pueda revestir, a su turno, el carácter

de alternativa, facultativa o conjuntiva.
La obligación, por consiguiente, puede ser:
• De única prestación
Esta prestación podría ser ejecutada fraccionadamente o en partes,
sin dejar de ser una sola prestación.
Para citar un ejemplo, si una parte se ha comprometido a transfe-
rir la propiedad de una casa, mientras que la otra parte se ha obligado
a hacerle un pago a plazos (fraccionado en dos armadas), utilizando
cualquiera de las siguientes posibilidades:
- De manera alternativa, vale decir, o 100,000 nuevos soles o joyas
por ese valor;
- De manera facultativa, vale decir, donde la prestación principal
es entregar 100,000 nuevos soles y la accesoria entregar las joyas;
- De manera facultativa, vale decir, donde la prestación principal
es entregar las joyas y la accesoria entregar los 100,000 nuevos soles;
- De manera conjuntiva, vale decir, entregando 50,000 nuevos soles
en efectivo en una primera armada y la misma cantidad de nuevos soles
en una segunda cuota; o
- De manera conjuntiva, vale decir, entregando joyas por un valor
de 50,000 nuevos soles en cada una de las dos armadas.
Como puede apreciarse de las variantes previstas, la aplicación
del criterio de alternatividad, facultatividad y conjuntividad se da en
el nivel del objeto de la prestación.
• De varias y distintas prestaciones
Estas varias y distintas prestaciones deberán ser, necesariamente,
de ejecución periódica. Por ejemplo, las prestaciones en un contrato de
arrendamiento o de suministro.
Partiendo de esa premisa, las prestaciones objeto de la obligación
pueden ser, indistintamente, de naturaleza alternativa, facultativa y
conjuntiva, de donde se originan numerosas variantes:
Puede presentarse una obligación alternativa que genere dos
prestaciones y que cada una de estas dos prestaciones alternativas
consista en la ejecución de diversas prestaciones periódicas de carácter

conjuntivo.
Este sería el caso del deudor que se obliga ante su acreedor a la
entrega alternativa y periódica de polos o camisas. Pero si elige entregar
polos, deberá efectuar dicha entrega con polos elaborados de algodón,
nylon y polyester; mientras que si hubiese elegido la entrega de camisas,
éstas deberán ser de seda, chalisse y gasa.
Puede darse una obligación que genere dos prestaciones conjun-
tivas y que, cada una de estas prestaciones conjuntivas, consista en la
ejecución de diversas prestaciones periódicas de carácter alternativo.
Sería el caso del fotógrafo deudor que se obligase frente a su
acreedor a la entrega conjuntiva de retratos y paisajes. Es claro que
deberá ejecutar ambas prestaciones, los retratos y los paisajes, por ser
conjuntiva la obligación, pero esta situación podría plantearnos que,
respecto de los retratos, se haya pactado la alternatividad de que éstos
sean en blanco y negro o a colores, y que lo propio se haya convenido
sobre los paisajes, en ambos casos, a elección del deudor.
En este ejemplo notamos que se trata de prestaciones conjuntivas,
si las vemos entre grupo y grupo, pero que son alternativas en cuanto
a la ejecución de las prestaciones, dado que suponen efectuar una elec-
ción entre ellas.
Otro ejemplo sería el caso del concesionario de la cafetería de una
empresa que se hubiese obligado al suministro de helados de vainilla
y chocolate a la hora de almuerzo, durante los tres meses de verano,
pero pactándose que los comensales podrán elegir, alternativamente,
entre helados de vainilla y helados de chocolate, sin que puedan tomar
de ambos a la vez.
Puede presentarse una obligación que genere dos prestaciones fa-
cultativas, pero que, a la vez, cada una de estas prestaciones consistiese
en una conjuntividad de prestaciones periódicas. Éste sería el caso de un
deudor que se obligase frente a su acreedor a la entrega de 100 kilos de
azúcar mensuales (como prestación principal) ó 100 kilos de arroz men-
suales (prestación accesoria). En este caso, a nivel de ambas prestaciones,
habría facultatividad. Pero si dichas cantidades (en cualquiera de los dos
casos) deben entregarse en bolsas de medio kilo, un kilo y dos kilos a la
vez, estaríamos frente a la conjuntividad a nivel de su ejecución.
Podría presentarse una obligación que genere dos prestaciones

conjuntivas, y en la que cada una de ellas consistiese en una facultati-
vidad de prestaciones periódicas. Éste sería el caso de un deudor que
se obligase frente a su acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de
gaseosas y de 10 cajas de cerveza. Pero cuando entregue las 10 cajas
de gaseosas o de cerveza, podrá elegir entre si se cumple con gaseosas
o cervezas de tamaño grande o mediano, siendo el tamaño grande la
prestación periódica principal, mientras que el tamaño mediano la
prestación periódica accesoria. Como se ve, a este nivel estaríamos en
presencia de la facultatividad.
Podría darse el caso de una obligación que genere dos prestaciones
alternativas, pero que cada una de estas prestaciones, a su vez, consistie-
se en la ejecución periódica de prestaciones facultativas. Este supuesto
sería el de un deudor que se hubiese obligado frente a su acreedor a la
entrega semanal de 10 cajas de gaseosas ó 10 cajas de cerveza (o una
opción u otra), pero si se ejecutase la de dar gaseosas, el deudor tendría
la facultad de dar Coca Cola (como prestación periódica principal) o Inca
Kola (como prestación periódica accesoria); y si optase por cumplir su
obligación con la entrega de cerveza, pudiese ejecutar dicha obligación
de ejecución periódica, con la entrega de Cristal o de Pilsen, de manera
facultativa, constituyendo la cerveza Cristal la prestación periódica
principal, en tanto que la cerveza Pilsen, la accesoria.
También existiría el supuesto de una obligación que genere dos
prestaciones facultativas, donde cada una de ellas, a su vez, consistiese
en la ejecución de prestaciones periódicas alternativas. Sería el caso de
un deudor que se hubiese obligado ante su acreedor a la entrega facul-
tativa de 100 kilos de arroz ó 100 kilos de azúcar, donde sea el arroz la
prestación principal, en tanto que el azúcar la accesoria. Pero como la
ejecución de cualquiera de dichas prestaciones se realizaría de manera
periódica, esta ejecución podría hacerse o con arroz extranjero o con
arroz nacional (para el primer caso), o con azúcar extranjera o con azúcar
nacional (para el segundo supuesto).
Es posible, como consecuencia de lo expresado, que los criterios
de alternatividad, facultatividad y conjuntividad al nivel del objeto de
la prestación, presenten diversas variables o posibilidades:
Que la obligación sea:
− Conjuntiva, alternativa y conjuntiva;

− Conjuntiva, facultativa y conjuntiva;
− Conjuntiva, alternativa y facultativa;
− Conjuntiva, facultativa y alternativa.
− Alternativa, conjuntiva y facultativa;
− Alternativa, facultativa y conjuntiva;
− Alternativa, facultativa y alternativa;
− Alternativa, conjuntiva y alternativa.
− Facultativa, alternativa y conjuntiva;
− Facultativa, conjuntiva y alternativa;
− Facultativa, alternativa y facultativa;
− Facultativa, conjuntiva y facultativa.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre este tema, debemos
precisar que las sub-divisiones y criterios a seguir para combinar la
alternatividad, con la facultatividad y la conjuntividad, resultan, en
buena cuenta, ininitos.
Así, podríamos tener el caso siguiente:
Un deudor se obliga a entregar a su acreedor carne o vegetales
(alternativa). Para seguir sólo con la opción de la carne, podríamos decir
que ésta podrá ser roja o blanca (alternativa); mientras que si es blanca,
deberá tratarse de pescado y de gallina (conjuntiva); y en esta situación,
sólo para hablar de la carne de pescado, ésta deberá ser de corvina, mero y
lenguado (conjuntiva), pero el deudor podrá optar de manera facultativa
a la entrega de cortes de uno o de dos kilos (facultativa). Adicionalmen-
te, en cualquiera de los casos, el pescado podrá ser fresco o congelado
(alternativa) y deberá estar envasado en cajas y en bolsas (conjuntiva).
Cabría agregar que los envases podrían ser etiquetados o no (alternativa),
y así seguir con las posibilidades de manera indeinida.
3.5. Reglas de imposibilidad de la ejecución de una o más presta-

ciones
Los artículos 1165 y 1166 del Código Civil consignan normas para
resolver las diversas situaciones que se pueden presentar después de
haberse contraído una obligación alternativa y producirse la imposibi-

lidad de la ejecución futura y oportuna de alguna, algunas o todas las
prestaciones derivadas de dicha obligación, pero considerando en cada
caso a quién corresponde la elección y si dicha imposibilidad se debe
a culpa del deudor o ha ocurrido sin culpa del mismo. Podría decirse
que estas normas hacen de aplicación a las obligaciones alternativas la
teoría del riesgo, la misma que se encuentra prevista por el artículo 1138
del Código Civil, salvando, desde luego, la diversa naturaleza jurídica
entre ambas instituciones.
La metodología empleada por el Código en los artículos citados
tiene como inalidad resolver tales problemas, considerando si es el
deudor, el acreedor, un tercero o el juez, quien debe elegir la prestación
a ejecutarse por el deudor.
El artículo 1165 desarrolla el supuesto en el que la elección de la
prestación alternativa a cumplirse corresponde al deudor:
Artículo 1165.- «Cuando la elección corresponde al deudor, la
imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas
siguientes:
1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables
al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al
acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar
la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos
a la última prestación que fuera imposible.
2.- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre
las subsistentes.
3.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas no impu-
tables al deudor, se extingue la obligación».
El artículo 1165, inciso primero, es coherente con la solución adop-
tada por el Código en las reglas generales sobre inejecución, habida
cuenta de que si por culpa o dolo del propio deudor resultan imposibles
todas las prestaciones alternativas, ya no es posible el cumplimiento de
la obligación.
El Código presume que el deudor, al haber hecho imposible la
penúltima prestación, dejó una última prestación con posibilidades de
ejecutar. Y al hacer imposible la ejecución de esta última prestación, en
buena cuenta ha hecho imposible la única prestación con la que podía

cumplir. De ahí que cuando el Código debe elegir una indemnización
de daños y perjuicios referida a alguna de las prestaciones, decide por
la última imposible.
Por otra parte, podría cuestionarse que se señale que dicha indem-
nización está referida a la última prestación en hacerse imposible y no
a la más valiosa o de mayor valor; a lo que podría contestarse que esta
propuesta sería poco coherente con la alternatividad de las prestaciones,
supuesto base del artículo 1165 del Código, pues si el deudor no ha
elegido todavía (estando dentro del plazo para hacerlo) la prestación a
ejecutar, en realidad no ha habido individualización de la misma, razón
por la cual todavía no se sabe cuál es la prestación cuyo cumplimiento
podrá exigir el acreedor.
Adicionalmente, sería ilógico tratar de referir el monto de la in-
demnización a la prestación de mayor valor, ya que no necesariamente
estaremos ante prestaciones de la misma naturaleza, pues podrían ser
de dar, de hacer y de no hacer, por lo que resultaría difícil valorizar
y apreciar económicamente la importancia de cada una de ellas para
decidir cuál es la de mayor valor.
Debe entenderse, además, que cuando el Código trata en los
artículos 1165 y 1166 de estos temas, lo hace fundamentalmente rei-
riéndose a quién (si el acreedor o el deudor) debe sufrir el riesgo por la
imposibilidad de la ejecución futura de la contraprestación.
En buena cuenta, podríamos decir que el Código rige para de-
terminar quién asume el riesgo de pérdida de la contraprestación o
contraprestaciones alternativas.
Sin embargo, resultaría imposible aplicar a estos supuestos las
normas contenidas en los seis incisos del artículo 1138, ya que éstos
están referidos al riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos,
mientras que los preceptos de los artículos 1165 y 1166 se vinculan al
riesgo de imposibilidad de las prestaciones, término de mayor ampli-
tud que el concepto de pérdida, pues este último sería de aplicación
a las obligaciones con prestaciones de dar, y al «dar» en aquellas
obligaciones de hacer que concluyen en un dar; mas no a las de no
hacer ni a las de un «hacer» propiamente dicho. Además, la teoría del
riesgo a la que aludimos se aplica a la hipótesis en que exista tan sólo
una prestación de dar, caso distinto al de las obligaciones alternativas

que se constituyen al menos con dos prestaciones, que pueden ser de
dar, hacer o no hacer.
Advertimos que aquí no comentamos los incisos segundo y tercero
del artículo 1165 debido a que lo hacemos al analizar el artículo 1166.
De otro lado, cuando la elección corresponde al acreedor, a un
tercero o al juez, y todas las prestaciones resultan imposibles por cau-
sas imputables al deudor, las consecuencias jurídicas se encuentran
reguladas en el artículo 1166:
Artículo 1166.- «Cuando la elección corresponde al acreedor, a
un tercero o al juez, la imposibilidad de una o más prestaciones se
rige por las reglas siguientes:
1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables
al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al
acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar
a la prestación imposible que el acreedor señale.
2.- Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables
al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; dis-
poner, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja;
o declarar resuelta la obligación. En este último caso, el deudor
devolverá la contraprestación al acreedor, si la hubiere, y pagará
a la prestación imposible que el acreedor señale.
3.- Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor,
la elección se practica entre las subsistentes.
4.- Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor,
se extingue la obligación».
La solución del inciso primero del artículo 1166 del Código Civil
determina que la obligación quede resuelta y el deudor deba devolver
al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y pagar la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible
que el acreedor señale.
Fundamentalmente, el no haberse adoptado similar solución
para el supuesto de elección por el acreedor, que aquella prevista por
el artículo 1165, inciso primero, respecto de la elección por el deudor,

se basa en que ambos supuestos son distintos.
En efecto, cuando debe elegir el acreedor y todas las prestaciones
devienen en imposibles por culpa del deudor, si bien la elección por
aquél ya no se podrá realizar, no será menos cierto que el acreedor sí
está en aptitud de ijar la indemnización en relación a la prestación im-
posible que señale; vale decir, en razón de la prestación imposible que
se entienda hubiese elegido, de haber podido hacerlo.
En lo que respecta a la imposibilidad de algunas prestaciones por
culpa del deudor, encontramos solución para cada uno de los supuestos
en el artículo 1165, inciso segundo, y en el artículo 1166, inciso segundo,
del Código Civil.
Para el primero de ellos, si algunas prestaciones son imposibles y
el deudor es quien debe realizar la elección, será éste quien escoja entre
las subsistentes. Cabe expresar que no obstante que el inciso segundo
del artículo 1165 no señala por qué causas devienen en imposibles estas
prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a
causas imputables al deudor o a ausencia de culpa, ya que en ambos
supuestos la solución necesariamente es la misma.
En cambio, el inciso segundo del artículo 1166 se ubica en el
supuesto de que algunas prestaciones sean imposibles por causas im-
putables al deudor, caso en el cual el acreedor puede elegir alguna de
las subsistentes (ya que podría ocurrir que precisamente alguna de las
subsistentes sea aquella sobre la cual tenía interés preferente el acree-
dor); disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez escoja;
o declarar resuelta la obligación (en el supuesto en el cual ninguna de
las prestaciones subsistentes sea de interés del acreedor). El deudor
debe devolver en este último caso la contraprestación al acreedor, si la
hubiere, y pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios
referida a la prestación imposible que el acreedor señale.
El inciso tercero del artículo 1166 prescribe que si algunas presta-
ciones son imposibles sin culpa del deudor, la elección se practica entre
las subsistentes. Es evidente que el referido inciso es adecuado, pues
resultaría injustamente oneroso para el deudor, si ocurriese la imposi-
bilidad de algunas prestaciones alternativas por ausencia de culpa, que
el acreedor tuviese la facultad de resolver el contrato.
Cabe mencionar que aunque el Código Civil señala en los artícu-

los 1165, inciso segundo, y 1166, incisos segundo y tercero, «si algunas
prestaciones son imposibles», reiriéndose a las prestaciones que se
convierten en imposibles con posterioridad a la celebración del contrato,
ello no signiica que las aludidas normas no sean de aplicación cuan-
do la imposibilidad se reiriese a una sola de las prestaciones, pues es
supuesto frecuente que las obligaciones con prestaciones alternativas
sólo consten de dos prestaciones.
Por último, el Código Civil establece en sus artículos 1165, inciso
tercero, y 1166, inciso cuarto, que si todas las prestaciones son imposibles
sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Sin embargo, el Código no ha estimado necesario mencionar, por
considerar evidentes sus soluciones, algunos supuestos de importan-
cia, ya sea cuando la elección debe realizarla el deudor, el acreedor, un
tercero o el juez.
− Se trata, primero, del caso en que todas las prestaciones resulten
imposibles por culpa del acreedor, supuesto en el cual, ya sea que la
elección la hubiese tenido que hacer el deudor, el acreedor, un tercero o
el juez, deberá extinguirse la obligación del deudor y el acreedor estará
obligado a pagar una indemnización por los daños y perjuicios causados
por su actuar culposo o doloso.
− Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del
acreedor y a éste, al tercero o al juez le correspondía efectuar la elección,
debe considerarse que el acreedor eligió aquella prestación que resultó
imposible por su culpa, y que el deudor cumplió con la ejecución de la
misma.
− Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
acreedor y a éste, al tercero o al juez, le correspondía efectuar la elección,
debe considerarse que el acreedor eligió la primera que resultó imposi-
ble por su culpa, y que el deudor ejecutó dicha prestación; y sobre la(s)
restante(s) que devinieron en imposibles con posterioridad, el acreedor
deberá resarcir al deudor los daños y perjuicios ocasionados.
− Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del
acreedor y es al deudor a quien le correspondía efectuar la elección,
el deudor tendría la facultad o de imputar su elección a la prestación
que devino en imposible o de solicitar una indemnización de daños y
perjuicios al acreedor por dicha prestación y ejecutar la otra subsistente

o alguna de las subsistentes.
− Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa
del acreedor y es al deudor a quien le correspondía efectuar la elección,
éste tendría la facultad de imputar su elección a una de las prestaciones
devenidas en imposibles y solicitar una indemnización de daños y per-
juicios por las otras prestaciones imposibles; o solicitar una indemniza-
ción de daños y perjuicios por la totalidad de prestaciones imposibles
y ejecutar cualquiera de las subsistentes.
Antes de concluir estos comentarios, debemos expresar que, en
nuestra opinión, no podría cuestionarse que en los artículos 1165 y
1166 del Código Civil de 1984, no se hayan tratado todas las hipótesis
imaginables en materia de imposibilidad de una o más prestaciones
que constituyan objeto de una obligación alternativa. No creemos que
exista omisión alguna, pues luego de analizar los supuestos previstos
por el Código Civil en los preceptos citados, además de las hipótesis
planteadas por nosotros, y de aquellas que hemos recogido de la doctrina
consultada, llegamos a la conclusión de que podrían ser muy numerosos,
lo que avala la técnica legislativa del Código al haber contemplado sólo
los casos fundamentales relativos al tema. No está demás decir que sobre
la base de las reglas previstas por el Código Civil podríamos, ayudados
por la lógica y la aplicación de evidentes principios jurídicos, resolver
en justicia cualquier caso que se planteara.
3.6. Supuesto en el que la obligación alternativa deviene en una de

objeto simple
El artículo 1167 del Código Civil establece cuándo una obligación
alternativa se considera simple:
Artículo 1167.- «La obligación alternativa se considera simple si
todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir
por causas no imputables a las partes».
Lo dispuesto en esta norma es consecuencia lógica de que en una
obligación alternativa todas las prestaciones, salvo una, resulten nulas o
imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Este es el
supuesto de lo que la doctrina conoce como la «concentración anormal
de la prestación», a diferencia de lo que ocurre cuando una obligación
alternativa se convierte en simple por elección, en que se produce la

«concentración normal de la prestación». Aquella denominación se
adopta, en consecuencia, por contraposición con la «concentración
normal de la prestación», supuesto que se presenta cuando se realiza
una elección (por el deudor, por el acreedor, por un tercero o por el
juez). La concentración de la prestación resulta «anormal» en el caso
del artículo 1167, porque ella deriva de causas distintas de la elección
(supuesto normal y usual), ya que se presenta cuando las prestaciones
(todas menos una) son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes. En este caso no se plantea ninguna alternativa,
en el sentido de que el deudor o el acreedor pudieran escoger entre el
cumplimiento de la única prestación posible de ejecutar o la resolución
del contrato, puesto que dicha situación podría perjudicar, en todo
caso, a alguna de las partes (en especial al deudor), quien no habría
actuado culposamente, pues la nulidad o imposibilidad de las demás
prestaciones obedece a causas no imputables.
Es lógico, entonces, que si estamos frente a una obligación de
objeto múltiple (de dos o más prestaciones), al devenir dicha obliga-
ción en una de objeto simple (al dejar de ser posible la ejecución de
las prestaciones restantes o ser nulas), ésta se rija por las reglas de las
obligaciones de objeto simple, vale decir, según su naturaleza, de dar,
hacer o no hacer.
4. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
4.1. Noción
La obligación facultativa se considera con objeto plural, pero diie-
re sustancialmente de la obligación alternativa. Mientras en esta última
existen dos o más prestaciones in obligatione, en la obligación facultativa
solamente existe una, en tanto que la otra prestación se encuentra in
facultate solutionis, lo que equivale a decir que el deudor sólo debe una
prestación, pero que puede satisfacer su cumplimiento (puede pagar)
con la ejecución de otra prestación distinta.
Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En primer
lugar, debe quedar claro que si bien sólo una prestación se encuentra
in obligatione, eso no quiere decir que la otra prestación (aquella que se
encuentra en facultad de solución) no haya formado parte del pacto o
contrato o no esté establecida como tal en virtud de la otra fuente de

las obligaciones, esto es por la ley.
De otro lado, debemos señalar que en el caso de las obligaciones
facultativas debe existir una prestación in obligatione y una en facultad
de solución; y de este modo, el deudor podría liberarse no sólo pagando
con la prestación que se encuentra in obligatione, sino con la otra, esto
es con la facultativa.
Agregamos, además, que en este tipo de obligaciones a la presta-
ción que se encuentra en obligación se le denomina prestación principal,
y a la prestación que se encuentra en facultad de solución se le denomina
prestación accesoria.
No resulta frecuente encontrar en la práctica jurídica supuestos
de obligaciones facultativas, contractualmente instituidas.
Sin embargo, ocasionalmente se advierte la existencia de obliga-
ciones facultativas, pero en las cuales la facultad está determinada no
en virtud de la voluntad de los contratantes, sino por la ley.
Es el caso del artículo 1237 del Código Civil, el cual establece que,
salvo pacto en contrario, de haberse estipulado una obligación dineraria
en moneda extranjera (prestación principal), el deudor tendrá la facul-
tad de pagar en la moneda extranjera pactada o en moneda nacional
(prestación accesoria), al tipo de cambio de venta que rija en el día del
vencimiento de la obligación o, si se retrasa en el pago, a este último
tipo de cambio o al vigente el día del pago, a elección del acreedor.
En torno al numeral 1168 del Código, primer artículo relativo a
las obligaciones facultativas, debemos reparar en el signiicado de la
expresión «se determina únicamente por la prestación principal», que
emplea la norma:
Artículo 1168.- «La obligación facultativa se determina únicamen-
te por la prestación principal que forma el objeto de ella».
Si bien no existe unanimidad en la doctrina debido a la ambi-
güedad que genera la expresión resaltada, nosotros consideramos a la
obligación facultativa como una de objeto plural, ya que el deudor se
ha comprometido con su acreedor a la ejecución de dos prestaciones, de
las cuales una sola de ellas es principal y la otra es accesoria. Debemos
recordar que la idea de considerar a la obligación facultativa como una
de objeto plural, está implícita en el Código Civil Peruano y en otros

Códigos, al regular a esta clase de obligaciones dentro del mismo título
que las obligaciones alternativas. Más aún, en toda obra de Derecho de
Obligaciones se trata a las obligaciones conjuntivas, alternativas y facul-
tativas en un mismo título, como aquéllas con pluralidad de objeto.
¿Bajo qué criterio se estudiaría entonces a estas tres clases de
obligaciones de manera conjunta?
Consideramos que la respuesta es sencilla, ya que las tres obliga-
ciones mencionadas responden a un criterio clasiicatorio de pluralidad
de objeto. Diversos autores convienen en la pertinencia de este concep-
to. Sin embargo, contradictoriamente, resulta frecuente observar que
algunos de esos tratadistas, al entrar en el detalle de estos tres tipos de
obligaciones, señalan que tanto las conjuntivas como las alternativas
son de objeto plural, pero que, sin embargo, las facultativas son de
objeto simple o único. Si ello fuera así, no entendemos por qué siguen
abordando estas obligaciones en esa zona del Derecho. Serían más cohe-
rentes, dentro de la óptica mencionada, si las ubicaran inmediatamente
después de las obligaciones según su naturaleza (dar, hacer o no hacer),
ya que entonces sí estaríamos en presencia de obligaciones de objeto
único y no de objeto plural.
Somos conscientes de que con esta posición estamos yendo en
contra de una idea adoptada por la generalidad de la doctrina de nuestra
tradición jurídica; pero, no obstante ello, asumimos esta realidad, por
las consideraciones desarrolladas a lo largo del presente estudio.
Por eso, luego de continua relexión, consideramos impropia,
dentro del texto del artículo 1168 del Código Civil Peruano de 1984, la
frase «se determina únicamente por la prestación principal». Nosotros
creemos, lo repetimos, que la obligación facultativa es una de objeto plu-
ral. Por ello ésta no se determina únicamente por la prestación principal,
sino por la prestación que se ejecute como objeto de dicha obligación (la
principal o la accesoria), pues al in y al cabo no se conoce con certeza,
al momento de su nacimiento, con cuál de ellas cumplirá el deudor.
Pensemos, por un momento, qué ocurriría si considerásemos a
esta obligación como de objeto único, si la prestación principal fuese
divisible y la accesoria indivisible, o viceversa; o qué sucedería si una
de ellas fuese mancomunada y la otra solidaria.
Creemos que lo lógico, en estos casos, sería que el carácter de

divisible o indivisible se considere únicamente respecto a la prestación
que se ejecute, salvo en caso de incumplimiento, en que el acreedor sólo
podría exigir la prestación principal. Esto, porque no necesariamente
ambas prestaciones (la principal y la accesoria) tendrán las mismas ca-
racterísticas jurídicas. Por ello, la obligación facultativa no se determina
únicamente por la prestación principal, sino que tal determinación, en-
tendida como una de sus características, deberá efectuarse de acuerdo
con la prestación que se ejecute (la principal o la accesoria).
Consideramos, en consecuencia, que el artículo 1168 debería pres-
cindir de la frase «se determina únicamente por la prestación principal»,
y que este precepto, por consiguiente, está demás.
Otro aspecto a destacar es que en las obligaciones facultativas
no hay turnos para escoger; es el deudor quien decide con cuál va a
cumplir, de tal manera que el acreedor, si quiere requerir al deudor
el cumplimiento de la obligación, lo único que le va a poder exigir
es la prestación principal. El acreedor no tiene posibilidad de exigir
el cumplimiento de la prestación accesoria; no tiene posibilidad de
escoger.
Cabe advertir que si bien el acreedor en la obligación facultativa
sólo puede exigir la prestación principal, el deudor estará siempre en
la facultad de cumplir con la prestación accesoria o, naturalmente, con
la prestación principal.
La decisión que adopte el deudor respecto a cuál de las prestacio-
nes va a ejecutar es, en deinitiva, arbitraria, pero tiene como presupuesto
el que aquélla pueda ser efectivamente cumplida.
Un tema que en reiteradas ocasiones suscita polémica, en lo refe-
rente a las obligaciones facultativas, es el relativo a cuál de las partes
es la que tiene el derecho de sustituir el pago de la prestación principal
por la prestación accesoria. Es criterio prácticamente unánime de la le-
gislación comparada el otorgar esta facultad de sustitución únicamente
al deudor de la obligación, y no al acreedor.
Sin perjuicio de ello, nada impide que los contratantes, en uso de
la autonomía privada, pacten la relación obligatoria en los términos que
ellos decidan, pues no nos encontramos ante supuestos imperativos o
que conciernan al orden público o a las buenas costumbres. Pero en estos
casos no estaríamos ante una obligación facultativa, sino frente a una

relación obligacional innominada, atípica, cuyas soluciones tendríamos
que encontrarlas en la aplicación analógica de los preceptos sobre las
obligaciones alternativas y facultativas o en los principios generales
del Derecho.
4.2. Extinción de obligación facultativa por nulidad o imposibilidad

de las prestaciones
Puede ocurrir que alguna de las prestaciones o ambas sean nulas
o devenguen en imposibles de cumplir, supuestos para los cuales el
artículo 1169 dispone lo siguiente:
Artículo 1169.- «La obligación facultativa se extingue cuando
la prestación principal es nula o imposible, aunque la prestación
accesoria sea válida o posible de cumplir».
Como hemos expresado, la prestación in obligatione es la principal,
mientras que la prestación o las prestaciones en facultad de solución
son las accesorias.
En tal sentido, la regla del artículo 1169 es de plena lógica al prever
que la prestación accesoria (hemos señalado que puede tratarse de varias
prestaciones) sigue la suerte de la principal. Por eso, si la prestación
principal resultase nula o de imposible ejecución, ello determinaría
la extinción de la obligación facultativa, independientemente de si la
prestación o prestaciones accesorias continúan siendo susceptibles de
cumplirse.
Consideramos preciso indicar que resulta indiferente la causa por
la cual pueda resultar nula o imposible la prestación principal, para que
rija el numeral 1169 del Código Civil.
Si la prestación principal deviniese en imposible de cumplirse por
culpa del acreedor, la obligación se extinguiría y el acreedor tendría
el deber de sufragar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado al
deudor.
Si la prestación principal resultase imposible sin culpa de las par-
tes, la obligación se extinguiría, sin tener derecho el deudor a reclamar
contraprestación alguna, si la hubiere.
El supuesto que resulta de mayor interés, es aquel según el cual

la prestación principal deviniese en imposible por culpa del deudor.
Podría pensarse que en este caso sería justo que el deudor cumpliese
ejecutando la accesoria. Pero tal situación no se podría dar, ya que
al resultar imposible la prestación principal se habría extinguido la
obligación. En este caso, no se podría ejecutar la obligación, lo que
traería como consecuencia que el acreedor no ejecutara su contra-
prestación, si la hubiere, y que el deudor pudiera ser compelido por
el acreedor para el pago de los daños y perjuicios ocasionados por su
incumplimiento.
Consideramos que la solución anotada en el párrafo anterior
guarda estrecha relación con la naturaleza de las obligaciones faculta-
tivas. De admitir la solución contraria (aquélla en que el deudor podría
cumplir ejecutando la prestación accesoria), estaríamos disipando parte
importante de la ya de por sí tenue línea que distingue a las obligaciones
facultativas de las obligaciones alternativas.
Sin embargo, a pesar de ser la anotada la solución técnicamente
correcta, dudamos de que sea la que revista mayor justicia. Pero no nos
olvidemos, empero, de que estamos frente a una obligación facultativa
y no ante una alternativa.
Estimamos conveniente precisar en este punto que, en lo referente
al riesgo de pérdida de la prestación principal, o, dicho de otro modo, en
lo relativo a la imposibilidad de ejecutar la prestación principal, pensa-
mos que resultarían de aplicación, mutatis mutandis, los principios que
el Código Civil Peruano de 1984 establece como teoría del riesgo para
las obligaciones de dar bienes ciertos en su artículo 1138. Creemos que
estos principios resultan más acordes a la naturaleza de la obligación
facultativa que aquellos otros recogidos en los numerales 1165 y 1166,
que se reieren a las obligaciones alternativas, ya que en estos últimos
nos encontramos por lo menos con dos prestaciones principales, por lo
que se incorporan a esta materia diversas posibilidades en relación al
cumplimiento de cualquiera de las prestaciones que no hayan devenido
en imposibles. Creemos que postular lo contrario, si bien podría consi-
derarse lógicamente correcto, destruiría el principio jurídico de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, además de desnaturalizar a la
obligación facultativa.
4.3. Conversión de una obligación facultativa en obligación de objeto

simple
El artículo 1170 del Código Civil prescribe lo siguiente:
Artículo 1170.- «La obligación facultativa se convierte en simple
si la prestación accesoria resulta nula o imposible de cumplir».
Si bien lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal, es
evidente que no sucede lo mismo con lo principal respecto de lo acce-
sorio.
Aquí sólo debemos precisar que si la obligación facultativa está
constituida por una prestación principal y una accesoria, y es la pres-
tación accesoria la que resulta imposible de cumplir, la obligación se
convertirá en una de objeto simple y se regirá por las reglas de esta
última categoría de obligaciones.
4.4. Presunción de obligación facultativa

El artículo 1171 del Código Civil, en in, establece que si hubiese
duda en la interpretación de si la obligación es alternativa o facultativa,
se tendrá ésta por facultativa:
Artículo 1171.- «En caso de duda sobre si la obligación es alter-
nativa o facultativa, se la tiene por facultativa».
La razón de ser de esta norma se fundamenta en que la obliga-
ción facultativa, dada la regulación del Código Civil Peruano, resulta
en algunos extremos más beneiciosa para el deudor que la obligación
alternativa; y por esta razón, a través del artículo 1171, se busca disipar
dudas favoreciéndolo.
El referido principio recoge en su integridad el texto del artículo
1199 del Código Civil de 1936.
En este punto queremos efectuar dos precisiones.
La primera es que para la interpretación de un caso de duda acerca
de si la obligación es alternativa o facultativa, tal supuesto deberá ser
asumido, de subsistir la duda, luego de haber aplicado al acto materia
de análisis las reglas sobre interpretación del acto jurídico contenidas
en los artículos 168 a 170 del Código Civil (de tratarse de una obligación
generada a través de un negocio jurídico), o, si la obligación surge en
virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos generales

acerca de las normas legales.
A través de estos procesos interpretativos podría llegarse, válida-
mente, a la conclusión de que se trata de una obligación alternativa y
no necesariamente de una obligación facultativa; o, más bien, llegarse
también a la conclusión opuesta, esto es que se trata de una obligación
facultativa. De obtenerse alguna de esas respuestas, no sería de aplicación,
evidentemente, lo dispuesto por el artículo 1171 del Código Civil, pues
no habría duda alguna que despejar, ya que ésta habría sido resuelta.
Es sólo si subsistiese la duda después de haber aplicado dichos
principios interpretativos, que debemos llegar a la conclusión (en virtud
del artículo 1171) de que se trata de una obligación facultativa y no de
una alternativa.
La segunda relexión está vinculada al arraigado principio —pro-
veniente del Derecho Romano— de que en situaciones de duda, como
la planteada por el artículo 1171 del Código Civil, debe optarse legal-
mente por favorecer al deudor y no al acreedor. En nuestra opinión,
no estamos en un mundo en el cual, en la gran mayoría de contratos, el
acreedor sea la parte fuerte de la relación obligacional, mientras que el
deudor sea la parte más débil. Pensamos concretamente en los múltiples
contratos celebrados por adhesión, en los cuales los acreedores de los
bienes o servicios son simples ciudadanos, mientras que los deudores
son grandes empresas, que en muchos casos constituyen monopolios
u oligopolios en el mercado.
Esto simplemente a manera de relexión, ya que el precepto del
Código Civil se justiica, sin embargo, porque había que encontrar una
salida ante la duda insoluble, vale decir, ante aquella que subsistiera
luego de haber aplicado a la obligación todas las normas y criterios
interpretativos (ya sea de los actos jurídicos o de la ley).
Sin embargo, hoy tenemos dudas sobre las bondades de la solu-
ción adoptada por el Código Civil en el artículo 1171, bajo comentario.
Decimos esto, pues en el supuesto de encontrarnos frente a una duda
insoluble en torno a si una obligación es alternativa o facultativa, ocu-
rrirá —entre otros conceptos— que no resultará clara la existencia de
una prestación principal y de otra accesoria.
Ello, porque si fuera clara la situación, no habría duda alguna y

la obligación debería haber sido caliicada como facultativa.
Pero si existe esa duda insoluble, entonces no se sabrá cuál de
las dos prestaciones es la principal y cuál es la accesoria. Es más, no
se sabrá siquiera si existe una prestación principal o si las dos tienen
similar jerarquía jurídica (si las dos son principales).
Dentro de tal orden de ideas, en la duda insoluble, al aplicar lo
dispuesto por el artículo 1171 del Código Civil y considerar a la obliga-
ción como facultativa, nos encontraríamos en la necesidad de caliicar a
una de las dos prestaciones como principal y a la otra como accesoria,
que es, precisamente, lo que no se pudo hacer antes y lo que motivó
—al encontrarnos en un supuesto de duda insoluble— la aplicación del
artículo 1171 del Código Civil.
Por lo expuesto, hoy consideramos que la solución del referido
precepto debió de ser que en caso de duda sobre si la obligación es
alternativa o facultativa, se le tenga por alternativa.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS 249
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Debemos recordar que los criterios clasiicatorios de obligaciones
divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias responden a la exis-
tencia de obligaciones con pluralidad de sujetos, ya sea de deudores,
de acreedores, o de ambos.
Así, estamos en presencia de una obligación con sujeto plural en
los siguientes casos:
• Cuando hay dos o más deudores y dos o más acreedores.
• Cuando hay un solo deudor y dos o más acreedores.
• Cuando hay dos o más deudores y un solo acreedor.
Al tratar sobre las obligaciones divisibles e indivisibles y las
obligaciones mancomunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha
optado —al igual que el legislador de 1936— por el sistema acogido
por Códigos importantes del siglo XX, entre ellos el Código Civil
Italiano de 1942.
Las consecuencias jurídicas generadas por las obligaciones divi-
sibles y las obligaciones mancomunadas son idénticas; ambas siguen
el principio de la división de los créditos o, en su caso, de la división
de las deudas. Sin embargo, puesto que tienen origen distinto —las
primeras se determinan por la naturaleza de la prestación; las segun-
das, por la forma de obligarse— y están estrechamente vinculadas a
las obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se legislan

en forma separada.
Las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la solidari-
dad —a diferencia de la divisibilidad y mancomunidad— no coinciden
necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se señala
en la Exposición de Motivos del Proyecto del Libro V del Código Civil
de 1936, sólo existe ainidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque
la indivisibilidad, al igual que la solidaridad, puede también nacer del
pacto. En cualquier caso, cabe señalar que la naturaleza jurídica de la
indivisibilidad está vinculada necesariamente a la naturaleza jurídica
de la prestación, mientras que la solidaridad está vinculada, también
necesariamente, a la forma en que queden obligados los codeudores o
coacreedores en la relación correspondiente.
En la obligación indivisible existe prestación única —con plura-
lidad de sujetos activos o pasivos— que debe cumplirse en solución
única. En tales obligaciones prevalece un solo derecho de crédito y,
correlativamente, una sola deuda. En la solidaridad existe unidad de
prestación —al igual que en la indivisibilidad—, pero, con idéntico
contenido, hay pluralidad de derechos de crédito o de deudas, según
se trate de la solidaridad activa o de la solidaridad pasiva. Ésta es la
doctrina de Enneccerus y del Código Civil Italiano de 1942, seguida por
tratadistas tan eminentes como Barassi y Messineo.
Basado en esta doctrina, el Código Civil Peruano de 1984 desecha
las soluciones de algunos Códigos o Proyectos más recientes —como
el Código Civil Ruso de 1964 o el Proyecto Holandés de 1974— que
identiican las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la
solidaridad. El Código tampoco se ciñe a otras soluciones legislativas,
como la del artículo 1917 del Código Civil de Etiopía, redactado por
juristas franceses, que establece que las reglas de las obligaciones soli-
darias son aplicables por analogía cuando la obligación es indivisible.
La analogía puede ser difícil de determinar, pues ella depende de la
naturaleza jurídica atribuida a dichas instituciones.
El Código adopta, más bien, la legislación civil italiana como mo-
delo; pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el artículo
1317 de ese Código, cuando establece que las obligaciones indivisibles
se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les
fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los artículos allí señalados. El

primer párrafo del artículo 1181 del Código Civil Peruano establece un
precepto similar, pero aclara cuáles son las reglas de las obligaciones
solidarias aplicables a las obligaciones indivisibles. Queda entendido,
desde luego, que las situaciones jurídicas no previstas por el Código
tendrían que resolverse de acuerdo con la naturaleza atribuida a la
indivisibilidad o, en su caso, a la solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligación indivisible no sea
uno solo de los acreedores dueño único del crédito, y que si la ley lo
autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de
la prestación debida. En la obligación solidaria, por el contrario, cada
acreedor es dueño del íntegro del crédito.
Planteado el problema a la inversa: en la obligación indivisible
no debería uno solo de los deudores estar obligado por el íntegro; si
lo está, ello obedece a la naturaleza de la prestación debida; en la obli-
gación solidaria, cada deudor responde por el íntegro, aun cuando la
prestación debida sea susceptible de dividirse.
La coincidencia de consecuencias jurídicas que suele presentarse
entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad,
no obstante existir pluralidad de derechos de crédito o de deudas, los
efectos respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores,
frecuentemente alcanzan a los demás, en virtud del sistema de la re-
presentación —acogido por el Código Civil Francés—, por razones de
unidad del in de la prestación o como simple solución legislativa, por
convenir a la colectividad, ya que la ley debe procurar el cumplimiento
de las obligaciones y asegurar a los acreedores la suiciente garantía de
sus deudores.
No obstante, se observan en el Código importantes diferencias en
cuanto a las obligaciones de ambas categorías.
Así, en el artículo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se
exige que el pago se efectúe a todos los acreedores o a alguno de ellos
bajo garantía, por existir un solo derecho de crédito o deuda. En cambio,
el artículo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el
deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminándose el
principio de la prevención, consagrado por el artículo 1212 del Código
Civil de 1936. La posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,
prescindiéndose de la garantía, obedece al idéntico contenido de la

pluralidad de derechos de crédito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artículo 1177, también opera res-
pecto a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. Ésta, de
acuerdo con el artículo 1187, no se transmite a los herederos, pero éste
es un tema mucho más complejo, que trataremos en su oportunidad.
Las soluciones de los artículos 1178 y 1179, respecto a la extinción de
la obligación indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las
previstas para las obligaciones solidarias por los artículos 1190 y 1191.
Finalmente, el artículo 1180 sólo exige a los codeudores de una
obligación indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado dispuestos
a cumplir, que contribuyan a la indemnización con la porción del valor
de la prestación que les correspondía. La solución del artículo 1195,
referente a las obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos cada
codeudor solidario responde por el íntegro del valor de la prestación
debida, aun cuando no hubiera incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, conviene hacer refe-
rencia a ciertas nociones adicionales que no dejan de ser necesarias en
cuestión tan compleja como la que se está comentando.
Las cuatro categorías de obligaciones citadas sólo se presentan
cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores. Si ello no ocu-
rre, es decir, si los sujetos de la relación jurídica son un solo acreedor
y un solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida. En estos
casos, y salvo pacto en contrario, el deudor está obligado a cumplir el
íntegro de la prestación y, correlativamente, el acreedor puede exigir
el cumplimiento total. Aquí prevalece el principio de la indivisibilidad,
consignado en el Código en una norma relativa al pago (artículo 1220).
En ausencia de pluralidad de sujetos, no entra en juego la doctrina de
la mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligación donde se conjugan las caracte-
rísticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio
de la división del crédito o de la deuda, puesto que sus consecuencias
jurídicas son idénticas. Ésta es la obligación menos severa para los co-
deudores: cada uno responde tan sólo por su parte en la deuda y, a su
vez, cada coacreedor sólo puede exigir a cada codeudor la parte en el
crédito que le corresponda.
Cuando la obligación es indivisible y mancomunada, lo primero

impide la división de la deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto, las
reglas de la indivisibilidad.
En la obligación divisible y solidaria, el pacto de solidaridad o, en
su caso, el precepto legal, evita la división. A las obligaciones de esta
clase se aplicarán las normas de la solidaridad.
La obligación indivisible y solidaria, inalmente, impide la divi-
sión, por la naturaleza de la prestación y porque las partes quedaron
obligadas por el íntegro. Ésta es la obligación más severa para los
codeudores. Como contrapartida, aquí los acreedores obtienen la más
eicaz garantía personal. Se aplicarán, en estos casos, las normas de
la solidaridad, y las propias de la indivisión en lo que respecta a los
herederos del acreedor o del deudor, según lo previsto por el segundo
párrafo del artículo 1181 del Código Civil. Existen en la práctica, sin
embargo, algunos otros preceptos de las obligaciones indivisibles cuya
aplicación se impone, tal como será expuesto en su oportunidad. En
efecto, aquí el Código, en opinión nuestra, incurre en una inexactitud,
pues a las obligaciones indivisibles, por su naturaleza, no se le pueden
atribuir todas las reglas de la solidaridad a las que alude el citado artí-
culo 1181, segundo párrafo, del Código Civil, no obstante que se trata
de obligaciones que también son solidarias.
Un último concepto: la divisibilidad o indivisibilidad de una pres-
tación se determina por sus características naturales y no por abstraccio-
nes intelectuales. La obligación es indivisible cuando la prestación no
puede cumplirse en forma parcial, porque así lo deciden su naturaleza,
el pacto o la ley. Intelectualmente toda prestación es susceptible de
dividirse. Esto explica que en el ámbito de los derechos reales sea posi-
ble enajenar o gravar acciones y derechos de prestaciones que son por
naturaleza, y aun por esencia, indivisibles. En el principio obligacional
sólo interesa apreciar la prestación desde el punto de vista físico o natu-
ral, pues lo que se legisla en las obligaciones de dar es la entrega de un
bien; en las de hacer, la ejecución de un hecho; y en las de no hacer, una
abstención. La determinación de la divisibilidad o indivisibilidad surge
de una cualidad real y no intelectual. Todo es susceptible de división
intelectual sin destruir, deteriorar o hacer imposible la prestación.
Cabe observar que la apreciación de una obligación divisible o
indivisible puede ser en algunos casos simple, pero en otros revestir
gran complejidad. Cuando la prestación recae sobre cuerpo cierto, que

constituye unidad, y cuya división ocasionaría su deterioro irremediable
o destrucción o perecimiento, es evidente que la obligación tiene la natu-
raleza de indivisible; su cumplimiento parcial está descartado. Lo propio
ocurre cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por mandato
de la ley. La apreciación es difícil si se trata de juzgar la divisibilidad
o indivisibilidad en obligaciones de dar en las que existen, además de
pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones, por ejemplo de bienes
inciertos, y donde el número de éstos no coincide con el de aquéllos.
La decisión también puede ser particularmente difícil en determinadas
obligaciones de hacer y de no hacer, aunque las obligaciones de estas
categorías tengan generalmente la calidad de indivisibles.
Reiteramos que para referirnos a las obligaciones divisibles e
indivisibles, debemos señalar que resulta premisa fundamental de las
mismas la existencia de pluralidad de acreedores o deudores, pues
de lo contrario, vale decir, si existiese un solo deudor frente a un solo
acreedor, y al tener dicho deudor la obligación de ejecutar íntegramente
en favor de su acreedor la prestación a su cargo, no ingresa el supuesto
de la división de la prestación.
Ahora bien, cuando concurren pluralidad de deudores o acree-
dores en una obligación, será necesario comprobar si se trata de una
prestación susceptible de cumplimiento fraccionado por los deudores
respecto del acreedor o acreedores de la misma.
Con relación a si la divisibilidad o indivisibilidad determina que
la obligación debida tenga unidad o pluralidad de vínculos, debemos
señalar que las obligaciones divisibles e indivisibles se caracterizan,
precisamente, por ser obligaciones con pluralidad de sujetos y con la
probabilidad de unidad o pluralidad de objeto.
Nos explicamos. Cuando se habla de obligaciones divisibles o
indivisibles, estamos en presencia del primer criterio clasiicatorio de
las obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, el que una
obligación tenga pluralidad de sujetos y sea divisible o indivisible,
no es impedimento para que también pueda ser una obligación de
objeto único o una de objeto plural (pluralidad de prestaciones). Así,
podríamos estar en presencia de una obligación divisible o ante una
indivisible, que a la vez sea de prestaciones conjuntivas, alternativas
o facultativas.
La posibilidad de ejecución fraccionada se determinará si es que

la naturaleza de la misma lo permite, si la ley no lo prohíbe o si el modo
en que fue pactado su cumplimiento faculta a que ello se ejecute. De ser
así, estaremos ante una obligación de prestación divisible.
Vamos a citar algunos ejemplos al respecto.
Si existe un deudor que se ha obligado frente a sus tres acreedores
a la entrega de 30 toneladas métricas de arroz, es plenamente factible,
en virtud de la naturaleza divisible de las 30 toneladas de arroz, que
dicho deudor ejecute fraccionadamente su prestación, vale decir, que
entregue a cada acreedor una cantidad determinada de arroz (que en
caso de no haber pacto al respecto deberá ser proporcional al número
de acreedores).
Si se tratase de una obligación en la cual el deudor se hubiese
obligado a entregar a sus dos acreedores un vehículo determinado,
dicho deudor deberá cumplir su prestación de manera indivisible, ya
que así lo ordena la naturaleza de la prestación (un vehículo no puede
dividirse para ejecutar la prestación, pues se destruiría) y la forma en
que se pactó. Sería imposible (salvo que estemos hablando de inalidades
muy particulares e inusuales) que el deudor entregue medio vehículo a
cada uno de sus acreedores, contrariamente a lo que ocurre en nuestro
primer ejemplo, respecto al arroz.
En el segundo caso se tratará, sin duda, de una prestación in-
divisible por su naturaleza y por la forma como se ha constituido la
obligación.
Pero vamos a citar un ejemplo en el cual la obligación podría ser
susceptible de cumplimiento fraccionado por su naturaleza, mas no por
la forma como ha sido constituida.
Sería el caso de un deudor que se hubiese obligado a entregar
dos vehículos idénticos a sus tres acreedores. Nadie duda de que los
dos vehículos son divisibles (uno y uno), pero, por otro lado, la manera
como han constituido la obligación hace que resulte imposible la entre-
ga de los dos vehículos a los tres acreedores por separado, ya que dos
vehículos no son divisibles entre tres acreedores; el deudor no podría
entregar una tercera parte de dos vehículos, ni dos terceras partes de
un vehículo, a cada acreedor, a diferencia del deudor de nuestro primer
ejemplo, en el caso del arroz.
Debemos señalar, además, que cabe la situación en la cual la

prestación sea divisible por naturaleza, como en el ejemplo del deudor
de las 30 toneladas métricas de arroz, pero que dicho deudor y sus
acreedores hayan pactado que la prestación (lo reiteramos, divisible por
naturaleza) se convierta en indivisible. En este supuesto, el convenio
habrá destruido la divisibilidad natural de la prestación, y el deudor
deberá ejecutarla íntegramente y no de manera fraccionada entre los
acreedores, no porque la naturaleza de la prestación se lo impida, sino
por la existencia del pacto.
En el caso de las obligaciones mancomunadas y en el de las so-
lidarias, no resulta fundamental la naturaleza de la prestación (en el
sentido de si resulta o no divisible), sino la manera en que las partes
—acreedor(es) y deudor(es)— han pactado su cumplimiento y se han
obligado entre sí y respecto de la otra parte.
En tal sentido, una obligación en la cual exista pluralidad de acree-
dores o deudores será mancomunada, a menos que se pacte lo contrario,
esto es la solidaridad, de manera expresa (artículo 1183). Vale decir
que si no existe solidaridad la prestación a cargo de los deudores será
susceptible de cumplimiento fraccionado respecto de los acreedores,
y la exigibilidad de la misma por parte de éstos a aquéllos también lo
será, respondiendo cada deudor frente a cada acreedor por su fracción
correspondiente en el cumplimiento total de la prestación, y pudiendo
exigir cada acreedor a cada deudor sólo su participación en el total de
la prestación. Es pertinente recordar que también podrá darse la soli-
daridad por mandato de la ley. Es el caso de los comodatarios (artículo
1752) o de la responsabilidad civil extracontractual (artículo 1983), sólo
por citar dos ejemplos al respecto.
Naturalmente la situación prevista para la mancomunidad sólo
operará si la prestación resultase divisible por naturaleza o pacto. En
ningún caso si ella es indivisible.
Antes de inalizar estas palabras introductorias, consideramos con-
veniente aclarar que aunque alguien pudiera pensar, como consecuencia
de los desarrollos conceptuales antedichos, que la directa relación entre
las obligaciones divisibles e indivisibles y las mancomunadas y solida-
rias, determine que se trate de conceptos similares pero con diferente
nomenclatura, ello sería errado.
Si bien las consecuencias de las obligaciones divisibles son idén-

ticas a las de las mancomunadas y las de las indivisibles se asemejan a
las de las solidarias, unas y otras están referidas a elementos distintos
y recaen sobre consideraciones disímiles, de modo tal que son concep-
tualmente términos diferentes unos de otros, independientemente de
la similitud de sus consecuencias.
Sin perjuicio de lo anterior, y como el lector ya ha percibido de lo
expuesto, debemos airmar que los conceptos de divisibilidad e indivisi-
bilidad, por una parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra,
no resultan incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente
complementarios.
En tal sentido, señalamos que la obligación en los supuestos que
hemos analizado es necesariamente:
(a) Divisible y mancomunada; o
(b) Divisible y solidaria; o
(c) Indivisible y mancomunada; o
(d) Indivisible y solidaria.
Consideramos que las obligaciones divisibles y mancomunadas
no presentan mayores complicaciones, para hallar —de manera muy
sencilla— solución a los problemas que planteen.
En tal sentido, el Código Civil rige con unas pocas normas a las
obligaciones divisibles y a las mancomunadas. En cambio, justamente
por ser situaciones complejas, otorga una frondosa regulación a las
obligaciones indivisibles y a las solidarias.
Advertimos también que prácticamente todas las normas de las
obligaciones indivisibles y solidarias son opuestas a los principios que
el propio Código establece para las obligaciones divisibles y manco-
munadas.
Como hemos señalado, si se tratase de obligaciones divisibles
y mancomunadas, a la vez, se aplicarán las reglas de las obligaciones
divisibles, ya que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1182, el tra-
tamiento para ambas es exactamente el mismo.
Por esta razón, si la obligación fuese indivisible y mancomuna-
da, se aplicarían, en todos los casos, las reglas de la indivisibilidad, ya
que en la práctica concurrirían en dicha obligación las normas de las

obligaciones divisibles (por ser de aplicación a las mancomunadas) y
las normas de las obligaciones indivisibles. Ante esta situación, podría
decirse que la indivisibilidad destruye a la divisibilidad. Es tal el sus-
tento de la solución que antes hemos planteado.
De otro lado, si estuviésemos ante una obligación que fuese a la
vez divisible y solidaria, tendríamos que resolver el problema con el
siguiente razonamiento: Las obligaciones solidarias tienen normas pro-
pias en el Código Civil. Las obligaciones divisibles también las tienen.
Las normas de las obligaciones divisibles se aplican a las obligaciones
mancomunadas. Esto quiere decir que la ley peruana (el Código Civil)
asigna idénticas consecuencias a las obligaciones divisibles y a las man-
comunadas. Si estas consecuencias son idénticas, ello signiica que es
lo mismo —para efectos prácticos solamente— que una obligación sea
mancomunada o divisible, ya que los preceptos a aplicar son exacta-
mente los mismos. Entonces, si estamos en presencia de una obligación
solidaria y divisible, es como si estuviésemos en presencia del conlicto
entre las reglas de las obligaciones mancomunadas y las solidarias. Por
esta razón, tendríamos que resolver tal conlicto de la misma manera
que antes lo hicimos, esto es, aplicando las reglas de la lógica. Y de
acuerdo con principios lógicos elementales, a una obligación de estas
características tendríamos que aplicar las normas de las obligaciones
solidarias.
Finalmente, si la obligación es indivisible y solidaria, prevalecen,
según el artículo 1181 del Código Civil, los preceptos sobre la solidari-
dad, ya que son estas normas las que se aplicarían, con excepción de lo
previsto por el artículo 1177 de dicho Código; ello, con las salvedades
que efectuamos más adelante al comentar el artículo 1181.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 259
TÍTULO V
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Toda obra de Derecho de Obligaciones, si en algo coincide con
cualquier otra de su género, es en hacer referencia a quien trató de re-
solver por primera vez de manera orgánica el tema de la indivisibilidad
y la divisibilidad en las obligaciones. La nuestra no será la excepción. Se
trata del famoso Carolas Molinaeus, nombre original de quien es más
conocido como Charles Dumoulin.
Dumoulin escribió en el siglo XVI una obra titulada Extricatio
labyrinthi dividui et individui («Desenredo del laberinto de lo diviso e
indiviso»), por la cual se le conoce y que le deparó la fama y notoriedad
que ostenta hoy. Dumoulin, parisino de nacimiento, vivió entre los años
1500 y 1566; fue, junto a Michel de Montaigne, François Rebelais, Pierre
de Ronsard, Joaquim Du Bellay, Jacob Cujas (Cujacius), Denis Godefroy
y Ambroise Paré, uno de los personajes que iluminó la cultura francesa
de dicho siglo.
Dumoulin es considerado como el primer intérprete del Derecho
Francés, siendo llamado en su época «El Príncipe de los Jurisconsultos».
Enemigo del feudalismo, contribuyó a la unidad del Derecho Civil Fran-
cés. Estuvo vinculado a los conlictos religiosos de su tiempo, habiendo
abrazado el Calvinismo y publicado violentos escritos contra Roma
(«Dictamen sobre el hecho del Concilio de Trento»); fue perseguido y
debió abandonar Francia, dedicándose a la enseñanza del Derecho en las
ciudades germánicas. Sus obras más importantes son: Commentariorum
in consuetudines parisienses o «Comentarios sobre las costumbres parisi-

nas» (París, 1547) y Extricatio labyrinthi dividui et individui. Se publicaron
ediciones completas de sus obras, en los lugares y fechas que se indican
a continuación: París, 1612 (4 volúmenes); París, 1657 (4 volúmenes); y
París, 1681 (5 volúmenes).
Las obras escritas por Dumoulin le han dado el privilegio de ser
considerado como aquél que dio el primer paso importante hacia la
posterior uniicación del Derecho Francés, recién conseguida con el
Código Napoléon en 1803 y 1804, tras los posteriores trabajos de otros
dos grandes jurisconsultos pre-napoleónicos, que fueron Domat y
Pothier.85
Entender la obra de Dumoulin no es nada fácil. Ya el título mis-
mo de la obra de Dumoulin, a criterio de Demolombe,86 no era nada
alentador, menos aún el exordio o principio de la misma, que decía lo
siguiente: «Non fuit nec adhuc est, in universo juris oceano, turbulentior,
profundior et periculosior pelagus hoc dividuorum tractatus» («No hubo ni
hay en la universalidad del océano del Derecho, aguas más turbulentas,
profundas y peligrosas que la inmensidad de lo divisible e indivisible»).
Toullier, jurista francés de época posterior a Dumoulin, llega a expresar
el deseo de que la doctrina de Dumoulin, a la que él llama recóndita,
sea rechazada en las leyes. El rechazo de Toullier demostraba —sin
duda— temor a lo desconocido.
Demolombe87 sostiene que el tema de la divisibilidad y de la in-
divisibilidad para muchos autores resulta temible, pudiéndose hablar
incluso de los que él denomina «temores universales». Muy pocos
comprendieron a Dumoulin, de quien se puede decir que su fama es
tan grande como el respeto que suscitaron sus ideas. Demolombe de-
cía de la obra fundamental de Dumoulin, que no sabía qué era lo que
se debía admirar más, si su vasta erudición y la penetrante sagacidad
de su lógica, o la prodigiosa paciencia que le faltó para culminarla, y
85
Sobre Dumoulin, puede consultarse la Enciclopedia Espasa, tomo XVIII, Segunda
Parte, p. 2469 —citada por Eduardo B. Busso— y el tomo I de índices Generales
de la Enciclopedia Barsa, p. 171, segunda columna, además del tomo VIII, p. 224,
segunda columna.
86
DEMOLOMBE, C. Traité des Contrats ou des’Obligations Convenio - nelles en Général,1880,
tomo XXVI, p. 438.
87
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, pp. 438 y ss.
que no tiene igual; se atreve a decir que admira más la paciencia de

Dumoulin para escribir el libro que la del propio Demolombe, para
leerlo. A entender suyo, Dumoulin exageró la especie de destierro que
aporta en sus deducciones, con las innumerables citas de su Tratado, y
buscando conciliar los textos romanos que parecen contradecirse entre
sí. Demolombe cree, excusando su irreverencia, que la diicultad del
tema se debe a la propia obra de Dumoulin, al crear un laberinto en el
que es muy difícil reconocerse, a pesar de las diez claves y tres hilos
que indica al lector para guiarlo en sus ininitos recovecos (…et tria
veluti thesaei ila).88
Para entender a Dumoulin, hemos recurrido a aquellos autores
más connotados sobre la materia. Naturalmente, nos referimos en primer
lugar a Pothier (1699-1772, natural de Orleáns), el más renombrado de
los juristas en su país durante el siglo XVIII, cuyas numerosas obras
sobre el Derecho Civil facilitaron la labor de los redactores del Código
Napoléon. Pothier no hizo —a este respecto— sino reproducir la teoría
de Dumoulin, resumiéndola, en tanto que los redactores del Código
Napoléon se limitaron a tomar las disposiciones que Pothier formuló
88
En la leyenda ateniense, Teseo es el hijo de Egeo, rey de Atenas. Su madre fue Etra,
hija del rey de Trezene. Antes de que naciera, su padre escondió una espada y unas
sandalias bajo una enorme piedra, y le dijo a Etra que si daba a luz un hijo capaz de
levantar la piedra y hacerse de los regalos, lo mandaría secretamente a Atenas.
Cuando Teseo creció pudo levantar la roca fácilmente, y con la espada y sandalias
se encaminó hacia Atenas. Poco después de encontrarse en dicha ciudad, Medea,
que se había desposado con Egeo, se dio cuenta del origen de Teseo y trató de en-
venenarlo. Al desenvainar Teseo su espada, Egeo lo reconoció y lo proclamó como
su hijo y sucesor.
Anualmente Atenas pagaba un tributo de siete jóvenes y siete doncellas al rey Minos,
de Creta, que se entregaban al Minotauro, monstruo mitad toro mitad hombre que
vivía en el laberinto —un ediicio de torcidos corredores y desordenados pasillos—.
Teseo ofreció embarcarse con las víctimas y exterminar al Minotauro. Las velas
negras del barco serían cambiadas por unas de color blanco si salía victorioso.
Al ver a Teseo, la hija de Minos, Ariadna, se enamoró de él. Le regaló una madeja de
hilo que debería emplear para escapar del laberinto. Teseo dio muerte al monstruo
y logró regresar por los sinuosos pasillos siguiendo el hilo. Se dirigió hacia Atenas,
pero olvidó arriar las velas y cambiarlas por blancas. Egeo, creyendo que su hijo
había muerto, se arrojó al mar, que luego se llamó Mar Egeo (ENCICLOPEDIA BARSA,
voz Teseo, tomo XIV, pp. 177b y 178a).
Dumoulin, al comienzo de su famosa obra comparaba expresamente los hilos a
los que hacía mención para el desenredo del laberinto de lo diviso o indiviso, con
aquéllos que Ariadna facilitó a Teseo para escapar del laberinto donde se encontraba
el monstruo.
sobre esta materia; lo que equivale a decir que el Código Francés recogió
legislativamente los planteamientos de Dumoulin sobre el tema.
En ese sentido, Demolombe89 recuerda que Toullier hizo una
observación muy pertinente: «Se puede dudar, que un hombre que
no conozca ni el tratado de Pothier, ni el de Dumoulin, pueda llegar
a entender los artículos del Código sobre las obligaciones divisibles o
indivisibles; por lo menos, no se teme airmar que llegará a entenderlos
sólo con mucho esfuerzo y trabajo, pues ya se requiere mucho para tal
efecto, aun con la ayuda de Pothier y de Dumoulin»; agrega Toullier que
la explicación que él brinda sobre este tema en los artículos del Código
Francés sólo será, en muchos puntos, la reproducción de la antigua
doctrina; añade que los ejemplos citados para dilucidar esta materia
tan abstracta, en su mayoría los tomará de «estos grandes maestros,
que —en efecto— escogieron excelentes ejemplos […]»; lo que prueba,
a decir de Demolombe, que ni el mismo Toullier entendía sobre lo que
estaba escribiendo.
François Laurent90 trata de explicar por qué Dumoulin decía en
su famosa monografía que consideraba a la materia de las obligaciones
indivisibles como a un laberinto en el que se debía buscar la clave. A
entender de Laurent, en el Digesto hay textos confusos o contradic-
torios que Dumoulin trata de conciliar para deducir de esto algunas
normas, creyendo haber tenido éxito en su empresa, lo que, a entender
de Duranton, demuestra que consideraba indispensable consultar para
estos efectos a los textos romanos, habiendo preferido que Dumoulin
hubiese consultado su profunda lógica, en lugar de haber entrado en
tantas complicaciones.
Para Laurent, toda la labor de Dumoulin fue inútil, empezando
por el hecho de que la teoría que él creía era la de los jurisconsultos ro-
manos, no era la teoría romana. El problema continuó al haber tomado
Pothier a la letra las explicaciones, los razonamientos y las conclusiones
de Dumoulin, sin haber siquiera investigado las pretendidas normas to-
madas del Derecho Romano. El problema se agudizó cuando los autores
del Código Civil Francés hicieron lo mismo, limitándose a presentar en
artículo las enseñanzas de Pothier; por lo que Toullier llega a airmar
89
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, p. 441.
90
LAURENT, François. Op. cit., tomo XVII, pp. 367 y ss.
que la teoría de Dumoulin, reproducida por el legislador francés, es

abstrusa e ininteligible.
Para Baudry-Lacantinerie,91 de todas las materias jurídicas, la de
la divisibilidad y de la indivisibilidad pasó siempre, sin razón, como
una de las más difíciles y más oscuras. Tal fue la idea de Dumoulin, en
cuyo laberinto —a entender de Baudry-Lacantinerie—, el lector se per-
día con facilidad. Así, doscientos años más tarde, Pothier llegó a hacer
un poco más accesible esta materia, resumiendo en algunas páginas el
voluminoso tratado de Dumoulin, que llegó, por ese medio, al Código
Napoléon.
La interpretación, criticada posteriormente por muchos, que
Pothier hizo del «Desenredo del laberinto de lo diviso e indiviso», de
Dumoulin, fue la que pasamos a explicar a continuación.
Pothier92 consideró que la indivisibilidad absoluta, que Dumoulin
llama individuum contractu, ocurre cuando una cosa, por su naturaleza,
no es susceptible de partirse, de un modo tal, que no podría ser estipu-
lada o prometida por partes; tales son los derechos de servidumbres
reales, como por ejemplo, un derecho de paso; agrega que es imposible
concebir partes en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podría
estipular ni prometer tales cosas en parte.
Recuerda Pothier que la segunda indivisibilidad es la que Du-
moulin llama individuum obligatione, de ahí que todo lo que es indi-
viduum contractu lo es obligatione: mas hay ciertas cosas que, aunque
hubiesen podido ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y
por consiguiente, aunque no sean individuum contractu, sin embargo,
en la manera, en el modo como han sido consideradas por las partes
contratantes, tienen algún aspecto o rasgo de indivisibles, lo que hace
que no puedan ser debidas por partes.
Cita Pothier como ejemplo de esta indivisibilidad, la obligación
de la construcción de una casa o de un barco, no siendo esta obligación
indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en parte; añade
que se puede convenir con un albañil en que levantará en parte la casa
que deseo hacer construir, precisándole que no elevará los muros más
91
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. cit., tomo II, p. 134.
92
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., pp. 259 y 260.
que hasta el primer techo. Agrega Pothier que antes que la construcción
de una casa sea indivisible contractu, es usualmente indivisible obliga-
tione, pues cuando alguien celebra un contrato con un arquitecto para
que le construya una casa, la construcción de la casa, que constituye el
objeto de la obligación, es, por la manera como se ha considerado por
las partes contratantes, algo indivisible.
Según Pothier, en esta construcción, el objeto de la obligación es
la obra misma concluida; no puede, pues, haber casa sin que esté ente-
ramente construida, ya que la forma y la cualidad de la casa no pueden
resultar sino de la construcción de la obra, y no puede haber partes de
una cosa que todavía no existe; de donde Pothier sigue que la obligación
de construir una casa no puede cumplirse sino construyendo la casa
entera, por lo que considera que esta obligación no es susceptible de
cumplirse por partes, tal como lo sostiene Dumoulin.
A entender de Marcadé,93 Dumoulin y Pothier eran demasiado
complejos en varios pasajes de sus obras, y aunque frecuentemente
su complejidad se haya referido a la naturaleza misma del sujeto,
también proviene a veces de sutilezas e incluso de contradicciones
—al menos aparentes—, relativas menos a la naturaleza del sujeto
que a la multiplicidad de detalles inútiles o de ejemplos escogidos
erróneamente, que ellos mismos presentaron. Agrega Marcadé que,
dado este hecho, los intérpretes del Código Napoléon habrían debido
hacer una abstracción de las ideas del trabajo de Dumoulin, para captar
mejor y precisar con más claridad sus explicaciones, las mismas que
dan una perfecta comprensión del articulado que al respecto tiene el
Código Civil Francés.
Se lamenta Marcadé de que los intérpretes del Código Francés
hayan hecho todo lo contrario, ya que desalentados por las diicultades
que presentaron Dumoulin y Pothier, y tomando literalmente una re-
dacción poco exacta en algunas partes para el texto del Código, llegaron
a descubrir que eran ininteligibles no sólo algunos detalles de las obras
de los autores mencionados, sino también las normas fundamentales
de la materia; lo que llevó a Toullier a declarar honestamente que no
93
MARCADÉ, V. Explication Théorique et Pratique du Code Napoléon. París: Librairie de
Jurisprudence De Cotillon, rue Des Grés, 16, près de L’Ècole de Droit, 1852, tomo
IV, pp. 513 y ss.
pudo hacerse una idea clara de las obligaciones indivisibles y de su

naturaleza.
Precisa Marcadé que, sin confesarlo, Duranton está exactamente
en el mismo caso, y aunque se expresa como si comprendiese muy bien
los artículos del Código Civil Francés, presenta igualmente como in-
gresando una en la otra, las dos clases de obligaciones a las que hemos
hecho referencia. En opinión de Marcadé, partiendo el Código Civil por
efecto de la interpretación inexacta de sus exégetas, la diicultad de la
materia se acentuó aún más de lo que era anteriormente. Por ello, Mar-
cadé abrigaba la esperanza de que, suprimiendo los detalles inútiles a
los que aludimos anteriormente, se lograra la comprensión del tema.
Según Marcadé, Dumoulin y Pothier distinguen tres especies de
indivisibilidad, no obstante lo cual no distinguen tres clases de obliga-
ciones indivisibles, sino sólo dos, considerando que la tercera especie
de indivisibilidad implica únicamente el modo de ejecutar, y no impide
que la obligación permanezca como divisible. La primera indivisibi-
lidad se produce cuando el objeto de la obligación no es susceptible
de ninguna especie de división, ni material, ni intelectual; en tanto la
segunda se presenta cuando este objeto, aunque divisible en sí mismo,
al menos intelectualmente, se encuentra indivisible desde el punto de
vista en el que lo consideraron las partes contratantes; queda en último
lugar, la indivisibilidad solutione tantum, que se produce cuando los
deudores no pueden pagar parcialmente con el objeto, aunque quede
completamente divisible y se divida efectivamente entre los acreedores,
si hubiese varios. Precisa Marcadé que Dumoulin y Pothier llaman a
la primera indivisibilidad individum contractu y algunas veces natura y
caliican a la segunda de individum obligatione. En opinión de Marcadé,
el término contractu no es acertado para el primer caso, puesto que no
es el comercio, sino la naturaleza misma del objeto, lo que hace que éste
y por consiguiente la obligación, sean indivisibles, y que por otro lado
los términos contractu indivisible no presentan una idea muy distinta de
los términos obligatione indivisible.
Opina Marcadé que, por un lado, esta segunda expresión parece
en sí poco común, pues, se pregunta, ¿cómo podría entenderse una
obligación indivisible por la obligación misma?; considerando que se-
ría más satisfactorio, más lógico y más certero, suprimir el término en
la primera indivisibilidad, en la que se hace doble el término natura, y
sustituirlo en la segunda indivisibilidad por el término obligatione, que

desaparecería por completo.
Así, Marcadé señala que se tendrían los siguientes tres tipos de
indivisibilidad: la individum natura, que es la indivisibilidad de la obli-
gación resultante de la naturaleza real del objeto. La segunda clase de
indivisibilidad es la individum contractu, indivisibilidad de la obligación
que resulta de la voluntad de las partes, es decir, de la naturaleza con-
vencional que se dio al objeto. Por último, tendríamos la tercera clase
de indivisibilidad, la individum solutione tantum, indivisibilidad que sólo
implica la ejecución de la obligación y que deja al objeto y a la obligación
su naturaleza divisible.
Lo que hace Marcadé es suprimir las sutilezas y detalles que él
considera inútiles, al igual que los ejemplos muchas veces mal escogidos.
Señala Marcadé que resulta fácil observar en diversos autores extensas
discusiones sobre el tema de saber si tal o cual obligación particular es
indivisible por su propia naturaleza, o si sólo es indivisible por el con-
trato. Agrega Marcadé que con frecuencia esta cuestión (que implica la
de saber si tal objeto es o no divisible, intelectual o jurídicamente) es un
punto de la metafísica, de lo más sutil, tanto así que se resolverá en tal
o cual sentido, según el modo de cada uno de enfocar las cosas; siendo
inútil examinar el tema desde esta perspectiva, puesto que las dos clases
de obligaciones indivisibles producen los mismos efectos.
En cuanto a saber si tal o cual obligación es indivisible contractu
o si por el contrario sólo presenta una simple indivisibilidad de pago,
este tema sí ofrece interés y utilidad, dado que los efectos serán dife-
rentes en uno u otro caso. Considera Marcadé que en tal sentido será
necesario examinar cada una de las hipótesis multiplicadas que puedan
presentarse, o, por el contrario, con la exposición clara de los principios
de la materia, dejar a los jueces del caso, para cada asunto en particu-
lar, investigando las circunstancias y analizando si la intención de las
partes fue simplemente excluir un pago parcial, o si verdaderamente
han considerado al objeto como indivisible. Marcadé sostiene que
suponiendo que fuese el primer sistema de gran utilidad, resultaría
impracticable, pues su aplicación necesitaría un tratado especial de
cuarenta volúmenes.
De lo señalado anteriormente, Marcadé entiende que es siempre
en el objeto de la obligación donde se debe investigar si existe o no una
de las tres especies de indivisibilidad. Así, la obligación es indivisible

cuando su objeto lo es por sí (natura), o cuando las partes considera-
ron al objeto como tal (obligatione, o mejor contractu), y inalmente hay
indivisibilidad, no sólo del objeto, ni de la misma obligación, sino del
cumplimiento de la misma, exclusivamente. De este modo, Marcadé
concluye en que hay dos clases de obligaciones indivisibles, y una cla-
se de obligaciones que, aunque divisibles, los deudores sólo pueden
cumplir indivisiblemente.
A entender de Baudry-Lacantinerie,94 para saber si una obligación
es divisible o indivisible, hay que referirse a su objeto, pues la obligación
es divisible, siempre y cuando no se oponga ninguna imposibilidad a
que se pueda dividir su objeto, sea material o intelectualmente.
Para Baudry-Lacantinerie, la división material es una división
real, física, que separa la cosa en varias partes distintas unas de
otras, como se divide el vino contenido en un tonel poniéndolo en
trescientas botellas; se divide una pradera en varias porciones cuya
separación está marcada por los límites. En tal orden de ideas, con-
sidera que la división intelectual es la que se efectúa por una simple
operación del pensamiento, no aplicándose solamente en las cosas
susceptibles de división material; así, un molino no es divisible ma-
terialmente, pues todas las partes del molino no pueden funcionar
unas sin las otras; sin embargo, es divisible intelectualmente, ya que
a entender de Baudry-Lacantinerie, puede pertenecer a uno por un
tercio y al otro por los dos tercios; los dos copropietarios pueden
tener el derecho de servirse de éste alternativamente, el primero
durante el día, el segundo durante dos días.
Baudry-Lacantinerie señala que Pothier, siguiendo a Dumoulin,
distingue tres especies de indivisibilidad: la indivisibilidad absoluta, la
indivisibilidad de la obligación y la indivisibilidad de pago. Así, recuerda
que Pothier llama indivisibilidad absoluta a la que Dumoulin designa
con el nombre de individuum contractu y que probablemente se le podría
denominar mejor como individuum natura, resultando esta indivisibilidad
de la naturaleza misma de la obligación, sin importar en este aspecto la
voluntad de las partes y siendo la obligación de tal naturaleza que el pen-
94
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. cit., tomo II, pp. 134 y ss.
samiento no concebiría la posibilidad de una división en el cumplimiento

de la prestación que tiene por objeto. Baudry-Lacantinerie cita como ejem-
plo: si usted se comprometió a establecer sobre su fundo una servidumbre
de paso a mi favor, la obligación por la cual está comprometido conmigo
es de indivisibilidad natura o contractu. Anota Baudry-Lacantinerie que lo
mismo ocurre con la obligación de hacer o de no hacer un viaje determi-
nado. Así, se realiza el viaje o no se realiza el viaje; y si sólo se hace una
parte del viaje, no se cumple del todo con la obligación.
Opina Baudry-Lacantinerie que es a esta primera especie de indi-
visibilidad a la que hace alusión el artículo 1217 del Código Napoléon,
cuando dice: «La obligación es divisible o indivisible según que tenga
por objeto, o una cosa que en su entrega, o un hecho que en su ejecución,
sea o no sea susceptible de división, bien material, bien intelectual». A
entender de Baudry-Lacantinerie, sin embargo, tomándola literalmente,
esta deinición concuerda con la indivisibilidad natura o contractu, razón
por la cual habría faltado sustituir, en lugar de las palabras: «una cosa
que en su entrega o un hecho que en su ejecución», las siguientes: «una
cosa o un hecho que por su naturaleza».
Recuerda Baudry-Lacantinerie que en la terminología de Dumoulin,
la indivisibilidad de la obligación, individuum obligatione, es la que resulta
de la voluntad de las partes, tratándose de una indivisibilidad convencio-
nal. En esta indivisibilidad, a entender de Baudry-Lacantinerie, el objeto
de la obligación y, por consiguiente, la obligación misma, son divisibles
por su naturaleza; sin embargo, las partes quisieron que la obligación fuese
indivisible. Así, la obligación de entregar un terreno de cierta extensión
es, en sí, perfectamente divisible, pero no obstante ello, la voluntad de
los contratantes, expresa o tácita, puede hacerla indivisible.
El citado autor menciona como ejemplo, si usted me vendió un
cierto número de metros de tierra, y en el contrato se especiica que
este terreno está destinado a la construcción de una fábrica que debe
tener una supericie igual a la del terreno vendido, ello demostraría
que hemos considerado la prestación del terreno vendido como si no
fuese susceptible de división, y por lo tanto, a la obligación misma
como indivisible.
Agrega el más famoso de los exégetas del Código Napoléon, que
ésta es una cuestión de intención que el juez del asunto dilucidará sobe-
ramente. Baudry-Lacantinerie señala que el artículo 1218 del Código Civil
Francés se reiere a la indivisibilidad de la obligación: «La obligación

es indivisible, aunque la cosa o el hecho que constituyan su objeto sea
divisible por naturaleza, si la relación en que se considera la obligación
no la torna susceptible de cumplimiento parcial». Sin embargo —anota
el mencionado autor—, la parte inal de este texto parece confundir la
indivisibilidad de la obligación con la indivisibilidad del pago, por lo
que debería haber sustituido las palabras «susceptible de división» por
las palabras «susceptible de ejecución parcial».
Comenta Baudry-Lacantinerie que la indivisibilidad de pago, a
la que Dumoulin llamaba individuum solutione tantum, afecta sólo a la
ejecución de la obligación y no a la obligación en sí. Así, si el objeto de
la obligación es divisible, la obligación misma permanece divisible; so-
lamente resulta «o de la naturaleza del compromiso, o de la cosa de la
que hace su objeto, o del in que se propone en el contrato, si la intención
de los contratantes era que no se pudiera pagar parcialmente la deuda»;
precisa que éstos son los términos del artículo 1221-5.
Nos dice el antiguo Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Burdeos que, de este modo, un condenado que sufre
la coacción física por una deuda que proviene de un delito, estipula la
cantidad necesaria para pagar a su acreedor y obtener así su libertad;
ejemplo en el cual la prestación de solamente una parte de la cantidad
prometida, no tendría utilidad para el estipulante, pues él necesita la
cantidad total para alcanzar la meta que se propone; razón por la cual,
se puede decir, sin temor a confusiones, que hay indivisibilidad de pago;
y así, si el deudor muere dejando a varios herederos, se puede forzar a
uno solo —si así se desea— a pagar el total.
En opinión de Giorgi,95 la primera especie de indivisibilidad in-
dicada por Dumoulin no es concebible en materia de obligaciones; y el
haberla enumerado depende del ya anotado error de confundir el objeto
inmediato de la obligación, es decir, la prestación, con el objeto de la
prestación misma: el acto de constituir o transmitir una servidumbre
con la servidumbre que se constituye o transmite.
A entender de Giorgi, las solas especies posibles de indivisibilidad
son las que Dumoulin llama obligatione y solutione; precisando que la
95
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 219 y 220.
primera es casi la misma que él conocía y proponía como verdadera

indivisibilidad del objeto; anota, además, que Dumoulin las restringe,
con error, a las obligaciones. Agrega Giorgi que la segunda es una
indivisibilidad imperfecta, porque afecta sólo a la parte del deudor:
sus herederos no pueden pagar por partes, pero el acreedor no puede
pedir la totalidad a uno solo de los coherederos, pues es preciso que se
reclame a todos o se contente con reclamar separadamente su parte a
cada uno, razón por la cual, el mismo Dumoulin las llamó incongruitas
solutionis, antes que indivisibilidad.
Anota Giorgi que, no obstante los defectos apuntados, la teo-
ría de Dumoulin fue en gran parte aceptada por Pothier, y bajo la
autoridad del gran jurisconsulto de Orléans, encontró acogida en el
Código Napoléon, en cuyo artículo 1217 los compiladores de aquel
Código se preocuparon de la indivisibilidad absoluta, es decir, aqué-
lla que Dumoulin llamaba indivisibilita contractu; y cayeron así en la
inexactitud de presuponer una indivisibilidad que resulta inaplicable
a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto mediato de
la obligación, o sea la cosa, con el objeto inmediato de la obligación
misma, es decir, con la prestación; añadiendo el ya observado error
de igualar la indivisibilidad intelectual de la cosa debida, con la di-
visibilidad efectiva y real de los actos de constitución o transmisión
de la cosa misma.
Recuerda Giorgi que los legisladores franceses, en el artículo
1218 del Código Napoléon, tuvieron sólo en cuenta la indivisibilidad
obligatione, que es verdadera indivisibilidad del objeto y una de las
varias formas con las que dicha indivisibilidad puede manifestase en
las obligaciones; razón por la cual, en vez de pasar a deinir la otra
manera de indivisibilidad del objeto, pensaron en formular la regla de
la divisibilidad y tratar también de sus excepciones.
Por último, señala Giorgi que siete fueron las excepciones a la
divisibilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del
Código Francés en el artículo 1221, si bien algunas iguran reunidas
en el mismo párrafo; agrega que la primera y la tercera no podían
llamarse tales, porque la una se refería a la acción hipotecaria, en todo
diferente a la personal por el crédito, que nace de la obligación, y la
otra a la hipótesis de una obligación alternativa, en la que una de las
partes fuese verdaderamente indivisible; mientras que las restantes
tendían en sustancia a consagrar la incongruitas solutionis de Dumoulin

respecto a varios herederos de un solo deudor. Precisa Giorgi que no
obstante lo señalado, los legisladores franceses cambiaron radical-
mente el concepto, en cuanto atribuyeron al acreedor el derecho de
reclamar la totalidad a cada uno de los herederos del deudor, con lo
que las excepciones a la divisibilidad, no fueron ya solutione tantum,
sino solutione et petitione.
Marcel Planiol y Georges Ripert,96 interpretando a Dumoulin,
distinguen dos clases naturales de indivisibilidad, según el objeto
debido sea indivisible de modo absoluto o relativo. En relación a la
indivisibilidad absoluta, la encuentran cuando el objeto de la obliga-
ción es indivisible, sea cual fuere el aspecto en que se le considere, de
suerte que no puede ser debido sin que la obligación sea indivisible.
Reiriéndose a la indivisibilidad relativa, los autores citados expresan
que se presenta cuando la cosa, considerada en su forma natural, es
indivisible, aun cuando pueda concebirse su ejecución sucesiva y por
fracciones.
Adicionalmente, Planiol y Ripert tratan de la indivisibilidad
convencional, señalando que ésta se da cuando la cosa que constituye
el objeto de la obligación es divisible en todo sentido, pero aun así
las partes han querido que se cumpliera como si fuera indivisible. En
opinión de los citados tratadistas, la indivisibilidad llamada «conven-
cional», «accidental», solutione tantum o «de pago», no debiera existir,
pues consideran que su inalidad es completar los efectos insuicientes
de la solidaridad, ya que, con la indivisibilidad se impide la división
de la deuda entre los herederos del deudor primitivo. Añaden Planiol
y Ripert, que si la solidaridad incluyera este efecto, la indivisibilidad
convencional carecería de toda justiicación.
2. PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD
El texto del artículo 1172 es el siguiente:
Artículo 1172.– «Si son varios los acreedores o los deudores de una
prestación divisible y la obligación no es solidaria, cada uno de los
96
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., Las Obligaciones, Segunda Parte, tomo VII,
pp. 413-416.
acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que

le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores únicamente
se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda».
Debe repararse en lo prescrito por el artículo 1172 del Código Civil
Peruano de 1984, en el sentido de que en la obligación divisible —no
solidaria sino mancomunada— cada uno de los acreedores sólo puede
pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponde, en tan-
to que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a
pagar su parte de la deuda. Este principio es básico de las obligaciones
divisibles y mancomunadas.
El referido principio básico de la divisibilidad tiene data muy
antigua. En opinión de Marcadé, al comentar el artículo 1220 del Có-
digo Napoléon,97 las obligaciones sólo se distinguen en divisibles e
indivisibles por los acreedores o los deudores múltiples, pues en tanto
que hay un solo acreedor y un solo deudor, por muy divisible que sea
la obligación siempre debe recibir una ejecución simple e integral, sin
ser nunca susceptible de pagos parciales, de modo que ésta alcanza
el mismo efecto que si fuese indivisible. Agrega que sólo a la muerte
de un deudor o de un acreedor que deja varios herederos se puede
dividir la obligación existente originariamente entre un solo acreedor
y un solo deudor, si tal obligación es susceptible de dicha división.
Del texto del artículo 1172 del Código Civil Peruano de 1984 se
deduce el principio básico de la divisibilidad. Pero podría ocurrir que,
no obstante este principio, a la hora de efectuar el pago éste no se haga
estrictamente de acuerdo al mismo.
Cuando estemos en presencia de una obligación cuya prestación
consista en la entrega de bienes fungibles o inciertos, se entenderá
divisible la obligación, siempre y cuando cada uno de los deudores
pueda cumplir frente al o a los acreedores comunes, un número igual
de los bienes debidos. De lo contrario, estaremos en presencia de una
obligación indivisible.
En cambio, cuando estemos en presencia de una obligación de dar
bienes ciertos, esta obligación no será divisible, ya que, a decir de De
97
MARCADÉ, V. Op. cit., tomo IV, p. 520.
Gásperi,98 la división sería impracticable en partes viriles, sin destruir la

idea del todo de cada una de las cosas comprendidas en la prestación,
no obstante la divisibilidad de la cosa.
Ahora bien, el principio de divisibilidad es el que permite distin-
guir las obligaciones divisibles y las indivisibles. De esta forma, tales
obligaciones parten de un primer punto para su caliicación, esto es, si
la prestación es susceptible de división o no lo es.
Ése es el primer tema, si por la naturaleza de la prestación se
pueden dividir, pero no es el único. Existen prestaciones que por
su naturaleza son divisibles y aun así no van a ser obligaciones
divisibles.
Pensemos en una obligación que consiste en entregar cinco botellas
de agua mineral de determinada marca, de 650 ml., con gas. Estas cinco
botellas deben ser entregadas por dos deudores a un acreedor.
Aunque en principio parecería que la obligación es divisible, no
lo es, ya que cada deudor debería entregar dos botellas y media.
Y es que, cuando se trata de una prestación con posibilidad de ser
dividida, si las partes no han pactado proporciones distintas, se entiende
que la división es por igualdad, por partes iguales, y no es concebible
pensar, en el ejemplo propuesto, que cada deudor entregue dos botellas
y media, porque una botella no se puede dividir.
La obligación sí sería divisible si los deudores hubieran pactado
una proporción diferente. Así, la prestación sería divisible en caso de
que, por ejemplo, hubieran convenido que uno de los deudores entre-
gara tres de esas botellas y el otro dos.
En general, podemos señalar que son tres los pasos que se deben
seguir para determinar si una obligación es o no divisible.
El primero, si es posible dividir la prestación en sí. El segundo,
si resulta posible dividir esa prestación entre el número de acreedores
y deudores que haya. El tercer paso es ver qué han pactado las partes,
ya que ellas en ejercicio de su autonomía privada podrían convenir de
manera icticia la indivisibilidad.
98
DE GÁSPERI, Luis. Op. cit, tomo II, p. 18.
Lo primero, entonces, es la naturaleza de la prestación. A veces,

sin embargo, no es suiciente que por su naturaleza esa prestación sea
divisible, puesto que por el número de deudores o acreedores termina
siendo indivisible. También es posible que una obligación que por su
naturaleza sea divisible, y que incluso lo sea tomando en cuenta el
número de deudores o acreedores, en deinitiva termine siendo indi-
visible porque las partes al momento de contraer la obligación, así lo
establecieron.
Por medio del pacto, por ejemplo, una obligación de dar 60,000
nuevos soles que tienen dos deudores y un acreedor y que, en principio,
sería divisible, podría ser indivisible si las partes lo hubieran señalado
al darle nacimiento.
Ahora, supongamos que la prestación de aquella obligación que
tiene dos deudores consistiera en entregar un automóvil. En tal supues-
to, nos encontraríamos frente a una obligación indivisible porque no se
puede pensar en entregar medio automóvil.
La entrega de un automóvil es una obligación indivisible, pero si
las partes hubieran pactado, por ejemplo, que el «Deudor 1» entregará
las llantas y que el «Deudor 2» entregará el resto del auto, la obligación
sería divisible, aunque, insistimos, eso sólo sería posible si hubiera
pacto.
En las obligaciones divisibles no existe la presunción de que la
división de la prestación se deba realizar en proporciones distintas a
la igualdad. El acreedor no podrá solicitar a uno de los deudores que
cumpla con la entrega de algo distinto a lo del otro, salvo que ello así
se haya pactado. Recordemos que se presume la igualdad, y si la indi-
visibilidad de la prestación lo impide, entonces simplemente estaremos
ante una obligación de carácter indivisible.
Veamos un ejemplo más. Dos deudores, «D1» y «D2», se obligan
con un acreedor a entregarle una botella de agua de dos litros y una
botella de yogurt de dos litros.
La obligación planteada es indivisible en tanto no se pactó qué
botella debería entregar cada deudor, de donde se sigue que ambos
deberían cumplir con la prestación de igual manera, y no es posible que
cada uno entregue media botella de agua y media botella de yogurt sin
que se destruyan las botellas.
No obstante que los ejemplos propuestos son relativos a obli-

gaciones de dar, las mismas reglas se aplicarían a las obligaciones de
hacer y de no hacer.
Pensemos que dos pintores se obligan con un acreedor a pintar una
habitación. En este caso, si no se hubiese establecido qué pared de la ha-
bitación o qué área de las paredes o del techo tendría que ser pintada por
cada uno, se trataría de una obligación indivisible, en tanto el acreedor no
sabría qué parte le podría exigir a uno y qué le podría exigir al otro.
Esta obligación de hacer sí sería divisible en caso de que, por ejem-
plo, se hubiera establecido que uno de los deudores pintara el techo y
el otro las paredes.
Por otro lado, si la obligación fuera una de no hacer que consistiera
en que dos deudores se comprometieran con un acreedor a guardar un
secreto, la misma sería también indivisible porque el acreedor le podría
exigir a ambos que cumplan con toda la prestación, es decir, que guarden
todo el secreto y no sólo una parte de él.
3. PRESUNCIÓN DE DIVISIÓN EN ALíCUOTAS

Como adelantamos en el acápite anterior, en las obligaciones
divisibles se asume, en principio, que existe igualdad en cuanto a las
partes en las que se divide el crédito o la deuda. Dicha presunción se
encuentra contenida en el artículo 1173 del Código Civil Peruano:
Artículo 1173.– «En las obligaciones divisibles, el crédito o la deuda
se presumen divididos en tantas partes iguales como acreedores o
deudores existan, reputándose créditos o deudas distintos e inde-
pendientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley,
del título de la obligación o de las circunstancias del caso».
Este precepto, como veremos más adelante, se aplica a las obliga-
ciones mancomunadas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1182.
El artículo 1173 del Código Civil Peruano, contiene una presunción
acerca de qué se entiende por obligaciones divisibles.
Es consecuencia natural de las obligaciones divisibles y de las obli-
gaciones mancomunadas, el hecho de que si las partes no han pactado en
contrario, se presuma que el crédito y la deuda se encuentran divididos
en tantas partes iguales como acreedores y deudores existan.
Para ilustrar lo mencionado vamos a proponer un ejemplo.

Se celebra un contrato de mutuo dinerario entre tres acreedores y
dos deudores, por la cantidad de 60,000 nuevos soles. Si no se hubiese
pactado en contrario respecto de cómo se encuentra dividida la deuda
o el crédito, se entenderá que cada uno de los deudores debe la mitad
del crédito (30,000 nuevos soles) y que a cada uno de los acreedores se
le debe la tercera parte del crédito. En tal sentido, por tratarse de una
obligación divisible y mancomunada, se presumirá, iuris tantum, que
cada deudor debe pagar esos 30,000 nuevos soles de manera equitati-
vamente proporcional a cada uno de los acreedores. En este caso, cada
deudor deberá pagar esos 30,000 nuevos soles a tres acreedores, por lo
que corresponderá a cada uno de ellos, respecto a ese deudor, la canti-
dad de 10,000 nuevos soles.
Igualmente, cada uno de los acreedores sólo podrá exigir el cum-
plimiento de la tercera parte de la deuda (20,000 nuevos soles cada
uno), y de manera proporcional respecto de cada uno de los deudores.
Y como estos son dos, resultará que cada acreedor sólo podrá exigir a
cada deudor el pago de 10,000 nuevos soles.
Es de la naturaleza de las obligaciones divisibles y mancomunadas
que cada uno de los créditos o deudas se reputen como independientes
entre sí, tal como lo establece la parte inal del artículo 1173 del Códi-
go Civil. En tal sentido, cada deudor se libera pagando únicamente lo
que le corresponde en virtud de la división. En el ejemplo citado, cada
deudor se liberará pagando a cada acreedor 10,000 nuevos soles, razón
por la cual dicho acreedor no podrá exigirle más allá de la mencionada
suma; independientemente de si el referido deudor haya o no pagado
su deuda a los otros coacreedores.
De otro lado, creemos conveniente analizar algunos supuestos,
que si bien resultan de fácil solución, no es ocioso refrescar.
Se trata del caso en el cual el acto jurídico que originó la obligación
fuera nulo o se anulase respecto de alguno o algunos de los deudores
o acreedores y no respecto de otros. En tal sentido, como cada uno de
ellos tiene un crédito independiente al de los demás, esta situación no
afectará el cumplimiento de la prestación por los deudores cuyos títu-
los permanezcan válidos, en relación con los acreedores cuyos títulos
tengan la misma condición de validez.
Similar solución daríamos al supuesto en el cual se presente la

imposibilidad de ejecutar la prestación respecto a algunos deudores y
no a otros.
4. OPOSICIÓN DEL BENEFICIO DE LA DIVISIÓN EN LAS OBLI-

GACIONES DIVISIBLES Y MANCOMUNADAS
Según el artículo 1174 del Código Civil Peruano:
Artículo 1174.– «El beneicio de la división no puede ser opuesto
por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestación,
por quien se encuentre en posesión de la cosa debida o por quien
adquiere el bien que garantiza la obligación».
El primer supuesto del artículo 1174 del Código Civil Peruano,
consiste en que exista un deudor de prestación divisible, y éste fallez-
ca. En tal sentido, si dicho deudor dejase herederos, y alguno de ellos
hubiese sido encargado por su causante (a través de la vía testamenta-
ria) o por los otros coherederos (de mutuo acuerdo) para que cumpla
la obligación contraída por su causante, no podría excusarse de dicho
cumplimiento íntegro, aduciendo que existen otros coherederos que
podrían efectuar un cumplimiento fraccionado de la prestación.
El segundo supuesto es comentado por Giorgi,99 cuando señala
que en el caso de que, luego de acontecida la muerte del deudor, sus
herederos hayan procedido a la división, y adjudicado a uno de ellos
la posesión de la cosa que forma el objeto de la prestación, el acreedor
como excepción al principio de la divisibilidad, puede requerir al he-
redero que posee la cosa debida por la totalidad, y este último queda
obligado a darla en su totalidad, quedando a salvo la repetición contra
los coobligados.
Agrega Giorgi que lo mismo sucedía en el Derecho Romano aequi-
tatis causa, cuando la obligación a cargo de varios herederos consistía en
restituir un depósito o mandato, o nacía de una estipulación pretoria.
Anota que, no obstante la regla enunciada, el acreedor conservaba el
derecho a demandar a cada heredero la ejecución de la obligación, según
su parte hereditaria.
99
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, p. 254.
En ambos supuestos analizados, sin embargo, si el codeudor no

cumpliese con ejecutar la prestación debida, el acreedor impago podría
accionar contra los demás codeudores por sus respectivas partes.
El último supuesto del artículo 1174 del Código Civil Peruano con-
siste en que el bien no sea uno que deba entregarse, sino que fuese dado
en garantía del cumplimiento de una obligación principal (en garantía
mobiliaria, prenda, hipoteca o anticresis). En este caso, si quien entregó
dicho bien en garantía del cumplimiento de una obligación (propia o
ajena) lo vende —por citar un ejemplo—, quien adquiere su propiedad
no podría invocar la divisibilidad en el cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, la hipótesis mencionada no resulta coherente y,
lo confesamos, podría entenderse como una justiicación forzada del
tercer caso del artículo 1174. Por ello, somos de opinión que esa parte
del precepto está demás.
En nuestro concepto, los supuestos del artículo 1174 del Código
debieran limitarse a prescribir que el beneicio de la división no podía
ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la pres-
tación o que se encontrara en posesión de la cosa debida, si ésta era
cierta y determinada.
En palabras de Giorgi,100 caben en general excepciones al principio
de divisibilidad de una obligación, si así se estableciese por contrato o
por testamento. Señala el autor citado que sobre el testamento nunca
se han generado dudas, pero reconoce que lo contrario ha ocurrido al
resolver si por contrato sería lícito a las partes descargar el peso de la
obligación sobre uno solo de los herederos del promitente. Recuerda
Giorgi que en Derecho Romano la respuesta no parece dudosa, ni faltan
autores, entre los que cita como ejemplo a Delvincourt, que extienden
estos principios al Derecho moderno; agrega que los más, siguiendo
a Dumoulin y Pothier, se dirigen por contrario camino, recordando a
Molitor, Toullier, Colmet de Santerre, Larombière, Rodiére, Massé y
Vergé, Demolombe, Aubry y Rau, Bourgnon de Layre, Laurent, Paciici
Mazzoni y Ricci.
Señala Giorgi que, sin embargo, estas autoridades no llegan a sos-
tener que los contratantes, descargando el peso total de la deuda sobre
100
un heredero, puedan privarle del derecho de repetición; se contentan

con decir, siguiendo siempre la doctrina de Dumoulin y Pothier, que los
contratantes pueden sólo imponerle la total ejecución de la obligación,
salvo su repetición contra los codeudores. Recuerda Giorgi que esto es
todo lo contrario de aquello que es lícito al testador, el cual puede, sin
duda, echar enteramente sobre un heredero el peso de la obligación,
sin repetición contra los demás; como puede adjudicar, sin derecho a
repetir de los otros, el beneicio de la obligación a un solo heredero.
Por otra parte, precisa Giorgi que sería inútil entretenerse en
hablar del modo como se maniiesta la voluntad expresa y la voluntad
tácita, sea del testador, sea de los contratantes, de hacer indivisibles
las obligaciones; señala que, tratándose de manifestaciones expresas,
no se requieren palabras rigurosas, sino que basta cualquier frase que
demuestre que el débito o el crédito deben pagarse y exigirse íntegros
por un solo deudor o acreedor; añade que de manifestaciones tácitas
puede nacer una cuestión de interpretación que debe resolverse por las
reglas de la hermenéutica testamentaria o contractual; concluye que de
todo esto no se puede racionalmente dudar, porque la regla concursu
partes iunt, si es regla de justicia, no tiene además el carácter de una
disposición de orden público, y se subordina en la materia testamenta-
ria o contractual a la voluntad del testador, que es en dicha materia la
ley suprema, la cual deben obedecer herederos y legatarios, las partes
y sus sucesores.
5. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Al igual que en el caso de las obligaciones mancomunadas, el Có-
digo Civil Peruano omite deinir las obligaciones solidarias, metodología
que sí adopta para el caso de las obligaciones indivisibles, a través del
artículo 1175, precepto que establece lo siguiente:
Artículo 1175.– «La obligación es indivisible cuando no resulta
susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de
la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue
considerada al constituirse».
La característica fundamental de las obligaciones indivisibles es
que su cumplimiento debe efectuarse de manera integral, no siendo
susceptible de fraccionamiento alguno.
Podríamos citar múltiples ejemplos de obligaciones indivisibles.

Respecto de las obligaciones de dar, podría ser el caso de un deudor
obligado frente a dos acreedores a entregarles un vehículo; respecto
de las obligaciones de hacer, podríamos señalar aquélla en que los
integrantes del Ballet Nacional se obligasen ante una determinada
institución benéica a efectuar una presentación. Aquí también será
evidente que todos los integrantes tendrían que ejecutar su presta-
ción de manera indivisible. No se concibe lo contrario. Un ejemplo
respecto de las obligaciones de no hacer sería aquel del deudor que
asume el deber, respecto de toda una familia, de no asistir acompa-
ñado de alguien a una determinada reunión; otro ejemplo respecto
de estas obligaciones, sería aquel del deudor que se obliga frente a
dos acreedores a guardarles un secreto mutuo, o aquel de la persona
que se compromete a no comprar un cuadro que dos amigos suyos
desean adquirir.
Queremos, en este punto, hacer una mención expresa a las fuentes
de la indivisibilidad de las obligaciones en el Perú. El artículo 1175 del
Código Civil menciona como causas para que una obligación sea indi-
visible, cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento
parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por
el modo en que fue considerada.
José León Barandiarán101 sostenía que:
«La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación debe determi-
narse seu natura. Resume Bevilaqua sobre el particular, que son divisi-
bles: las obligaciones de dar, 1) cuando el objeto de la prestación es una
suma de dinero u otra cantidad; 2) cuando comprende a un número
de cosas indeterminadas de la misma especie, igual al número de los
acreedores o de los codeudores, submúltiplo de ese número, como si
la prestación es de dar 10 caballos a 10 ó a 5 personas. Las obligaciones
de hacer son divisibles si las prestaciones fueran determinadas por
cantidad o duración de trabajo. Las de no hacer son divisibles cuando
el acto cuya abstención se prometió puede ser ejecutado por partes. Son
indivisibles: Las obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles; las de
hacer, cuyas prestaciones no tuvieran por objeto hechos ijados según
101
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., tomo II, pp. 116 y 117.
cantidad o duración de tiempo; y las de no hacer, cuando el acto cuya

abstención se prometió no puede ser ejecutado por partes.
Como enseñan Dernburg y Windscheid, dando un concepto ge-
neral sobre el asunto, una prestación debe considerarse como divisible
en sentido jurídico, cuando ella, sin afectación de su valor, puede ser
fraccionada en partes que respectivamente representen al mismo.
El artículo 1208 (se reiere León Barandiarán al Código Civil de
1936) señala como constitutiva de obligación indivisible, la consistente
en dar un cuerpo cierto, como cualquiera que por su naturaleza no sea
susceptible de cumplimiento parcial. Pothier llamaba indivisibilidad
absoluta a ésta que concierne a una prestación que no se concibe que
pueda cumplirse de otro modo que no sea en forma integral. Es el caso
de dar un cuerpo cierto, que indica la ley. Así también, por ejemplo, es
indivisible, por necesidad natural, la obligación dirigida a la constitución
de una servidumbre predial».
Ahora bien, analicemos los supuestos de indivisibilidad contem-
plados por el Código Civil Peruano de 1984:
5.1. Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento

parcial por mandato de la ley
La primera causa o fuente de indivisibilidad es la ley. La ley, a
pesar de que una obligación sea susceptible de división, por su natu-
raleza, puede imponer la indivisibilidad por las más variadas razones
o circunstancias.

parcial por la naturaleza de la prestación
Sin duda, esta fuente de indivisibilidad es tan clara como la an-
terior. Cuando el Código menciona esta hipótesis de indivisibilidad,
se reiere a la naturaleza de la prestación. Vale decir, que no exista la
indivisibilidad ni por pacto, ni tampoco porque la ley así lo ordene.
Simplemente que exista la indivisibilidad porque la naturaleza de la
prestación no hace posible su cumplimiento parcial. Por ejemplo, la
entrega de dos caballos a tres acreedores. En este caso ni la ley ni el
pacto expreso han impuesto la indivisibilidad. Es la naturaleza de la
prestación la que así lo decide.
Otro ejemplo sería el de los integrantes de un grupo de teatro

que se obligan frente a un empresario artístico a representar una
obra en una fecha determinada. De la naturaleza de la prestación
a ejecutar se deduce claramente que la prestación tiene carácter de
indivisible, ya que sería imposible imaginar cómo los integrantes de
ese grupo de teatro podrían ejecutar la obra pactada cada uno por
su cuenta.
Por último, mencionaremos como un ejemplo de obligación de no
hacer que no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial
por la naturaleza de la prestación, aquélla que asumen dos copropie-
tarios de no levantar el muro en una casa contigua, en lo que podría
constituir una servidumbre de vista.

parcial por el modo en que fue considerada al constituirse
La tercera forma de establecer la indivisibilidad de una obliga-
ción es por haberse expresado así en el acto constitutivo de la misma,
vale decir, porque las partes —de mutuo acuerdo— le han dado este
carácter (cuando se trata de actos bilaterales o plurilaterales) o cuando
el agente así lo manifestó al constituir el acto (en los actos unilaterales,
como podría ser un legado testamentario).
Todo esto, independientemente de si la prestación fuese suscep-
tible de división o de cumplimiento parcial, por no establecer la ley
lo contrario, o si resultase susceptible de cumplimiento parcial por la
naturaleza de la prestación. El ejemplo más ilustrativo sería aquel en el
cual lo que se deba sea una suma de dinero (divisible por excelencia) y
las partes convengan en su indivisibilidad.
6. EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA

PRESTACIÓN
Como una obligación de prestación indivisible debe ser ejecutada
íntegramente, y no podrá serlo de otra manera, resulta consecuencia
lógica de este principio que cualquiera de los acreedores pueda exigir a
cualquiera de los deudores la ejecución total de la prestación, tal como lo
prescribe el primer párrafo del artículo 1176 del Código Civil Peruano,
norma del texto siguiente:
Artículo 1176.– «Cualquiera de los acreedores puede exigir a

cualquiera de los deudores la ejecución total de la obligación
indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente
a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste garantiza a
los demás el reembolso de la parte que les corresponda en la
obligación».
De esta norma se deriva que cualquier acreedor, algunos de ellos
o todos los acreedores puedan exigir el íntegro de la prestación a cual-
quier deudor, a algunos de ellos o a todos los deudores.
Éste es uno de los puntos de concordancia entre las obligaciones
indivisibles y las obligaciones solidarias. El precepto contiene uno
de los efectos naturales de la indivisibilidad, ya que la prestación no
puede fraccionarse, ni sería susceptible de cumplirse por partes. Sin
embargo, como enseña Héctor Lafaille,102 en las prestaciones de no
hacer el único responsable es el deudor que faltó al deber de absten-
ción, en la misma medida en que el pago es eicaz aunque provenga
de un solo obligado.
Cabe señalar que el Código Civil Peruano, a través del artículo
1176, no ha recogido el denominado «principio de prevención», según
el cual si un acreedor hubiese planteado previamente una demanda
contra quien efectúa el pago a otro acreedor que no ha demandado o
que ha demandado después, dicho pago sería inválido.
Podemos decir, siguiendo a Eduardo Busso,103 que en las obligacio-
nes solidarias la exigibilidad total de la obligación deriva de la voluntad
o de la ley, en tanto que en las obligaciones indivisibles, usualmente
deriva de la naturaleza de la prestación, aunque de modo excepcional
puede originarse en la voluntad o en la ley. En las primeras, si no exis-
tiera una expresa manifestación de voluntad o una disposición legal, la
obligación sería simplemente mancomunada y debería dividirse entre
acreedores y deudores, a diferencia de las segundas, que no pueden
dividirse porque el objeto de la prestación no es susceptible de divi-
sión ni de cumplimiento parcial. Señala Busso que ésta es la distinción
fundamental entre unas y otras obligaciones.
102
LAFAILLE, Héctor. Op. cit., vol. I, tomo VI, p. 205.
103
BUSSO, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, pp. 19, 89 y 90.
7. LAS DIFíCILES RELACIONES ENTRE EL DERECHO SUCESO-

RIO Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES EN TORNO A LA
DIVISIBILIDAD, INDIVISIBILIDAD, MANCOMUNIDAD Y
SOLIDARIDAD
De acuerdo al artículo 844 del Código Civil de 1984, si hay varios
herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar.
Este precepto se relaciona directamente con la lógica del artículo
660, el mismo que establece que desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se trasmiten a sus sucesores.
Ocurre —según reiere Guillermo Lohmann— que el Código
nacional comete un error al mencionar que se conigura una situación
de copropiedad sobre los bienes de la herencia, cuando lo que ocurre
es que se plantea una comunidad sobre el íntegro de la masa heredi-
taria, entendida como unidad total (comprendiendo bienes, créditos y
deudas).
Tal vez esta equivocación sea la que ha generado buena parte de las
confusiones respecto a diversos temas de Derecho Sucesorio, en especial
en lo que concierne a su relación con las obligaciones de sujeto plural.
Antes de iniciar nuestro análisis sobre el tema, queremos dejar
claramente establecido que si no se produjera la muerte de ninguno de
los sujetos de la relación obligatoria, vale decir, la de ningún deudor o
codeudor ni la de ningún acreedor o coacreedor, la obligación de sujeto
plural se regiría estrictamente de acuerdo a lo convenido en el título
constitutivo de la misma y a lo normado en el Código Civil.
Anotada tal premisa, corresponde analizar qué principios son los
aplicables de acuerdo a cada supuesto.
7.1. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de

los codeudores
7.1.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja un único
heredero
Si se tratara de una obligación con pluralidad de sujetos, en la
que hubiera varios acreedores, y muriera intestado el único deudor o
uno de los codeudores, dejando sólo un heredero universal, desde el

momento de la muerte y antes de que esta persona sea declarada (ju-
dicial o notarialmente) heredera, si bien estaríamos ante una sucesión
indivisa, no existiría problema práctico alguno, pues al in y al cabo
si decimos que la sucesión responde por el íntegro de la deuda, ya se
trate de una obligación divisible y mancomunada, divisible y solidaria,
indivisible y mancomunada o indivisible y solidaria, la sucesión deberá
afrontar el pago conforme a lo estipulado en el título constitutivo de
dicha obligación.
Decimos que no representaría problema alguno, pues los acree-
dores podrían cobrar a la sucesión de la misma forma como hubiesen
podido cobrar al causante, esto es, exigiendo el pago a la única persona
declarada heredera universal. Idéntica situación se plantearía si se tra-
tara de un heredero universal instituido vía testamentaria.
En este caso, el hecho de que el causante sólo haya dejado un
heredero, hace que el problema pase prácticamente inadvertido. Sin
embargo, hemos querido referirnos al mismo, para que el lector pueda
apreciar la manera como el tema va a adquirir diicultad mayor cuando
nos alejemos de este supuesto, el que podría ser caliicado como ideal o
académicamente perfecto, en lo que concierne a una armónica relación
entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho Sucesorio.
7.1.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja más de

un heredero
7.1.2.1. Si la obligación es divisible y mancomunada
7.1.2.1.1. Si se trata de una sucesión intestada
Nos encontramos en el caso en que un deudor o codeudor fallezca
intestado y deje dos o más herederos. En este supuesto, desde el mo-
mento de la muerte del causante y hasta antes de que se produzca la
división y partición de la masa hereditaria, la sucesión responderá por
el íntegro de lo debido ante los acreedores.
Ello signiica que mientras continúe el estado de indivisión
de la masa hereditaria, resultará imposible que se aplique respecto
de los herederos del deudor fallecido cualquier precepto relativo a
la manera cómo se transmiten a los herederos las obligaciones de
sujeto plural.
No se podría decir que cada uno de los herederos del deudor res-
ponde por el íntegro, pues el patrimonio de cada uno de ellos todavía
no se ha visto integrado por ninguna parte concreta de la masa heredi-
taria. Mientras persista tal estado de indivisión, será la sucesión la que
responda, tal como si el causante todavía estuviese vivo.
Si la sucesión indivisa pagara la deuda a los acreedores, no se
presentaría problema alguno, y en la medida de que no existiesen más
acreedores, los mencionados herederos podrían efectuar la división y
partición de la herencia conforme lo considerasen más conveniente a
sus intereses.
En la eventualidad de que la sucesión indivisa no hubiera honrado
esta deuda o no se hubiese asegurado su pago, los acreedores tendrían
el derecho de oponerse a que se efectúe la división y partición. Ello, en
virtud de lo expresamente establecido por los artículos 875 y 876 del
Código Civil:
Artículo 875.– «El acreedor de la herencia puede oponerse a la par-
tición y al pago o entrega de los legados mientras no se le satisfaga
su deuda o se le asegure el pago.
La oposición se ejerce a través de demanda, o como tercero con
interés en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades pro-
cesales dependen de la naturaleza de su derecho.
También puede demandar la tutela preventiva de su derecho todavía
no exigible. Esta pretensión se tramita como proceso abreviado».
Artículo 876.– «Si no obstante la oposición prevista en el artículo

875 se procede a la partición, sin pagar la deuda ni asegurar su
pago, la partición se reputará no hecha en cuanto se reiere a los
derechos del oponente».
Y es que los acreedores de una sucesión siempre se verán resguar-
dados por lo dispuesto para las deudas de la herencia (artículos 871 a
880), en especial por lo prescrito en los numerales 871 y 872.
El primero, el artículo 871, establece que mientras la herencia
permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante
gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno
de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota
hereditaria.
El segundo, el artículo 872, otorga una garantía adicional, en el

sentido de que los acreedores del causante tienen preferencia respecto
a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa
hereditaria.
Ahora bien, ¿qué ocurriría si ninguno de los acreedores ejerciera su
derecho a oponerse a la división y partición? En este caso tales acreedo-
res, por descuido, inadvertencia o desconocimiento de las consecuencias
de su omisión, podrían estar expuestos a determinadas situaciones,
respecto del crédito, ciertamente no deseadas por ellos.
En principio, si los herederos hiciesen una división y partición de
la deuda respetando estrictamente sus porcentajes en la sucesión, sería
aplicable para las relaciones entre dichos herederos y sus acreedores lo
dispuesto en el artículo 1174 del Código Civil Peruano, norma que esta-
blece que «El beneicio de la división no puede ser opuesto por el heredero del
deudor encargado de cumplir la prestación, por quien se encuentre en posesión
de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligación».
Si bien es cierto que el referido numeral no está redactado en senti-
do positivo, sino negativo, interpretándolo contrario imperio fácilmente
se deduce que el beneicio de la división sí puede ser opuesto por el
heredero del deudor que no se encuentra comprendido en ninguno de
los supuestos mencionados por la norma.
Entonces podemos airmar que el régimen legal de una obligación
divisible, en cuanto a los herederos del deudor (o de un codeudor), se
regirá por el principio de la divisibilidad.
Idéntico razonamiento cabría formular en torno a las obligaciones
mancomunadas, pues en virtud de lo dispuesto por el artículo 1182 del
Código Civil, a esta clase de obligaciones se le aplican las normas de las
obligaciones divisibles, uno de cuyos tres preceptos es el mencionado
numeral 1174.
Lo expresado equivale a decir que una obligación divisible y man-
comunada puede heredarse, luego de efectuada la división y partición,
de manera divisible y mancomunada. Esto signiica que cada uno de
los herederos del deudor sólo estaría obligado hasta por su parte o
porcentaje en la herencia de su causante. Lo propio sería aplicable para
los herederos de un codeudor, en el sentido de que cada uno de ellos
únicamente respondería por la parte proporcional de la porción que

debía su causante.
Aquí estaríamos ante la situación ideal de que los herederos del deu-
dor o codeudor hubieran efectuado una división y partición de la deuda
de manera equivalente dentro del conjunto de la masa hereditaria.
El problema se presentaría en la eventualidad de que los herederos
del deudor o codeudor hubieran procedido a efectuar una división y par-
tición de manera distinta a la que idealmente les correspondía en virtud
de sus respectivas acciones y derechos en la masa hereditaria. Así, bien
podría ocurrir que hubieran decidido que sólo algunos de ellos asumieran
el pago de dicha deuda en porcentajes no equivalentes a su participación
en la herencia, o hubieran acordado que uno solo de los herederos del
deudor o codeudor asumiese el pago del íntegro de la deuda.
En estos casos, ello no signiicaría que el acreedor o los acreedores,
a pesar de no haberse opuesto a que se efectúe la división y partición
(por no habérseles pagado previamente), tuvieran que asumir las con-
secuencias de dicho convenio, en la medida de que si bien es cierto
que no se opusieron a que se efectuara la división y partición, en nada
hubieran podido inluir en los acuerdos adoptados por los herederos,
ya que competía únicamente a ellos adoptar decisiones.
En efecto, la división y partición convencional es un acto de carácter
contractual, y por ello le es aplicable el principio res inter alios acta, el mismo
que tiene correlato legislativo en el artículo 1363 del Código Civil Peruano,
precepto que establece que los contratos sólo producen efectos entre las
partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepción.
De esta forma, si los porcentajes resultantes de la división y par-
tición fuesen distintos a los que les correspondían en virtud de la ley
para el pago de la deuda, el acreedor o los acreedores gozarían de dos
opciones: respetar lo convenido por los herederos, si fuese favorable a
sus intereses, procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que
ellos mismos se asignaron para el pago, o cobrar a los herederos del
deudor o codeudor, de conformidad a los porcentajes que tuvieran en
la sucesión, e independientemente de lo que entre ellos hubieran conve-
nido, pues los herederos del deudor no podrían vulnerar los principios
contenidos en los artículos 1172 a 1174 del Código Civil, perjudicando
derechos de terceros.
7.1.2.1.2. Si se trata de una sucesión testamentaria

El Código Civil Peruano regula la sucesión testamentaria en sus
artículos 686 y siguientes.
En principio, la libertad de testar sólo encuentra restricciones para
el caso de la legítima y de la porción disponible (tema normado entre
los numerales 723 y 733 del propio Código).
Como se sabe, la legítima constituye la parte de la herencia de la
que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos (artículo 723); siendo tales los hijos y los demás descendientes,
los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge (artículo 724).
Quien tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede dispo-
ner libremente hasta del tercio de su patrimonio (artículo 725); mientras
que aquel que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de su patrimonio (artículo 726); en tanto
que quien no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos
725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de su patrimonio.
Pero las normas relativas a la sucesión testamentaria y a la legítima
no conllevan restricciones adicionales, lo que determina que el deudor
o codeudor que otorgue testamento podría disponer que la división del
pago de la deuda se haga de acuerdo a los porcentajes que le atribuya
a cada uno de sus herederos en la sucesión, los que, sobre la base de la
porción disponible, pueden ser diferentes a los que se determinarían
en una sucesión intestada.
En la eventualidad de que el testador no cumpliera con los requi-
sitos previstos en el párrafo anterior, los acreedores tendrían opción
entre respetar la voluntad del testador, si no les causara perjuicio, o
cobrar a cada uno de los herederos de acuerdo a los porcentajes que les
correspondiesen en la herencia.
Pero también podría ocurrir que el testador no hubiese asignado
el pago de la deuda a uno o algunos de sus herederos, sino que simple-
mente la hubiera silenciado. En este caso, el tema se regiría íntegramente
por idénticos principios que los que norman la materia en la sucesión
intestada. Resulta claro, además, que los acreedores de la sucesión
mantendrían sus derechos inalterables en relación a la referida deuda,
mientras ella permaneciera indivisa.
Estas mismas consideraciones, aunque con consecuencias dis-

tintas en el caso de las obligaciones indivisibles, serían aplicables para
los supuestos de las obligaciones divisibles y solidarias, indivisibles y
mancomunadas e indivisibles y solidarias en las que el causante, ha-
biendo otorgado testamento, no hubiera determinado cuál o cuáles de
sus herederos tendrían que realizar el pago de su deuda.
Por otra parte, si el deudor causante hubiese hecho división y partición
testamentaria de la deuda, resulta evidente que el acreedor o los coacreedores
no podrían oponerse a tal división y partición, pues la misma correspondería
a un acto de ejercicio pleno de la libre voluntad del causante.
Es evidente, sin embargo, que dicha disposición testamentaria
no podría oponerse a los acreedores, si ellos consideraran que de una
forma u otra perjudicase sus intereses.
Esta situación podría presentarse si la obligación fuese divisible y
mancomunada o divisible y solidaria, supuesto este último que luego
trataremos, y en el cual los acreedores podrían optar por respetar la
división y partición de la deuda hecha por el causante, o cobrarla de
manera divisible y mancomunada a todos los herederos.
Si la obligación fuese indivisible y mancomunada, ante una di-
visión y partición de la deuda, los acreedores tendrían la opción de
cobrar de la manera dispuesta por el testador o de modo indivisible,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 1177 del Código Civil, cuyo
texto es el siguiente:
Artículo 1177.– «La indivisibilidad también opera respecto de los
herederos del acreedor o del deudor».
Finalmente, si la obligación fuese indivisible y solidaria, en caso
se produjera la división y partición de la deuda por parte del causante,
los acreedores tendrían la opción entre respetar su voluntad o cobrar
el íntegro a cualquiera de los herederos del deudor, conforme a lo dis-
puesto por el mismo artículo 1177 citado.
7.1.2.2. Si la obligación es divisible y solidaria

Si el deudor o codeudor falleciera intestado, dejando pluralidad
de herederos, desde su muerte y hasta que se produzca la división y
partición, la sucesión indivisa responderá frente a los acreedores por

el íntegro de la deuda.
Si la sucesión indivisa no pagara la deuda, los acreedores ten-
drían derecho a oponerse a que se efectúe la división y partición,
sobre la base de lo establecido en los numerales 875 y 876 del Código
Civil.
En la eventualidad de que no hubieran ejercido el derecho a opo-
nerse, por la razón que fuere, se podrían dar diferentes situaciones.
De acuerdo a lo establecido por el primer párrafo del artículo 1187
del Código Civil (precepto aplicable cuando una obligación solidaria es
divisible), si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide
entre los herederos en proporción a sus respectivas participaciones en
la herencia.
Esto signiica, en buena cuenta, que la solidaridad no se transmite
a los herederos del deudor, a quienes la obligación pasa con carácter de
mancomunada. En tal sentido, si la obligación divisible y solidaria se
transmite a los herederos del deudor con carácter de divisible y man-
comunada, el tema de la sucesión intestada se regiría por los mismos
principios que hemos anotado al analizar el punto 7.1.2.1.1.

Se aplican a este caso los comentarios que hemos formulado en el
numeral 7.1.2.1.2., vale decir los relativos a una obligación divisible y
mancomunada, cuando muere el deudor o un codeudor dejando más
de un heredero.
No obstante ello, estimamos necesario detenernos en el análisis de
un supuesto de sumo interés, referido a este tema. Es el planteado por
Giorgi,104 cuando se pregunta si quien se obliga en un contrato puede
imponer la solidaridad a los herederos. Recuerda el maestro italiano que
Colmet de Santerre y Boileux responden que no, en tanto que Demolombe
y Laurent están por la airmativa, opinión con la cual Giorgi se encuentra
de acuerdo, pues, en efecto, la regla de que el testador puede imponer la
solidaridad a los herederos y a los legatarios, demuestra que el principio
de la división de las deudas hereditarias no es de orden público, sino que
104
puede destruirse por la voluntad particular en contrario. Agrega Giorgi

que, además, se puede mencionar jurisprudencia conirmando su opi-
nión, al recordar una sentencia de la Corte de Bruselas de 21 de abril de
1819, citada por Merlin, que decide, en efecto, que varios herederos de
un deudor de renta perpetua venían obligados solidariamente al pago de
la renta, porque se desprendía del contrato de constitución que los con-
tratantes habían querido obligar solidariamente a los herederos; precisa
que lo mismo repitió dicha Corte el 4 de marzo de 1824, en otra sentencia
citada por Laurent; añade que los Tribunales italianos han conirmado
después la doctrina de que las partes pueden, al constituir una eniteusis,
imponer a los herederos la solidaridad en el pago del canon.
7.1.2.3. Si la obligación es indivisible y mancomunada

Si el deudor o codeudor fallece intestado, dejando dos o más
herederos, estaremos ante una situación de indivisión y partición de la
masa hereditaria, debiendo responder la sucesión frente a los acreedores
por la totalidad de las deudas.
Si los herederos del deudor o codeudor deseasen efectuar una
división y partición sin pagar previamente la deuda, sus acreedores
podrían oponerse a ello, en virtud de lo dispuesto por los artículos 875
y 876 del Código Civil.
En la eventualidad de que ninguno de los acreedores se opusiese
a la división y partición, ocurriría lo que seguidamente exponemos.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 1177 del Código Civil,
la indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor
o del deudor.
Así las cosas, no existiría una hipótesis idónea de división y par-
tición respecto de la deuda materia de análisis.
Decimos esto, porque en la eventualidad de que los herederos del
deudor acordaran que la división y partición se realizara conforme a
sus porcentajes de participación en la masa hereditaria, o incluso en el
supuesto de que los herederos del deudor acordaran que la división y
partición se realizara asignando sólo a uno o a algunos de ellos el pago
del íntegro de la deuda, estas estipulaciones no enervarían el derecho
de los acreedores a cobrar el íntegro de la prestación a cualquiera de los
herederos del deudor, incluyendo a aquellos a quienes no se les asignó

el deber de honrar la deuda.
Y, obviamente, también resultaría aplicable al caso lo dispuesto
por el artículo 1176 del Código Civil, en el sentido de que cualquiera de
los acreedores podría exigir a cualquiera de los herederos del deudor la
ejecución total de la obligación indivisible, supuesto en el cual el deudor
quedaría liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores o a
alguno de ellos, si este último garantiza a los demás el reembolso de la
parte que les corresponda en la obligación.

En el caso de una sucesión testamentaria, si la obligación fuere
indivisible y mancomunada y hubiese muerto el deudor o uno de los
codeudores, nos encontraríamos en el mismo caso que se plantea en
la sucesión intestada, pues los acreedores no quedarían obligados a
respetar lo dispuesto en el testamento, ya que les asistiría el derecho
de cobrar el íntegro de la prestación a cualquiera de los herederos del
deudor, de la manera expuesta en el acápite respectivo referente a la
sucesión intestada (7.1.2.3.1.).
Sin embargo, nada impediría a los acreedores aceptar la división
y partición que hiciera el testador, atribuyendo a uno solo de los here-
deros la obligación de pagar la deuda, en la medida en que consideren
a ese heredero plenamente solvente.
Otro supuesto de sucesión testamentaria sería aquel en el cual el
testador hubiera omitido pronunciarse respecto de la deuda, caso en
el cual, claro está, serían de aplicación las normas consignadas en los
artículos 1176 y 1177 del Código Civil.
7.1.2.4. Si la obligación es indivisible y solidaria

Si falleciera un deudor intestado, dejando pluralidad de herederos,
naturalmente que se coniguraría una situación de indivisión de la masa
hereditaria, respondiendo la sucesión indivisa con todo su patrimonio
ante los acreedores.
En el supuesto en que la sucesión indivisa no hubiese pagado la
deuda, y los herederos del deudor intentaran efectuar una división y
partición, sus acreedores podrían oponerse, amparándose en lo esta-

blecido por los artículos 875 y 876 del Código Civil.
Si ninguno de los acreedores se opusiese a dicha división y parti-
ción, los herederos podrían disponer lo que juzgaren conveniente. Esta
división y partición, sin embargo, no resultaría oponible a los acreedores,
en virtud del ya mencionado principio res inter alios acta.
Al tratarse de una obligación indivisible y solidaria, en razón de lo
dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil, se
aplicaría el artículo 1177 del mismo Código, en virtud del cual prevalece
el principio de la indivisibilidad respecto a los herederos del deudor.
En el caso previsto no sería aplicable, por tratarse de una obliga-
ción que, además de indivisible, es solidaria, el artículo 1176 del Código
Civil citado en el numeral 7.1.2.3.1. de este apartado, sino el artículo
1185 del mismo Código, que prescribe lo siguiente:
Artículo 1185.– «El deudor puede efectuar el pago a cualquiera
de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado
sólo por alguno».
Nada impediría, desde luego, en un plano teórico, que los acreedores
aceptaran cobrar en los términos previstos por la división y partición.
Por lo demás, cabría la posibilidad de que los codeudores hubiesen
realizado una división y partición omitiendo cualquier referencia a la
deuda, caso en el cual serían aplicables los principios establecidos por
el artículo 1177 del Código Civil.

Hacemos de plena aplicación a este caso, mutatis mutandis, las
expresiones que hemos vertido con ocasión del análisis realizado en el
punto inmediatamente anterior, relativo al caso en el que fallece intesta-
do un deudor o codeudor, dejando más de un heredero, y la obligación
fuese indivisible y solidaria.
7.2. La obligación frente a la muerte del acreedor o de uno de los

acreedores
El Derecho Sucesorio Peruano aborda en un solo precepto el
tema de la partición de créditos materia de una sucesión, a través del
numeral 863 del Código Civil, que establece lo siguiente: «Los créditos
que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán entre los herederos
en proporción a la cuota que tienen en la herencia».
Lo que será materia de análisis es si el numeral 863 del Código
Peruano tiene carácter imperativo, cuando dispone que los créditos
que constituyen parte del activo hereditario «se dividirán» entre los
herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia.
En virtud a lo previsto por el artículo 660 del Código Civil Perua-
no, desde el momento de la muerte de una persona se transmite a sus
herederos su patrimonio hereditario, el mismo que está compuesto por
los bienes, derechos y obligaciones (créditos y deudas).
Como es evidente, los herederos pueden aceptar o renunciar a
la herencia. De acuerdo al artículo 672, la aceptación expresa puede
constar en instrumento público o privado y la aceptación tácita se
genera si el heredero entra en posesión de la herencia o practica
otros actos que demuestran de manera indubitable su voluntad de
aceptar.
Dice el artículo 844 del Código Civil que si a la muerte del cau-
sante éste deja varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de
los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho
a heredar. Pero, a nuestro entender, la norma omite inadvertidamente
hacer referencia a los derechos de crédito y a las deudas que forman
parte de la masa hereditaria. Nos parece evidente que dentro del régi-
men legal peruano la situación de indivisión no sólo se extiende a los
bienes materia de la herencia, sino también a los derechos de crédito y
a las deudas, por inferirse así del citado artículo 660.
De ello se deduce que el estado de indivisión hereditaria a que
alude el artículo 845, hace de aplicación al tema —en lo no previsto
por el Derecho de Sucesiones— las normas relativas a copropiedad,
las que no sólo se reieren a los bienes, sino a todo el patrimonio como
universalidad. Así, mientras subsista el estado de indivisión, seguirá
rigiendo lo previsto por el numeral 851, al disponer que la herencia será
administrada por el albacea o por el apoderado común nombrado por
todos los herederos o por un administrador judicial.
En principio, el estado de indivisión sucesoria no facilita adoptar
decisiones respecto de actos de disposición (para los que se requiere
unanimidad) o de administración (que exigen mayoría absoluta de

porciones hereditarias). Por ello, el Derecho auspicia la división y par-
tición de la masa hereditaria, conforme a las normas previstas por los
artículos 852 y siguientes del Código Civil.
La división y partición, en cuanto a los bienes se reiere, no cons-
tituye objeto de análisis en este trabajo. La división y partición de las
deudas ya ha sido materia de estudio.
Ahora corresponde ocuparnos del régimen de la división y par-
tición de créditos en sede sucesoria.
Entendemos que para efectos de una división y partición conven-
cional —en torno a los créditos de la sucesión—, la regla es la libertad
absoluta, pudiendo acordar los coherederos aquello que consideren
más conveniente a sus intereses, siempre y cuando no afecten derechos
de terceros.
Pero el ya citado artículo 863 del Código Civil, que establece que
los créditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán
entre los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia,
no sólo es un precepto de carácter meramente dispositivo, sino que
resulta confuso e inútil, ya que, como antes lo expresamos, los herede-
ros podrían proceder como mejor les convenga respecto a la división y
partición de los créditos de la sucesión, pues la resolución que adopten,
que estaría referida únicamente al cobro de las deudas, en nada afectaría
a los deudores de la sucesión.
En el Derecho Peruano los herederos del causante no podrían hacer
efectivos —salvo para integrarlos a la masa hereditaria— los créditos de
la sucesión si anteladamente no se hubieran pagado todas las deudas
de la herencia. En tal sentido, el Capítulo relativo a las deudas de la
sucesión, deja ello claramente establecido en los artículos 871 y siguien-
tes del Código Civil, pues mientras la herencia permanece indivisa las
deudas del causante gravitan sobre la masa hereditaria.
A lo señalado, hay que agregar un argumento que aleja que se
interpreten en el mismo sentido el artículo 863 del Código nacional y
el artículo 3485 del Código Argentino. El artículo 863, a diferencia de
su correspondiente argentino (el 3485), no está redactado en tiempo
presente, pues no expresa que los créditos divisibles que hacen parte
del activo hereditario «se dividen» entre los herederos, sino él dispone
que «se dividirán» entre los herederos en proporción a la cuota que

tienen en la herencia.
Resulta de singular importancia que la norma peruana se encuen-
tre redactada en tiempo futuro, y no en tiempo presente, pues este argu-
mento abona el criterio razonable de que la división de los créditos no
se produce al tiempo de la muerte del causante, sino cuando se efectúa
la división y partición de la masa hereditaria, momento en el que recién
cabría un pacto distinto.
Por otra parte, si se pensara por un instante en la eventualidad de
aplicar el artículo 863 antes de que se produjera la división y partición
de la masa hereditaria, podría incurrirse en el absurdo de que los activos
de la sucesión, que obviamente no incluirían los créditos «ya cobrados
de manera directa por los herederos del causante», no alcanzaran para
pagar los pasivos de la herencia.
Ello signiicaría ubicarnos en la insólita hipótesis de que los
herederos del causante pudieran cobrar automáticamente los créditos
que integran parte del activo hereditario, en proporción a su cuota
en la herencia, sin necesidad de preocuparse por pagar las deudas de
la propia sucesión, lo que legalizaría una situación claramente frau-
dulenta, en perjuicio de los acreedores de la herencia. Por lo demás,
tal interpretación vulneraría los preceptos imperativos consignados
en los artículos 871 y siguientes del Código Civil. La cobranza de los
créditos sólo puede efectuarse para integrar su importe a la masa
sucesoria.
En adición, conviene señalar que la sistemática del artículo 863
refuerza el argumento de que el mismo no resulta susceptible de ser
aplicado inmediatamente después de producida la muerte del causan-
te, sino en el proceso de división y partición, ya que el citado numeral
forma parte del Capítulo Segundo, relativo, precisamente, a la partición
de la masa hereditaria (artículos 852 a 868), ubicado luego del Capítulo
Primero, referido a la indivisión de la masa hereditaria, integrando,
ambos, el Título II, sobre indivisión y partición.
Por otra parte, dado que con frecuencia los herederos mantienen la
sucesión indivisa durante un tiempo considerable, pues son usuales las
diicultades destinadas a efectuar una división y partición, es claro que
dichos herederos no proceden a adjudicarse créditos hereditarios para
recién cobrarlos después de efectuada la división y partición. Resulta

común, por ello, que la sucesión indivisa haga efectivos dichos créditos
de los deudores a quienes corresponda pagarlos. Es muy probable, por
tal razón, que sólo queden como pendientes aquellos créditos cobrados
pero no pagados o aquellos cuyo plazo para el pago aún no hubiese
vencido.
Además, cabe recordar que el artículo 863 del Código vigente
carece de correlato alguno en el Código Civil de 1936, el mismo que no
incluyó norma similar, situación que hace difícil percibir la intención
del legislador de 1984. Sin embargo, indagar sobre tal intención resulta
indiferente ante los argumentos que abonan la interpretación sobre la
que venimos haciendo fe.
Al reiterar que el artículo 863 no tiene carácter imperativo, ello
equivale a decir que no existiría impedimento alguno para que al mo-
mento de la división y partición de la masa hereditaria, los herederos
pudiesen asumir los créditos de la herencia en porcentajes distintos a los
de sus respectivas cuotas. No olvidemos que el artículo mencionado, al
tener carácter dispositivo, es una norma supletoria de la autonomía de
la voluntad. Así, los coherederos podrían dividirse los créditos como
mejor les parezca, pues a nadie perjudicarían (a diferencia de lo que
ocurre con las deudas de la herencia).
Dentro de tal orden de ideas, estimamos que en el Derecho Suce-
sorio carece de sentido una norma como el artículo 863, el mismo que
constituye una irrelevante demasía.
En conclusión, los coherederos gozan de la más absoluta libertad
para proceder a la división y partición del crédito de la herencia, en la
forma que lo juzguen conveniente.
Así, los herederos podrían dividirse el crédito en porcentajes dis-
tintos a sus participaciones en la sucesión, o asignarlo sólo a algunos
de los herederos, o asignarlo exclusivamente a uno de ellos. Lo anterior
sólo determinaría la forma como el titular o titulares del crédito estarían
facultados para cobrarlo.
No obstante, lo señalado no afecta —en lo absoluto— los de-
rechos del deudor o codeudores de dicha obligación, porque los
acreedores herederos han ejercitado legítimamente la autonomía de
su voluntad.
Así las cosas, cabría preguntarse cómo o cuándo serían aplicables

para los herederos del acreedor o de uno de los acreedores los princi-
pios del Derecho de Obligaciones, especíicamente los numerales 1174,
1177 y 1187.
Su aplicación práctica sólo se podría presentar de manera su-
pletoria a la voluntad de los herederos del acreedor o coacreedor que
hubiera fallecido, si dichos herederos no disponen algo distinto en la
división y partición del crédito o simplemente omiten pronunciarse
sobre la acreencia.
Los artículos del Derecho de Obligaciones también resultarían
aplicables si, tratándose de una sucesión testamentaria, el acreedor o
coacreedor causante simplemente no se hubiera pronunciado en su
testamento sobre la acreencia.
Ello, en razón de que existiría indivisión respecto del crédito. En
tal sentido, los deudores deberían proceder de igual forma como si el
acreedor o coacreedor no hubiera muerto, entendido esto respecto al
crédito indiviso. De esta forma, la sucesión podría cobrar a los deudores
conforme lo establezca el título constitutivo de la obligación.
Por lo demás, resulta evidente que los deudores de la sucesión
no se verían perjudicados al respecto en lo más mínimo, pues deberán
pagar en la forma convenida con el causante.
7.2.1. Si la obligación es divisible y mancomunada

Si una obligación es divisible y mancomunada, en ausencia de
pacto distinto de los herederos del acreedor o de disposición testamen-
taria diferente, ella pasaría a los herederos del acreedor como divisible
y mancomunada, vale decir, lo haría en la misma condición en que se
había contraído.
Sería el caso de un acreedor que tuviera dos deudores obligados
al pago de la suma de 40,000 nuevos soles. Si el acreedor muriese y
dejase dos herederos (sus dos únicos hijos, por ejemplo), cada uno de
ellos tendría derecho a cobrar a cada deudor la suma de 10,000 nuevos
soles, es decir un total de 20,000 nuevos soles, en la medida en que
heredasen en iguales porcentajes. Si uno de los hijos hereda el 60% y
el otro el 40%, el primero cobraría un total de 24,000 nuevos soles y el
segundo 16,000 nuevos soles.
7.2.2. Si la obligación es divisible y solidaria

Siempre en el supuesto de ausencia de pacto diferente entre los
herederos del acreedor o de disposición testamentaria en sentido diver-
so, si la obligación fuese divisible y solidaria, pasaría a los herederos
del acreedor como divisible y mancomunada, pues la divisibilidad se
hereda como tal y la solidaridad no.
7.2.3. Si la obligación es indivisible y mancomunada

En el mismo entendido del punto precedente, si la obligación
fuera indivisible y mancomunada, se heredaría en aquella condición,
esto es como indivisible, lo que equivale a decir que cada heredero sería
acreedor por el íntegro de la prestación.
7.2.4. Si la obligación es indivisible y solidaria

Y, por último, si la obligación fuese indivisible y solidaria, y en el
mismo presupuesto de los tres acápites anteriores, la acreencia pasaría
a los herederos del causante como indivisible y mancomunada, apli-
cándose las reglas de la indivisibilidad (en virtud de lo dispuesto por
el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil y su referido, el
artículo 1177 del mismo Código).
Esta situación legal obedece fundamentalmente a la naturaleza
jurídica de la indivisibilidad, la que determina que no haya otra solución
viable. Tal situación también se presentaría, desde luego, en el caso de
la indivisibilidad icticia, esto es la constituida por pacto.
En el supuesto de una obligación indivisible y solidaria, y tal
como antes lo señalamos, la indivisibilidad se heredaría y la solidari-
dad no. Y al no heredarse la solidaridad, la obligación pasaría, por este
efecto, como mancomunada, razón por la cual, al resultar aplicables las
reglas de la divisibilidad a las obligaciones mancomunadas, tendría-
mos la concurrencia de los principios de las obligaciones indivisibles
y divisibles. Pero, como resulta evidente, tal concurrencia de ambas
categorías sería incompatible y por ello prevalecen las normas de la
indivisibilidad.
De ahí que en el caso de la solidaridad —donde sí existe alternati-
va, puesto que dicho carácter no está referido al objeto, sino a la forma
como se han obligado las partes entre sí y respecto de la contraparte— el

Código resuelve en sentido inverso.
7.3. Comentarios inales

Como vemos, de lo expuesto se deduce que el tema tratado no
ofrece, necesariamente, soluciones pacíicas, y que es imprescindible
efectuar una aplicación razonada e interdisciplinaria de los princi-
pios que informan tanto al Derecho Sucesorio como al Derecho de
Obligaciones.
Resulta sumamente claro, dentro de la lógica del ordenamiento
jurídico peruano, que tanto los créditos como las deudas de una per-
sona se regirán conforme a lo dispuesto en el título constitutivo de la
obligación. Sin embargo, la situación plantea diversos matices cuando
se inicia el proceso sucesorio, vale decir a la muerte del causante.
En virtud de los principios legales vigentes en nuestro país, de la
lógica y de la razón, a la muerte de una persona su patrimonio se en-
cuentra en situación de indivisión, lo que equivale a decir que estamos
en presencia de una masa hereditaria indivisa, de la cual son titulares,
en tal condición, todos los herederos del causante.
Esa masa hereditaria es un patrimonio autónomo, respondiendo,
en su integridad, por todas las deudas que se mantuvieran respecto de
terceros acreedores, quienes gozan del derecho de oponerse a que los
herederos procedan a efectuar una división y partición, en tanto no se
hubieran pagado las deudas de la herencia. Ello, en virtud de lo dispues-
to esencialmente por los artículos 871, 872, 875 y 876 del Código Civil.
Así, una deuda hereditaria sólo podría ser materia de división y
partición en caso de que los acreedores de la herencia no se hubieran
opuesto a ello.
De ser éste el caso, los coherederos podrían efectuar la división y
partición de la deuda conforme lo estimaran conveniente a sus intereses.
Lo que no podrían lograr es imponer a los acreedores el contenido de
ese acuerdo, si éstos lo objetaran.
Ante esa situación, los acreedores podrían cobrar, a su elección,
conforme al título constitutivo de la acreencia o de acuerdo a lo pactado
en la división y partición.
Similares consideraciones en torno a los derechos de los acreedores

serían aplicables en caso de que se tratara de una sucesión testamen-
taria, respecto de aquello que hubiera dispuesto el causante (deudor o
codeudor) en torno a la deuda y sus diversos herederos.
En este caso, los acreedores del deudor no gozan de derecho
alguno para alterar o inluir sobre la voluntad del testador, siendo
evidente que si dicho testador, a pesar de haber otorgado testamento
no hubiese hecho referencia en torno a las deudas, regirían para este
caso similares principios que los que inspiran el tema en la sucesión
intestada.
Si el deudor causante hubiera hecho división y partición asignando
el pago de la deuda por parte de uno de sus herederos, resulta evidente
que de acuerdo con esa disposición testamentaria, si bien no podría ser
objetada por los acreedores, éstos gozarían de la opción entre cobrar
su crédito conforme a lo dispuesto por el testador o, si tal situación no
les resultara conveniente, hacerlo conforme lo dispone el Derecho de
Obligaciones. Si la obligación fuese divisible y mancomunada, podrían
cobrar de manera divisible, al igual que si fuese divisible y solidaria;
si fuera indivisible y solidaria podrían cobrar de manera indivisible; y,
por último, si la obligación fuese indivisible y mancomunada, podrían
cobrar de manera indivisible.
Por otra parte, en lo que atañe al aspecto activo de la obliga-
ción, no resultaría factible que cada heredero (mediando indivisión)
pudiera cobrar (de acuerdo a su participación porcentual en la masa
hereditaria) los créditos de la herencia. La cobranza sólo podría efec-
tuarse, antes de pagados los pasivos, para incorporar su monto a la
masa indivisa.
Por lo demás, el principio de división de los créditos hereditarios
de manera proporcional a las participaciones en la herencia (enuncia-
do por el artículo 863 del Código Civil Peruano), no constituye norma
imperativa, sino tan sólo dispositiva, y en ningún caso podría vulnerar
derecho alguno de los acreedores de la sucesión.
De lo expuesto debe concluirse en que los principios del Derecho
de Obligaciones en torno al tema tratado tienen que concordarse con los
del Derecho Sucesorio, buscando una interpretación orgánica y armo-
niosa, en plena consonancia con el orden público y en pleno resguardo
de los intereses de los acreedores, deudores y terceros vinculados por

la relación obligacional.
8. CONSOLIDACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE LOS

DEUDORES
La consolidación o confusión es el acto por el cual concurren en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obliga-
ción. Esta igura está regulada como una de las formas de extinción de
las obligaciones, prevista por el Código Civil Peruano en sus artículos
1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la
consolidación puede producirse respecto de toda la obligación o de
parte de ella.
Si opera la consolidación entre el acreedor y uno de los deudores
de prestación indivisible, de acuerdo con el artículo 1178 del Código
Civil —norma propia de las obligaciones indivisibles— no se extingue
la obligación respecto de los demás codeudores, pudiendo el acreedor
(excodeudor) exigir la prestación sólo si reembolsa a los codeudores
el valor de la parte que les corresponde en la obligación, o si garanti-
za su reembolso. Como dice Raymundo M. Salvat,105 la confusión no
extingue la obligación indivisible, salvo que alcance a la totalidad de
los deudores y acreedores. Así, a entender del citado autor, mientras
la calidad recíproca de deudor y de acreedor por una sola deuda no
los afecte a todos y quede alguno fuera de ella, se podría derivar hacia
él el cumplimiento de la prestación indivisible; solución para la que se
tiene en cuenta que únicamente la imposibilidad del cumplimiento por
partes mantiene a los coacreedores pendientes de la ejecución a uno solo
de ellos, o concentra en cualquiera de los codeudores el cumplimiento
por todos. Agrega Salvat que, como principio de excepción, solamente
se aplica a las situaciones derivadas de la naturaleza indivisible de la
prestación y que el fenómeno de la confusión es independiente de la
naturaleza de la prestación, y no imposibilita el cumplimiento cuando
no afecta a la totalidad de las partes. Estos principios son también com-
partidos por Llambías.106
105
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., tomo II, pp. 47 y 48.
106
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Op. cit., tomo II-A, p. 517.
Vamos a plantear un ejemplo para este caso.

Tres deudores deben a un acreedor común un vehículo valorizado
en 60,000 nuevos soles. El deudor 1 es hijo único y huérfano de madre,
pero existen otros dos codeudores en la relación obligacional ajenos a
cualquier eventual sucesión mortis causa. El padre del deudor 1 es el
acreedor. Éste fallece y por tanto el deudor 1, al convertirse en único
heredero de su padre (el acreedor), consolida en su persona las calidades
de acreedor de la totalidad de la deuda y de deudor de parte de ella.
Es ahora ese hijo, convertido por las circunstancias en acreedor, quien
puede exigir el cumplimiento de la prestación a sus antiguos codeu-
dores. Pero no sería justo que esos dos deudores deban ejecutar por su
cuenta y costo el íntegro de la prestación (que antes se dividía respecto
de tres codeudores). Aun más, uno de esos tres codeudores que contrajo
la obligación es ahora acreedor del íntegro de la prestación. Por tanto,
la ley le exigirá que entregue a cada uno de dichos codeudores la suma
de 20,000 nuevos soles (su parte en la obligación original) o garantice
su entrega, para que, a su turno, pueda exigir la entrega del vehículo
avaluado en 60,000 nuevos soles. Sin embargo, vale la pena aclarar que
seguimos en presencia de una obligación indivisible y que, por tanto,
cada uno continúa respondiendo por el íntegro del vehículo (sin per-
juicio de la restitución de los 20,000 nuevos soles por el excodeudor del
bien indivisible y hoy acreedor).
Naturalmente que en el caso de los contratos de prestaciones
recíprocas, la cantidad de dinero que deba reintegrar el acreedor
(ex–codeudor) se veriicará con un aumento en el monto de su presta-
ción (contraprestación) respecto de la obligación de cuyo estudio nos
estamos ocupando.
Debemos aclarar en este punto que el Código está haciendo alu-
sión —a través del artículo 1178— a las obligaciones indivisibles pero
mancomunadas.
El texto del referido precepto es el siguiente:
Artículo 1178.– «La consolidación entre el acreedor y uno de los
deudores no extingue la obligación respecto de los demás codeu-
dores. El acreedor, sin embargo, sólo puede exigir la prestación
reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le corres-
pondió en la obligación o garantizando el reembolso».
9. NOVACIÓN Y OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE OBLIGA-

CIONES ENTRE EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES
El artículo 1179 del Código Civil Peruano establece reglas relativas
a las consecuencias que se producirían en caso de realizarse una nova-
ción, compensación, condonación, consolidación o transacción entre el
deudor y uno de los coacreedores de prestación indivisible.
El texto de la norma citada es el siguiente:
Artículo 1179.– «La novación entre el deudor y uno de los acree-
dores no extingue la obligación respecto de los demás coacreedores.
Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestación indivisible
sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación
original correspondiente al acreedor que novó o garantizando el
reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compensación, condona-
ción, consolidación y transacción».
Prescribe la referida norma que si entre el deudor común y uno de
los acreedores ocurriese alguno de esos actos, él extinguiría la obligación,
pero solamente para dicho acreedor, mas no para los otros coacreedores.
Éstos, a su turno, no podrían exigir la prestación indivisible al deudor
común, salvo que le reembolsaran el valor de la parte de la prestación
original correspondiente al acreedor interviniente en tales actos o ga-
rantizaran su reembolso.
El sentido del precepto es que al deudor que practicó dicho acto
con uno de los coacreedores, no se le podrá exigir un doble cumpli-
miento de prestaciones. En efecto, por un lado deberá ejecutar el íntegro
de la prestación novada —para referirnos tan sólo al caso de la nova-
ción— con el acreedor respectivo; y, por el otro, ejecutar la prestación
original con los demás coacreedores, pero exigiendo el reembolso de
la parte del acreedor con quien novó o la garantía de dicho reembolso.
En caso contrario estaría cumpliendo con exceso la prestación a la que
se obligó.
No obstante haber ilustrado al artículo 1179 del Código Peruano
con un ejemplo relativo a la novación, debemos dejar en claro, tal como
antes lo expresamos, que esta norma resulta también de plena aplica-
ción a los supuestos de compensación, condonación, consolidación y
transacción, de conformidad con lo previsto por el segundo párrafo del

numeral citado.
10. CONVERSIÓN DE OBLIGACIÓN INDIVISIBLE EN OBLIGA-

CIÓN DE INDEMNIzAR
El artículo 1180 del Código Civil, contempla el caso de la obliga-
ción indivisible cuyo incumplimiento obedezca a causas imputables a
alguno o algunos de los codeudores.
El texto del referido artículo es el siguiente:
Artículo 1180.– «La obligación indivisible se resuelve en la de
indemnizar daños y perjuicios. Cada uno de los deudores queda
obligado por el íntegro de la indemnización, salvo aquellos que
hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirán
a la indemnización con la porción del valor de la prestación que
les corresponda».
En la hipótesis planteada en la citada norma, la obligación se
resolverá en la de indemnizar daños y perjuicios (si éstos se hubiesen
generado). En tales supuestos, los codeudores responsables ya no esta-
rán obligados a pagar el valor de la prestación, sino una indemnización
por los daños y perjuicios que le hubiesen causado al acreedor o a los
acreedores de la misma.
Adicionalmente, dicho artículo establece que cada uno de los
codeudores a cuya culpa se deba el incumplimiento quedará obliga-
do por el íntegro de la indemnización, mientras que cada uno de los
codeudores que hubiese estado dispuesto a cumplir con la prestación,
solamente contribuirá a la indemnización de los daños y perjuicios
con la proporción o porcentaje del valor de la prestación que le co-
rresponda.
El Código Peruano, en el artículo 1180, dispone que este porcentaje
se reiere al valor de la prestación, lo que podría conducirnos a entender
que se está aludiendo a la prestación original (aquélla que se incumplió)
y no a la indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar. Sin em-
bargo, consideramos que la interpretación correcta es que los codeudores
no culpables deberán por concepto indemnizatorio solamente su parte
proporcional del valor de su participación en la prestación incumplida,
pero entendida, sin duda, como parte integrante de la indemnización

global de daños y perjuicios que se deberá al acreedor precisamente
por la inejecución de la obligación.
Conviene aclarar que en las relaciones internas entre los codeudo-
res, si algún codeudor culpable asume el íntegro de la indemnización,
podría repetir contra los otros codeudores culpables por sus partes. Y
que, si un codeudor no culpable se ve obligado a pagar su parte de la
prestación, pero el bien indivisible estaba en posesión de uno de los
culpables, o el codeudor no culpable estaba dispuesto a cumplir, tendría
el derecho de repetir contra el culpable por su parte de la prestación
que, en vía de daños y perjuicios, hubiera pagado al acreedor.
Pensamos que habría sido aconsejable que el Código Civil reco-
giera en el texto del artículo 1180 una precisión, en el sentido de que en
las relaciones internas entre los codeudores sólo los culpables asumen
el íntegro de la indemnización a que haya lugar; no obstante lo cual no
existe otra solución jurídicamente correcta.
Estas últimas consideraciones también las hacemos aplicables
al supuesto del artículo 1195, relativo a las obligaciones solidarias, el
mismo que será analizado posteriormente.
Advertimos desde ahora, sin embargo, que para el caso de los
daños y perjuicios en las obligaciones solidarias, el segundo párrafo
del artículo 1195 del Código Peruano establece que el acreedor podrá
pedir su resarcimiento solamente al codeudor responsable del incum-
plimiento, o, de ser varios los responsables, demandarlos a todos ellos
de manera solidaria.
Debemos precisar que dicho segundo párrafo del artículo 1195, con
la solución señalada, podría aparentar ser contradictorio con el primer
párrafo, ya que éste eventualmente daría a entender que responden
solidariamente tanto los codeudores culpables de la inejecución como
aquellos no culpables de la misma, en tanto que el segundo parecería es-
tablecer que sólo responderían solidariamente los codeudores culpables.
Esta, sin duda, constituiría una evidente contradicción, la misma que
sería susceptible de generar erróneas interpretaciones de la norma.
El sentido correcto del precepto, empero, es que el incumplimiento
de la obligación por causa imputable a uno o varios deudores, deter-
mina que cada uno de los no culpables sólo esté obligado a pagar, por
concepto de daños y perjuicios, hasta el monto del valor del íntegro de

la prestación incumplida, mientras que el culpable o los culpables res-
ponden no sólo por el íntegro de tal valor, sino por cualquier excedente
indemnizatorio a que tenga derecho el acreedor.
La norma citada, por lo demás, tampoco señala en forma explícita
el derecho del codeudor no culpable que pagó para exigir la restitución
contra el codeudor culpable.
Sin perjuicio de lo anotado sobre las obligaciones solidarias, con-
viene revisar las reglas sobre la responsabilidad de los codeudores en
la obligación indivisible.
En primer lugar, cabe señalar que cuando se inejecuta una obliga-
ción, ello puede obedecer a que la prestación devino en imposible por
culpa de alguno o algunos de los deudores. Pero también puede ocurrir
que ese incumplimiento culposo no se haya generado por la imposibi-
lidad de ejecución, sino simplemente porque no se deseó cumplir o no
se cumplió con la prestación.
Si luego del incumplimiento la ejecución de la prestación todavía
resultase posible, sería evidente, a menos que fuera necesario emplear
violencia contra las personas de los deudores, que el acreedor, si lo
estima conveniente, demande en la vía judicial la ejecución forzosa de
la obligación, además de los daños y perjuicios ocasionados.
En caso contrario, es decir si la obligación que no se ejecutó devino
en imposible por culpa de alguno o algunos de los deudores, el único
camino que le quedaría al acreedor sería el demandar una indemniza-
ción por los daños y perjuicios sufridos.
En caso de que se llegara a ejecutar la prestación originaria, los
codeudores tendrían derecho a exigir al acreedor el pago de la corres-
pondiente contraprestación, si la hubiere. En caso de que no se llegara
a ejecutar la prestación originaria, también resulta claro que dichos
codeudores no podrían exigir la contraprestación, si la hubiere.
Por lo demás, es claro que si la prestación originaria resulta exigi-
ble y de cumplimiento posible, los codeudores obligados responderían
de manera indivisible por la misma, pues así se obligaron.
Lo que queremos dejar sentado es que la discusión sobre el carác-
ter de divisible o indivisible no versa en este caso sobre la prestación
originaria en sí, la que es indivisible sin lugar a dudas, sino sobre el

carácter que tendría la prestación indemnizatoria por concepto de los
daños y perjuicios ocasionados al acreedor común.
Esta obligación, al ser dineraria y, por esencia, divisible, también
mantendría tal carácter para los codeudores no responsables en la inejecu-
ción de la obligación, quienes sólo responderían por daños y perjuicios por
el monto proporcional que les corresponda en la prestación incumplida;
mientras que los codeudores culpables responderían por el íntegro de la
indemnización, siendo evidente que en las relaciones internas entre los
codeudores sólo los culpables asumirían la indemnización debida.
11. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LAS OBLIGACIONES

SOLIDARIAS A LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
El artículo 1181 del Código Civil Peruano de 1984, constituye, a
nuestro entender, una norma sumamente idónea, ya que su inalidad es
determinar nítidamente las más importantes consecuencias jurídicas de
la indivisibilidad y de la solidaridad. En este tema el Código Peruano
está a la avanzada, pues no es usual que los cuerpos legislativos con-
tengan tales precisiones. El texto del citado numeral es el siguiente:
Artículo 1181.– «Las obligaciones indivisibles se rigen, además,
por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,
1199, 1203 y 1204.
Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la
solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177».
En el primer párrafo del artículo 1181 se contempla el supuesto
de una obligación indivisible y mancomunada, que, como hemos
expresado en ocasiones anteriores, se rige por los preceptos de la
indivisibilidad.
Y ello porque la obligación mancomunada no tiene reglas propias en
el Código Civil y, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1182, se regula
por las normas de las obligaciones divisibles (artículos 1172, 1173 y 1174).
De modo tal que a una obligación indivisible y mancomunada tendrían
que aplicarse, en rigor, conjuntamente los principios de las obligaciones
indivisibles y divisibles; pero como la indivisibilidad destruye a la divi-
sibilidad, sólo rigen las normas de las obligaciones indivisibles.
Podemos airmar que existen determinados preceptos de las

obligaciones solidarias, que, por su naturaleza, también resultan in-
dispensables para la solución de problemas susceptibles de plantearse
en las obligaciones indivisibles, obligaciones que no contienen normas
propias respecto de esos temas particulares.
Así las cosas, para completar el tratamiento de las obligaciones
indivisibles, hubiera sido necesario, de no existir la norma de remisión
del primer párrafo del artículo 1181, repetir en el título correspondiente
a las obligaciones indivisibles, textos similares a los previstos por los
artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y
1204, para las obligaciones solidarias. Y ello hubiese sido indispensa-
ble a in de no dejar al acaso ciertas situaciones jurídicas que genera la
indivisibilidad.
De allí la razón del primer párrafo del artículo 1181.
Sin embargo, hay que subrayar que tales principios se aplican
simplemente por ser comunes a las obligaciones indivisibles; es decir,
se trata de normas que, en estricto, se habría debido legislar también en
sede de obligaciones indivisibles. No se piense que por esa aplicación
(dada, repetimos, por ser principios comunes a las obligaciones indi-
visibles y a las obligaciones solidarias) las obligaciones indivisibles y
mancomunadas tienen algo de solidarias.
Por otra parte, cabe advertir que el segundo párrafo del artículo
1181 del Código Civil Peruano considera que si la obligación indivi-
sible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, así como lo
dispuesto por el artículo 1177. Este precepto está destinado a resolver
el no poco frecuente caso de que una obligación sea, simultáneamente,
indivisible y solidaria.
Está claro que ésta constituye la manera más conveniente de obli-
garse para el acreedor (en el caso de pluralidad de deudores), a la par
que la más gravosa para los diversos codeudores frente a uno o varios
acreedores comunes.
Hemos señalado que las obligaciones solidarias se rigen, en cier-
tas ocasiones, por normas distintas de aquéllas que corresponden a las
obligaciones indivisibles. Es verdad que en algunos casos los efectos
de ambas obligaciones son semejantes, mientras que en otros no lo son.
Ejemplo de este último supuesto sucede en el caso previsto por los artí-
culos 1177 y 1187, los que nos hacen ver que mientras la indivisibilidad
se hereda en esta condición, la obligación solidaria no se hereda en la
misma condición, sino en calidad de mancomunada (ello, naturalmen-
te, con las enormes salvedades naturales de los principios del Derecho
Sucesorio, estudiadas en su oportunidad).
Pero en relación al resto de normas, la situación que legislativa-
mente es solucionada por el segundo párrafo del artículo 1181, en la
práctica ofrece algunos inconvenientes adicionales.
No obstante la bondad del principio contenido en el segundo
párrafo del artículo 1181 del Código Civil, pues él constituye una nor-
ma pertinente, fundada en estrictas razones de certeza y de economía
legislativa, lo consideramos imperfecto.
Luego de efectuar un minucioso análisis de cada una de las reglas
de las obligaciones solidarias, que en virtud de lo dispuesto por el refe-
rido segundo párrafo del artículo 1181 se aplicarían a las obligaciones
en que concurran las calidades de indivisible y solidaria, llegamos a la
siguiente conclusión: No todas las normas de las obligaciones solidarias
son susceptibles de aplicarse al supuesto de una obligación indivisible
y solidaria, ya que en dichos casos, por la naturaleza indivisible de la
prestación, lo propio sería regularlas por los preceptos de la indivisi-
bilidad.
Así vemos que el artículo 1187, norma propia de la solidaridad, no
rige cuando una obligación es a la vez indivisible y solidaria; ya que en
este caso, en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo
1181, va implícito que al aplicarse el numeral 1177, se deja de lado al
artículo 1187; pero ello no se señala con claridad suiciente. Aunque este
principio jurídico, sin duda, es absolutamente idóneo.
No sucede lo mismo con relación al artículo 1189, referido a la po-
sibilidad de que uno de los codeudores practique con el acreedor común
una novación, una compensación, una condonación o una transacción,
respecto de la obligación, pero limitándose a la parte de dicho codeu-
dor. Como regla propia de la solidaridad, no sería posible aplicarla a
las obligaciones de prestación indivisible, pues dichos actos no pueden
negociarse parcialmente, dada la naturaleza de la prestación.
Lo propio ocurre con el segundo párrafo del artículo 1190, norma
de solidaridad activa, cuando se ubica en el supuesto de que tales actos
hubieran sido realizados entre el deudor común y uno de los acreedores,

pero limitándose a la parte que corresponda a este último.
En relación al artículo 1191, precepto propio de la solidaridad,
al establecer que la consolidación operada en uno de los acreedores o
deudores solidarios sólo extingue la obligación en la parte correspon-
diente al acreedor o deudor, deviene en incompleta, y no regula el tema
contemplando la naturaleza propia de las obligaciones indivisibles. En
tal sentido, el artículo 1191, para el caso de las obligaciones indivisibles
y solidarias, nos parece incompleto e insuiciente, razón por la cual con-
sideramos necesario aplicar a las mismas lo dispuesto por los artículos
1178 y 1179, segundo párrafo, que sí regulan de manera adecuada el
tema de la consolidación en las obligaciones indivisibles.
Además, observamos que el artículo 1200, norma propia de la so-
lidaridad, deviene en inaplicable cuando nos encontramos en presencia
de una obligación que reúna a la vez las condiciones de indivisible y
solidaria, pues en este caso, dada la naturaleza de la indivisibilidad,
resultaría imposible que el acreedor renunciara a la indivisibilidad
en favor de uno de los deudores, salvo que se tratara del caso de una
indivisibilidad por pacto o que decidan desnaturalizar el bien.
Lo mismo ocurre con el artículo 1201, norma propia de la solidari-
dad, que regula el supuesto del acreedor que renuncia a la solidaridad
respecto de uno de los deudores, cuando alguno de los otros fuese in-
solvente, precepto que, a todas luces, resulta inaplicable si la obligación
es, además de solidaria, indivisible, con la salvedad de la indivisibilidad
contractual, también susceptible de renuncia.
Luego de haber visto los preceptos de solidaridad que no pueden
aplicarse cuando una obligación es además indivisible —no obstante lo
establecido por el segundo párrafo del artículo 1181—, nos corresponde
señalar que tal como lo hemos dejado entrever anteriormente, existen
determinados preceptos de las obligaciones indivisibles, que deberían
ser de aplicación a una obligación cuando reúna a la vez las condiciones
de indivisible y solidaria.
En primer lugar, el artículo 1177, relativo a la manera o condición
en que se hereda la indivisibilidad, norma que acertadamente incluye
el artículo 1181 del Código Civil en su segundo párrafo, la misma que
desplaza, como ha sido anotado, al artículo 1187, precepto propio de
la solidaridad.
Adicionalmente, como dijimos en su momento, consideramos

que deberían también aplicarse a las obligaciones que simultáneamente
sean indivisibles y solidarias, los artículos 1178 y 1179, segundo párra-
fo, preceptos propios de las obligaciones indivisibles, los mismos que
desplazan por incompleto e insuiciente, al artículo 1191, que debe ser
privativo de la solidaridad.
En tal sentido, creemos que hubiese sido mejor la siguiente redac-
ción para el artículo 1181:
Artículo 1181.– «Las obligaciones indivisibles se rigen por sus
propias normas y por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194,
1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204.
Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican los artículos
1177, 1178 y 1179 y, además, las normas de la solidaridad, salvo
en este último caso, lo dispuesto por los artículos 1187, 1189, 1190,
segundo párrafo, 1191, 1200 y 1201».
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS 315
TÍTULO VI
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
1. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
Tal cual hemos advertido, en materia de obligaciones de sujeto
plural existen cuatro combinaciones posibles: obligaciones divisibles y
mancomunadas; obligaciones divisibles y solidarias; obligaciones indi-
visibles y mancomunadas; y obligaciones indivisibles y solidarias.
Es más, toda obligación de sujeto plural tiene que ser nece-
sariamente de una de esas cuatro categorías. No existe una quinta
combinación, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligación
divisible que sólo sea divisible o una indivisible que sólo sea indi-
visible.
Las divisibles, además de ser divisibles, necesariamente son man-
comunadas o solidarias; y las indivisibles, además de ser indivisibles,
necesariamente son mancomunadas o solidarias. No existe la posibilidad
de encontrarnos con una obligación que no reúna estos criterios.
Por eso la caliicación es doble. Primero, hay que determinar la
divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o indivisibilidad se
obtiene en razón de los criterios que la imponen: naturaleza, múltiplos
(número de deudores y/o acreedores) y, por último, eventuales pactos
de indivisibilidad.
Tales criterios nos conducen a concluir si la obligación es divisible
o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán determinar
si la obligación es mancomunada o solidaria.
Ahora bien, de acuerdo a la primera de las combinaciones previs-

tas, una obligación puede ser divisible y mancomunada a la vez.
Nuestro Código Civil no contempla deinición alguna para las obli-
gaciones mancomunadas. Tampoco deine a las obligaciones divisibles,
pero se reiere (a través de su artículo 1172) al crédito y al débito de la
prestación. No obstante ello, podríamos decir, con Pedro N. Cazeaux
y Félix A. Trigo Represas,107 que son mancomunadas las obligaciones
en las cuales el crédito o la deuda se divide entre todos los acreedores
y todos los deudores. Puede decirse, además, que las partes de los di-
versos acreedores o deudores se consideran como constituyendo otros
tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros.
Una obligación divisible y mancomunada es la división absoluta
del crédito y la división absoluta de la deuda. Así, en la obligación
divisible y mancomunada el crédito y la deuda se dividen entre tantos
deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor sa-
tisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su
crédito en cuanto le paguen su parte.
Como hemos visto, el Código Civil regula el tema de las obliga-
ciones divisibles en los artículos 1172, 1173 y 1174.
Las obligaciones mancomunadas, en cambio, sólo tienen una
norma que no dice mucho, contenida en el artículo 1182. En ella se es-
tablece que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de
las obligaciones divisibles. El texto del citado artículo es el siguiente:
Artículo 1182.– «Las obligaciones mancomunadas se rigen por las
reglas de las obligaciones divisibles».
En consecuencia, si nos encontráramos ante una obligación que
reuniese, a la vez, las calidades de divisible y mancomunada, le serán de
aplicación las normas de las obligaciones divisibles, porque las obliga-
ciones mancomunadas carecen de normatividad propia, y las mismas se
encuentran reguladas por las reglas que rigen a las primeras, en virtud
de lo dispuesto por el artículo 1182 del Código Civil.
De esta manera, resulta evidente que el tema de las obligacio-
nes divisibles respecto de las obligaciones mancomunadas, no ofrece
107
CAZEAUX, Pedro N. y Félix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo I, p. 648.
ningún obstáculo para su aplicación práctica, puesto que en virtud de

lo dispuesto por el artículo 1182 del Código Civil, ambas categorías
de obligaciones tienen las mismas consecuencias jurídicas, ya que las
normas de las obligaciones divisibles se aplican en su integridad a las
obligaciones mancomunadas.
Por otro lado y para concluir este punto, queremos mencionar que
existe entre algunos letrados la errónea costumbre de consignar en los
contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a
los acreedores, que los deudores se obligan «mancomunada y solidaria-
mente». Sin embargo, ésta es una contradicción, ya que dos o más deudo-
res no se pueden obligar simultáneamente de manera mancomunada y
solidaria, pues ambas son formas opuestas de contraer una obligación.
Por nuestra parte pensamos que, de ocurrir este absurdo, debemos
concluir en que la obligación que prima es la solidaria, fundamentalmen-
te por razones de costumbre y porque la mancomunidad se presume —y
por tanto no había necesidad de pactarla—, mientras que la solidaridad
no se presume y sí habría necesidad de estipularla de manera expresa,
en caso que se deseara un pacto de estas características.
2. REGLAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Como hemos señalado en más de una oportunidad, una obligación
puede ser divisible y solidaria.
La divisibilidad nos dice que la deuda se divide entre tantos deu-
dores como acreedores haya, es decir, que cada deudor solamente paga
su parte y que cada acreedor únicamente cobra su parte.
La solidaridad, en cambio, establece que los acreedores pueden cobrar
el íntegro a cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva) o el deudor
pagar el íntegro a cualquiera de los acreedores (solidaridad activa).
Siendo ello así, en principio una obligación divisible y solidaria
constituye una obligación en donde el crédito y la deuda se dividen y
a la vez no se dividen.
Las reglas de la divisibilidad y la solidaridad son como el agua
y el aceite. No podemos mezclarlas, no es posible aplicar unas normas
de una igura y de la otra.
La solidaridad implica fortaleza para el cobro, ya que permite
cobrar todo a un solo deudor, a varios o a todos. La divisibilidad, por
el contrario, implica debilidad para el cobro. Esta importante diferencia

hace que las reglas que se apliquen cuando la obligación sea a la vez
divisible y solidaria, sean las de la solidaridad. En este caso, entonces,
la solidaridad se impone.
El Código Civil Peruano distingue —como ha sido precisado en su
momento— las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad,
regulando ambas obligaciones en Títulos distintos del Libro pertinente.
Tal situación, si bien es seguida por la generalidad de cuerpos legisla-
tivos de nuestra tradición jurídica, no es unánime.
De acuerdo al régimen del Código Civil Peruano de 1984, si la
obligación indivisible es solidaria, se aplicarán las normas de la so-
lidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177, según el cual la
indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor
o del deudor (artículo 1181). Sin embargo —como hemos visto— esta
norma peca por exceso y por defecto.
En relación a las analogías y diferencias entre las obligaciones
indivisibles y las obligaciones solidarias, podemos efectuar una clasii-
cación, tomando como base al Código Civil Peruano de 1984, aclarando,
previamente, que en las obligaciones de ambas clases existe pluralidad
de sujetos, bien como deudores, bien como acreedores, o en ambas
condiciones simultáneamente; que la causa del origen de la deuda o de
la acreencia de todos es la misma; que es el mismo objeto el que deben
todos los deudores o el que constituye la acreencia de todos los acree-
dores; y que existe pluralidad de vínculos entre los diversos sujetos de
la relación obligacional, sea ésta pasiva o activa.
Son propias de las obligaciones indivisibles las reglas consignadas
por los artículos 1176, 1177, 1178, 1179 y 1180. También son normas que
corresponden a la indivisibilidad, los preceptos sobre la solidaridad
previstos por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,
1199, 1203 y 1204.
Son propios de las obligaciones solidarias las reglas consignadas
por los artículos 1183, 1184, 1185, 1186, 1187, 1188, 1189, 1190, 1191, 1192,
1193, 1194, 1195, 1196, 1197, 1198, 1199, 1200, 1201, 1202, 1203 y 1204.
En consecuencia, las normas comunes entre las obligaciones in-
divisibles y solidarias, son las consignadas por los artículos 1184, 1188,
1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204.
Y, por consiguiente, los preceptos de las obligaciones solidarias

que diieren de las obligaciones indivisibles, son los artículos 1176,
1177, 1178, 1179 y 1180, propios de estas últimas, cuyas soluciones son
contrarias a los principios de las obligaciones solidarias previstos, res-
pectivamente, en los artículos 1185, 1187, 1190, 1191 y 1195.
A su turno, son preceptos propios de la solidaridad y ajenos a la
indivisibilidad, los artículos 1183, 1186, 1189, 1200, 1201 y 1202.
Lo anterior nos permite señalar que si realizamos una comparación
en paralelo de las obligaciones indivisibles y solidarias en el Código Ci-
vil, podemos analizarlas en veintitrés rubros distintos. En esos veintitrés
temas vamos a encontrar muchas coincidencias, ya que en algunos se
van a aplicar las normas de la solidaridad, pero en algunos otros se van
a aplicar las normas de la indivisibilidad.
Prevalecen, sin duda, las normas de la solidaridad, pero ello no
signiica que sólo se aplique un artículo de la indivisibilidad (como
erróneamente lo dice el segundo párrafo del artículo 1181 del Código
Civil); se aplican varios artículos de indivisibilidad, de donde se sigue
que, en estricto, ambas conviven.
Así, cuando tengamos una obligación indivisible que a la vez sea
solidaria, no podemos aplicar exclusivamente las normas propias de
las obligaciones solidarias o las normas propias de las obligaciones in-
divisibles. La aplicación de unas u otras reglas dependerá del supuesto
concreto. Usualmente se aplicarán reglas de las obligaciones solidarias
y, a su vez, reglas de las obligaciones indivisibles.
3. LA SOLIDARIDAD Y LA PRESUNCIÓN DE MANCOMUNIDAD

EN LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Cuando en la legislación nacional se trata el tema de la solidaridad,
las normas referidas a ella, es decir los artículos 1183 a 1204, constituyen
la base normativa general que resulta de aplicación a todos aquellos
casos en que, dentro de las legislaciones especiales —vale decir, dentro
de aquellas otras áreas del Derecho, distintas al Derecho Civil—, se
establezca por ley o por contrato la solidaridad.
Esta airmación no es novedosa, pues ella resulta evidente, si
recordamos el texto del artículo IX del Título Preliminar del Código
Civil, norma que señala que: «Las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras

leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza».
En tal sentido, es conveniente recordar que si bien existen múlti-
ples normas legales en las cuales se establece la solidaridad (fundamen-
talmente en su aspecto pasivo), no se halla en el ordenamiento jurídico
nacional ningún otro cuerpo de normas sustantivas en donde se brinde
tratamiento orgánico a la materia.
Además, es importante precisar que el concepto de solidaridad que
se maneja en el Derecho Peruano es uno relativamente uniforme, con
independencia de aquello que con respecto a la solidaridad se regula
en materia de ianza, tema que no constituye objeto de este estudio.
Dentro de tal orden de ideas, resulta incuestionable que la nor-
matividad de los artículos 1183 a 1204 del Código Civil es aquélla que
brinda el soporte teórico a la solidaridad en todo el Derecho Peruano.
Por lo demás, resultaría teórica y prácticamente absurdo que la
legislación nacional brindara un soporte normativo extenso y repetitivo
sobre la materia en otras áreas del Derecho, lo que sería contrario a los
principios más elementales de economía legislativa. Similar proceder sigue
la legislación nacional en muchos otros aspectos, tales como los contratos
en general, los contratos típicos, el acto jurídico, los derechos reales, etc.
3.1. Las fuentes de la solidaridad

Como sabemos, sólo es posible hablar de solidaridad cuando nos
encontramos en presencia de obligaciones de sujeto plural, vale decir, de
aquellas obligaciones en las cuales tenemos pluralidad de sujetos, ya sea en
la parte pasiva de la relación obligatoria, es decir, pluralidad de deudores;
o en la parte activa de dicha relación, es decir, pluralidad de acreedores; o
pluralidad tanto en la parte pasiva como en la parte activa de la obligación,
vale decir, pluralidad de deudores y plur2alidad de acreedores.
Ello obedece a que cuando nos encontramos ante un solo deudor
y un solo acreedor, no es posible referirnos a las obligaciones divisi-
bles, indivisibles, mancomunadas y solidarias, las mismas que, estan-
do reguladas en los Títulos V y VI de la Sección Primera del Libro De
las Obligaciones del Código Civil, sólo son aplicables a los supuestos
mencionados.
En este sentido, hay que partir de la idea de que toda la estructura

de este tema en el Derecho nacional se basa en el principio favor debitoris,
entendido en su acepción más amplia, es decir, que esa estructura no se
construye en perjuicio de los deudores, sino en su beneicio, de modo
tal que las situaciones y circunstancias desfavorables a dichos deudores,
necesariamente tendrán su origen en la naturaleza de las prestaciones,
o en el pacto entre las partes, o en la propia ley.
Habiendo formulado estas precisiones, corresponde señalar cuáles
son las fuentes de la solidaridad en el Perú, es decir, las formas como
ella nace, y sus efectos, tratando, en este último tema, de las relaciones
entre el acreedor y los codeudores solidarios y de las relaciones de los
codeudores solidarios entre sí, así como de las relaciones entre el deu-
dor y los coacreedores solidarios y de las relaciones de los coacreedores
solidarios entre sí.
Generalmente la solidaridad nace en virtud de la voluntad, uni-
lateral o plurilateral.
Un caso de voluntad unilateral sería aquél en que se constituyera
la solidaridad por testamento. Sin embargo, el supuesto más frecuente
es el de la solidaridad que nace por pacto. Concretamente nos estamos
reiriendo a la solidaridad constituida contractualmente. Cabe recalcar
que en estos casos la solidaridad deberá estar expresada de manera
maniiesta y concreta, pues de lo contrario, o en la duda, se tendrá a la
obligación por no solidaria (es decir, por mancomunada).
Pero la solidaridad también puede nacer de la ley. En este caso es
claro que una norma legal puede ordenar que determinadas personas
sean deudoras solidarias de otra u otras. Por lo general, esta solidaridad
proviene de la responsabilidad contractual, de la responsabilidad civil
extracontractual o de normas de carácter tributario.
Se dice que la solidaridad es legal cuando existe de pleno derecho,
en virtud de una norma jurídica. Esto se conoce con la denominación
de solidaridad legal, la que, como la convencional, no existe sino en
los casos en que la ley expresamente la establece. Constituyendo la
solidaridad una excepción al principio de la división de la deuda y
obligando a cada uno de los deudores por el todo, es evidente que
agrava su situación y, por tanto, sólo podía existir cuando la ley así lo
estableciera expresamente.
En la legislación peruana hay numerosos casos de solidaridad legal.

Por ejemplo, los diversos autores de un acto ilícito responden solidariamen-
te por los daños y perjuicios, a tenor del artículo 1983 del Código Civil.
Por último, algunos tratadistas aceptan como fuente de la solidari-
dad las resoluciones judiciales. Se airma que la solidaridad también pue-
de constituirse por decisión judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.
Pero quienes sostienen esta tesis olvidan que las resoluciones
judiciales no son sino la aplicación del derecho a los hechos que alegan
y prueban las partes; cuando una resolución judicial condena solida-
riamente a varias personas, no es porque ella cree solidaridad, sino
porque ésta resulta de la voluntad de las partes, por los contratos o por
la voluntad unilateral, o de la ley.
En conclusión, las únicas fuentes de la solidaridad son la voluntad
y la ley.
3.2. Presunción de mancomunidad

A través del artículo 1183 del Código Civil se establece que la
solidaridad no se presume; únicamente en virtud de la ley o del título
de la obligación se le puede establecer en forma expresa:
Artículo 1183.– «La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el
título de la obligación la establecen en forma expresa».
En la legislación peruana, entonces, es indispensable que la soli-
daridad conste de manera expresa.
¿Y esto qué signiica? Pues que al igual que en el tema de las obliga-
ciones divisibles e indivisibles, el ordenamiento jurídico peruano no parte
de la idea de que las obligaciones de sujeto plural, sobre todo aquéllas en
las que exista pluralidad de deudores, deban tener una regulación que
sea lo más gravosa o perjudicial contra los referidos codeudores.
En otras palabras, así como en sede de obligaciones divisibles e
indivisibles la regla es la divisibilidad y la excepción está constituida por
la indivisibilidad, en sede de obligaciones mancomunadas y solidarias
la regla es la mancomunidad y la excepción es la solidaridad.
La solidaridad constituye pues una excepción al Derecho común:
el principio general es la división de la deuda entre los que se obligan
conjuntamente; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la división
de la obligación entre los codeudores. Ante el silencio de las partes, la

obligación debe considerarse como mancomunada.
Así, la razón del citado precepto radica en la grave onerosidad que
representa para uno o varios deudores el obligarse respecto de uno o
varios acreedores de manera solidaria. En tal sentido, la ley ni siquiera
permite que la solidaridad se deduzca, a través de un proceso lógico,
de la interpretación del acto o norma legal constitutiva de la obligación,
sino exige que la solidaridad conste de manera expresa. De lo contrario,
la obligación se tendrá por mancomunada.
El principio de no presunción de la solidaridad es muy antiguo.
El Código nacional lo ha seguido por considerar que la solidaridad no
constituye una situación normal en las obligaciones. Lo normal es que
una obligación sea mancomunada. Toda obligación, a menos que la
ley, el pacto o la voluntad unilateral la constituyan en solidaria, nace
mancomunada. Entonces, si la regla es que toda obligación nazca con
el carácter de mancomunada, ¿cómo podríamos aducir que en la duda
se presuma solidaria?
Como expresa José León Barandiarán:108 «Se presume la manco-
munidad, porque la solidaridad importa una regla de excepción. Si la
prestación en que consiste la obligación es divisible, lo natural es que
los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultad
de cualesquiera de aquéllos de exigir el total del crédito, o el deber de
cualesquiera de éstos de hacer un pago íntegro, signiican un especial
beneicio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen
para los deudores en el segundo caso».
Podríamos señalar que en esta materia, como en tantas otras del
Derecho Civil, se ha mantenido vigente el principio de que la duda
favorece al deudor; razón por la cual se debe decidir, ante tal duda,
por la mancomunidad.
3.3. ¿Qué es la solidaridad y por qué la ley peruana es en extremo

cuidadosa con su aplicación?
No compartimos aquellas teorías clásicas que intentan analizar la
naturaleza jurídica de la solidaridad a través del mandato y la represen-
108
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., pp. 124-126.
tación, ya que las mismas son, a nuestro modo de ver, simples intentos
de explicar la solidaridad sobre la base de iguras con distinta naturaleza.
De más está decir que el punto en el cual se quiebran totalmente estas
teorías es en el caso de la solidaridad legal, ya que al ser ésta impuesta
por la ley y no provenir de la voluntad de los particulares, no cabe la
menor duda de que entre los codeudores o coacreedores solidarios no
existe ni podría existir mandato expreso o tácito alguno.
Creemos que la manera adecuada para explicar la naturaleza
jurídica de la solidaridad no es fácil de encontrar. Sin embargo, consi-
deramos que Guillermo A. Borda es quien orienta el camino correcto.
Borda expresa que la solidaridad es eso, simplemente la solidaridad.
Nosotros creemos lo mismo.
El Derecho es una construcción que se ha ediicado y se ediica con
el paso de los siglos. Las normas positivas, vale decir las leyes, recogen
en muchos casos iguras o instituciones que ha impuesto la realidad en
las sociedades durante ese devenir del tiempo.
Sin duda, los Códigos Civiles del mundo recogen de principio a
in una serie de temas cuya construcción no es mera idea de los legisla-
dores, sino que son impuestos por la propia naturaleza, como es el caso
de los derechos de las personas, la familia y otros que en Derecho Civil
no patrimonial han sido creados por los hombres, y que los legisladores
se han encargado de plasmar en normas positivas, las cuales intentan
ser un iel relejo de la vida.
Si ingresamos al vasto campo del Derecho Civil patrimonial,
encontraremos también muchos temas que son fruto o relejo de las
necesidades sociales, de la vida misma; siendo resultado del desa-
rrollo de las relaciones humanas y que el Derecho se ha limitado a
plasmar legislativamente lo que la vida diaria de los hombres ya
había construido.
Es evidente que existirían la compraventa, la permuta o la dona-
ción, sin necesidad de regla legal alguna. Las sociedades no necesitan
de un Código Civil ni de una ley que les diga qué es una compraventa,
qué es una permuta o qué es una donación.
Pero si bien es cierto que en los casos mencionados es la realidad
la que impone determinados preceptos en las normas positivas, existen
otras iguras cuya elaboración y perfeccionamiento ha sido fruto, en
igualdad de condiciones, no sólo de la realidad sino de las construccio-

nes teóricas de los juristas. Este campo, igual de vasto que el anterior,
constituye lo que se conoce con el nombre de la Teoría General del
Derecho Civil.
Respecto de los actos jurídicos y los contratos, si nos detenemos
un momento a analizar sus orígenes legislativos, si nos detenemos a
analizar la puridad de conceptos que las normas de los Códigos han
ido adquiriendo con el paso de los siglos, ese análisis nos demostrará
que muchos de esos conceptos no son solamente construcciones de las
sociedades y de los hombres comunes y corrientes. Son construcciones
teóricas, las mismas que han aparecido fundamentalmente por la labor
de los hombres de Derecho.
Muchos de los aspectos de la teoría general de los actos jurídicos
y de la teoría general de los contratos son, sin lugar a dudas, cons-
trucciones teóricas destinadas a hacer más justo, ordenado y eicaz el
ordenamiento jurídico, a imprimir el sello de equidad a las relaciones
de los hombres; pero dudamos de que se pueda decir que su inclusión
en los ordenamientos positivos se haya debido únicamente a la presión
social y no a la mano de juristas y de políticos.
Pero la Teoría General del Derecho Civil, y especialmente la del
Derecho Civil patrimonial, se vuelve más abstracta, obviamente, en el
Derecho de las Obligaciones. Si bien es cierto que los hombres se obli-
garían, sin necesidad de que los Códigos regularan el tema, a dar, a
hacer y a no hacer determinadas prestaciones, podríamos preguntarnos
si igual claridad encontrarían los seres humanos comunes y corrientes
cuando estuviesen frente a obligaciones alternativas o facultativas o
cuando estuvieran ante una obligación divisible o indivisible.
Pero aun así, más allá de la indivisibilidad por pacto, que —como
hemos visto— no es sino una icción jurídica de los últimos siglos, la
divisibilidad o indivisibilidad son impuestas por la naturaleza de las
prestaciones, por la naturaleza de las cosas, y no por la voluntad del
hombre.
¿Pero acaso ocurre lo mismo con la solidaridad?
En verdad, el tema más complicado del Derecho de las Obligacio-
nes, aún más que el de la indivisibilidad, es el de la solidaridad, la misma
que no nace fundamentalmente de la presión social ni de las relaciones
entre los particulares. No puede dudarse de que el tema de la solidaridad

constituye la mayor abstracción jurídica de todo el Derecho Civil. La
solidaridad no es lo que el hombre común quiere que sea. No es lo que
la sociedad quiere que sea; por la sencilla razón de que los hombres y
las sociedades, más allá de algunas ideas difusas, no conocen sus ver-
daderos alcances. La solidaridad no puede existir sin la ley. No se crea
por la naturaleza de las cosas ni por la naturaleza de las obligaciones.
No existe per se. La solidaridad existe por la voluntad de los juristas y
legisladores, y es lo que ellos mismos han deinido como tal.
El tema de la solidaridad no se concibe, pues, sin la ley.
La solidaridad y todas sus consecuencias jurídicas constituyen
una de las más perfectas construcciones del Derecho en general. La so-
lidaridad es una respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma
o manera más conveniente en que se obliguen varios deudores frente
a un acreedor común. Es obvio, por ello, que la utilidad práctica de la
solidaridad se basa fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma.
La solidaridad activa es simple y llanamente una derivación teórica y
una consecuencia natural de la existencia de la solidaridad pasiva. La
solidaridad activa está allí porque existe la pasiva. Es el complemento
teórico del problema; la otra faceta del mismo, el sello de la moneda.
Esta construcción teórica tiene por in resguardar los intereses
del acreedor; está destinada a crear la forma más perfecta y segura de
contraer un crédito. La solidaridad apunta, pues, implícitamente, a
satisfacer la inalidad fundamental del Derecho de las Obligaciones,
vale decir, que las propias obligaciones se cumplan.
Y es este propósito principal de la solidaridad, el que ha hecho
que la misma se perfeccione con el paso del tiempo y que genere un
paulatino proceso de adecuación de sus normas a ese in último.
La solidaridad es, fundamentalmente, la igura más representativa
del ideal de perfección en el Derecho de las Obligaciones. La solida-
ridad es la solidaridad. Decir algo distinto implicaría no entenderla y
tratar de explicarla sobre la base de aquello que sí está al alcance de la
generalidad de los conocimientos del Derecho. La solidaridad es en sí
misma, como abstracción teórica, un esfuerzo intelectual, un ideal.
Entonces, como podemos apreciar, la solidaridad es algo muy
serio. La condición de codeudor solidario de una obligación, no es
una circunstancia graciosa que pueda asignarse voluntariamente a las

personas a manera de juego o por puro placer.
No cabe duda de que el hecho de ser codeudor solidario de una
obligación implica, junto con la circunstancia de ser codeudor indivisible
de una relación obligatoria, una de las circunstancias más graves en las
que pueda encontrarse un codeudor.
Pero en muchos aspectos la condición de codeudor de obligación
solidaria viene a ser más gravosa o severa que la condición de codeudor
de prestación indivisible.
Dentro de tal orden de ideas es que el ordenamiento jurídico
nacional se ha cuidado de establecer con pulcritud en el artículo 1183
del Código Civil (norma que como ya hemos señalado resulta aplicable
supletoriamente a todos los casos de solidaridad regidos por todas las
áreas del Derecho nacional), que la solidaridad no se puede presumir,
indicando también aquellos casos en los cuales puede decirse que una
obligación tiene la condición de solidaria.
3.4. ¿Y en qué casos una obligación es solidaria?

Como ya lo señalamos, solamente en dos casos:
a) Cuando la ley establece la solidaridad en forma expresa;
b) Cuando el título de la obligación la establece en forma expresa.
En el caso de la ley, resulta evidente que el Código Civil está em-
pleando la expresión ley en su sentido amplio, es decir, como sinónimo
de norma legal.
Esto equivale a decir que la solidaridad puede ser impuesta en
el Derecho Peruano por cualquier norma legal de carácter general, la
misma que tendrá vigencia dentro del ámbito de su competencia.
Y cuando en el artículo 1183 del Código Civil se alude al título de
la obligación, no cabe duda de que la norma se está reiriendo al contrato,
ya que en realidad la solidaridad sólo puede ser impuesta en materia
de actos voluntarios por actos jurídicos bilaterales o plurilaterales de
contenido patrimonial, es decir, por contratos. No cabe, pues, en ma-
teria de actos jurídicos, la solidaridad impuesta por actos de carácter
unilateral, salvo casos extremadamente inusuales, como por ejemplo,
en la constitución testamentaria de un legado que deba cumplirse en

forma solidaria.
¿Y qué signiica que la solidaridad tenga que establecerse de
manera expresa?
De acuerdo a la Real Academia Española,109 la palabra expreso,
signiica «claro, patente, especiicado».
De esta forma, claro es «aquello que se distingue bien»,110 en tan-
to, patente es «aquello maniiesto, claro, perceptible»;111 y, inalmente,
especíico es «algo concreto, preciso, determinado».112
En tal sentido, no cabe duda de que cuando el artículo 1183 del
Código Civil hace referencia a que la solidaridad debe constar en forma
expresa, está aludiendo a que ella tiene que igurar de la manera más
clara y objetiva posible, sin existir duda alguna respecto a su existencia
o a sus alcances.
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que los únicos casos en
que una obligación pueda ser considerada como solidaria, son aquéllos
en los cuales el texto legal o contractual establezca, con todas sus letras,
que se trata de una obligación solidaria, que los deudores se han obligado
solidariamente, que las partes han pactado la solidaridad, o cuando se se-
ñale, también de manera expresa, que las partes remiten el tratamiento
legal de la obligación contraída a los artículos comprendidos entre los
numerales 1183 y 1204 del Código Civil, que son, precisamente, las
normas propias de la solidaridad.
Esto equivale a decir que la solidaridad no puede deducirse ni
interpretarse.
Ello también signiica que el Derecho Peruano veta la posibilidad
de que el intérprete de una norma legal o de una cláusula contractual,
pueda deducir del texto de las mismas la solidaridad en caso de que no
se presentara alguno de los supuestos mencionados anteriormente.
109
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa, 2002,
Vigésima Segunda Edición, tomo 5, p. 693, primera columna.
110
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit., tomo 3, p. 382, segunda columna.
111
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit., tomo 8, p. 1154, primera columna.
112
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit., tomo 5, p. 660, tercera columna.
De allí que no se pueda llegar a la conclusión de que determinada

obligación parezca ser solidaria o debería entenderse como solidaria, en
virtud de alguna interpretación jurídica.
Las consecuencias de la solidaridad son tan severas para los co-
deudores que se encuentren en esa condición, que el Derecho Peruano
ha restringido en esta materia la interpretación de las leyes y de los
contratos al método de interpretación literal.
Esto signiica que si la ley o el contrato establecen expresamente
la solidaridad, entonces habrá solidaridad; y si no la establecieren ex-
presamente, no habrá solidaridad. En tal caso, sólo deberá entenderse
que la obligación es mancomunada.
De esta forma está proscrita en materia de obligaciones de sujeto
plural, la solidaridad pactada o establecida en la ley de manera tácita,
al extremo de que si se llegara a pactar en un contrato o a establecer
en una ley, que los codeudores de una obligación deben cumplirla
íntegramente, no podrá deducirse que nos encontramos frente a una
obligación solidaria, sino únicamente frente a una obligación de carácter
indivisible, tal como puede apreciarse del texto, contenido y alcances
de la indivisibilidad legal impuesta para los daños y perjuicios de los
codeudores culpables del incumplimiento, conforme al artículo 1180
del Código Civil.
Pero independientemente del hecho de que la solidaridad se es-
tablece en forma expresa, es importante subrayar que los alcances de
este término se extienden más allá de lo señalado, en el sentido de que
si una norma legal o una cláusula contractual estableciesen la solida-
ridad de manera expresa, será necesario que la contemplen —también
de manera expresa— para todos aquellos supuestos en donde se quiera
que rija la solidaridad.
Esto signiica que de haberse contemplado con carácter expreso
la solidaridad para un determinado supuesto entre determinados co-
deudores y un acreedor, no por tal circunstancia deberá entenderse que
las demás relaciones obligatorias —que eventualmente existieren entre
esos codeudores y su acreedor común—, también serán de carácter
solidario.
Esta airmación obedece a que no resultaría posible ampliar los al-
cances de la solidaridad —convenida o establecida para un determinado
supuesto— a otros supuestos en los cuales también existan relaciones

jurídicas entre las mismas partes, pero en los cuales estas partes no
hubiesen pactado solidaridad o la ley no la hubiese establecido.
Esto signiica, en concreto, que en una misma relación contractual o
legal, podrá presentarse el caso en el cual algunas de las obligaciones exis-
tentes entre las partes tengan carácter solidario y otras mancomunado.
4. SOLIDARIDAD PASIVA. OBLIGACIÓN DE LOS DEUDORES

CON MODALIDADES DIFERENTES
Puede suceder que los deudores se encuentren obligados con mo-
dalidades diferentes ante el acreedor, materia que se encuentra regulada
en el artículo 1184, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1184.– «La solidaridad no queda excluida por la circuns-
tancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades
diferentes ante el acreedor, o de que el deudor común se encuentre
obligado con modalidades distintas ante los acreedores.
Sin embargo, tratándose de condiciones o plazos suspensivos, no
podrá exigirse el cumplimiento de la obligación afectada por ellos
hasta que se cumpla la condición o venza el plazo».
El referido artículo, en su primer párrafo, al tratar acerca de la
posibilidad de que los deudores o acreedores se hayan obligado con
modalidades diferentes para la ejecución de la prestación, se está rei-
riendo naturalmente a las modalidades de los actos jurídicos, contenidas
en los artículos 171 a 189 del Código Civil, esto es al plazo, la condición
y el modo.
Lo previsto por el citado artículo 1184 no alterará la situación de
solidaridad de la obligación pactada, porque, como decía Manuel Au-
gusto Olaechea, la solidaridad es una modalidad que sólo se reiere al
vínculo y no a la naturaleza intrínseca de la prestación; agrega el citado
jurista que, precisamente por eso, porque la modalidad solidaria no va
al fondo, ella puede existir aunque los acreedores o deudores no estén
ligados de la misma manera, requiriéndose únicamente la unidad de
objeto de la prestación.
En opinión nuestra, podrá estipularse este tipo de modalidades
en una obligación solidaria, pero al celebrarse esta clase de pactos no se
afectará la naturaleza de la obligación. Para ilustrar la materia vamos

a utilizar un ejemplo.
El artículo 1184 nos plantea diversas situaciones. El primer caso
previsto por la norma es el del plazo. Así, supongamos que dos deudo-
res se han obligado solidariamente frente a un acreedor común al pago
de 40,000 nuevos soles. El primero deberá pagar el 1 de septiembre,
mientras que el segundo deberá hacerlo el día 1 de octubre. Es claro que
la circunstancia de haberse pactado un plazo suspensivo no alterará el
hecho de que la obligación sea íntegramente exigible al primer deudor
el 1 de septiembre. Ello no ocurriría si el plazo fuese resolutorio, pues en
este caso, cuando venza cada plazo, se debería dejar de cumplir aquello
que ya se estaba cumpliendo.
Otra hipótesis contenida en el artículo 1184 del Código Civil Perua-
no, es la de la condición. Podría darse el caso en que los dos deudores
del ejemplo anterior se hubieran obligado frente al acreedor común
bajo condiciones distintas. Si éste fuese el supuesto, tal situación no
destruiría la solidaridad. Sin embargo, es necesario distinguir entre la
condición resolutoria y la suspensiva. Si la obligación estuviese sujeta a
distintas condiciones resolutorias, mientras ninguna de ellas ocurra, se
podrá exigir el cumplimiento íntegro de la prestación a cualquiera de los
deudores. Si la obligación estuviese sujeta a condición suspensiva, sería
de aplicación el segundo párrafo del artículo 1984, esto es que respecto
al codeudor con quien se ha concertado una condición suspensiva sólo
le será exigible la obligación cuando ella se cumpla, al igual que con el
plazo suspensivo.
Por último, podría darse el caso de que los deudores estén
obligados con modalidades diferentes: que el primer deudor se haya
obligado a pagar en la ciudad de Lima y el segundo en la ciudad de
Ica. Esta situación, evidentemente, no destruiría la solidaridad de la
obligación.
Para aclarar conceptos, supongamos que dos deudores se han
obligado solidariamente ante tres acreedores a entregarles un automó-
vil determinado. Pero la obligación no puede ser exigida a todos los
deudores en el mismo plazo, ni todos los acreedores pueden exigir el
cumplimiento de la obligación en el mismo plazo. Supongamos tam-
bién que estos plazos son suspensivos, y que el primer deudor deberá
entregar el automóvil sólo a partir del 1 de abril y el segundo deudor,
sólo a partir del 31 de mayo; mientras que, por otro lado, el primero de
los acreedores no podrá exigir el cumplimiento de la obligación, sino a
partir del 1 de abril, mientras que el segundo y tercer acreedores sólo
lo podrán hacer a partir del 31 de mayo.
El día 1 de abril ocurrirá que sólo uno de los deudores estará obli-
gado a ejecutar la prestación y que sólo uno de los acreedores podrá
cobrarla. El otro deudor no podrá ni deberá ejecutarla, en la misma
medida en que los otros dos coacreedores solidarios no podrán exigir
su cumplimiento en esa fecha.
Pero si el primer acreedor decide exigir el cumplimiento de la obli-
gación, sólo podrá hacerlo respecto del deudor cuyo plazo suspensivo
ha vencido (el 1). De ocurrir esa situación, este deudor se encontrará
en la obligación de entregar (pagar) el íntegro de la deuda contraída,
vale decir, el automóvil, no pudiendo oponerse a dicho cumplimiento
invocando la situación de que su codeudor y los otros dos coacreedores
se han obligado con modalidades diferentes. Siguiendo la norma del
artículo 1184 del Código Civil Peruano, en su primer párrafo, la soli-
daridad no queda excluida por tal circunstancia.
En virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1184,
vemos que los acreedores no podrán exigir a ninguno de los deudores
(ni siquiera a aquel cuyo plazo ya venció) el cumplimiento de la obliga-
ción; al igual que el deudor cuyo plazo no ha vencido, quien no deberá
cumplir frente a ninguno de los acreedores (ni aun respecto a aquel
cuyo plazo suspensivo ya venció). Y exactamente lo mismo sucederá si
nos encontramos ante condiciones suspensivas.
Si se tratase de una obligación indivisible y solidaria, no existiría
problema, ya que en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del
artículo 1181, sería de aplicación la norma del artículo 1184. Y lo mismo
ocurriría si la obligación fuese indivisible y mancomunada, por remisión
del citado artículo 1181.
5. CLASES DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Existen tres clases de solidaridad: La solidaridad activa, la soli-
daridad pasiva y la solidaridad mixta.
La solidaridad activa, poco usual, es aquélla en la que existe plu-
ralidad de acreedores solidarios ante un deudor común. Esta clase de
solidaridad nace de la voluntad de las partes —aunque teóricamente

también podría ser legal—.
El artículo 1185 regula la manera en que este tipo de obligación
solidaria se cumple. Su texto es el siguiente:
Artículo 1185.– «El deudor puede efectuar el pago a cualquiera
de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado
sólo por alguno».
La solidaridad pasiva es aquélla en la cual existe pluralidad de
deudores obligados solidariamente frente a un acreedor común. Esta so-
lidaridad surge, por lo general, del pacto entre las partes y de la ley.
Hay solidaridad pasiva cuando la prestación debida por varios
deudores puede ser íntegramente exigida a cualquiera de ellos. Se trata,
en consecuencia, de una obligación única a cargo de varios deudores,
de suerte que uno cualquiera puede ser obligado a efectuar un pago
íntegro, liberatorio para todos con relación al acreedor.
La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la ma-
yor seguridad: en lugar de un deudor único, habrá dos, tres o más; su
derecho de prenda general, en lugar de estar limitado a un patrimonio,
descansará sobre una serie de patrimonios.
Este tipo de solidaridad se encuentra regulado en el artículo 1186,
cuyo texto señala:
Artículo 1186.– «El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para
las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no
resulte pagada la deuda por completo».
La lectura de la citada norma nos permite percibir que la solidari-
dad pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de cumpli-
miento de la obligación, puesto que en caso de insolvencia de uno de
los codeudores, el acreedor podrá exigir la prestación a los otros; sólo
la insolvencia de todos los codeudores hará imposible, para el acreedor,
cobrar su crédito.
La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la más
sólida garantía personal. La solidaridad entre deudores, al lado de la
ianza, representa la más eicaz garantía personal del pago y el más

poderoso medio de crédito.
El tercer tipo de solidaridad, llamada solidaridad activa y pasiva o
solidaridad mixta, implica la existencia de una pluralidad de acreedores
y de deudores solidarios. Esta última clase es la menos frecuente.
Lo anterior nos permite señalar que cuando se habla de la utilidad
de la solidaridad, se hace referencia fundamentalmente a la solidaridad
pasiva y a la solidaridad mixta; ello, en tanto lo más importante en ma-
teria de obligaciones solidarias es encontrarnos frente a una pluralidad
de patrimonios en la parte pasiva de la obligación.
En la solidaridad activa no hay ventajas porque cualquiera que
fuera el número de acreedores, ello en nada cambiaría los beneicios
para cobrar fácil y expeditivamente, salvo que exista un solo deudor y
que ese deudor sea insolvente.
En un supuesto como el planteado, la utilidad de la solidaridad
se referirá fundamentalmente a las facilidades de representación para
cobrar que tendrán los acreedores, pero no a los patrimonios que pue-
den atacar.
Esta situación es distinta en los casos en que la solidaridad es
pasiva o mixta. En tales supuestos, los acreedores o el acreedor común
tienen frente a sí una pluralidad de patrimonios, es decir la posibilidad
de exigir el cumplimiento de la obligación a más de un sujeto, a más
de un patrimonio.
Como es evidente, lo anterior no signiica que necesariamente dos
o más patrimonios sean mejor que uno. Podría ocurrir que los deudo-
res sean personas insolventes y, en consecuencia, que el acreedor o los
acreedores no tengan la posibilidad de cobrar la prestación a la que
tienen derecho. Caso contrario ocurriría si se tratase de un solo deudor
que sí cuenta con solvencia económica.
Aclarado este concepto no podemos negar que por una cuestión
estadística, usualmente el o los acreedores tendrán mayores proba-
bilidades de cobrar cuando haya pluralidad de deudores, trátese de
la solidaridad pasiva o mixta. El o los acreedores tendrían, lo reitera-
mos, más patrimonios contra los cuales dirigirse para hacer efectiva
su obligación.
Durante mucho tiempo, cuando se intentó explicar la naturaleza

jurídica de la solidaridad, ésta se quiso entender a través de la igura
de la representación. Así, se sostenía que en esencia la solidaridad era
una especie de representación.
Esa teoría, sin embargo, ya no se encuentra vigente, y hoy la
naturaleza jurídica de la solidaridad sólo se entiende a través de la
solidaridad misma. No hay otra igura que explique a la solidaridad,
simplemente porque —como lo reconocen la doctrina, la legislación y
la jurisprudencia— ella es una igura con autonomía conceptual.
Por último, resulta conveniente resaltar que en las obligaciones
solidarias, si bien es cierto que se le puede exigir el íntegro a cualquiera
de los deudores de la prestación, no es menos cierto que el o los acree-
dores no tienen la obligación de cobrar ese íntegro. Los acreedores
podrían aceptar un pago fraccionado, a menos que se desnaturalice la
prestación.
En buena cuenta, el hecho de que una obligación sea solidaria no
impide cobrar de manera fraccionada, salvo que la obligación fuese
indivisible por la naturaleza de la prestación o por la teoría de los múl-
tiplos, casos en los cuales, obviamente, no cabría pago fraccionado.
En una obligación indivisible y solidaria, sólo se podría cobrar
parcialmente si la indivisibilidad fuese icticia, esto es, cuando la pres-
tación fuese divisible por naturaleza, pero indivisible por pacto.
Cabe advertir que de aceptar el pago fraccionado, al acreedor
le convendría efectuar una reserva en el recibo, pues de lo contrario
el cobro implicaría una renuncia a la solidaridad respecto de ese
deudor.
Resulta necesario aclarar que cuando hablamos de «renuncia a la
solidaridad», no nos estamos reiriendo a la renuncia a la solidaridad
con respecto a todos los deudores, sino a la renuncia respecto de aquél
a quien se le recibió su parte en la relación interna.
Precisa aclararse que la reserva de la solidaridad no implica que
se tengan que agotar las vías para cobrar a los demás deudores y recién
volver a cobrar el saldo al deudor respecto del cual se efectúo la reserva.
El o los acreedores se encuentran facultados para cobrarle directamente
y en cualquier momento dicho saldo.
6. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA

El artículo 1187 del Código Civil regula la transmisión mortis causa
de la obligación solidaria:
Artículo 1187.– «Si muere uno de los deudores solidarios, la deu-
da se divide entre los herederos en proporción a sus respectivas
participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores
solidarios».
La lectura de la referida norma nos permite advertir que la obli-
gación solidaria no se hereda en la misma condición, sino en calidad
de mancomunada. En vista de que ya hemos estudiado este tema de
manera detallada al desarrollar las relaciones entre el Derecho Sucesorio
y el Derecho de Obligaciones, remitimos al lector a lo allí expuesto con
ocasión de nuestro análisis del artículo 1177 del Código Civil.
7. SUPUESTOS DE NOVACIÓN, COMPENSACIÓN, CONDO-

NACIÓN Y TRANSACCIÓN TOTAL DE LA OBLIGACIÓN,
PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMÚN Y UNO DE LOS
DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
El artículo 1188 del Código Civil plantea numerosos supuestos de
actos susceptibles de celebrarse entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, respecto de la totalidad de la obligación, y las consecuencias
que dichos actos acarrean sobre los demás codeudores de la obligación,
con respecto al deudor que los practicó:
Artículo 1188.– «La novación, compensación, condonación o tran-
sacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos
y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes:
1.– En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su
parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría
correspondido en la nueva obligación.
2.– En la compensación, los codeudores responden por su parte.
3.– En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores.
4.– En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por

su parte en la obligación original o por la proporción que les habría
correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción».
A decir de Alterini, Ameal y López Cabana,113 a través de dichos
actos, que son modos extintivos de las obligaciones, se produce la pro-
pagación de sus efectos a los demás codeudores. Ésta es precisamente
la regla consignada en el primer párrafo del artículo 1188 del Código
Civil. La novación, compensación, condonación o transacción entre
el acreedor y uno de los codeudores solidarios, respecto de toda la
obligación, libera a los otros codeudores. Esta norma es de claridad
meridiana. Merecen análisis meditado, en estos supuestos, las rela-
ciones jurídicas surgidas entre el codeudor que practicó tales actos y
los demás codeudores.
El primer supuesto señalado por el artículo 1188 es el de la no-
vación. Por la novación se sustituye una obligación por otra (artículo
1277, primer párrafo, del Código Civil). Según Giorgi,114 en el caso de
la novación entre el acreedor y un deudor solidario, este acto libera a
todos los coobligados, pero el acreedor tiene el derecho de subordinar
la novación a la condición de que los demás deudores solidarios tomen
parte en ella y consientan la nueva obligación. En tal supuesto —opina
Giorgi—, si el acreedor exige esta adhesión, y los codeudores rehúsan
adherirse al nuevo convenio, subsiste la obligación anterior. Si, por
el contrario, los codeudores se adhieren a la novación, es necesario
saber si la nueva obligación será igualmente solidaria. Expresa Giorgi
que lo será si el acreedor, en el acto de novar, se cuidó de estipular
expresamente la solidaridad; en caso contrario será a prorrata, por-
que la novación extingue del todo la primitiva obligación, haciendo
nacer una completamente nueva, en la que readquiere su imperio la
regla de que la solidaridad no se presume, sino que debe pactarse
expresamente.
Comenta el citado autor italiano que la doctrina francesa coincide
en señalar que el acreedor, al celebrar novación con un deudor solida-
rio, no puede, sin el asentimiento de los demás deudores, conservar en
113
ALTERINI, Atilio Aníbal, Óscar José AMEAL y Roberto M. LÓPEZ CABANA. Op. cit., tomo
II, pp. 218 y 219.
114
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 151-153.
garantía de la nueva obligación los privilegios y las hipotecas de los

bienes mismos, pero niega que les esté prohibido conservar los privi-
legios e hipotecas cuando concurra el asentimiento de los deudores, a
los que pertenezcan los bienes sujetos a los privilegios y a las hipotecas,
ratiicándose en la opinión del propio Pothier.
Sin embargo, Giorgi considera que la opinión de Pothier es una
aplicación inoportuna de los principios rigurosos del ius civile romano;
recuerda que, en efecto, la novación entre los romanos se veriicaba
mediante stipulatio, y como a la stipulatio acompañaban siempre efec-
tos rigurosos, determinaba necesariamente la extinción completa de la
obligación y de todos sus accesorios, salvo si el deudor hubiese consen-
tido en impedir la extinción de estos accesorios, en cuanto de él podía
depender; pero conservar una hipoteca sobre los bienes no propios
del deudor, si bien propios de sus codeudores, no podía ciertamente
depender de él.
Agrega Giorgi que no hubiera sobrevenido, por otra parte, este
efecto riguroso, si los romanos hubiesen conocido la posibilidad de no-
var mediante un pactum; precisa además que no debería sobrevenir para
nosotros, ya que las rigurosas consecuencias de la stipulatio no tienen
razón de ser en el Derecho moderno, y no es dable entender por qué el
acreedor, que podría hacer lo más, esto es no consentir la novación y
mantener así la obligación personal del codeudor solidario, cuyos bienes
estén sujetos a hipoteca, no pueda hacer lo menos, o sea desligar con la
novación al deudor solidario de la obligación personal, pero conservar
la garantía hipotecaria sobre sus bienes, pues los principios de Derecho
vigentes sobre hipotecas permiten la subsistencia del vínculo hipotecario
sobre bienes de un tercero.
Supongamos que existe una obligación entre tres codeudores
y un acreedor común, por la cual se le deben 60,000 nuevos soles. El
primero de dichos deudores acuerda con el acreedor común novar la
integridad de la obligación, para que ya no se deban los 60,000 nuevos
soles, sino un automóvil Mercedes Benz usado (que vale 75,000 nuevos
soles). De conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 1188,
bajo comentario, los otros codeudores responderán, a su elección, por
su parte en la obligación primitiva (es decir, por 20,000 nuevos soles
cada uno) o por la proporción que les habría correspondido en la nueva
obligación, vale decir, por un monto de 25,000 nuevos soles cada uno.
En este caso, evidentemente, preferirán entregar a su codeudor que

efectúo dicha novación, la cantidad de 20,000 nuevos soles cada uno,
correspondiente a su parte en la obligación originaria, por ser menor
al valor de los 25,000 nuevos soles que correspondería a cada uno en
la nueva obligación.
El segundo supuesto del artículo 1188 del Código nacional es el
de la compensación (inciso segundo). Por la compensación se extinguen
las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungi-
bles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que
hayan sido opuestas la una a la otra; no opera la compensación cuando
el acreedor y el deudor la excluyan de común acuerdo (artículo 1288
del Código Civil).
Supongamos, dentro del mismo ejemplo planteado por nosotros
para el caso de la novación, que uno de los deudores haya compensado
la totalidad de la deuda mantenida por él y sus dos codeudores con el
acreedor común; y que dicha compensación de la deuda que ascendía
a 60,000 nuevos soles, se hubiese efectuado frente a otra obligación que
mantenía dicho acreedor (deudor en otra obligación) ante el codeudor
(acreedor en otra obligación) por un monto de 60,000 nuevos soles. En
este caso, los codeudores que no practicaron el acto de la compensación,
simplemente no responderán por nada frente al acreedor común, ya que
luego de efectuada la compensación, ésta ha sido total (por el íntegro
de ambas deudas), pero deberán restituir sus partes a quien opuso la
compensación.
En cambio, en una obligación solidaria, si la compensación no
hubiese sido por el total, sino que el acreedor común —en otra hipóte-
sis— debiese a los mismos codeudores la suma de 54,000 nuevos soles,
en este caso, como resultado de la compensación, se tendría por reducida
la obligación, por parte de los tres deudores hacia el acreedor común,
a un monto de 6,000 nuevos soles.
En tal caso, y debido al acto celebrado por un deudor frente al
acreedor común, los otros codeudores ya no deberían cada uno, en la
relación interna, 20,000 nuevos soles, sino sólo 2,000 nuevos soles, pues
éste será el resultado de la obligación reducida, quedando obligados,
sin embargo, a mérito de la solidaridad, por 6,000 nuevos soles frente
al acreedor común.
Si uno de los codeudores solidarios opone la compensación al

acreedor por el íntegro de la prestación, de la que es titular, y, por
tanto, tal acreedor ve completamente satisfecho su crédito, el codeu-
dor que compensa se subroga al antiguo acreedor, por mandato del
artículo 1260, inciso 1, del Código Civil, aplicándose, para resolver sus
relaciones jurídicas con quienes fueron sus codeudores, las reglas del
pago con subrogación y las previstas por el artículo 1204, relativas a la
solidaridad, a las que remite el artículo 1263.
Si la subrogación opera sólo parcialmente, esto es, si el codeudor
solidario compensa su parte y algo más, quedando un remanente en
favor del acreedor, se aplican las reglas del artículo 1264 (subrogación
parcial), y, además, las normas citadas en el párrafo precedente.
Nótese que para este caso, a diferencia del de novación de la
totalidad de la obligación, el Código Civil no otorga alternativa a los
codeudores; y esto es natural, pues siempre el resultado de la com-
pensación de las obligaciones será el de la extinción de la que alcance
menor monto o, en todo caso, el de la extinción total de ambas si su
cuantía fuera igual.
El inciso tercero del artículo 1188 plantea el supuesto de la condo-
nación de la totalidad de la deuda, por acuerdo concertado entre uno
de los codeudores y el acreedor común.
Es efecto de la condonación que se extinga la obligación, sin per-
juicio del derecho de tercero (argumento del artículo 1295 del Código
Civil). La condonación implica el perdón de la deuda, y como el artículo
1188 tiene por supuesto el que se trate de la totalidad de la deuda la
que constituya objeto de dicho pacto, el efecto será que la obligación se
habrá extinguido para todos los deudores, incluso para aquellos que no
participaron del acto de condonación (los otros dos), quienes también
resultan beneiciados, pues nada deberán.
Adicionalmente podríamos decir que, como no se puede imponer a
nadie una condonación, esto es, un acto de beneicencia o de liberalidad,
podría darse el caso de que uno de los codeudores no acepte tal condo-
nación. Sin lugar a dudas, el espíritu del inciso tercero del artículo 1188 es
que los codeudores acepten la condonación practicada por su codeudor
y el acreedor común, y que, en caso contrario, puedan cumplir con su
parte. Llegamos a esta conclusión porque es éste, a su turno, el texto y el
espíritu de las normas que sobre condonación prevé el Código.
Y también tenemos el caso de la transacción (inciso cuarto del

artículo 1188 del Código Civil Peruano). Por la transacción las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudo-
so o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o inalizando
el que está iniciado (artículo 1302, primer párrafo, del Código Civil).
Sobre este punto, Giorgi115 anota que el Derecho Romano no determinó
los efectos de la transacción con relación a la solidaridad; precisa, sin
embargo, que en el Derecho moderno no cabe duda, y lo enseñan casi
todos los tratadistas, acerca de que una transacción onerosa estipulada
por la deuda entera entre el acreedor y un deudor solidario, no puede
nunca recaer en perjuicio de los codeudores; en tanto que, por el con-
trario, una transacción integral beneiciosa puede resultar en favor de
estos últimos, con tal de que quieran aprovecharse de ella.
En el ejemplo que estamos utilizando para efectos del análisis
del artículo 1188, ubiquémonos en la hipótesis de que uno de los tres
codeudores celebrara una transacción con el acreedor sobre la totalidad
de la deuda. De esta transacción (que supone que dicha deuda constitu-
ye un asunto dudoso o litigioso) pueden derivarse dos consecuencias:
o que el monto debido como resultado de la transacción sea mayor al
que el originalmente creían deber los codeudores, o que sea menor.
En tal sentido, los codeudores responderán, a su elección, por su parte
en la eventual obligación original o por la proporción que les habría
correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción. Eviden-
temente, si el resultado de la transacción es por monto menor al que se
consideraban obligados, preferirán responder por dicho resultado; y si,
por el contrario, resulta siendo un monto mayor, preferirán responder
por su eventual participación en la obligación originaria.
Adicionalmente, podríamos decir que la anterior no es la única
interpretación posible del texto del inciso cuarto del artículo 1188 del
Código Civil. Debe entenderse también que si un codeudor no ha
intervenido en la transacción o no se acoge a ella, al hablarse de su
parte en la obligación original, que para él continuaría siendo dudosa
o litigiosa, tendría el derecho de no acogerse a tal transacción y litigar
sobre su parte respecto a la supuesta obligación original. De otra ma-
nera tendría que acogerse a la transacción o pagar el íntegro de lo que
115
—precisamente— para él es dudoso o litigioso, pero respecto de lo cual

él no quiere transigir.
Otro problema de interpretación surgiría en la última de las hipó-
tesis previstas en el párrafo anterior, si la prestación dudosa o litigiosa
es indivisible y uno de los codeudores quiere litigar. ¿Cómo respondería
si pierde el juicio?
Si, por ejemplo, tres deudores («D1», «D2», «D3») se han obligado
frente al acreedor común («A»), a entregarle un automóvil que vale
30,000 nuevos soles.
Luego, por considerar que la obligación mencionada tiene el
carácter de dudosa o litigiosa, «D1» y «D2» transigen pagando 5,000
nuevos soles cada uno.
Supongamos, además, que «D3» sostiene que nada debe y que
preiere ir a juicio. «D3» pierde el juicio y es condenado a pagar el auto
debido originalmente. En estricto cumplimiento del mandato judicial,
«D3» deberá entregar el auto al acreedor común.
En un primer razonamiento se podría sostener que «D3» no ten-
dría ningún derecho que reclamar a «D1» y «D2», y que no se estaría
conigurando un supuesto de enriquecimiento sin causa a favor del
acreedor y en perjuicio de «D3», porque litigó y ese fue el resultado
del juicio.
Sin embargo, el razonamiento anterior podría ser combatido adu-
ciéndose que esta situación propiciaría la comisión de fraudes entre el
acreedor común y los codeudores que transigieron con él, en cuyo caso
«D3» sí tendría derecho a plantear acciones de restitución.
No obstante ello, opinamos que el razonamiento más adecuado
sería el de considerar que si «D3» perdiese el juicio frente al acree-
dor común, debería ser obligado únicamente al pago de su parte (en
dinero), lo que equivale a decir, dentro del ejemplo, 10,000 nuevos
soles.
Esta última sería la solución adecuada al tema, la misma que con-
cordaría plenamente con lo dispuesto en los incisos primero y segundo
del artículo 1188 del Código Civil.
Antes de concluir nuestro análisis de los cuatro incisos del ar-
tículo 1188, podríamos decir que en el deudor que practicó los actos
previstos por los incisos primero, segundo y cuarto, así como en los
otros codeudores solventes, recaería la eventual insolvencia de algún
codeudor.
Asimismo, cabe señalar que si la obligación fuese indivisible y
solidaria, no habría problema, ya que sería de aplicación el artículo 1188,
en virtud de que es una norma propia de la solidaridad, y lo dispuesto
por el artículo 1181, segundo párrafo, del Código Civil.
Y si la obligación fuese divisible y solidaria o indivisible y manco-
munada, también sería aplicable la norma del artículo 1188, directamen-
te en el primer caso, y por remisión del artículo 1181, primer párrafo,
en el segundo caso.
8. SUPUESTOS DE NOVACIÓN, COMPENSACIÓN,

CONDONACIÓN Y TRANSACCIÓN PARCIAL DE LA
OBLIGACIÓN, PRACTICADOS POR EL ACREEDOR CO-
MÚN Y UNO DE LOS DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS
El artículo 1188 parte de la premisa de que el o los actos celebrados
entre el acreedor común y uno de los deudores solidarios se realizan
respecto de la totalidad de la deuda; sin embargo, podría ocurrir que
únicamente versen sobre parte ella. Tal hipótesis se encuentra contem-
plada en el artículo 1189 del Código Civil de 1984:
Artículo 1189.– «Si los actos señalados en el primer párrafo del
artículo 1188 se hubieran limitado a la parte de uno solo de los
deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha
parte».
El supuesto del artículo 1189 es que se practique alguno de los
actos señalados en el primer párrafo del artículo 1188, entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor común, pero que no esté referido
a la totalidad de la deuda (acreencia), sino solamente a la porción de la
misma correspondiente al codeudor que llega a dicho acuerdo con el
acreedor común, prescribiendo que en estos casos los otros no quedan
liberados sino en cuanto a dicha parte.
En tal sentido, el artículo 1189 contempla los supuestos de nova-
ción, compensación, condonación y transacción.
Podríamos decir, siguiendo el ejemplo antes desarrollado, que si

uno de los codeudores novase su parte en la obligación con el acreedor
común, y ya no debiera 20,000 nuevos soles, sino veinte toneladas métri-
cas de trigo, ese acto no tendría efecto sobre los demás codeudores. Ellos
no quedarían liberados sino en cuanto a dicha parte, lo que equivale
a decir que los otros dos codeudores (quienes no formaron parte del
pacto), ya no deberían solidariamente 60,000 nuevos soles, sino sólo la
suma de 40,000 nuevos soles, pues la porción correspondiente al deudor
que novó, dejó de formar parte de la obligación originaria. Todo ello,
desde luego, en la medida en que la deuda, en las relaciones internas
entre los codeudores, sea por partes iguales.
Si se tratase de un supuesto de compensación, y uno de los deu-
dores compensase con el acreedor común su parte en la obligación, los
otros, igualmente, sólo deberían de manera solidaria 40,000 nuevos
soles, y ya no los 60,000 nuevos soles originales.
En consecuencia, cuando la compensación opera sólo respecto de
uno de los codeudores solidarios, por ser el único que mantiene una
acreencia con el acreedor común, dicho codeudor se libera por su par-
te, a mérito de la compensación; el crédito del acreedor se ve reducido
por la parte que compensó; los otros codeudores continuarán como
solidarios, pero detrayendo la parte de aquél que compensó; y si algu-
no de estos codeudores es insolvente, también tendría que concurrir
a cubrir tal falencia económica el codeudor que se vio liberado por la
compensación, en proporción a su porcentaje respecto al íntegro de la
prestación original. Se trata, pues, de una simple aplicación de las reglas
sobre obligaciones solidarias.
Si estuviésemos ante una condonación entre uno de los codeu-
dores y el acreedor común, esto equivaldría a que el acreedor per-
donase (con el asentimiento del deudor) la parte de la deuda de este
último con aquél; pero dicho perdón no se extiende a las porciones
correspondientes a los otros dos codeudores, razón por la cual, si se
perdonase el pago de los 20,000 nuevos soles correspondientes al co-
deudor que negoció con el acreedor, los otros dos codeudores ya no
deberán los 60,000 nuevos soles originarios, sino el monto resultante
de la resta de esos 60,000 nuevos soles de los 20,000 nuevos soles
condonados, vale decir, 40,000 nuevos soles, tal como ocurre en los
supuestos anteriores.
Anota Giorgi116 que, a pesar de que los autores, en su mayoría, no

se ocupan del supuesto en el cual el acreedor celebre una transacción
parcial, es decir, restringida a la parte del deudor con el que transige,
se maniiesta contrario a esta hipótesis, ya que considera que en este
caso la transacción, dado que sea beneiciosa al deudor que transige,
sólo podrá invocarse por sus codeudores en la parte del deudor que ha
transigido, y considera que el acreedor deberá, dirigiéndose contra los
demás, deducir la parte del deudor con el que celebró la transacción, ya
que si no hiciere esto perdería el deudor lo conseguido por la transacción,
desde el momento en que los otros codeudores recurrirían contra él.
El Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 1189, contempla el
supuesto a que alude Giorgi, resolviendo el tema airmativamente. De
este modo, si se tratase de una transacción entre uno de los codeudores
y el acreedor común, sobre la porción de la deuda de aquél, ocurrirá
lo mismo que en los tres ejemplos anteriores, vale decir, que el deudor
que negoció solamente deberá el resultado de su transacción con el
acreedor, mientras que los otros codeudores deberán solidariamente
40,000 nuevos soles.
En adición a lo expuesto, debe airmarse que el deudor que prac-
ticó los actos a que se reiere el artículo 1189 quedaría obligado por la
eventual insolvencia de alguno de sus codeudores.
Por lo demás, nada se opone a que simultánea o sucesivamente
se practiquen, respecto a una relación obligacional, la novación, la
compensación, la condonación y la transacción.
Si un codeudor ejecuta alguno de los actos previstos por el primer
párrafo del artículo 1188, a los que se reiere el artículo 1189, por una
prestación diminuta en relación a la que le corresponde dentro de las
relaciones internas con sus codeudores, tales actos liberarán a ese co-
deudor tan sólo por la prestación diminuta a cumplir, pero continuará
como obligado solidario respecto al saldo del íntegro de la prestación.
Si alguno de sus codeudores es insolvente, se aplicarán las reglas del
artículo 1204.
Si el codeudor negocia sobre más de su parte, pero por menos del
total, se aplicará respecto de la parte del codeudor que negoció lo previsto
116
por el artículo 1189, mientras que por el exceso será de aplicación —mutatis
mutandis— lo previsto por el numeral 1188 del Código Civil.
Y si los actos previstos por el artículo 1189 se efectuasen por dos
o más codeudores, quedando otros codeudores obligados, todos estos
codeudores quedarán obligados por el saldo, pero las relaciones internas
entre los codeudores se regularán de acuerdo con sus porcentajes en la
obligación. Si alguno es insolvente se aplicará, sin duda, lo dispuesto
por el artículo 1204.
Para concluir, debemos señalar que si la obligación fuese indi-
visible y solidaria, la norma del artículo 1189 debería ser inaplicable,
por la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo dispuesto por el
segundo párrafo del artículo 1181, en el sentido de que si la obligación
fuese solidaria e indivisible, se aplican las reglas de la solidaridad. En-
tendemos este principio como regla, pero la misma tiene excepciones,
las que se derivan de la naturaleza propia de la indivisibilidad. Por
otra parte, si la obligación fuese divisible y solidaria sería de aplicación,
desde luego, el artículo 1189.
9. EXTINCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD ENTRE

EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES
A diferencia de los artículos 1188 y 1189 del Código Civil, que
se reieren a la solidaridad pasiva, el artículo 1190 regula los casos de
solidaridad activa:
Artículo 1190.– «Cuando los actos a que se reiere el artículo
1188 son realizados entre el deudor y uno de los acreedores
solidarios sobre la totalidad de la obligación, ésta se extingue
respecto a los demás coacreedores. El acreedor que hubiese efec-
tuado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda,
responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la
obligación original.
Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a
uno solo de los acreedores, la obligación se extingue únicamente
respecto a dicha parte».
El primer párrafo de esta norma contempla el supuesto en el cual
los actos de novación, compensación, condonación o transacción se
realicen entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor común,

sobre la totalidad de la obligación.
La solución que plantea el artículo 1190 del Código, en su pri-
mer párrafo, es que la obligación se extingue respecto de los demás
coacreedores (aquellos que no participaron en dichos actos con el
deudor común), a diferencia de la solución prevista para los casos de
indivisibilidad, regidos por el artículo 1179.
El precepto dispone, asimismo, que el acreedor que hubiese
efectuado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda,
responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obli-
gación original.
Con respecto a la novación, dice De Gásperi117 que en este punto
también se apartó el moderno Derecho Civil Francés de los principios
romanos, lo que se explica por la pluralidad de vínculos y la idea de
representación en la solidaridad, preconizada por los redactores del
Código Francés, sus exégetas y grandes comentaristas, para quienes,
especie de dación en pago la novación, una de cuyas consecuencias es
la pérdida de las garantías de la obligación primitiva, no puede ella ex-
tinguir sino la parte del acreedor que la hizo. Pero recuerda De Gásperi
que Aubry y Rau, apartándose, a su vez, de esta doctrina, enseñan que
si la novación consentida por uno de los acreedores solidarios fuese
provechosa a los otros, pueden éstos invocarla; doctrina que, admitida
por Rodiére, Giorgi y Larombiére es, empero, combatida por Demolom-
be, Barde y otros, quienes, fundados en el principio según el cual las
convenciones no producen efecto sino entre sus otorgantes, juzgan la
novación, consentida por uno de los acreedores solidarios con el deu-
dor, como res inter alios acta respecto de los otros, agregando, además,
el argumento francés de la limitación del mandato recíproco que los
acreedores se conieren en la solidaridad.
El Código Civil Peruano de 1984 se adhiere a los principios sos-
tenidos por Aubry y Rau.
Supongamos, a manera de ejemplo, que un deudor se hubiera obli-
gado frente a tres coacreedores solidarios a la entrega 60,000 nuevos soles;
que uno de los acreedores hubiese novado la totalidad de la obligación,
117
DE GÁSPERI, Luis. Op. cit., tomo II, pp. 86 y 87.
acordando con el deudor común que ya no se entregarán los 60,000 nuevos

soles pactados originariamente, sino un automóvil Mercedes Benz, usado,
cuyo valor es de 75,000 nuevos soles. En este caso, el acreedor que novó
responderá frente a los otros dos acreedores solidarios de la parte que les
correspondía en la obligación original. Esto equivale a decir que cada uno
de los dos acreedores deberá recibir 20,000 nuevos soles de quien novó.
Si uno de los coacreedores hubiese compensado la totalidad de
la obligación con el deudor común, dicho acreedor deberá restituir a
cada uno de los otros dos coacreedores, en el mismo ejemplo propues-
to, la suma de 20,000 nuevos soles, pues esta cantidad era aquélla que
inicialmente se pactó.
Si el acto celebrado entre uno de los coacreedores y el deudor
común fuese una condonación sobre la totalidad de la deuda, resulta
evidente que ella no deberá perjudicar, en manera alguna, a los coacree-
dores que no negociaron y celebraron dicho pacto, razón por la cual
el acreedor que condonó la obligación al deudor común deberá a cada
uno de sus coacreedores la cantidad de 20,000 nuevos soles, monto del
cual eran acreedores en la obligación originaria.
Si uno de los coacreedores y el deudor común, en in, transigieran
sobre la totalidad de la deuda, el acreedor que transigió cobrará al deu-
dor común lo resultante de dicha transacción, pero deberá a sus otros
dos coacreedores la cantidad originaria, aunque sea dudosa o litigiosa,
al igual que en los tres casos anteriores.
La solución del Código Civil coincide con la opinión de José León
Barandiarán,118 cuando expresa lo siguiente: «Y es que, como regla de
obvia justiicación, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumen-
tando sus responsabilidades (en tal sentido el artículo 165 del Código
de las Obligaciones suizo); como tampoco en caso de solidaridad por
concurrencia de acreedores sería admisible convenio alguno de los
coparticipantes credendi con el deudor común, que disminuyese o per-
judicase en alguna forma los derechos de los otros acreedores».
También debemos señalar qué pasaría si uno de los coacreedores
solidarios cobrara el íntegro de la deuda.
118
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., tomo II, p. 164.
En este caso el acreedor deberá responder frente a sus otros coacree-

dores, en cuanto a las partes o valores que les correspondía recibir a cada
uno de ellos. Si bien uno de los coacreedores puede cobrar el íntegro, esto
no signiica que sólo a él le pertenezca el total de la prestación cobrada.
Ello podrá ser así si la obligación se constituyó en su exclusivo interés,
pero podrá no serlo, caso en el cual deberá restituir a cada uno de sus
coacreedores las partes o porciones que les correspondan.
Además, conviene mencionar que la solución dada al tema de la
extinción total de la deuda es distinta en el caso de las obligaciones indi-
visibles (artículo 1176) y en el caso de las obligaciones solidarias (artículo
1190). En el primer supuesto el deudor puede exigir, para cumplir con
los otros acreedores de prestación indivisible, que éstos reembolsen o le
garanticen el reembolso de la parte de la prestación objeto de los actos
previstos por el precepto, salvo que todos los coacreedores, conjunta-
mente, reciban el pago. En el segundo, no se exige tal requisito. Ello
obedece, desde luego, a las distintas consecuencias jurídicas, respecto
del pago, entre las obligaciones indivisibles y solidarias. Las prestacio-
nes indivisibles o son cobradas por todos los acreedores o son cobradas
por alguno, pero garantizando el pago de su parte a los demás. En las
obligaciones solidarias cualquiera de los acreedores puede cobrar el
íntegro, sin restricción alguna.
Debemos expresar, además, que si la obligación fuese indivisible y
mancomunada, regiría el artículo 1179, por ser de aplicación a las obliga-
ciones indivisibles; si fuese divisible y solidaria, no sería de aplicación el
artículo 1179, ya que sólo está referido a la indivisibilidad, sino el artículo
1190, primer párrafo, sobre solidaridad; y si fuera indivisible y solidaria,
se aplicaría el artículo 1190, por ser norma propia de la solidaridad, y,
además, por la remisión del segundo párrafo del artículo 1181.
El segundo párrafo del artículo 1190 del Código Civil Peruano se
reiere a un supuesto similar al del primer párrafo del mismo artículo,
pero para el evento de que dichos actos se realicen no sobre la totali-
dad de la acreencia, sino solamente sobre la parte correspondiente al
coacreedor solidario. Esto trae como consecuencia que la obligación se
extinga únicamente respecto a la parte del acreedor que celebró dicho
acto. El deudor seguirá obligado frente a los otros coacreedores a pa-
garles solidariamente la cantidad de 40,000 nuevos soles —dentro del
ejemplo consignado al referirnos al primer párrafo del precepto—.
Si luego el deudor común deviene en insolvente, el coacreedor

que practicó los actos a que se reiere el segundo párrafo del artículo
1190 tendría que restituir a sus coacreedores la porción respectiva de
lo recibido. Consideramos que esta solución sería evidente, ya que de
optarse por el camino contrario se abrirían las puertas a eventuales
fraudes. Por lo demás, aquí se aplicaría, sin duda, lo previsto por el
artículo 1204 del Código Civil, que analizaremos más adelante.
Para concluir con este punto, precisa señalarse que si la obligación
fuese indivisible y solidaria, no debería aplicarse el artículo 1190, dada
la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo señalado por el segun-
do párrafo del artículo 1181. Y si fuese divisible y solidaria, sí sería de
aplicación el artículo 1190, dada la naturaleza de la divisibilidad.
10. EXTINCIÓN PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD POR

CONSOLIDACIÓN
El artículo 1191 del Código Civil de 1984 regula el supuesto de
consolidación en las obligaciones solidarias. Su texto es el siguiente:
Artículo 1191.– «La consolidación operada en uno de los acree-
dores o deudores solidarios sólo extingue la obligación en la parte
correspondiente al acreedor o al deudor».
Esta norma contempla, a su vez, los supuestos de solidaridad
activa y solidaridad pasiva.
Respecto de la solidaridad activa se establece que la consolidación
operada entre uno de los acreedores y el deudor común, solamente
extingue la obligación en la parte correspondiente a dicho acreedor. En
relación con la solidaridad pasiva ocurre algo similar, pero a la inversa,
puesto que la consolidación operada entre uno de los deudores y el
acreedor común, sólo extinguirá la obligación de dicho deudor, pero
no las de los demás, frente a los cuales dicho exdeudor se convertirá en
el nuevo acreedor; a diferencia del caso anterior, en que el exacreedor
se convertirá en deudor de los otros coacreedores.
León Barandiarán119 cita al jurista argentino Juan Antonio Bibi-
loni, cuando señala al respecto lo siguiente: «La unión en la misma
119
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., pp. 150 y 151.
persona del crédito y la deuda solidaria, produce una verdadera

extinción de ellas por imposibilidad orgánica. No se concibe que
un deudor se continúe debiendo a sí mismo. Si el acreedor es, por
ejemplo, heredero de uno de los deudores solidarios, no es heredero
solamente en la parte de éste en la deuda, es heredero en el todo. Y
no es deudor de una parte del crédito. Hay solidaridad: es deudor del
todo. La unión es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor
de todo. Establecer como lo hace el Código francés y lo repite nuestro
artículo 866 (se reiere Bibiloni al Código Civil Argentino), que sólo
hay extinción por la parte que se tiene según las relaciones internas
entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas.
La solidaridad, porque lo es, es una vinculación en la que no existen
partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja:
la de que cada obligado debe el todo. Por qué se ha comprometido
a ello, es asunto ajeno a la relación creditoria. Son negocios que ni
se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso,
exigió la prestación de uno por todos, y de todos por uno. A su vez,
el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones [...]
El deudor tendrá o no, en virtud de esa situación, una acción de re-
greso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor
percibió, o dejó de percibir, o no tendrá ninguno. Esa faz interna se
rige por las reglas de la relación que la engendra. No tienen nada que
ver con la solidaridad. Si es así, la confusión debe producir su efecto
sobre la obligación y debe producirlo sobre las relaciones interiores.
La superposición del crédito y la deuda decidirán la extensión de la
anulación recíproca. ¿Es por el todo? Por el todo; es la extinción, y en la
solidaridad no hay crédito ni deuda, sino por el todo [...] La confusión
extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse así; sólo
deja subsistente la acción de regreso, amparada por la subrogación en
los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unión
de esa calidad con la del deudor».
Como señalaba Pothier,120 cuando uno de los deudores solidarios
se ha convertido en único heredero del acreedor, la deuda no por esto
queda extinguida para los otros deudores, pues la confusión magis per-
sonam debitoris eximit ab obligatione, quam extinguit obligationem. Mas ese
120
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., p. 228.
deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla de los

otros deudores sino con deducción de la parte a que venía obligado vis
a vis de ellos; y si hay algún insolvente, debe, además, llevar la carga
de la parte que le toque en la porción del insolvente; se da lo mismo en
el caso inverso, esto es, cuando el acreedor se ha convertido en único
heredero de uno de los deudores solidarios.
Por último, debemos señalar que si la obligación fuese indivisible
y solidaria, sería de aplicación solamente el artículo 1191 del Código
Civil Peruano, en virtud de lo previsto por el segundo párrafo del artí-
culo 1181; si fuese divisible y solidaria no sería de aplicación el artículo
1178, ya que sólo está referido a la indivisibilidad, mas sí el artículo
1191 relativo a la solidaridad; y si fuese indivisible y mancomunada se
aplicaría, desde luego, el artículo 1178, referente a la indivisibilidad.
11. EXCEPCIONES PASIBLES DE SER OPUESTAS

El artículo 1192 del Código Civil Peruano de 1984, establece lo
siguiente:
Artículo 1192.– «A cada uno de los acreedores o deudores solidarios
sólo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y
las comunes a todos los acreedores o deudores».
En el Derecho Procesal se hace una distinción entre defensas y ex-
cepciones. Las primeras están destinadas a discutir el fondo del derecho
invocado por el demandante, por ejemplo, los vicios de la voluntad, el
haber pagado, etc. Las segundas, o sea las excepciones, se relacionan no
con el derecho de fondo del demandante, sino con alguna cuestión de for-
ma o de carácter previo; por ejemplo, la excepción de pleito pendiente.
Al hablar de excepciones, es evidente que la norma ha tomado
esta palabra no en su sentido técnico, sino en el sentido de defensa o de
medios de defensa de los cuales pueden valerse los codeudores solida-
rios para controvertir el derecho del acreedor. Así se explica que la ley
hable de excepciones comunes a todos los deudores y de excepciones
propias de cada uno de ellos.
De otro lado, debe señalarse que el artículo 1192 del Código Civil
tiene como función especiicar cuál es el régimen de las excepciones
respecto del tema de la solidaridad.
El sentido del Código, en materia de excepciones, es que sólo

podrán ser interpuestas a cada uno de los codeudores o coacreedores
solidarios aquéllas que les son personales, entendidas como las que
les afectan directamente, y no respecto de sus demás codeudores o
coacreedores. Dentro de este mismo razonamiento, le podrán ser inter-
puestas aquellas excepciones que lo afecten tanto a él como a sus otros
codeudores o coacreedores, denominadas comunes.
Al respecto, consideramos de utilidad citar algunos ejemplos que
ilustren el supuesto del artículo 1192.
Si uno de los codeudores aduce que el acto jurídico es nulo res-
pecto de él, porque lo celebró siendo un incapaz absoluto, la nulidad
no alcanzaría necesariamente a los demás, salvo que dada la natura-
leza del acto no resultasen aplicables los principios de nulidad parcial
establecidos por el artículo 223 del Código Civil.121 Si adujera que es
anulable respecto de él, por algún vicio de la voluntad, tampoco alcan-
zaría —necesariamente— a los otros. En cambio, si el codeudor adujese
que el acto jurídico celebrado es nulo por defecto de forma, ello sería
común, y por lo tanto alcanzaría a todos; y si el juez lo declarara nulo,
tal situación trascendería a los demás codeudores, conforme lo establece
el artículo 1193.
Los mismos ejemplos mencionados podrían servir para ilustrar
el caso de la pluralidad de acreedores.
El problema se presentaría si el deudor tiene éxito en su excepción
personal. Evidentemente los demás codeudores solidarios seguirían
siendo deudores por el íntegro, pero cabría formularnos la interrogante
de si tendrían o no alguna acción contra el liberado, dentro de lo que se
denomina «las relaciones internas entre los codeudores». Y el mismo
supuesto, pero a la inversa, podría ocurrir entre los coacreedores.
Por nuestra parte, consideramos que en caso de que un codeudor
se libere por oponer una excepción que le es personal, habría que dis-
tinguir si estamos en presencia de una obligación divisible o ante una
de carácter indivisible.
121
Artículo 223.– «En los casos en que intervengan varios agentes y en los que las prestaciones
de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un in común, la nulidad que afecte al
vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del acto, salvo que la participación
de ella deba considerarse como esencial, de acuerdo con las circunstancias».
Si estuviésemos en presencia de una obligación divisible, el resto

seguiría debiendo el total, pero con deducción de la parte correspon-
diente a dicho codeudor liberado. En caso de tratarse de una obligación
indivisible, tendríamos, a su vez, dos posibilidades. La primera consisti-
ría en que los restantes codeudores, no liberados, siguieran debiendo el
íntegro de la prestación original. Se consideraría que cualquier solución
que pase por otorgar alguna acción a los codeudores no liberados contra
el que se liberó oponiendo una excepción personal, sería injusta respecto
de este último, por la sencilla razón de que la ley lo facultó —dado el
vicio de origen existente— para liberarse de la obligación y así lo hizo.
Cabe precisar que si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas,
los codeudores restantes deberían cumplir con el pago del íntegro de la
contraprestación. La segunda posibilidad —aquélla en la que nosotros
creemos— pasa porque el codeudor que opuso la excepción personal
queda liberado, mientras que al otro u otros sólo se les puede reclamar
el valor del saldo. Pero como se trata de una prestación indivisible, el
acreedor que quisiera cobrarles el íntegro, debería restituirles (en dinero)
la porción del liberado por el vicio.
Por último, diremos que si la obligación fuese indivisible y solida-
ria, no habría problema, ya que regiría el artículo 1192, aplicable a los
casos de solidaridad e indivisibilidad. Y si la obligación fuese divisible
y solidaria, también se aplicarían los principios de la solidaridad pre-
vistos por el artículo 1192.
12. EFECTOS DE LA SENTENCIA

Resulta pertinente indicar que, aunque los límites de las reso-
luciones son desarrollados respecto de la noción de cosa juzgada, lo
cierto es que dichos conceptos pueden hacerse extensivos —como
de hecho lo hace la doctrina mayoritaria— a todas las resoluciones
judiciales.
Ana María Arrarte Arisnabarreta122 señala que el tema del límite de
la cosa juzgada —que, reiteramos, puede hacerse extensivo a los límites
de toda resolución irme— está vinculado a los alcances que debe tener
122
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Apuntes sobre los alcances de la autoridad de
la cosa juzgada en el Proceso Civil Peruano». En Doctrina contemporánea. Trujillo:
Editora Normas Legales, 2003, pp. 487 y 488.
lo resuelto de manera deinitiva en un determinado proceso, es decir,

a quiénes pueden alcanzar los efectos de la resolución y qué parte de
la misma tendrá carácter vinculante y obligatorio.
Así las cosas, se distinguen dos límites en las resoluciones, uno
subjetivo y otro objetivo. Para el caso analizado, nos interesa el primero
de ellos.
A efectos de entender la noción de límite subjetivo, debemos
señalar que una resolución produce dos grupos de efectos. Los efectos
directos, que se reieren a la contienda y que se limitan a las partes, por
ser éstas elementos de aquélla; y los efectos relejos, que se producen
frente a cualquier titular —parte o tercero— de una relación jurídica
en determinada conexión (de perjudicialidad o de concurrencia) con la
vencida en juicio. Lo normal es que estos efectos relejos se produzcan
frente a cualquiera —erga omnes— y lo excepcional es que se limiten a
las partes del juicio.123
Desde esta perspectiva, los límites subjetivos se pueden apreciar
de dos maneras:
a. Un efecto relejo, es decir, erga omnes, por el cual las decisiones
dictadas en los procesos judiciales deben ser reconocidas por todos
como decisiones dictadas en el proceso seguido entre las partes; es decir,
todos están obligados a reconocer lo juzgado entre las partes, aunque
no sean perjudicados por ello.
b. Un efecto directo, que alcanza a quienes deben soportar sus efec-
tos jurídicos. Éstos serán no sólo los participantes en el proceso, sino
también aquéllos que estuvieron en aptitud de participar y hacer uso de
su derecho de defensa, por haber sido emplazados con la demanda; o
quienes hayan sido instados a participar en el proceso a través, por ejem-
plo, de la denuncia civil o del aseguramiento de pretensión futura.
Como consecuencia de lo expuesto se puede airmar que la con-
cepción de los alcances subjetivos de una resolución en un proceso, al
menos civil, ya no sólo recae sobre las partes, sino también sobre aquellos
que hayan sido notiicados con la demanda por tener un vínculo con la
123
ARLAS, José. Citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto en La nulidad procesal en el
proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, Segunda edición, pp. 202-203.
pretensión, así como sobre todos los que deban reconocer la autoridad
de la resolución, claro está, basada en un debido proceso.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que el límite subjetivo de
la resolución implica que exista identidad entre las partes y los sujetos
que se vean afectados por ella, de manera tal que, en principio, una reso-
lución no debería afectar a terceros. Esta regla, como hemos adelantado,
admite excepciones, pues se acepta la afectación de los terceros cuyos
derechos dependen de los de las partes o de cuyos derechos dependen
los de las partes, siempre que hayan sido citados con la demanda.124
En esta línea de pensamiento, el artículo 123 del Código Procesal
Civil Peruano regula la cosa juzgada, estableciendo lo siguiente:
Artículo 123.- «Cosa juzgada […]
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas de-
riven su derecho. Sin embargo, se puede extender a los terceros
cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de
cuyos derechos dependen los de las partes si hubieran sido citados
con la demanda».
En general, entonces, el problema de los límites subjetivos de una
resolución, consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el
fallo perjudica o beneicia.
El punto de partida en esta materia reside en que, por principio,
los efectos de una resolución alcanzan tan sólo a los que han litigado;
quienes no han sido parte en el juicio anterior y, en consecuencia, no
han tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción que
forma parte del debido proceso, no son afectados por ella, y pueden
124
El profesor Juan Montero Aroca señala que el principio general es que la cosa juzgada
se limite a las partes del proceso; la sentencia dictada en un proceso entre dos personas,
no perjudica ni beneicia a las demás, que no pueden verse afectadas por la cosa juz-
gada; sólo excepcionalmente puede extenderse a quienes no han sido parte. (MONTERO
AROCA, Juan. Citado por Ana María ARRARTE ARISNABARRETA. Op. cit., p. 488).
Ana María Arrarte agrega que ya desde Giuseppe Chiovenda se advertía que esta
concepción cerrada no era determinante, porque la cosa juzgada como resultado de la
deinición de una relación procesal es obligatoria para los sujetos de esta obligación;
y, sin embargo, a veces tiene alguna excepción. Por tanto, no conviene sentar como
principio general que la sentencia cause estado sólo entre las partes; al contrario, es
necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraños
al pleito. (ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit., pp. 489 y 498).
proclamarse ajenos a la misma, aduciendo que res inter alios judicata

alliis neque prodesse neque nocere potest. No obstante, a medida que se
desciende del principio hacia las situaciones particulares, se observa
que las conclusiones van perdiendo nitidez.
El tema de los efectos de la sentencia en las obligaciones solidarias se
encuentra regulado en el artículo 1193, cuyo texto establece lo siguiente:
Artículo 1193.– «La sentencia pronunciada en el juicio seguido
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor
y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás
codeudores o coacreedores, respectivamente.
Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al acreedor,
salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor
que litigó. A su turno, los demás acreedores pueden hacerla valer
contra el deudor, salvo las excepciones personales que éste puede
oponer a cada uno de ellos».
Para entender lo prescrito en esta norma, resultan ilustrativos
los conceptos vertidos por José León Barandiarán,125 en relación a su
antecesor inmediato, el Código Civil de 1936:
«El Código (se reiere al de 1936) formula su parecer sobre el efecto
de la cosa juzgada (artículo 1218, última parte).
Se sabe cómo sobre el particular han discrepado los autores.
Para unos, la cosa juzgada sólo tiene efecto entre el acreedor y
el deudor que fueron partes en el juicio respectivo; para los demás
deudores es res inter alios acta. Para otros doctos, contrariamente, tras-
ciende tal efecto a los demás deudores. Y para una tercera opinión, hay
que distinguir según que la sentencia haya sido favorable o adversa al
acreedor. En el primer caso la cosa juzgada es res inter alios acta para los
demás deudores: un segundo deudor podría oponerse a la exigencia del
acreedor, y éste no podría invocar la decisión producida. En el segundo
caso hay cosa juzgada: un segundo deudor puede oponerse a la nueva
demanda del acreedor, invocando la decisión anterior.
Esta última opinión no es perspicaz, pues el radio de consecuen-
cias de la cosa juzgada no se puede determinar sino por la naturaleza
125
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., tomo II, pp. 159 y 160.
de ella en relación a la vinculación de los deudores; nunca por el dato

circunstancial de los resultados que acarree.
En cuanto a la segunda opinión, su decisión sólo puede explicar-
se concibiendo la existencia de una representación recíproca entre los
deudores. Ahora bien, tal supuesto es arbitrario, está desprestigiado y
como tal no debe prevalecer.
Queda, pues, en pie el primer sistema, como el más acertado.
Según la última parte del artículo 1218 (del Código Civil de 1936),
la cosa juzgada no tiene eicacia para los demás deudores, cuando
aquélla concierna a excepciones meramente personales; de lo que se
deduce contrario sensu, que sí la tiene cuando se trata de excepciones
de carácter común».
El principio contenido en el artículo 1193 del Código Civil de 1984,
reviste plena justiicación, tal como se desprende de los argumentos que la
doctrina de nuestra tradición jurídica ha vertido respecto de este tema.
Advertimos que en él se respeta plenamente el principio de
la triple identidad de la cosa juzgada, ya que ésta únicamente surte
efectos entre las partes que litigaron. No obstante ello, el Código ha
considerado lógico precisar que si dicha sentencia versa sobre un as-
pecto común a los demás codeudores o coacreedores que no litigaron,
ésta pueda perjudicarlos o beneiciarlos. La razón es obvia, porque
de lo que ha tratado el proceso judicial es, precisamente, sobre un
asunto atinente a todos ellos. En el caso más claro del acto nulo por
omisión de la forma requerida por la ley, sería evidente que dicho
acto declarado como tal no podría ser válido para otro codeudor u
otro coacreedor; razón por la cual sería absurdo siquiera imaginar la
aplicación de un principio opuesto al contenido en el artículo 1193
del Código nacional.
Por lo demás, si el asunto materia del juicio tuviese exclusiva
relación con el codeudor o coacreedor, los efectos de la resolución judi-
cial sólo recaerían respecto a quienes litigaron, ya que no habría razón
alguna para extender tales efectos a los otros.
De otro lado, es necesario comentar que una diferencia funda-
mental respecto del cumplimiento en las obligaciones indivisibles y en
las solidarias, consiste en que en las primeras el deudor queda liberado
pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste
garantiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponde en la

obligación (argumento del segundo párrafo del artículo 1176 del Código
Civil), restricción que no existe en el caso de las obligaciones solidarias,
de acuerdo con lo previsto por el artículo 1185, precepto que establece
que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios, aun cuando hubiese sido demandado sólo por alguno.
Conviene agregar que si la obligación fuese indivisible y solidaria,
no habría problema alguno, ya que el artículo 1193 se aplica a ambos
supuestos, en virtud de lo establecido por el segundo párrafo del artículo
1181 del Código Civil Peruano; y que si fuese divisible y solidaria, se
aplicaría, asimismo, el artículo 1193.
Tras analizar el contenido del artículo 1193, corresponde ahora
advertir que luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil
Peruano de 1993 y, especíicamente, del artículo 93 del citado cuerpo
normativo, sus alcances podrían ser cuestionados.
El artículo 93 del Código Procesal Civil establece que «Cuando la
decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes,
sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se
trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal
en contrario».
Según Marianella Ledesma Narváez,126 «la igura procesal del litis-
consorte necesario surge cuando la relación del derecho sustancial, sobre
la cual debe pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de
sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible
de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos
individualmente considerados existan, sino que se presenta como una,
única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos».
Así, dada la naturaleza de la relación jurídica sustancial, los sujetos
que litigan bajo la condición de parte demandante o parte demandada
están unidos de modo tal, que a todos les afectará el sentido de la re-
solución a dictarse.
Siguiendo únicamente lo prescrito por el artículo 93 del Código
Procesal Civil, los magistrados, argumentando la existencia de un li-
126
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Intervención de terceros en el proceso civil. Lima: Cua-
dernos Jurisprudenciales/Gaceta Jurídica, n.º 3, septiembre 2001, p. 4.
tisconsorcio necesario, tendrían que emplazar a los demás codeudores

solidarios del deudor que ha sido demandado o que está demandando
a su acreedor común. En ese orden de ideas, de ser el caso, tendría que
emplazar a los acreedores solidarios cuando se siga un proceso entre
uno de los acreedores y el o los deudores comunes.
Como puede apreciarse, seguir lo establecido en el artículo 93 del
Código Procesal Civil resultaría perjudicial o, si se quiere, ineiciente,
en la medida en que ello implica acrecentar los costos de las partes.
Tengamos presente que, en muchas ocasiones, la razón por la que un
acreedor, pudiendo demandar, por ejemplo, a sus tres codeudores so-
lidarios, únicamente demanda a uno, es porque conoce la situación de
aquéllos y probablemente sabe que los otros dos son insolventes.
En todo caso, lo cierto es que el beneicio de la solidaridad pasiva
es, justamente, que el acreedor puede exigir el cumplimiento total de la
obligación a uno solo de sus deudores. No tiene por qué demandar a
todos, si esa es su decisión. Igualmente, es característica de la solidaridad
activa, que el deudor puede pagar el íntegro de la deuda a cualquiera
de sus acreedores solidarios.
Pensamos que, a efectos de que no se desnaturalice la igura de
la solidaridad, el artículo 93 del Código Procesal Civil de 1993 debe-
ría ser interpretado de manera sistemática con las normas propias de
las obligaciones solidarias, de donde se seguiría que el artículo 1193
del Código Civil de 1984 aún se halla en vigencia y constituye una
excepción a la regla contenida en el referido artículo 93 del Código
Procesal Civil. Sin embargo, lamentablemente en la práctica esto no
se entiende así.
13. CONSTITUCIÓN EN MORA DE UN CODEUDOR O DE UN

COACREEDOR
La mora en las obligaciones solidarias se encuentra regulada en
el artículo 1194. El citado numeral señala lo siguiente:
Artículo 1194.– «La constitución en mora de uno de los deudores
o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los demás.
La constitución en mora del deudor por uno de los acreedores soli-
darios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece
a los otros».
Dentro del régimen nacional, la constitución en mora de uno de

los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los de-
más; en tanto que la constitución en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios,
favorece a los otros.
Puede ocurrir que los distintos deudores solidarios se hayan obli-
gado unos pura y simplemente y los otros a plazo o bajo condición.
Debemos precisar que al vencimiento del plazo de una deuda
sin modalidad alguna, y ante la falta de pago, se deben abonar daños
y perjuicios, conforme a lo establecido por el artículo 1336 del Códi-
go Civil Peruano. Cuando se trate de sumas de dinero, se pagarán
intereses moratorios. Si éstos no se han pactado, deberán pagarse los
intereses compensatorios estipulados y, a falta de ellos, los intereses
legales respectivos; y, también en esta hipótesis, podría verse obligado
el deudor a indemnizar el daño ulterior, si se hubiese estipulado y el
acreedor demostrara haberlo sufrido (artículos 1242, 1245, 1246 y 1324
del Código Civil).
¿La constitución en mora de uno de los primeros (deudores
solidarios obligados pura y simplemente) haría correr los intereses
respecto a los segundos (deudores solidarios obligados a plazo o bajo
condición)?
Es evidente que mientras el plazo no hubiese vencido o la condi-
ción no se hubiera cumplido, estos deudores no podrían ser constituidos
en mora y, por consiguiente, no estarían obligados a pago alguno de
daños y perjuicios o, en su caso, de intereses moratorios.
Sin embargo, dentro del régimen establecido por el artículo 1194
del Código Civil Peruano, la constitución en mora de uno de los codeu-
dores o coacreedores no se extiende a los otros, precisión aplicable a los
no interpelados que estén beneiciados por un plazo o condición.
Suponiendo que el plazo hubiera vencido o la condición se hubiera
cumplido, ¿se reputaría que estos deudores solidarios quedan constitui-
dos en mora por el requerimiento hecho anteriormente a uno de los obli-
gados pura y simplemente? Sobre este punto hay un criterio mayoritario
en la doctrina. La constitución en mora de uno de los deudores puros y
simples alcanza a los deudores a plazo o bajo condición, sin necesidad
de un nuevo requerimiento. Ésta es la consecuencia lógica de la idea
de representación entre los codeudores solidarios, cualquiera que sea

la naturaleza del vínculo que liga a cada uno de ellos con el acreedor.
No obstante, esta posición admite discrepancias en la propia doctrina
y no ha sido acogida por el artículo 1194 del Código nacional.
El primer párrafo del artículo 1194 del Código Civil Peruano con-
templa un supuesto de solidaridad pasiva o activa, en el cual alguno de
los codeudores o coacreedores es constituido en mora por el deudor o
acreedor común o por alguno de los codeudores o coacreedores comu-
nes, según fuese el caso.
Aquí la regla es que dicha constitución en mora no afecta a los
demás codeudores o coacreedores no constituidos en mora. Esto, por
elementales razones de justicia.
Solución inversa es la prevista por el Código Civil para el caso
contemplado en el segundo párrafo del artículo 1194. Esta norma prevé
el supuesto en que sea el deudor o acreedor común quien es constituido
en mora por alguno de sus coacreedores o codeudores solidarios. En este
caso, la constitución en mora de dicho deudor o acreedor, evidentemente
no podría perjudicar a ninguna otra persona de su misma condición,
ya que sólo él será el único deudor o acreedor. Pero sí ocurre que dicha
constitución en mora favorece a los otros codeudores o coacreedores
del deudor o acreedor que practicó tal acto. Ello, porque es efecto de
la solidaridad el favorecer también a sus codeudores o coacreedores.
Además, debe observarse que esta situación será —en cierta forma— in-
diferente para el deudor o acreedor común, ya que bastará que uno de
los deudores o acreedores lo constituya en mora, para que se produzcan
todos los efectos derivados en contra suya, en razón de dicha constitu-
ción en mora. Cabe señalar que el Código Civil Peruano de 1984 se ha
apartado, en este punto, del aspecto estrictamente personal del estado
de mora. Estamos de acuerdo con la solución adoptada por el Código
nacional, pero no por ello dejamos de anotar que su solución no es
asumida universalmente.
Creemos, además, que la constitución en mora sólo debe afectar al
deudor o acreedor que se encuentre en dicha situación. El lector podría
cuestionar nuestra airmación al pensar que al ser solidarios, si uno se
encuentra en mora, todos deben estar en la misma condición. Pero esto
no es necesariamente así, ya que podría darse el caso de que, si bien
todos ellos sean deudores o acreedores solidarios, hayan asumido la
obligación con modalidades diferentes, entre las cuales, incluso, podrían

encontrarse el plazo suspensivo o la condición del mismo carácter,
situación que conduce a que el retraso culposo o doloso de uno de los
codeudores o coacreedores no tenga por qué afectar a los demás.
Adicionalmente podemos decir que la solución del artículo 1194
es coherente con el principio del artículo 1195 del propio Código.
En el Código Civil de 1936 la solución era incoherente; en el caso de
mora se desplazaba la responsabilidad a los demás, pero en el caso
de inejecución de la obligación sólo el culpable respondía por daños
y perjuicios.
Conviene aquí señalar, además, que el principio por el cual la
constitución en mora de un codeudor o coacreedor solidario no surte
efecto respecto a los demás (es decir que no los perjudica), a diferencia
de aquél en que la constitución en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios,
favorece a los otros (es decir que los beneicia), es asumido en idéntico
sentido por el Código Peruano en otros dos preceptos: el artículo 1198,
el mismo que establece que la renuncia a la prescripción por uno de
los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los demás (es
decir que no los perjudica); en tanto que la renuncia a la prescripción
en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los demás (es
decir que los beneicia). La otra norma que recoge el mismo principio
es el artículo 1199, el mismo que dispone que el reconocimiento de la
deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto
a los demás codeudores (es decir que no los perjudica); en tanto que si
se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores
solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneicia).
La única regla del Código Civil que se encuentra en aparente
contradicción con los numerales 1194, 1198 y 1199, antes aludidos, es
el artículo 1196, norma que prescribe que los actos mediante los cuales
el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores so-
lidarios, surten efecto respecto de los demás deudores (es decir que los
perjudica). En el otro extremo del mismo numeral 1196, el Código sí es
iel al principio contenido en los artículos 1194, 1198 y 1199, al establecer
que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios inte-
rrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto
de los demás coacreedores (es decir que los beneicia).
Sin embargo, sólo se trata de una falta de concordancia terminoló-

gica, mas no de fondo, en la medida de que el precepto en su redacción
vigente protege los intereses de los acreedores que no hubieran cobrado,
en relación a aquel acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera inte-
rrumpido la prescripción. Ello, pues de lo contrario podría presentarse
la inequitativa situación por la cual los acreedores respecto de quienes
la obligación ya hubiera prescrito, carecerían —precisamente por esa
razón— del derecho de reclamar su parte al que cobró el íntegro.
Cabe agregar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, no
habría problema alguno, ya que el artículo 1194 sería de aplicación a tal
supuesto, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1181, segundo
párrafo, del Código Civil. Y si la obligación fuese divisible y solidaria,
también se aplicaría el artículo 1194.
Antes de concluir, conviene veriicar cómo opera la mora en las
obligaciones solidarias e indivisibles, y, con tal in, efectuar una breve
síntesis de lo desarrollado, para lo cual resulta apropiado analizar la
norma del artículo 1194 por partes.
Primero, revisemos los casos en que hay pluralidad de deudores,
y luego supuestos en los que hay pluralidad de acreedores.
Siguiendo lo dispuesto por el artículo 1194, tenemos que si el
acreedor común constituye en mora a uno de los deudores solidarios,
dicho acto surte efecto únicamente respecto de ese deudor y no en re-
lación a los demás deudores. Los efectos de la mora se circunscriben al
deudor intimado por el acreedor.
Ilustremos esta primera regla a través de un ejemplo.
Si «D1», «D2» y «D3» se obligan solidariamente a pagar 60,000 nuevos
soles a «A» y este último sólo constituye en mora a «D1», ¿qué consecuencias
tendría ese acto de constitución en mora respecto de cada deudor?
Es evidente que, en vista de que la obligación es solidaria, «A»
podría cobrar los 60,000 nuevos soles a cualquiera de los tres deudo-
res, a los tres juntos o a dos de ellos, como él preiera. Los deudores se
someterían luego a lo previsto en la relación interna.
Por otro lado, en lo que concierne a los efectos de la constitución
en mora, es también obvio que ésta sólo afectaría a «D1», lo que implica
que, por ejemplo, «A» podría no sólo cobrar a «D1» los 60,000 nuevos
soles, sino también los intereses moratorios. A «D2» y a «D3», en cambio,

no podría cobrarles intereses moratorios.
En ese sentido, podríamos preguntarnos cuál es la razón por la
cual las consecuencias negativas de la constitución en mora en contra
de uno de los deudores solidarios se circunscriben a él y no se expanden
a sus compañeros de deuda.
Es simple. Los otros deudores no habrían sido intimados y, por
ende, sería injusto extenderles los efectos jurídicos de la mora.
El Derecho no puede presumir que si «A» hubiese intimado a «D2»
y «D3», ellos también se hubieran negado a pagar la deuda.
Si, por otro lado, «A» hubiese constituido en mora a más de un
codeudor, tendría derecho a cobrar solidariamente los intereses morato-
rios a todos los codeudores constituidos en mora. Ese derecho, que es tal
en razón de la obligación que se genera en los codeudores constituidos
en mora, se justiica en que la obligación principal —esto es, el pago
de los 60,000 nuevos soles— es solidaria; y, como es sabido, constituye
principio del Derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Los intereses moratorios son accesorios del capital y, por consiguiente,
todos los codeudores constituidos en mora estarían obligados solida-
riamente a pagarlos.
Podría suceder, por otra parte, que «A» requiera el pago a «D1»,
ante lo cual este último responda con una negativa y quede constituido
en mora. Frente a esa situación, «A» podría dirigirse a «D2» y «D3» y
exigirles el cumplimiento de la obligación y que ellos sí le paguen.
En un escenario como el que acabamos de delinear, sería evidente
que «D2» y «D3» no tendrían que pagar intereses moratorios, como sería
claro también que en la relación interna a cada uno de los codeudores
solidarios le correspondería pagar 20,000 nuevos soles, por lo que «D2»
y «D3» podrían repetir en contra de «D1» por la diferencia entre lo que
cada uno tenía que pagar y lo que efectivamente cada uno pagó.
A esas consecuencias habría que adicionar una más. «A» tendría
derecho a cobrar a «D1» los intereses moratorios devengados a partir
del momento en que fue constituido en mora y hasta el momento en
que «D2» y «D3» le pagaron la obligación principal. La mora de «D1»
termina con el pago de la obligación, sin importar que dicho pago no
sea realizado por el deudor que se encuentra en mora.
Otro de los supuestos que podría presentarse sería que «A» intente
cobrar a sus tres codeudores, pero ellos no tengan los 60,000 nuevos
soles, sino solamente 30,000. En una hipótesis como la planteada, los
codeudores solidarios tendrían que pagar la deuda principal más los
intereses moratorios —que en una situación como ésta se deberían so-
lidariamente, pues los tres codeudores se encontrarían constituidos en
mora—, intereses que correrían sobre el saldo.
A partir de este ejemplo podemos inferir una importante regla, a
saber, que cuando se realiza un pago parcial, los intereses moratorios
se contabilizan siempre respecto del saldo impago.
Ahora bien, en los ejemplos que acabamos de citar, para que
el deudor sea constituido en mora es necesario que el acreedor le
requiera el pago, lo intime. Por supuesto, y conforme lo veremos
al estudiar en detalle la igura de la mora, nuestro ordenamiento
jurídico admite situaciones excepcionales en las cuales la mora es
automática. Tomando en cuenta aquello, conviene resaltar que el
tema de la mora automática no constituye materia que pueda ni
deba tomarse a la ligera.
La mora automática funciona de manera impecable si el lugar
pactado para el pago fuese el domicilio del acreedor, pues en ese caso
quien tiene que acercarse a pagar es el deudor. Si el deudor no se acerca
a pagar a la fecha de vencimiento, se entiende constituido en mora.
Por el contrario, la mora automática no funciona de esa manera si
el lugar pactado para el pago fuese el domicilio del deudor,127 ya que ello
siempre presupone que el acreedor vaya al domicilio del deudor a cobrar.
Si no lo hiciera, no podría considerarse que el deudor fue constituido en
mora, por más de que el contrato señale que la mora es automática.
Por último, para concluir lo que concierne a la constitución en mora
cuando hay pluralidad de deudores, juzgamos importante señalar que
si nos referimos —como lo venimos haciendo en nuestros ejemplos— a
actos de cobro extrajudiciales, el acreedor no se encuentra forzado a
cobrar a todos sus deudores solidarios. De esta forma, en materia de
127
A esto hay que agregar que ante la falta de disposición expresa de las partes se
entiende, según lo establecido en nuestro Código Civil, que el lugar de pago es el
domicilio del deudor (argumento del artículo 1238 del citado cuerpo legal).
cobro extrajudicial, el acreedor tiene la facultad de cobrar a uno, a dos,

o a todos sus deudores solidarios.
En materia procesal, en cambio, tal como lo hemos analizado en
su oportunidad, el artículo 93 del Código Procesal Civil le impondría
al acreedor el deber de demandar a todos sus deudores solidarios.
Ya en lo referente a la constitución en mora cuando existe plurali-
dad de acreedores, tenemos que el artículo 1194 del Código Civil sigue
la misma lógica que en el caso de la solidaridad pasiva. De esta manera,
la norma establece que si el codeudor común constituye en mora a uno
de los acreedores, esa constitución en mora únicamente surte efecto
respecto de ese acreedor.
Si «D» ofrece a «A1» pagarle los 60,000 nuevos soles que le debe
a él y a sus dos coacreedores solidarios («A2», «A3»), y «A1» se niega a
aceptar el pago, los efectos de la constitución en mora que se generan
con su negativa no se expanden ni afectan a «A2» ni a «A3». De esta
manera, los efectos de los daños y perjuicios moratorios con respecto
a la mora del acreedor sólo se circunscriben al acreedor que fue cons-
tituido en mora y, asimismo, la transferencia del riesgo sólo operaría
respecto de ese acreedor constituido en mora (argumento del artículo
1340 del Código Civil).
Tengamos presente que el Derecho no presume que si el ofreci-
miento de pago hubiera tenido a «A2» y a «A3» como destinatarios, la
respuesta de éstos hubiera sido la misma que la de «A1», de donde se
sigue que las consecuencias jurídicas no pueden ser iguales.
Tras lo expuesto, podemos concluir nuestro examen del primer
párrafo del artículo 1194, haciendo hincapié en que los efectos no-
civos de la constitución en mora con respecto a un codeudor o a un
coacreedor, se circunscriben a ese codeudor o a ese coacreedor. No
se expanden a los demás compañeros de deuda ni a los demás com-
pañeros de crédito.
Ahora bien, el segundo párrafo de la citada norma prescribe que
la constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios
favorece a los otros.
Ello quiere decir que si uno de los acreedores solidarios intentara
cobrar la deuda al deudor y éste no pagara quedando constituido en
mora, todos los acreedores solidarios —y no sólo el que realizó el acto
de constitución en mora— se beneiciarían con el pago de los intereses

moratorios que tendría que asumir ese deudor.
Aquí el Derecho considera que no hay nadie que se perjudique
más; sólo hay uno que está constituido en mora, que es el deudor co-
mún, pero los beneicios que acarree esa situación deben ser disfrutados
o aprovechados por los demás compañeros de crédito de aquél que lo
constituyó en mora.
Ese mismo criterio se sigue en los supuestos en que un deudor
constituye en mora al acreedor común. Los efectos de esa constitución
en mora se expanden a los demás compañeros de deuda. Claro, en este
caso no hay interés moratorio, sino daños y perjuicios moratorios que
podrían generarse. Además, la transferencia del riesgo podría beneiciar
a todos los deudores.
14. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPABLE DE UNO O MÁS

CODEUDORES
Artículo 1195.– «El incumplimiento de la obligación por causa
imputable a uno o a varios codeudores, no libera a los demás de
la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación
debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios
al codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del
incumplimiento».
El artículo 1195 del Código Civil Peruano prescribe que el incum-
plimiento de la obligación solidaria por causa imputable a uno o a varios
codeudores no liberará a los demás de pagar de manera solidaria el valor
de la prestación debida (a diferencia del supuesto de la indivisibilidad).
Esto quiere decir que la integridad de codeudores, incluso aquellos que
se encontraban dispuestos a ejecutar la obligación, devendrán en deu-
dores solidarios, en vía indemnizatoria, del valor total de la prestación
respecto del acreedor común.
De acuerdo a lo prescrito por el citado artículo 1195, cuando la
obligación es imposible por culpa de alguno(s) de los codeudores soli-
darios, subsiste para todos la obligación de pagar su valor, pero por los
daños y perjuicios sólo responden el culpable o los culpables.
Siguiendo el mismo razonamiento que efectuamos para el

caso de la indemnización en las obligaciones indivisibles (artículo
1180 del Código Civil), diremos que la solución para el supuesto de
las obligaciones solidarias es distinta. La divisibilidad natural de la
obligación de indemnizar daños y perjuicios, que determina que los
codeudores no culpables de la inejecución en la obligación de presta-
ción indivisible respondan frente al acreedor común sólo por su parte
proporcional del valor de la prestación, varía en lo que respecta a las
obligaciones solidarias. La solidaridad, y en el caso bajo tratamiento
la solidaridad pasiva, implica una forma de contraer la obligación
que agrava la situación de los codeudores de la misma, de modo tal
que esta característica, más allá de si su ejecución resulta posible o
no, se trasladará a la indemnización por los daños y perjuicios que
eventualmente se causen al acreedor o acreedores comunes, con la
restricción de que los no culpables sólo indemnizan solidariamente
hasta por el íntegro del valor de la prestación incumplida, mientras
que los culpables responden, también solidariamente, por el total de la
indemnización debida; resultando claro, empero, que en las relaciones
internas entre los codeudores sólo los culpables asumirán el íntegro
de la indemnización.
Es así que luego de analizar el tema de la indemnización en las
obligaciones indivisibles con pluralidad de deudores y en las obliga-
ciones con solidaridad pasiva, podemos llegar a la conclusión de que
ninguna de las teorías a que anteriormente hicimos referencia explica
cabalmente el problema, ya que el mismo no debe dirigirse a resolver
la forma como están obligados dichos codeudores a la ejecución de la
prestación debida originariamente, sino a cómo deberán cumplir con la
indemnización de daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento
o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
y solidaria, primaría el principio del artículo 1195, por ser dicha norma
propia de la solidaridad, y además por lo establecido en el segundo
párrafo del artículo 1181 del Código Civil.
Si la obligación fuese divisible y solidaria, igualmente regiría
el artículo 1195, y si fuese mancomunada e indivisible, se aplicaría el
artículo 1180.
15. LA PRESCRIPCIÓN Y LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Uno de los últimos temas a estudiar en torno a las obligaciones
indivisibles y solidarias es el relativo a la prescripción. Así, debemos
analizar la interrupción y la suspensión de la prescripción y la renuncia
a la misma.
Como señala Fernando Vidal Ramírez:128 «La interrupción se pro-
duce por hechos sobrevinientes al nacimiento de la acción. Consisten en
una manifestación de voluntad emanada del prescribiente reconociendo
el derecho de aquel contra el cual prescribe o en una manifestación de
voluntad del propio titular del derecho. A diferencia de la suspensión, la
interrupción destruye la eicacia del tiempo transcurrido e imposibilita
el cumplimiento del curso prescriptorio ya iniciado».
El caso es distinto de lo que ocurre con la suspensión de la pres-
cripción, pues cuando desaparece la causal de interrupción de la misma,
se inicia un nuevo plazo prescriptorio, no sumándose al nuevo plazo el
transcurrido con anterioridad a la interrupción.
15.1. Interrupción de la prescripción contra uno de los codeudores o

coacreedores
Respecto a la interrupción de la prescripción, recordamos que ella
está contemplada por el artículo 1996 del Código Civil Peruano, norma
en la cual se incluyen las cuatro causales siguientes: reconocimiento de
la obligación; intimación para constituir en mora al deudor; citación
con la demanda o por otro acto con el que se notiique al deudor, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; y oposición
judicial de la compensación. Dicho precepto establece lo siguiente:
Artículo 1996.– «Se interrumpe la prescripción por:
1.- Reconocimiento de la obligación.
2.- Intimación para constituir en mora al deudor.
3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notiique
al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente.
128
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. En REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil. Lima: Okura
Editores, 1985, tomo VI, p. 817.
4.- Oponer judicialmente la compensación».

La norma transcrita describe los cuatro supuestos que dan lugar
a la interrupción del plazo prescriptorio y que vamos a estudiar segui-
damente.
Conviene resaltar que la prescripción y la caducidad constituyen
dos de los temas más importantes en la vida del Derecho, puesto que
se trata de instituciones creadas para otorgar seguridad jurídica. Así,
la prescripción y la caducidad evitan que las pretensiones sean eternas
y que se genere un clima permanente de incertidumbre.
Tomando como punto de partida esa idea, revisemos cómo opera
la prescripción y los supuestos de interrupción del plazo prescriptorio
a partir de un ejemplo.
Si se hubiese establecido como fecha de cumplimiento de una
obligación el 10 de octubre del año 1998, ello implicaría que desde ese
día la obligación fue exigible y, en consecuencia, que el acreedor, tam-
bién desde esa fecha, tendría diez años —en la hipótesis de que éste
fuera el plazo prescriptorio— para cobrarla. Transcurrido ese lapso sin
que el acreedor la intente cobrar, la obligación dejaría de ser civil para
convertirse en una natural.
De esta manera, si el acreedor intentara cobrar su acreencia des-
pués del 10 de octubre de 2008, el deudor podría optar por pagarla
—que sería una posibilidad remota en la práctica— o por deducir la
excepción de prescripción.
Sin embargo, y tal como lo hemos podido apreciar de la lectura del
artículo 1996 del Código Civil, existen determinadas situaciones que al
conigurarse determinan que se interrumpa el plazo prescriptorio.
15.1.1. Reconocimiento de la obligación

La primera de esas situaciones es el reconocimiento de la obliga-
ción por parte del deudor.
Conforme al artículo 1205 del Código Civil de 1984, existen dos
formas de efectuar el reconocimiento de una obligación. La primera,
por acto mortis causa; la segunda, por acto inter vivos.
En las obligaciones solidarias, el reconocimiento de la obligación
opera de manera similar a la renuncia a la prescripción, en el sentido
de que sus efectos sólo vinculan al deudor que realiza el acto y no

alcanzan a los demás deudores solidarios. Ello, en razón de que el
reconocimiento es un acto voluntario y personal, de donde se sigue
que el codeudor que no ha participado de aquél no tiene por qué verse
perjudicado.
Cuando la solidaridad es activa, el reconocimiento del deudor
común beneicia a todos los acreedores solidarios, y no sólo a aquél
ante quien se realizó el acto de reconocimiento. Ello, en tanto el orde-
namiento jurídico no desea que en la relación interna sólo se beneicie
uno y se perjudiquen los demás.
15.1.2. Intimación para constituir en mora al deudor

En segundo lugar, el artículo 1996 del Código Civil se reiere a la
intimación para constituir en mora al deudor.
De este modo, el artículo 1996 prescribe en su inciso 2 que una
vez nacido el plazo prescriptorio —es decir, luego de vencido el plazo
para pagar esa obligación que no fue cobrada por el acreedor—, si el
acreedor requiere el pago al deudor y, en consecuencia, lo constituye
en mora, estaría además interrumpiendo ese plazo.
Así las cosas, resulta claro que la intimación genera un doble efec-
to. Por un lado, constituye en mora al deudor; y, por otro, interrumpe
la prescripción.
Para entender mejor cómo opera o funciona la interrupción del
plazo prescriptorio volvamos a nuestro ejemplo.
La obligación debió cumplirse el 10 de octubre de 1998, no obs-
tante lo cual el deudor no realizó el pago correspondiente y el acreedor
tampoco se lo exigió. El 10 de octubre de 1999, cuando ya había trans-
currido un año desde el inicio del cómputo del plazo prescriptorio, el
acreedor dirige al deudor una carta notarial requiriéndole el pago o, lo
que es lo mismo, lo intima y lo constituye en mora.
Pero la constitución en mora —como lo hemos indicado— no es el
único efecto que produce la intimación, pues ella también interrumpe el
plazo prescriptorio, lo que signiica, en palabras coloquiales, «que borra
el año transcurrido». Así, cuando se interrumpe el plazo prescriptorio,
la interrupción tiene por efecto suprimir el plazo prescriptorio que ya
había transcurrido y que se vuelva a contar desde cero.
Si el acreedor de nuestro ejemplo constituyó en mora al deudor

el 10 de octubre de 1999, la prescripción empezó nuevamente a conta-
bilizarse, de modo que los diez años del plazo prescriptorio ya no se
cumplirían el año 2008, sino el año 2009.
Consideramos relevante aclarar que el acreedor únicamente
puede constituir en mora a su deudor e interrumpir la prescripción
como consecuencia de la coniguración de ese supuesto, en una sola
oportunidad. El acreedor no podría interrumpir la prescripción inti-
mando al deudor cuantas veces quiera. Sostener algo distinto sería
desigurar tanto la constitución en mora como la interrupción de la
prescripción.
Nos explicamos. La mora es un estado transitorio del cual alguien
puede librarse, fundamentalmente, ya sea porque paga la obligación o
porque ésta deviene en imposible. Siendo un estado transitorio, resulta
evidente que, luego de haber constituido en mora al deudor, no tendría
efecto jurídico alguno que el acreedor enviara a diario, por ejemplo, una
carta notarial requiriendo el pago, pues eso no podría volver a producir
la interrupción del plazo prescriptorio.
Asimismo, conviene resaltar que, pese a que la interrupción del
plazo prescriptorio únicamente se podría producir en una ocasión
por la causal de constitución en mora, ello no signiica que no pueda
nuevamente interrumpirse si se conigurara en el futuro otra causal
diferente.
15.1.3. Citación con la demanda

En el caso que nos sirve de ilustración, el acreedor podría interrum-
pir nuevamente la prescripción si demandara judicialmente al deudor,
ya que, como se indica en el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil,
la prescripción se interrumpe con la citación con la demanda, o por otro
acto por el que se notiica al deudor, aun cuando se haya acudido a un
juez o autoridad incompetente.
Esta causal no amerita mayor explicación, representando una
manifestación clara de la diligencia que quiere incentivar el Derecho
respecto al cobro de los derechos u obligaciones.
Aquel acreedor que intimó a su deudor sin conseguir que éste
le pague la acreencia a la que tiene derecho, tendrá dos alternativas.
Podría no hacer nada durante diez años o más, aceptando con su indi-
ferencia que su obligación civil se convierta en una obligación natural;
o podría recurrir a los tribunales de justicia y solicitar que se tutele su
legítimo interés.
Ahora bien, aunque la propia ley no lo dice, la doctrina, la juris-
prudencia y, en general, la razón misma, nos informan que mientras
haya un proceso en curso no transcurre el plazo prescriptorio; el mismo
queda suspendido.
El proceso podría durar varios años, pero ello no signiica que transcu-
rridos diez, el deudor pueda aducir que el plazo prescriptorio ya se cumplió
y que la deuda ya no es exigible; ello, simplemente, sería absurdo.
Debemos advertir que en el ordenamiento jurídico peruano todo
prescribe, y lo que no prescribe, caduca. Para que algo no prescriba o
no caduque, una norma legal debe establecerlo expresamente.
15.1.4. Oponer judicialmente la compensación

El cuarto supuesto previsto en el artículo 1996 del Código Civil
Peruano es el de oponer judicialmente la compensación.
En la solidaridad pasiva, habiendo más de un deudor obligado
solidariamente frente a un acreedor común, podría darse el caso en que
uno de los codeudores detente a su vez un crédito contra el acreedor
común; en otras palabras, que uno de los codeudores sea acreedor de su
acreedor. En este supuesto, el tema de la compensación reviste especial
interés, a tal punto que la doctrina hasta la actualidad no se ha puesto
de acuerdo sobre los alcances de la solidaridad, es decir, si un deudor
solidario tendría derecho a oponer la compensación nacida del crédito
de otro codeudor solidario.
Nuestro sistema ha preferido optar por una solución que, sin
desvirtuar la naturaleza de la solidaridad, tampoco vulnera el carácter
personal y de reciprocidad de las obligaciones entre acreedor y deudor,
necesarios para la compensación. Por ello, establece que la compen-
sación es posible tanto en la solidaridad activa como en la pasiva. Un
deudor solidario puede oponer al demandante su propio crédito y así
compensar, pudiendo luego repetir contra los demás codeudores.
Sin embargo, nuestro ordenamiento legal no autoriza a un co-
deudor cualquiera a oponer la compensación de un crédito que otro
codeudor detente contra el acreedor común. Si un acreedor se dirige

contra uno de los codeudores solidarios, éste está obligado a cumplir
con el íntegro de la obligación y luego podrá repetir contra sus codeu-
dores; la forma como cumpla con el objeto de la prestación es irrelevante
para los demás. Es, por expresarlo en lenguaje coloquial, asunto de su
exclusiva incumbencia.
No se puede obligar a este codeudor a cobrar el crédito que tiene
con su acreedor, vía compensación, ya que podría tener razones de
diversa índole para preferir mantener su acreencia.
Nuestro Código no admite la compensación legal por el mismo
motivo, a saber, la libertad de gestión.
Por último, un codeudor no debe poder aprovecharse del crédito
de otro.
Ahora bien, caso distinto sería si, luego de conminar el acreedor a un
codeudor solidario para el pago, dicho codeudor alegara —maliciosamen-
te— insolvencia, con el in de que su acreedor persiga el cobro de la obliga-
ción de otro de los codeudores. Si este codeudor malicioso fuera acreedor
del acreedor común y sus respectivas obligaciones tuviesen la condición de
recíprocas, exigibles, líquidas y de prestaciones de objetos fungibles entre
sí, entonces creemos que sí debería proceder la imposición de la compen-
sación de su crédito por parte de cualquier otro de los codeudores, ya que
su declaración de insolvencia sería dolosa, teniendo los demás codeudores
derecho a protegerse contra una posible defraudación.
En cuanto a la solidaridad activa, la solución que nuestro Código
Civil vigente (artículo 1190) ha adoptado es que, luego de realizada la
compensación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor co-
mún, la obligación se extingue respecto de los demás coacreedores. El
acreedor que compensó, luego responderá ante los demás acreedores de
la parte que les corresponda en la obligación original. Así, si un deudor
se hubiese obligado a entregar a dos coacreedores solidarios la suma
de 10,000 nuevos soles, y este deudor compensase con uno de ellos la
totalidad de la obligación, ese acreedor —que compensó— deberá res-
tituir 5,000 nuevos soles al otro acreedor (suponiendo que la acreencia
estuvo pactada en iguales proporciones).
Ahora bien, lo que nos interesa una vez estudiado el contenido del
artículo 1996, es determinar cómo funciona la prescripción en materia
de obligaciones indivisibles y/o solidarias, lo cual impone analizar el

artículo 1196 que regula tal problemática.
El citado precepto tiene la siguiente redacción:
Artículo 1196.– «Los actos mediante los cuales el acreedor inte-
rrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios, o
uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra
el deudor común, surten efecto respecto de los demás deudores o
acreedores».
Este numeral está basado, en sus orígenes remotos, en la llamada
«teoría de la representación». Consideramos que la razón de ser del
precepto, que es casi uniforme en las legislaciones de nuestra tradición
jurídica, consiste en dar a la solidaridad un efecto adicional —respecto
de la interrupción de la prescripción— al previsto para la mancomu-
nidad. De no consignarse el precepto, podrían presentarse las mismas
consecuencias sobre el tema tanto en la mancomunidad como en la soli-
daridad. Sin lugar a dudas, la norma es saludable, responde a la noción
de solidaridad, y, por lo demás, nunca ha merecido cuestionamiento
alguno, salvo las reservas conceptuales que luego formulamos.
En virtud del artículo 1196 se establece que los actos mediante
los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los
deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la
prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los de-
más deudores o acreedores. Esto quiere decir, en otros términos, que la
interrupción de la prescripción contra uno de los deudores solidarios,
perjudica a los demás; mientras que la interrupción de la prescripción
de uno de los coacreedores frente al deudor común, beneicia a los
demás coacreedores.
Como se puede apreciar, el ámbito de aplicación de la norma con-
tenida en el artículo 1196 abarca tanto los casos de solidaridad pasiva
como los de solidaridad activa. Repasemos brevemente cada uno.
En primer lugar, se establece que cuando el acreedor interrumpe
la prescripción respecto de uno de los deudores solidarios, esa interrup-
ción también afecta a los demás deudores solidarios.
La razón que justiica esta medida es sencilla de entender, más aún
si nos valemos de un ejemplo, o mejor aún, de un contraejemplo.
Vamos a imaginar que un acreedor tiene tres deudores y, además,

que la interrupción de la prescripción sólo afectara al deudor al cual se
le exige el pago y no a sus codeudores.
Los tres deudores debieron haber cumplido con la obligación el
10 de enero de 1994, pero ninguno lo hizo. Pasaron los años sin que el
acreedor nada hiciera más que llamarlos de vez en cuando por teléfono
pidiéndoles que por favor le paguen.
El 10 de diciembre del año 2003, a un mes de cumplirse el décimo
aniversario de la deuda aún no pagada, el acreedor envía una carta
notarial a «D1», constituyéndolo en mora y, asimismo, interrumpiendo
el plazo prescriptorio.
En un escenario como el que acabamos de delinear, la prescripción
únicamente se interrumpiría respecto a «D1» o, en otras palabras, el
plazo prescriptorio seguiría transcurriendo respecto a «D2» y «D3». El
acreedor tendría diez años para accionar en contra de «D1» conforme
al artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, es decir, tendría plazo para
cobrar hasta el 10 de diciembre de 2013. No obstante, al no haber inte-
rrumpido el plazo respecto de «D2» y «D3», a ellos únicamente podría
haberles cobrado hasta el 10 de enero del año 2004.
Siguiendo nuestro contraejemplo, tendríamos que a partir del 11
de enero del año 2004 el acreedor ya no podría cobrar a «D2» y «D3»,
pues su obligación habría dejado de ser civil para convertirse en una
obligación natural, con lo cual de tres deudores habría pasado a tener
sólo uno.
En ese contexto, además de existir la posibilidad de que «D1»
sea, por ejemplo, insolvente, podría ocurrir que «D1», siendo solvente,
tras recibir la carta notarial y pensarlo por unos días, hubiera optado
por cumplir la obligación y, por ende, pagar el 12 de enero de 2004 el
íntegro de la obligación al acreedor.
Luego de pagar, ¿qué podría hacer «D1»? En estricto, nada podría
hacer, pues si quisiera cobrar a cada uno de sus antiguos compañeros
de deuda lo que les correspondería en la relación interna, «D2» y «D3»
le opondrían la prescripción, con lo cual «D1» tendría que asumir él
solo la totalidad de la deuda.
Debido a estas consecuencias es que el legislador de 1984 tuvo el
buen criterio de asumir una solución diferente a la que nos ha servido
de contraejemplo. El artículo 1196 establece que la prescripción sí se

interrumpe para todos los deudores solidarios, aunque el acreedor
común únicamente le hubiera exigido el pago a uno de ellos.
De esta manera, reiteramos, en todos los casos en los que se con-
igure un supuesto de interrupción de la prescripción respecto de uno
sólo de los deudores, sus efectos se extienden a sus codeudores. Ésa es
la única manera de que quien paga pueda subrogarse con respecto a los
demás y cobrar la parte que les corresponda en la relación interna.
El artículo 1196 también contempla esta regla para aquellos casos
en los cuales la solidaridad es activa. Así, en la segunda parte de la citada
norma se señala que los actos mediante los cuales uno de los acreedores
solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten
efecto respecto de los demás acreedores.
La interrupción, entonces, beneicia a todos los acreedores solidarios.
Como puede advertirse, esta regla es sencilla de entender en la
medida en que sigue la misma lógica que orientó el supuesto de la
interrupción de la prescripción en la solidaridad pasiva, esto es, evita
que la interrupción beneicie únicamente a uno de los sujetos que con-
forman una de las partes de la relación obligacional. Así, a in de evitar
que se produzca una injusticia en la relación interna entre los diversos
acreedores, la norma establece que la interrupción de la prescripción
se extiende a todos los acreedores.
Cabe señalar que si la obligación fuese indivisible y solidaria,
regirá el artículo 1196 (solidaridad) y el segundo párrafo del artículo
1181 (principios de la solidaridad comunes y aplicables a la indivisi-
bilidad). Lo mismo sucederá cuando ella sea divisible y solidaria, por
preceptuarlo así el artículo 1196.
Por último, también es de observar que el artículo 1196 del Código
Civil no concuerda en uno de sus extremos con las soluciones legislativas
previstas por los numerales 1194, 1198 y 1199 del propio Código, en el
sentido de que la constitución en mora, la renuncia a la prescripción
y el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios,
no surten efecto respecto de los demás codeudores (es decir que no
los perjudica); ya que en el artículo 1196 se propagan los efectos de la
interrupción de la prescripción contra uno de los deudores solidarios,
respecto de los demás codeudores.
A in de concordar las soluciones del artículo 1196 con aquéllas

previstas por los artículos 1194, 1198 y 1199, en el año 1994 propusimos
la modiicación de la norma, sugiriendo la siguiente redacción:
Artículo 1196.– «Los actos mediante los cuales el acreedor in-
terrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios,
no surten efecto respecto a los demás deudores. Sin embargo, el
deudor constreñido a pagar puede repetir contra los codeudores,
aun cuando éstos hayan sido liberados por prescripción.
Los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios
interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto
respecto de los demás acreedores. El acreedor que cobra, respecto
al cual se hubiera interrumpido la prescripción, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponde en la obligación».
Hoy, sin embargo, nuestra posición es distinta, por cuanto entendemos
que si bien la norma que esbozábamos tal vez era técnicamente más lograda
y uniforme con el articulado del Código Civil, a través de ella se arribaba a
similar conclusión que la que se logra con el texto en vigencia.
15.2. Suspensión de la prescripción contra uno de los codeudores o

coacreedores
La suspensión de la prescripción está contemplada por el artículo 1994
del Código Civil, norma que señala los ocho supuestos en que ella ocurre:
Artículo 1994.– «Se suspende la prescripción:
1.- Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus represen-
tantes legales.
2.- Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
3.- Entre las personas comprendidas en el artículo 326.
4.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria
potestad o la tutela.
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nom-
bramiento del curador de bienes, en los casos que procede.
7.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras
éstos continúen en el ejercicio del cargo.
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal

peruano».
La razón de esta norma sobre la suspensión de la prescripción es
expuesta por Fernando Vidal Ramírez, Ponente del Libro de Prescrip-
ción y Caducidad en la Comisión encargada del Estudio y Revisión del
Código Civil de 1936. Él nos dice129 lo siguiente:
«El curso de la prescripción, que se inicia con el nacimiento de
la acción, puede verse alterado por causas diversas, que se distinguen
entre sí y que la doctrina universalmente aceptada las ha considerado
como causales de suspensión y de interrupción, presentándose, así, las
iguras de la suspensión y de la interrupción.
La norma (el artículo 1994) se reiere a la suspensión del curso
prescriptorio, que consiste en el detenimiento del tiempo hábil para
prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de
la acción, independientemente de los sujetos de la relación jurídica, y
siempre que estén previstos en la ley. Conigurada la suspensión, el
curso de la prescripción se detiene o paraliza, pero con efectos para el
futuro, pues se conserva la eicacia del tiempo transcurrido».
El artículo 1995 declara que desaparecida la causa de la suspen-
sión, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo ya
transcurrido. Esto quiere decir que el tiempo anteriormente transcurrido
(antes de que se produjese la causal de suspensión) no se elimina, sino
se suma al período prescriptorio que se origina a partir del cese de la
causal de suspensión.
Una vez efectuadas estas precisiones, y retornando al campo de
las obligaciones solidarias, debemos señalar que en virtud del primer
párrafo del artículo 1197 del Código Civil se establece el principio de
que la suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores
no surte efectos para los demás codeudores; y que la suspensión de la
prescripción respecto de uno de los acreedores solidarios no beneicia
a sus demás coacreedores.
El texto del referido numeral es el siguiente:
Artículo 1197.– «La suspensión de la prescripción respecto de uno de
los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los demás.
129
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit., p. 815.
Sin embargo, el deudor constreñido a pagar puede repetir contra

los codeudores, aun cuando éstos hayan sido liberados por pres-
cripción. Y, a su turno, el acreedor que cobra, respecto al cual se
hubiera suspendido la prescripción, responde ante sus coacreedores
de la parte que les corresponde en la obligación».
En tal situación, podría ocurrir que el deudor cuyo plazo de prescrip-
ción se hubiera suspendido fuese constreñido a pagar. En este caso dicho
codeudor podría repetir contra sus codeudores, a in de que le restituyan
sus partes de lo pagado, incluso si estos otros codeudores (cuya prescrip-
ción nunca estuvo suspendida) hubiesen sido liberados por prescripción.
En el supuesto en que uno de los acreedores se hubiese beneicia-
do con la suspensión de la prescripción de su acreencia, y este acreedor
cobrase la integridad de la deuda, dicho acreedor deberá responder ante
sus coacreedores por la parte que les corresponde en la obligación, enten-
diéndose, a pesar de que así no lo establece expresamente el Código Civil
Peruano, que la acreencia respecto de estos últimos hubiese prescrito. Esta
solución legislativa obedece a la naturaleza jurídica de la solidaridad.
Para concluir nuestros comentarios sobre la suspensión de la
prescripción contra uno de los codeudores o coacreedores, debemos
señalar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, sería de apli-
cación dicho numeral, por acción directa, y en virtud de lo dispuesto
por el segundo párrafo del artículo 1181 (aplicación de determinados
principios comunes de la solidaridad a las obligaciones indivisibles).
Y si la obligación fuese divisible y solidaria, se aplicarían las nor-
mas de la solidaridad, por mandato del artículo 1197.
15.3. Renuncia a la prescripción por un codeudor o en favor de un

coacreedor
15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la pres-
cripción
Para inalizar nuestro estudio sobre la igura de la prescripción
en materia de obligaciones solidarias, revisemos uno de sus rasgos más
importantes, esto es su carácter irrenunciable.
Como se sabe, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1990 del
Código Civil, el derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo
pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.
La prescripción como igura jurídica, no se encuentra, en estricto,

al servicio o interés de una de las partes, sino que tiene por inalidad
servir a uno de los valores sobre los cuales se sustenta el Derecho: la
seguridad jurídica.
Partiendo de esa premisa podemos airmar que la irrenunciabili-
dad dispuesta por el artículo 1990 del Código Civil pretende evitar que
la prescripción rija a voluntad de parte.
De ser posible renunciar a la prescripción por anticipado, lo más
probable sería que en la mayoría de contratos se establezca esa renuncia,
especialmente considerando que es usual que el acreedor sea quien los
redacta e impone condiciones.
Ahora bien, debemos aclarar que la prohibición prevista por el
artículo 1990 se encuentra circunscrita a la prescripción que todavía no
ha tenido curso y a aquélla que aún no ha sido ganada.
Así, queda claro entonces que de acuerdo al Código Civil de 1984
nadie puede renunciar a la prescripción por anticipado. La ley, sin
embargo, no prohíbe que se renuncie a la prescripción «ya ganada». El
artículo 1991 regula esta posibilidad:
Artículo 1991.– «Puede renunciarse expresa o tácitamente a la
prescripción ya ganada.
Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecu-
ción de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con
la prescripción».
La lectura de la norma transcrita nos permite apreciar que, con-
forme a las circunstancias en que la misma se conigura, la renuncia a
la prescripción puede realizarse esencialmente en tres supuestos, tal
como veremos a continuación.
15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la prescripción

La renuncia a la prescripción puede referirse tanto al plazo pres-
criptorio transcurrido a favor del deudor, a una parte de él o al plazo
ya ganado (es decir, al que ya venció).
Esta última distinción se basa en la premisa de que en Derecho
«quien puede lo más puede lo menos». Es claro, entonces, que si un
deudor puede —por utilizar el ejemplo del plazo prescriptorio de diez
años— renunciar a la prescripción cuando ya venció dicho plazo (es

decir, después de transcurridos esos diez años), resulta evidente que
podría también renunciar al plazo que ya había venido ganando, pero
que aún no había terminado de vencer, como sería —dentro del mismo
ejemplo del plazo citado— que renunciara a los nueve años y ciento
cincuenta días ya ganados, situación perfectamente posible en Derecho
y a la que se aplican no sólo las consideraciones relativas a la renuncia
expresa a la prescripción, sino también las referidas a la renuncia tácita,
que analizaremos posteriormente.
Pero también un deudor podría renunciar únicamente a una parte
de la prescripción que ha ganado.
Para entender mejor cada supuesto vamos a proceder a citar al-
gunos ejemplos.
En primer lugar, supongamos que «D» adeudaba a «A» la suma de
100,000 nuevos soles y ya había transcurrido un año desde la fecha de
vencimiento de la obligación. En una situación como la planteada, en la
que aún faltarían nueve años para que se cumpla el plazo prescriptorio,
podría ocurrir que «D» envíe una comunicación a «A» diciéndole en
ella que renuncia a la prescripción de un año que había ganado hasta
la fecha.
Esto, que en la práctica nadie hace, es teóricamente posible, de
modo que esa renuncia sería válida respecto de todo ese año que había
ganado el deudor, lo que no signiica que tal deudor esté renunciando
a un plazo prescriptorio futuro a su favor. Al renunciar a ese año gana-
do, el plazo prescriptorio vuelve a empezar a contarse a partir de cero,
siendo factible que, salvo que la prescripción se interrumpa o el deudor
vuelva a renunciar a ella, transcurran los diez años y la obligación civil
se llegue a convertir en una obligación natural.
La segunda posibilidad es que luego de transcurridos diez años
desde el vencimiento de la deuda sin que la prescripción haya sido
interrumpida por el acreedor, el propio deudor decida renunciar a esa
prescripción que ya ha ganado.
En un supuesto como ese, la obligación ya no sería civil, sino
natural, de modo que si «A» exigiera su pago, «D» podría valerse de
la prescripción y negarse a pagar, sin que «A» pudiera hacer nada al
respecto. No obstante, «D» también podría optar por renunciar a la
prescripción, lo que haría que la obligación tenga otra vez la condición

de civil y, por consiguiente, vuelva a ser exigible.
Como resulta evidente, al igual que en el primer caso, esa renuncia
a la prescripción tiene como efecto que el plazo prescriptorio vuelva a
cero. El mismo empezaría a contarse nuevamente desde la fecha en que
se produjo la renuncia a la prescripción.
Por último, como tercer supuesto, tenemos un caso inusual, esto
es, que «D» renuncie a parte de la prescripción que ha ganado. Así, por
ejemplo, si hubiese ganado nueve años (de los diez que establece la ley),
podría enviar una carta a «A», indicándole que renuncia a uno solo de los
días de la prescripción que ha ganado, con lo que en vez de tener nueve
años conservaría ocho años con trescientos sesenta y cuatro días.
Este último supuesto nos muestra claramente que la renuncia a
la prescripción se ceñiría a los términos y alcances en los que ésta se
produzca. Si el deudor quiere renunciar a uno o dos días, pues sólo
renunciará a uno o dos días. Nadie puede obligarlo a renunciar a todo
el plazo prescriptorio que ha ganado.
15.3.1.2. Formas de renuncia a la prescripción

Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1991, debemos
decir que hay dos formas de renunciar a la prescripción. La primera es
la renuncia expresa, y la segunda es la renuncia tácita.
La renuncia expresa implica, como resulta evidente, que el deudor
maniieste explícitamente su voluntad de renunciar a la prescripción que
ha ganado. La renuncia podría realizarse en persona o, por ejemplo, a
través de una carta, de un correo electrónico e, incluso, vía telefónica.
Ése es el primer camino. El segundo camino, el más común, es,
como ya indicamos, la renuncia tácita.
La renuncia tácita consiste en la realización de actos o conductas
—por parte del deudor— que resulten total y absolutamente incompa-
tibles o contradictorios con la voluntad de hacer valer la prescripción
a su favor.
Es claro que el acto maniiestamente contrario a la voluntad de
querer hacer valer la prescripción ya ganada y, por ende, el ejemplo más
representativo de renuncia tácita, es el pago de la obligación.
Si «D» pagara a «A» los 100,000 nuevos soles que le adeudaba,

ese pago signiicaría que «D» habría renunciado a la prescripción que
hasta ese momento había ganado. No importa si la prescripción ganada
era total (es decir, si ya habían transcurrido los diez años), o parcial (si
el plazo prescriptorio aún no se había cumplido).
Cuando se produce el pago total, la obligación se extingue y, por
consiguiente, no tiene sentido seguir hablando de prescripción, pues
ya no sería posible que «algo» prescriba en el futuro.
Al respecto, cabe preguntarse si la renuncia también se conigura-
ría si «D», en vez de pagar los 100,000 nuevos soles que debía, pagara
sólo 50,000, esto es, si el pago que realizara fuera parcial.
En principio, la respuesta sería que con ese pago parcial «D» sí
habría renunciado a la prescripción ya ganada. Al in y al cabo, el pago
parcial es un pago y, por lo mismo, se trataría de un acto contradictorio
al deseo de valerse de la prescripción.
Sin perjuicio de lo anterior y pese a que ello resultaría inusual,
podría ocurrir que «D» realizara un pago parcial, pero declarando que
con él no renuncia a la prescripción ya ganada. Así, «D», al pagar 50,000
nuevos soles, podría dejar constancia de que tal acto únicamente tiene por
objetivo honrar parte de una obligación natural, dejando sentado, además,
que el mismo no implica la renuncia a la prescripción por el saldo.
En ese supuesto, el pago parcial no conllevaría una renuncia tá-
cita a la prescripción. No obstante, reiteramos que para que ello ocurra
el deudor tendría que precisarlo, esto es dejar constancia de que no
renuncia al plazo que ha ganado respecto de la parte de la obligación
que no ha sido cumplida.
Dilucidado este punto, pasemos a revisar cómo opera la renuncia
a la prescripción en los casos en que la obligación es solidaria.
15.3.2. La renuncia a la prescripción en las obligaciones solidarias

A través del artículo 1198 del Código Civil Peruano se prevé que
la renuncia a la prescripción por uno de los codeudores no surte efecto
respecto de los demás, lo que equivale a decir que no los perjudica.
Asimismo, el deudor que hubiese renunciado a la prescripción no
podrá repetir contra los deudores liberados por la misma (ya que esto
equivaldría a perjudicarlos por una vía distinta). En resumen, la regla
es que la renuncia a la prescripción por uno de los codeudores genera

efectos personales y no alcanza a los demás.
El texto del citado artículo es el siguiente:
Artículo 1198.– «La renuncia a la prescripción por uno de los
codeudores solidarios no surte efecto respecto de los demás. El
deudor que hubiese renunciado a la prescripción, no puede repetir
contra los codeudores liberados por prescripción.
La renuncia a la prescripción en favor de uno de los acreedores
solidarios, favorece a los demás».
Tal como podemos apreciar, la norma bajo análisis es bastante
clara respecto de los efectos que origina la renuncia a la prescripción
efectuada por uno los deudores solidarios.
Como informa el sentido común, es obvio que el deudor que re-
nuncia a la prescripción va a verse afectado por esa renuncia. La norma
presupone eso mismo, y se preocupa, más bien, por establecer que esa
renuncia no se extiende a los demás deudores solidarios.
De esta manera, la ley prescribe que los efectos de la renuncia a la pres-
cripción son personales con respecto a los deudores; no son comunes.
Ese carácter personal de la renuncia respecto de quien la efectúa,
determina que la norma indique expresamente que el deudor que renun-
cia no puede repetir contra los codeudores liberados por prescripción.
Lo anterior signiica que si el deudor que renunció a la prescrip-
ción paga la deuda, no podría luego cobrar a sus deudores solidarios
la parte que a ellos les correspondía pagar. Esto es así, esencialmente,
por dos motivos.
En primer lugar, porque la deuda ya había prescrito y, por ende,
la obligación que ese deudor pagó era, en realidad, una obligación
natural. En segundo lugar, porque la renuncia es voluntaria y quien
decidió renunciar a la prescripción y pagar la obligación debe asumir
las consecuencias de su decisión, sin que ella afecte a sus codeudores
solidarios que no participaron de esa decisión.
Por último, el artículo 1198 del Código nacional también se reiere
a los efectos que tiene la renuncia cuando hay solidaridad activa y el
deudor común renuncia a la prescripción a favor de uno de los acree-
dores solidarios.
Si la obligación se hubiera convertido en natural y el deudor decide

pagarla, renunciando a la prescripción a favor de uno de los acreedores,
sería injusto que los otros acreedores solidarios no se vean favorecidos
por esa renuncia y que, en virtud de la prescripción, no pudieran recla-
mar la parte del pago que les corresponda en la relación interna.
En este punto cabe precisar que el texto del artículo 1198 del Có-
digo Civil Peruano se encuentra en concordancia con lo establecido por
los artículos 1194 (constitución en mora) y 1199 (reconocimiento de la
deuda), en el sentido de que los efectos de la renuncia a la prescripción
por uno de los codeudores solidarios no se propagan respecto de los
demás (es decir que no los perjudican); en tanto que la renuncia a la
prescripción en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a
los demás (es decir que los beneicia).
El artículo 1198, al igual que los artículos 1194 y 1199, se encuentra, en
uno de sus extremos, en aparente contradicción con el principio que inspira
el artículo 1196 del propio Código, en relación a los efectos de los actos inte-
rruptorios de la prescripción, pero, como antes lo explicamos, el tratamiento
que distingue al artículo 1196 se encuentra plenamente justiicado.
y solidaria, se aplicaría el artículo 1198, por las reglas de la solidaridad
y en virtud de lo previsto por el artículo 1181, segundo párrafo, que
hace extensiva esta norma de las obligaciones solidarias a la obligación
indivisible, dado que se trata de un principio común a ambas clases de
obligaciones.
Y si la obligación fuese divisible y solidaria se aplicaría, desde
luego, el citado artículo 1198.
16. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR UN CODEUDOR

SOLIDARIO O POR EL DEUDOR FRENTE A UN COACREEDOR
SOLIDARIO O A UN ACREEDOR
Como antes lo señalamos, el artículo 1205 del Código Civil Perua-
no establece que el reconocimiento de una obligación puede efectuarse
por testamento o por acto entre vivos. El precepto dispone, además, que
en este último caso si para constituir la obligación primitiva se hubiera
prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practi-
carse en la misma forma.
El reconocimiento en las obligaciones solidarias se encuentra

regulado en el artículo 1199, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1199.– «El reconocimiento de la deuda por uno de los
deudores solidarios, no produce efecto respecto a los demás co-
deudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los
acreedores solidarios, favorece a los otros».
El artículo 1199 del Código Civil establece que el reconocimien-
to de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto
respecto a los demás codeudores. Agrega el citado precepto que si se
practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores
solidarios, favorece a los demás.
Como puede apreciarse, el reconocimiento de la obligación opera
de manera similar a la renuncia a la prescripción, en el sentido de que
sus efectos sólo vinculan al deudor que realiza el acto, el mismo que
beneicia a todos los acreedores solidarios y no únicamente a aquel en
cuyo favor se efectuó.
Así, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal,
sus efectos recaen sólo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores
de quien reconoce una obligación no tienen por qué verse afectados por
un acto en el que no han tenido participación alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconoci-
miento del deudor común alcanza a todos los acreedores solidarios,
y no sólo a aquél ante quien se realizó el acto de reconocimiento. Tal
como lo hemos resaltado en más de una oportunidad al estudiar tanto
la renuncia a la prescripción como el reconocimiento, el ordenamiento
jurídico no desea que en la relación interna se beneicie uno solo y se
perjudiquen los demás.
Los efectos previstos para el reconocimiento de la obligación por
el artículo 1199 del Código Civil son, entonces, exactamente los mismos
que aquellos contemplados en el artículo 1198 del mismo cuerpo legisla-
tivo. El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios,
no perjudica a los demás codeudores; mientras que el reconocimiento
de la obligación por el deudor común ante uno de los acreedores soli-
darios, sí favorece a los demás.
En este punto queremos precisar que el artículo 1199 del Código

Civil, se encuentra en absoluta concordancia con lo dispuesto por los
artículos 1194 (referido a la constitución en mora) y 1198 (renuncia a la
prescripción), en el sentido de que el reconocimiento de la deuda por
uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los demás
codeudores (es decir, que no los perjudica); en tanto que si se practica
el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios,
dicho reconocimiento favorece a los otros acreedores (es decir, que los
beneicia).
Debemos agregar que si la obligación fuese indivisible y solida-
ria, regirá el artículo 1199, que legisla la solidaridad, y el artículo 1181,
segundo párrafo, del propio Código Civil, que aplica para los casos de
indivisibilidad las reglas de la solidaridad.
Si la obligación fuese divisible y solidaria, también se aplicaría el
artículo 1199.
17. LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD

17.1. Renuncia del acreedor a la solidaridad
El artículo 1200 del Código Civil regula el tema de que el acreedor
común, en una obligación en la que existe solidaridad pasiva, renuncie
a la solidaridad en favor de uno solo de los deudores. En este supues-
to, por haber renunciado exclusivamente en favor de él, conservará la
acción solidaria en contra de los demás.
El texto del referido numeral establece lo siguiente:
Artículo 1200.– «El acreedor que renuncia a la solidaridad en
favor de uno de los deudores, conserva la acción solidaria contra
los demás.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona
judicialmente contra él, por su parte y sin reserva, renuncia a la
solidaridad».
Sería injusto que el acreedor que ha renunciado a la solidaridad se
vea restringido a exigir a los deudores respecto de quienes no renunció,
no el total convenido, sino una suma menor, ya que se le estaría limi-
tando, sin justiicación, las prerrogativas de cobro en relación a deudo-
res que siguen manteniendo la calidad o condición de solidarios. Por
ello, el legislador de 1984 ha hecho bien en señalar que el acreedor que

renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conserva la
acción solidaria contra los demás.
Así, si tenemos a un acreedor «A» con tres deudores, «D1»,
«D2» y «D3», con una prestación de 60,000 nuevos soles, y luego «A»
renuncia a la solidaridad con respecto a «D1», esto signiica que a
«D1» sólo le podría cobrar, divisible y mancomunadamente, 20,000
nuevos soles; pero a «D2» y a «D3» les podía cobrar solidariamente
la suma de 60,000 nuevos soles. Es claro que la suma a cobrarles no
es de 40,000 nuevos soles, pues respecto a ellos no hay renuncia a
la solidaridad. Eso no impide que en la relación interna de la deuda
tanto «D1» como «D2» y «D3» sigan obligados cada uno por 20,000
nuevos soles.
Por otra parte, cabe apreciar que el segundo párrafo del artículo
1200 del Código Civil Peruano plantea dos formas por las cuales el
acreedor común puede renunciar a la solidaridad en favor de uno de sus
codeudores. La primera es aquélla en la cual el acreedor otorga recibo
al deudor, sin reserva alguna. Esta última expresión signiica que en
el mencionado recibo no se coloque ninguna observación en el sentido
de que se acepta el pago parcial, pero que dicha aceptación no implica
o conlleva renuncia alguna a la solidaridad pactada o establecida por
ley. La segunda, que el acreedor promueva acción judicial contra uno
de los codeudores solidarios, por su parte y sin reserva. La solución del
precepto es de una lógica incontestable, pues los artículos 1201 y 1203
del propio Código, prevén, inalmente, la distribución a prorrata de la
prestación entre todos los codeudores, considerando la insolvencia de
alguno de ellos.
Como expresa León Barandiarán,130 tratándose de la solidaridad
pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relación a
todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este último caso, la
solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se
dice, tal renuncia es in personam no es in rem. Agrega que, tratándose
de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores,
no perjudica a los otros.
130
LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., p. 131.
Debemos señalar, además, que si la obligación fuese indivisible

y solidaria, debería aplicarse el artículo 1200, en virtud de lo dispuesto
por el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil.
Sin embargo, observamos que la aplicación del artículo 1200, para
el caso en que la obligación solidaria también fuese indivisible, resultará
en la mayoría de los supuestos imposible, ya que no cabría renuncia a la
indivisibilidad cuando ésta proviniese de la naturaleza de la prestación.
Sólo sería factible su aplicación al supuesto de una obligación indivisible
y solidaria, cuando el carácter de indivisible haya sido determinado
por voluntad de las partes.
Si la obligación fuese divisible y solidaria, sin lugar a dudas re-
sultaría de aplicación el artículo 1200.
Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la renuncia del
acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, queremos formular una
relexión. Para el caso de las obligaciones mancomunadas e indivisibles,
y si la obligación consistiese en dar sumas de dinero u otra prestación
divisible por naturaleza —pero convertida en indivisible por pacto— y
el acreedor renunciara a la indivisibilidad respecto a uno de los codeu-
dores, podría aplicarse, por analogía, el precepto citado.
17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los

deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores
El artículo 1201 del Código Civil Peruano señala lo siguiente:
Artículo 1201.– «Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto
de uno de los deudores, y alguno de los otros es insolvente, la
parte de éste se distribuye a prorrata entre todos los codeudores,
comprendiendo a aquél que fue liberado de la solidaridad».
El citado precepto aborda las consecuencias de la renuncia del
acreedor a la solidaridad respecto a uno de los codeudores, cuando
resulta insolvente otro de los codeudores solidarios. Evidentemente, el
precepto sólo regirá en los casos de solidaridad pasiva.
Se trata del mismo supuesto de hecho del artículo 1200, pero con
la circunstancia adicional de que uno de los codeudores (distinto a aquel
frente al cual el acreedor común renuncia a la solidaridad) deviniese en
insolvente. En este caso, la parte de dicho deudor se distribuirá a pro-
rrata entre todos los codeudores, incluyendo a aquel a quien el acreedor

liberó de la solidaridad. Sin embargo, este último deudor sólo deberá
su parte en la obligación, más la porción proporcional que resulte de la
parte del codeudor insolvente distribuida entre los restantes codeudores.
Ahora bien, con igual razonamiento resulta evidente que los codeudo-
res no liberados de la solidaridad por el acreedor común seguirán en
la misma condición de solidarios por el resto de la obligación. Pero en
caso de insolvencia de alguno de quienes permanecen como codeudo-
res solidarios, los demás también deberán responder por la parte de
tal insolvente en proporción a lo que les corresponda en las relaciones
internas entre todos los codeudores.
Adicionalmente, hacemos de aplicación al tema de la renuncia
del acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, resultando in-
solvente otro u otros de los deudores (regulado en el artículo 1201)
—mutatis mutandis—, nuestros comentarios relativos a la renuncia a
la indivisibilidad (tema tratado al reseñar el artículo 1200 del Código
nacional).
Para concluir, debemos señalar que si la obligación fuese indivi-
sible y solidaria, se aplicaría el artículo 1201, por ser una norma propia
de la solidaridad, concordante con lo previsto por el artículo 1181; y si
fuese divisible y solidaria, regirá el mismo artículo 1201.
17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los

frutos o intereses
El artículo 1202 del Código Civil Peruano establece lo siguiente:
Artículo 1202.– «El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los
deudores solidarios parte de los frutos o de los intereses adeudados,
pierde contra él la acción solidaria por el saldo, pero la conserva
en cuanto a los frutos o intereses futuros».
El citado precepto trata acerca del supuesto en que el acreedor de
obligación solidaria reciba —sin reserva— de uno de los codeudores
solidarios, parte de los frutos o de los intereses adeudados.
En este caso, no perderá la solidaridad respecto de dicho deudor
con relación al capital adeudado, sino solamente sobre los frutos o
intereses devengados. Esta renuncia no rige con relación a los frutos o
intereses futuros (aún no devengados).
Sin lugar a dudas, el carácter solidario de la obligación principal

o del capital, se traslada también a los frutos del mismo, que en el caso
de las obligaciones dinerarias, al igual que en el mutuo de bienes con-
sumibles, son los intereses.
Es claro que si, tal como lo establece el artículo 1200, cabe la renun-
cia por el acreedor a la solidaridad en favor de uno de los deudores, con
mayor razón se puede decir que es posible que el acreedor renuncie, res-
pecto a uno de los codeudores solidarios, a parte de los frutos o intereses
adeudados. En estos casos, como hemos visto, la renuncia a la solidaridad
de los frutos o intereses no se traducirá en una renuncia a la solidaridad
sobre el principal, ya que éste no sigue la suerte de lo accesorio.
En el mismo orden de ideas, podríamos decir que si la renuncia
a la solidaridad se hubiese producido respecto al capital (supuesto del
artículo 1200), dicha renuncia conllevará necesariamente la renuncia a
la solidaridad para el cobro de los frutos o de los intereses adeudados;
esto, en estricta aplicación del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
18. LAS RELACIONES INTERNAS ENTRE LOS DEUDORES Y

ENTRE LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Y SOLIDARIAS
18.1. División de la obligación en las relaciones internas entre los
diversos codeudores o coacreedores
El artículo 1203 del Código Civil de 1984 establece lo siguiente:
Artículo 1203.– «En las relaciones internas, la obligación solidaria
se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que haya
sido contraída en interés exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acree-
dores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la
ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso».
Como se observa, el artículo 1203, primer párrafo, del Código Civil,
ha previsto una presunción legal en el sentido de que en las relaciones
internas la obligación solidaria se divide entre los diversos deudores
o acreedores, salvo que hubiese sido contraída en interés exclusivo de
alguno de ellos.
Adicionalmente, el segundo párrafo del citado artículo 1203 del

Código Civil prescribe que las porciones de cada uno de los deudores
o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo
contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circuns-
tancias del caso.
En realidad, no siempre tiene por qué contraerse una obligación
en la que participen por partes iguales cada uno de los deudores o
acreedores de la prestación.
Para ilustrar lo mencionado, vamos a citar un ejemplo.
Se trataría de un contrato de mutuo (préstamo dinerario) en virtud
del cual dos acreedores solidarios otorgan en préstamo a tres deudores
de la misma condición solidaria, la suma de 60,000 nuevos soles, a ser
devueltos sin interés alguno.
El «Acreedor 1» ha participado con 40,000 nuevos soles en el
préstamo, mientras que el «Acreedor 2» ha participado sólo con 20,000
nuevos soles. Y, en el caso de los deudores, el «Deudor 1» ha recibido
la suma de 30,000 nuevos soles, el «Deudor 2» la cantidad de 20,000
nuevos soles y el «Deudor 3» 10,000 nuevos soles.
En este ejemplo resulta evidente que en las relaciones internas no
todos los acreedores ni todos los deudores tienen igual interés en la obli-
gación. Al «Acreedor 1» le corresponderá la suma de 40,000 nuevos soles
en las relaciones internas, en la forma siguiente: Del «Deudor 1», 20,000
nuevos soles, del «Deudor 2», 13,333.33 nuevos soles, y del «Deudor
3», 6,666.66 nuevos soles. Por su parte, respecto del «Acreedor 2», éste
recibirá 20,000 nuevos soles, en las proporciones que le correspondan
(pues así se ha dividido el crédito con el «Acreedor 1»).
Debemos insistir en que el pago se efectuará de manera solida-
ria por los tres deudores frente a los dos acreedores, y que solamente
estamos anotando qué porcentajes del monto deberán ser sufragados
por cada uno de los deudores y cobrados por cada acreedor (pero sólo
en lo que respecta a la división interna de la deuda).
En relación con el artículo 1203 del Código Civil, debemos ha-
cer hincapié, una vez más, en que esta norma trata únicamente de
las relaciones internas de los deudores y acreedores, que no afectan
a la obligación solidaria. En una obligación solidaria cada acreedor
cobra el íntegro y cada deudor responde por el íntegro. Las divisio-
nes previstas en este numeral son únicamente las concernientes a las

relaciones internas.
Respecto de las excepciones a la presunción de igualdad de las
porciones, contempladas por el propio artículo 1203 del Código Civil,
en su segundo párrafo, es decir que lo contrario resulte de la ley, del
título de la obligación o de las circunstancias del caso, consideramos
que los dos primeros supuestos no requieren comentarios, ni mayores
explicaciones o ejemplos. Respecto de la tercera hipótesis, vale decir,
cuando lo contrario resulte de las circunstancias del caso, podemos
airmar que ella se reiere a la ausencia de pacto en el contrato, pero
que de él, y de las eventualidades de su entorno, se pueda inferir la
desigualdad de las porciones.
Para el caso de la solidaridad pasiva, suponiendo que uno de los
codeudores solidarios haya pagado la totalidad de la deuda, ¿tiene
algún recurso contra sus codeudores?
La solución en el Derecho Romano es confusa. En la doctrina
encontramos tres sistemas: (1) El primero, que niega en absoluto el re-
curso por considerarlo incompatible con la naturaleza de la obligación
solidaria; el deudor que ha pagado la totalidad de la deuda —se sostiene
en este sistema— ha pagado lo que debía y, por consiguiente, faltaría
toda razón para concederle recurso alguno contra sus codeudores; (2) El
segundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, que establece como
principio indiscutible el derecho del deudor para entablar el recurso;
este recurso responde al propósito de impedir que los codeudores se
enriquezcan a costa de quien hizo el pago; (3) En un tercer sistema,
intermedio entre los dos anteriores, se enseña que en la cuestión del
recurso no puede darse una solución absoluta: el recurso procederá o
no, según que entre los codeudores solidarios haya existido o no una
comunidad de intereses.
El Código Civil Peruano ha seguido el tercer sistema: el recurso
procederá o no, según haya existido o no una comunidad de intereses.
Si existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses,
el recurso procede en la medida del interés que cada uno tenga en la
operación; las partes podrán ser iguales o desiguales. En nuestro Código
el legislador presume la existencia de esta comunidad. Así se desprende
del artículo 1203 del Código Civil.
Si no existe entre los codeudores solidarios una comunidad de

intereses, el peso de la obligación deberá ser asumido íntegramente
por el deudor en cuyo interés fue contraída: si el pago fue hecho por
otro codeudor, éste tendrá un recurso contra el verdadero obligado
por la totalidad de su importe; si el pago fue hecho por el deudor
interesado, él no tendrá, por el contrario, recurso alguno contra sus
codeudores.
Para ejercitar el recurso contra los otros codeudores se promovería,
sin duda, la acción de subrogación prevista por el artículo 1260, inciso
1, del Código Civil.
El codeudor solidario que hizo el pago se subrogaría en los dere-
chos del acreedor. Debe tenerse presente que la subrogación establecida
por el artículo 1260 del Código Civil operará respecto a la parte que en
las relaciones internas tenía cada uno de los codeudores, conforme al
artículo 1263 del mismo Código, sin que se transmita, en virtud de tal
subrogación, la solidaridad.
Un tema que plantea Guillermo A. Borda y que se relaciona con
el artículo 1203 del Código Peruano, es el relativo al supuesto en el cual
uno de los codeudores hubiese pagado una cantidad igual o menor a su
parte en la obligación, preguntándose si dicho codeudor tendría acción
de contribución contra sus codeudores. Señala Borda131 que la cuestión
ha sido discutida y no faltan quienes se deciden por la airmativa, soste-
niendo que el que paga, lo hace por todos, a todos beneicia, y es natural,
por tanto, que el pago parcial haga nacer una acción de contribución al
igual que el pago total. Nosotros, sin embargo, no compartimos dicho
parecer, al considerar que ésta sería una solución atinente a una lógica
excesivamente rígida y que contempla sólo un aspecto del problema,
olvidándose que quien paga su parte o menos de ella, paga sólo lo que
debe, de tal modo que la acción de contribución carece de sustento, a lo
que se podría agregar que el planteamiento complicaría absurdamente
la liquidación de la deuda, al dar origen a un sinnúmero de acciones
de contribución recíprocas, razón por la cual se puede concluir en que
sólo tiene acción de contribución el codeudor que ha pagado, pero
únicamente por el exceso.
131
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, p. 476.
Por último, debemos agregar que si la obligación fuese indivisi-

ble y solidaria, regiría lo dispuesto por el artículo 1203, por aplicación
directa y por remisión, pues se trataría de un caso de indivisibilidad y
solidaridad previsto por el artículo 1181, segundo párrafo, del Código
Civil, del texto siguiente: «[...] Si la obligación indivisible es solidaria, se apli-
can las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177».
Y si la obligación fuese divisible y solidaria, es evidente que tam-
bién se aplicaría en forma directa el artículo 1203. En la misma medida
en que si fuese indivisible y mancomunada regiría el mismo precepto,
por remisión del primer párrafo del artículo 1181 del Código Civil, que
establece que «Las obligaciones indivisibles se rigen, además, por los artículos
1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204».
18.2. Supuesto de insolvencia de algún codeudor

El artículo 1204 del Código Civil regula el supuesto de insol-
vencia de alguno de los codeudores. El texto de la citada norma es el
siguiente:
Artículo 1204.– «Si alguno de los codeudores es insolvente, su
porción se distribuye entre los demás, de acuerdo con sus intereses
en la obligación.
Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fue asumida la obligación
es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre
los demás».
El principio general, consignado en el primer párrafo del pre-
cepto, es que si algún codeudor fuese insolvente, su porción se dis-
tribuiría entre los demás, en estricta proporción a sus intereses en la
obligación.
Un ejemplo sería aquél en el cual tres deudores solidarios contraen
la obligación de pagar 60,000 nuevos soles a un acreedor común, pero
sus participaciones, en las relaciones internas, son de 30,000 nuevos
soles el «Deudor 1», 20,000 nuevos soles el «Deudor 2» y 10,000 nuevos
soles el «Deudor 3». Si el «Deudor 1» resultase insolvente, la deuda se
distribuiría, en la relación interna, proporcionalmente a los intereses en
la obligación de los otros dos codeudores. Así, el «Deudor 2» debería
40,000 nuevos soles y el «Deudor 3», 20,000 nuevos soles.
No está de más precisar que la situación de insolvencia prevista

por el artículo 1204 del Código nacional podría presentarse no sólo res-
pecto de uno sino de más de uno de los codeudores, para cuyo efecto
se tendría que efectuar la misma operación en cada caso.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1204 del Código Ci-
vil regula el supuesto en el cual la deuda haya sido contraída en único
y exclusivo interés de uno de los deudores. En este caso, de resultar
insolvente dicho codeudor, la deuda se distribuiría en porciones igua-
les entre los demás codeudores, o la asumiría íntegramente un único
codeudor, si todos los demás fuesen insolventes.
En este último orden de ideas, si la deuda hubiese sido contraída
en interés exclusivo de dos o más codeudores y todos ellos resultasen
insolventes, igualmente la deuda se distribuiría por partes iguales entre
el resto de codeudores en cuyo interés no se asumió.
Otro supuesto es aquel en el cual la deuda se contraiga en interés
de dos codeudores y existan más de dos, y uno de los codeudores en
cuyo interés se contrajo la obligación resulta insolvente. En este caso, la
solución lógica sería que el otro codeudor, en cuyo interés se contrajo
la obligación, asumiría el íntegro de la deuda, mas no así los otros co-
deudores en cuyo interés no se contrajo dicha deuda.
Un tema importante que plantea Borda132 es el relativo a si la insol-
vencia de la que hemos tratado en estos comentarios debe ser anterior
o posterior al pago. Señala el citado tratadista argentino que según
opinión de algunos autores, la norma debe aplicarse solamente a la
insolvencia anterior al pago, y no a la posterior, sosteniéndose para este
último caso que quien pagó pudo repetir el pago y no lo hizo a tiempo,
razón por la cual debe asumir él solo el peso de la parte del insolvente.
Concordamos con Borda en no distinguir, por ser lógico y justo, ambas
situaciones, aparte de que la ley no hace diferencia alguna al respecto.
Como dice Borda, el hecho de que la insolvencia haya sido posterior al
pago no siempre signiica negligencia por parte del codeudor que pagó
y que luego no exigió a tiempo el reintegro; y sólo en caso de que la
negligencia haya sido maniiesta, podrán los otros codeudores negarse
a contribuir al pago de la parte del insolvente.
132
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, p. 59.
Por último, debemos señalar que si la obligación fuese indivi-

sible y solidaria, se aplicaría el artículo 1204, relativo a la solidaridad
(segundo párrafo del artículo 1181), y el primer párrafo del numeral
1181 del propio Código Civil, que soluciona con la metodología de la
solidaridad los casos de indivisibilidad. Los mismos preceptos, salvo
el segundo párrafo del artículo 1181, serían de aplicación si la relación
obligatoria fuese indivisible y mancomunada.
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 401
TÍTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ESPECíFICAS

Si una obligación existe es porque ha nacido a través de un título
constitutivo. Así, esa obligación no tendría necesidad de un posterior
reconocimiento del deudor para existir, salvo que el acreedor no contara
con los medios probatorios para acreditar su existencia.
El reconocimiento de una obligación es un acto que realiza vo-
luntariamente el deudor, a través del cual admite la existencia de su
obligación para con el acreedor.
El reconocimiento de la obligación —además de encontrarse
establecido como uno de los supuestos que ocasiona la interrupción
del plazo prescriptorio, conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del ar-
tículo 1996—, ha sido regulado en el artículo 1205, el que prescribe lo
siguiente:
Artículo 1205.- «El reconocimiento puede efectuarse por testamen-
to o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la
obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determina-
da, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma».
Es claro que el artículo 1205 del Código Civil Peruano de 1984,
solamente se aplica si quien reconoce la existencia de una obligación es
el deudor. No hay reconocimiento alguno, obviamente, si quien lo hace
es el acreedor, pues ello no sería relevante para que él o sus herederos
dispusieran de este medio para exigir la prestación al deudor.
El reconocimiento de una obligación tiene determinados ines. Por

ejemplo, aceptar la existencia de una obligación cuya ejecución puede
ser, inclusive, de tracto sucesivo y que carece de título; o suscribir una
nueva escritura pública de donación de un bien inmueble por haberse
perdido la original, pues si no se extendió la original nada habría que
reconocer, ya que el acto jurídico sería nulo por mandato del artículo
1625 del Código Civil; u otorgar un documento privado de reconoci-
miento de un mutuo, por haberse extraviado el documento original; o
interrumpir una prescripción; etc.
Respecto de la formalidad exigida por el artículo 1205 para efectuar
el reconocimiento de una obligación, existen dos posiciones: una que
avala la tesis del Código Civil, ya que el reconocimiento, al veriicar
la existencia de una obligación anterior, exige a las partes (o sujeto,
en singular, pues podría tratarse de un acto unilateral que genere una
obligación, como en el caso de una promesa unilateral de recompensa)
seguir la formalidad que la ley impone para la celebración de dicho acto
(se entiende que podría adoptarse una formalidad más rígida o que
revista mayores seguridades). La ley impone formalidades, justamente,
porque quiere que la parte o partes de un acto mediten lo suiciente
respecto del mismo, y pueda ser probado fehacientemente porque lo
considera relevante.
De otro lado, podría sostenerse —y en la realidad de los hechos se
sostiene— la inconveniencia de que el Código Civil haya planteado, en
su artículo 1205, que el reconocimiento de una obligación deba hacerse
—si el acto original requería de alguna formalidad para su otorgamien-
to— de acuerdo con la misma formalidad originalmente impuesta por
la ley. Se aduce, para ello, que se trata de un simple reconocimiento de
algo que ya existía, y que no se está ante la celebración del acto mismo
(para cuya realización o celebración oportunamente se adoptó la forma
prevista por el legislador).
Por nuestra parte, consideramos acertado el primer criterio —el
asumido por el Código Civil Peruano—, ya que el segundo podría
suscitar grave incertidumbre jurídica. Concretamente nos referimos a
la hipótesis de que se pudiese invocar cualquier reconocimiento —in-
clusive el oral— para exigir el cumplimiento de una obligación que
hubiese requerido, para ser constituida, de formalidades especiales;
por ejemplo, de escritura pública.
Debemos señalar que existen dos formas de efectuar el reconoci-

miento de una obligación. La primera, por acto mortis causa; la segunda,
por acto inter vivos.
Sobre el reconocimiento inter vivos, hay diferentes modos de rea-
lizarlo, entre otros, el reconocimiento por escritura pública, por carta
notarial, por facsímil, por correo electrónico, e, incluso, el reconoci-
miento personal.
Cabe resaltar que de la breve lista citada como ejemplo, el reco-
nocimiento personal es el menos seguro, dado que no deja constancia
alguna y, en consecuencia, es difícil, sino imposible, de probar. Esa
diicultad probatoria otorga al deudor la posibilidad de arrepentirse y
no sólo negar la existencia de la obligación, sino también la del recono-
cimiento que aduciría el acreedor.
De esta manera, pese a que la norma posibilita que el reconoci-
miento sea válido y, por consiguiente, genere efectos con la sola decla-
ración del deudor de manera oral y sin testigos, en la práctica eso puede
no servir de mucho al acreedor. Si el deudor se arrepintiera, el acreedor
nuevamente tendría diicultades probatorias.
Un punto importante que debemos aclarar es que el legislador de
1984 cometió una equivocación al señalar, en el caso del reconocimiento
inter vivos, que «si para constituir la obligación primitiva se hubiera
prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practi-
carse en la misma forma».
Así, el legislador ha utilizado erróneamente la expresión obliga-
ción primitiva, la cual no tiene cabida en el tratamiento normativo del
reconocimiento, en tanto éste no supone la existencia de una obligación
primitiva y una obligación posterior. En materia de reconocimiento
hay una sola obligación, que es la que se reconoce, sin que ese recono-
cimiento genere el nacimiento de una obligación distinta a aquella que
se está reconociendo.
El reconocimiento no constituye un acto generador de obliga-
ciones. El reconocimiento es un acto por el que se admite la existen-
cia de una obligación, sin que ello signiique la modiicación de sus
términos.
En lo que concierne al reconocimiento mortis causa, es conveniente
advertir que podríamos denominarlo como reconocimiento testamenta-
rio, en la medida en que únicamente se puede realizar a través de un

testamento.
Así las cosas, conviene repasar algunas ideas básicas respecto de
la igura del testamento, señalando principalmente que éste consiste
en lo que también se conoce con el nombre de acto de última voluntad;
ello, porque se mantiene hasta la muerte del testador como la voluntad
vigente. En el testamento se encuentra declarada la última voluntad del
testador; no importa cuándo se otorgó, lo que sí importa es que nunca
se haya revocado. Puede haberse otorgado el día anterior a la muerte,
un año o cincuenta años antes, ya que eso no resulta relevante, pues los
efectos serán los mismos.
En el Perú los testamentos se caracterizan por ser personales, de
modo que es jurídicamente imposible otorgar un testamento conjunto
o grupal. Un acto así carecería de validez.
Principalmente y más allá de las formas especiales de testamentos
regulados en nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil de 1984
reconoce tres maneras de otorgar testamento. Así, conforme a nuestro
sistema, una persona puede optar por otorgar un testamento ológrafo,
un testamento por escritura pública o un testamento cerrado.133
133
El testamento ológrafo es el otorgado de puño y letra del testador, fechándolo y
agregando su irma. Ese testamento no pasa por ningún notario o por ninguna
otra formalidad para ser válido, pero para ser eicaz debe ser protocolizado, previa
comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte
del testador.
El testamento por escritura pública es aquél que se otorga ante notario público y con
la presencia de dos testigos. El notario redacta de puño y letra el acto testamentario
y las disposiciones testamentarias, el testador irma cada página, al igual que los
testigos y el notario. El testamento es elevado a escritura pública y conservado en la
notaría. Se inscribe en el Registro la anotación de que el testador, en efecto, otorgó
el testamento, mas no se señala el contenido de éste, el cual es reservado hasta la
muerte del testador.
El testamento cerrado viene a ser una suerte de igura intermedia entre los dos an-
teriores, en tanto en él convergen elementos y características de aquéllos. El Código
Civil, en su artículo 699, impone una serie de formalidades que debe reunir este
testamento para ser válido.
En primer lugar, el documento en que ha sido extendido debe ser irmado en cada
una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al inal si lo hubiera escrito
con su puño y letra. El documento, además, debe ser colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser
extraído sin rotura o alteración de la cubierta.
En su testamento el testador puede referirse a cuestiones de diver-

sa índole. Así, el testador puede declarar su última voluntad respecto
de asuntos personales, familiares, patrimoniales, o lo que desee.
Por acto mortis causa, entonces, sólo podrá realizarse el reconoci-
miento a través de testamento, por el que el deudor admita la existencia
de una obligación, vale decir de una deuda respecto de uno o de varios
acreedores.
Sobre esto debemos formular algunas precisiones. Si esta fuera la
forma adoptada para reconocer la existencia de la obligación, resulta
evidente que el reconocimiento no surtiría efectos para quien contrajo
la obligación, sino para sus herederos o legatarios, dada la circunstancia
de que solamente operará tal reconocimiento al producirse la muerte del
causante. Resulta evidente, además, que si la obligación cuya existencia
se reconoce reviste la característica de ser intuitu personae, su ejecución
resultará imposible por los herederos o legatarios del causante, y se
resolvería en una indemnización de daños y perjuicios, naturalmente
si éstos se hubiesen producido.
Sin embargo, éstas no serían, necesariamente, las consecuencias
en caso de que la obligación hubiera sido reconocida por la vía testa-
mentaria. Podría ocurrir que se tratara de un testamento otorgado por
escritura pública, cuya exhibición por el Notario se obtuviera. Se supone,
en el caso propuesto, que el reconocimiento no necesita de formalidad
En segundo lugar, el testador debe entregar personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su tes-
tamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación
la hará por escrito en la cubierta.
En tercer lugar, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que
conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual irmarán
el testador (quien se quedará con una copia certiicada del acta), los testigos y el
notario. Asimismo, el notario debe transcribir dicha acta en su registro, irmándola
las mismas personas.
En cuarto lugar, se exige que tanto el segundo como el tercer requisito, se desarrollen
y cumplan en un mismo acto.
Por último y conforme a lo dispuesto en el artículo 701, el notario bajo cuya custodia
queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que,
después de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada
que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario
la presentación de este último. La resolución del juez competente se hará con citación
de los presuntos herederos o legatarios.
alguna. En esta eventualidad, si bien es cierto que se trataría de un acto

inter vivos, tal reconocimiento surtiría efectos y la obligación no tendría
que ser cumplida necesariamente por los herederos o legatarios, sino
por el propio deudor.
Sin embargo, sobre este punto no existe unanimidad de criterios,
ya que también se sostiene que un reconocimiento testamentario no
podría jamás surtir efectos en vida del otorgante, pues los testamen-
tos son actos de última voluntad, que sólo generan consecuencias a la
muerte del causante. Es decir que en buena cuenta un reconocimiento
testamentario, si se pretendiese su validez en vida del otorgante, haría
que se desnaturalice la propia institución del testamento.
En cambio, de haberse reconocido la existencia de la obligación por
acto inter vivos, su ejecución sí sería factible de cumplirse por el propio
deudor, sea la obligación intuitu personae o no. Resulta también evidente
que de haberse reconocido una obligación por acto entre vivos y fallece
el deudor reconociente, sin haber ejecutado todavía dicha obligación,
ésta deberá ser cumplida por sus herederos o legatarios, a menos de
tratarse de una obligación intuitu personae, en cuyo caso surgen dos
hipótesis. La primera, que el deudor fallezca después de reconocida la
obligación, pero antes del plazo para su cumplimiento, evento en el que
ni se transmite a sus herederos, ni éstos están obligados a pagar daños
y perjuicios. La segunda, que el deudor incumpla su obligación intuitu
personae, y que luego fallezca sin haber resarcido los daños y perjuicios
ocasionados a su acreedor. En este caso, los daños y perjuicios deberán
ser asumidos por sus herederos.
Como ya indicamos, el acto de reconocimiento no es constitu-
tivo sino meramente declarativo, pues a pesar de no haber sido aún
reconocida, la obligación ya existía antes del reconocimiento. El único
problema es uno de ejecución, ya que al no constar en ningún instru-
mento la existencia de la obligación, y al no haber cumplido el deudor,
el acreedor o acreedores de la misma no tendrían forma de ejecutarla
coercitivamente.134
134
Sin embargo, hay autores que sostienen que el reconocimiento también puede ser
constitutivo de obligaciones, como es el caso de Ángel Gustavo Cornejo (CORNEJO,
Ángel Gustavo. Exposición sistemática y comentario. Derecho de Obligaciones. Lima,
1938, vol. I, tomo II, pp. 208 y ss.).
Lo anterior conlleva al supuesto en el que el título del reconoci-

miento aumente la deuda originaria; es decir, cuando no sólo se reco-
noce la obligación preexistente, sino que además se le señala un monto
mayor. Al respecto, debemos precisar que para decidir en cada caso si
se trata de un mero reconocimiento, o de un acto creador de nuevas
obligaciones, deberá estarse al contenido del instrumento y a las cir-
cunstancias que rodearon el otorgamiento de éste. En todos los casos
en que la deuda resulte aumentada a través de un acto que al mismo
tiempo que reconocerla la incrementa con nuevos rubros, corresponde
al acreedor probar la causa jurídica de ese aumento.
Debemos ahora puntualizar la importancia de la última parte del
comentado artículo 1205 del Código Civil Peruano, en el sentido de que
de realizarse el reconocimiento por acto inter vivos, dicho reconocimiento
deberá practicarse en la misma forma prescrita para la constitución de
la obligación, de exigirse formalidad para tal efecto.
Esto quiere decir que si no hubiese forma alguna establecida para
la constitución de la obligación, el deudor reconociente no debería cum-
plir ninguna formalidad, pudiendo reconocerla por la vía que estime
más conveniente.
De lo contrario, si la ley exigiese una formalidad ad solemnitatem
o ad probationem para la constitución de la obligación, dicho deudor
deberá, necesariamente, seguir la formalidad prevista por la ley para
ese efecto.
Supongamos que se estuviese reconociendo la existencia de un
contrato de donación, en el cual el reconociente, esto es, el donante, es
el deudor de un bien inmueble. Como el Código Civil exige para la do-
nación de bienes inmuebles el requisito de la escritura pública (artículo
1625), el deudor tendrá, necesariamente, que utilizar dicha formalidad
para efectuar el reconocimiento. De lo contrario, carecerá de valor.
La razón de esta norma es la misma que aquella que establece las
formalidades para los actos originarios: otorgar a los contratantes (en
este caso, al deudor) la posibilidad de meditar sobre el acto jurídico que
están celebrando, dada su importancia, y conferirle seguridad.
Debe distinguirse el reconocimiento de una obligación, de la nova-
ción de una obligación (medio extintivo de las obligaciones, regulado por
los artículos 1302 a 1312 del Código Civil). Se reconoce una obligación
para cualquiera de los ines señalados, pero aquí estamos hablando

única y exclusivamente de una obligación (aquella que es materia del
reconocimiento), puesto que no se está creando una segunda obligación,
sino únicamente reconociendo la existencia de una anterior. En el caso
de la novación, cuando se nova se está sustituyendo una obligación
por otra, ya sea por cambio de objeto, por cambio de causa fuente o de
sujetos; vale decir que en la novación necesariamente estamos ante la
presencia de dos obligaciones distintas (una que sustituye a la otra).
También debemos diferenciar el reconocimiento de una obligación,
de la conirmación de un acto jurídico.
El tema de la conirmación está regulado por el Código Civil Pe-
ruano de 1984, en sus artículos 230 a 232, al inalizar el Libro II, relativo
al Acto Jurídico. La conirmación de los actos jurídicos está dirigida no a
la celebración de un acto nuevo —o, como en el caso del reconocimiento,
a reconocer la existencia de un acto—, sino a que el agente que había vi-
ciado su voluntad, o, simplemente, el agente al que la ley facultaba para
demandar la anulación judicial del acto, tenga la facultad de conirmar
su validez. Debemos recordar, en este punto, que un acto anulable es
un acto de validez actual pero de invalidez pendiente, o sea, un acto
que surte sus efectos como si fuera plenamente válido, pero sobre el
cual pesa la posibilidad de su anulación. Y su anulación no puede ser
demandada por cualquiera de las partes, sino únicamente por aquella
que la ley faculta. Así, si dicha parte conirma el acto anulable, estará
dotando a ese acto de plena y permanente validez. Con la conirmación
—expresa o tácita— se elimina aquella invalidez pendiente. Su validez
se convierte en perpetua.
Cabe señalar, además, que un acto jurídico puede ser reconocido,
pero dicho reconocimiento no implica, necesariamente, su conirmación,
ya que una persona puede reconocer un acto que celebró mediando
error o dolo —por citar dos ejemplos— y el reconocimiento puede no
conirmar el acto celebrado. En este caso, quien reconoce tendrá expedito
su derecho para demandar la anulación del acto, o proceder —si así lo
desea— a conirmarlo.
Cabe, además, realizar dos precisiones. En primer lugar, que el reco-
nocimiento de una deuda ya prescrita tiene los efectos de transformar el
carácter del deber moral (obligación natural) en obligación civil. Se podría
decir que la obligación recupera su naturaleza originaria. En segundo

término, que, en nuestra opinión, no puede hablarse, propiamente, de
que el reconocimiento sea un acto gratuito u oneroso. El reconocimiento
es un acto gratuito. Lo que ocurre es que otorga actualidad y medios
probatorios al acreedor para hacer exigible una obligación a cumplir
por parte del reconociente. Y es evidente que dicha obligación a cumplir
representará un detrimento patrimonial en perjuicio del deudor.
Para concluir el tema del reconocimiento de las obligaciones, nos
queda revisar cómo funciona cuando la obligación que se reconoce es
solidaria, para lo cual debemos recordar lo dispuesto en el artículo 1199
del Código Civil:
Artículo 1199.- «El reconocimiento de la deuda por uno de los
deudores solidarios, no produce efecto respecto a los demás co-
deudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los
acreedores solidarios, favorece a los otros».
Como se ve, el reconocimiento de la obligación opera de manera
similar a la renuncia a la prescripción, en el sentido de que sus efectos
sólo vinculan al deudor que realiza el acto y beneician a todos los acree-
dores solidarios y no únicamente a aquel en cuyo favor se efectuó.
Así, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal,
sus efectos recaen sólo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores
de quien reconoce una obligación no tienen por qué verse afectados por
un acto en el que no han tenido participación alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconoci-
miento del deudor común afecta a todos los acreedores solidarios, y no
sólo a aquél ante quien se realizó el acto de reconocimiento. Tal como
hemos resaltado al estudiar tanto la renuncia a la prescripción como el
reconocimiento, el ordenamiento jurídico no desea que en la relación
interna sólo se beneicie uno y se perjudiquen los demás.
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES 411
TÍTULO VIII
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Capítulo Único
CESIÓN DE DERECHOS
1. CONSIDERACIONES GENERALES. CONCEPTO

En lo referente al Código Civil Peruano de 1984, recordamos, en
primer término, que el Capítulo relativo a la cesión de derechos no tie-
ne antecedentes del coautor de estas páginas Felipe Osterling Parodi,
ponente del libro sobre las Obligaciones, porque éste fue redactado
por dos distinguidos juristas, los doctores Fernando Vidal Ramírez y
Manuel de la Puente y Lavalle, poco antes de entregarse el Proyecto, al
considerar la Comisión Reformadora, con buen criterio, que la cesión de
derechos debía sustituir al denominado contrato de cesión de créditos
que legislaba el Código Civil anterior de 1936.
En el mes de octubre de 1980 fue presentado al seno de la Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, un Antepro-
yecto sobre la Cesión de Derechos, por parte del doctor Fernando Vidal
Ramírez, con su respectiva Exposición de Motivos, el que constaba de
nueve artículos.
A raíz del Anteproyecto del doctor Vidal y de su respectiva Ex-
posición de Motivos, se produjo un Memorándum del doctor De la
Puente, comentando el del doctor Vidal.
Seguidamente, se emitió un segundo Memorándum por el pro-

pio Manuel de la Puente, en el que proponía que el doctor Max Arias-
Schreiber Pezet dirimiese la discrepancia surgida sobre la ubicación del
tema de la cesión de derechos en el Proyecto de Código Civil que se
estaba elaborando, además de plantear un articulado —de doce nume-
rales— sobre la materia. Arias-Schreiber, con el asentimiento del autor
del Proyecto sobre Derecho de Obligaciones, Felipe Osterling Parodi,
acogió la propuesta de De la Puente.
Por lo expuesto, las normas sobre la cesión de derechos integran
el Capítulo Único del Título VIII —sobre transmisión de las obligacio-
nes— de la Sección Primera del Libro VI del Código Civil de 1984.
Como se sigue de la lectura de los memorando de los doctores
Vidal y De la Puente, al optar por la expresión cesión de derechos y al
ubicar esta igura jurídica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador
de 1984 se ha apartado de la terminología utilizada por el Código Civil
de 1936, que hablaba de cesión de créditos. El legislador trata ahora a
esta igura, no como un contrato nominado, tal como lo hizo el Código
anterior, sino como una modalidad obligacional consistente en ceder
derechos, lo que se adecúa a su verdadera naturaleza. Su nombre y
ubicación en el Código de 1936 merecía dos críticas: en primer lugar,
que lo que se cede no es un crédito, sino el derecho a hacer efectivo un
crédito; y luego, que no constituye necesariamente un contrato, pues el
derecho se puede adquirir, por ejemplo, por herencia.
La cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género
más amplio constituido por la cesión de derechos. Los derechos com-
prenden no sólo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una
persona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales
transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de
transmisión distinto.
Mediante la cesión se transmiten los derechos que han sido ad-
quiridos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual
—una compraventa, por ejemplo— o extracontractual —por ejemplo,
la herencia— o cuando una disposición legal así lo ordena.
Sin embargo, debemos señalar que si se observan las normas del
Código de 1984 sobre los contratos de compraventa y permuta, se iniere
que ellas regulan expresamente sólo la transferencia de propiedad de
bienes, pero no la transferencia de otros derechos distintos al derecho

de propiedad. Se ha buscado a través de la reglamentación del tema de
la cesión de derechos en el Código vigente, que se utilice esta vía para
efectuar su transmisión, para la cual no existe un conducto taxativa-
mente preestablecido por el propio Código. No obstante ello, debemos
reconocer que la redacción actual del artículo 1206 —primera de las
normas sobre cesión de derechos—, no aclara esta posibilidad, sino que
más bien se puede deducir del mismo que está regulando solamente la
cesión del derecho a exigir el cumplimiento de créditos. Ello se iniere
del primer párrafo del precepto, que dispone lo siguiente:
Artículo 1206.- «La cesión es el acto de disposición en virtud del
cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la pres-
tación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por
un título distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor».
Por ello, consideramos que hubiese sido conveniente que el texto
del referido artículo 1206 del Código Civil Peruano, contemplase expre-
samente aquella posibilidad, con lo cual sus bondades —maniiestas,
por cierto— se hubieran visto enriquecidas.
Ahora bien, el acto de cesión no va a signiicar, de modo alguno,
la modiicación o extinción de la obligación; ésta va a seguir siendo la
misma que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Será
la misma obligación, la misma prestación, será el mismo deudor; lo
que va a ocurrir es que la persona que constituye la parte activa de la
relación obligatoria —esto es, el acreedor—, va a ceder su derecho a
un tercero que, por consiguiente, se convertirá en el nuevo acreedor
de esa relación.
Ese tercero, entonces, va a ocupar el lugar del acreedor en la
relación obligacional; lo va a sustituir por completo, ubicándose en el
lugar del acreedor, pudiendo ejercer —desde el momento en que lo
sustituya— todos los derechos que podía ejercitar el antiguo acreedor
o el acreedor primigenio.
De esta forma, aunque en la cesión de derechos tenemos, nece-
sariamente, la intervención de tres sujetos, sólo se consideran como
parte el acreedor y el tercero. Aclarado esto, identiiquemos a cada
interviniente:
(a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le

denomina «cedente».
(b) El deudor, cuya obligación va a cederse en favor de una tercera
persona. Al deudor se le denomina «cedido».
(c) El tercero, ajeno a la relación obligacional, a quien el cedente va
a ceder sus derechos respecto al deudor. A este tercero se le denomina
«cesionario».
La cesión de derechos tiene como característica fundamental ser un
acto de disposición, pues importa variar la conformación del patrimonio
del acreedor de la obligación cuya exigibilidad se cede.
Conviene advertir, por otro lado, que el cambio de acreedor ni
interrumpe ni suspende la prescripción, simplemente es irrelevante
a esos efectos. Y lo es por una razón muy simple: de ser relevante, el
cambio de acreedor sería la mejor manera de evadir la prescripción.
El artículo 1206 del Código Peruano establece, además, en su segun-
do párrafo, que la cesión podrá hacerse inclusive sin el asentimiento del
deudor, lo que implica que puede hacerse, aun, con la negativa de éste.
Otra de las características de la cesión de derechos es que puede
celebrarse tanto a título oneroso como a título gratuito.
Aunque existe la posibilidad de que la cesión sea a título gratui-
to, lo cierto es que, como suele ocurrir en casi todos los contratos, los
supuestos en que efectivamente una persona cede a otra su derecho sin
recibir nada a cambio, resultan ser escasos.
Así, pese a que es perfectamente válido celebrar una cesión de
derechos a título gratuito, lo común es que sea a título oneroso.
Cabe resaltar que, como es lógico, lo usual es que dicha contrapres-
tación valga menos que el derecho, ya que éste implica una expectativa
de cobro futuro y nadie es dueño del futuro.
Son muchos los elementos que van a inluir en las consideraciones
que lleven al acreedor cedente y al tercero cesionario a pactar un precio
para esa cesión de derechos. Uno de esos factores es el plazo, esto es,
el lapso que va a transcurrir entre la celebración de la cesión y la fecha
de vencimiento de la obligación. También será relevante la diicultad
en el cobro y, vinculado a ello, la calidad del deudor.
El valor que se le otorgue a la cesión va a depender, entonces, de

muchos factores. Así, por ejemplo, si el deudor ya incurrió en mora,
deinitivamente el derecho no va a valer igual.
El que el deudor ya se encuentre constituido en mora y se gene-
ren, como consecuencia, intereses moratorios, no hace más atractivo el
derecho; por el contrario, lo hace más riesgoso. La mora indica una falta
de pago y la falta de pago puede indicar la presencia de un deudor que
es insolvente o va camino a la insolvencia, o puede indicar la presencia
de un deudor que, no siendo insolvente, va a ofrecer resistencia a pagar;
con lo cual, en uno u otro caso, el cesionario va a tener un problema.
Por último, nos corresponde establecer las diferencias existentes
entre la cesión de derechos y la cesión de deudas. Esta igura, que no
resultó ajena en otros tiempos a la legislación nacional, diiere de la ce-
sión de derechos en cuanto aquélla importa la transferencia del elemento
pasivo que existe en toda obligación, representando, en buena cuenta,
el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razón, para
que la cesión de derechos produzca efectos no será necesario contar con
el asentimiento del deudor cedido —al que sólo es necesario comuni-
cársela fehacientemente—; mientras que en la cesión de deudas, será
indispensable que el acreedor maniieste su conformidad, exonerando
al deudor primitivo.
Se trata, en suma, de deinir la cesión —de acuerdo a la doctrina
uniforme— como la renuncia o transmisión, gratuita u onerosa, que
se hace de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona.
Y de dejar establecido, además, que ella puede efectuarse por venta,
permuta, donación, legado o cualquier otro título eicaz.
Aquí aclaramos, por último, que el Código Civil contempla como
única forma de transmisión de las obligaciones a la cesión de derechos.
No ha previsto la cesión de deudas, pero tampoco la ha prohibido, razón
por la cual no existiría inconveniente para que las partes, haciendo uso
de su libertad contractual, conviniesen una cesión de deudas, sin pasar,
necesariamente, por una novación subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de delegación o de expromisión.
Finalmente debemos expresar que el texto actual del artículo 1206
del Código Civil Peruano, relativo al concepto de la cesión de derechos,
es limitativo y pareciera, a pesar del propósito del legislador de 1984,
que lo único que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo

un crédito, lo que, más allá de perfeccionar el lenguaje en relación al
Código Civil de 1936, no constituiría un avance signiicativo.
2. FORMALIDAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS

Al tratarse de un acto de importancia no sólo para quienes celebran
el contrato de cesión de derechos (acreedor o cedente y tercero o cesiona-
rio), sino también para una persona ajena a dicha convención (el deudor
o cedido), el artículo 1207, primer párrafo, del Código Civil de 1984, exige
que dicho acto se concierte por escrito, bajo sanción de nulidad, lo que
equivale a decir que en este caso la formalidad es ad solemnitatem:
Artículo 1207.- «La cesión debe constar por escrito, bajo sanción
de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia
del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia
de la cesión».
El Código Civil de 1984 ha optado por una solución lógica. Cada
vez que exige escritura pública o formalidad escrita, consigna los tér-
minos «bajo sanción de nulidad», cuando es ad solemnitatem. Si no usa
esta última expresión, o sea «bajo sanción de nulidad», la forma es ad
probationem. Así se han aclarado deinitivamente las dudas que suscitaba
el Código Civil de 1936.
El segundo párrafo del citado artículo 1207 del Código Civil Pe-
ruano de 1984 es reiterativo, al señalar que cuando el acto o contrato que
constituya el título de la transferencia del derecho constase por escrito,
este documento servirá de constancia de la cesión.
Un primer sentido del segundo párrafo del precepto sería que la
cesión de derechos no esté constituida en virtud de un acto en el que
exclusivamente se trate acerca de dicha cesión, sino que, por el contra-
rio, la cesión pactada constituya simplemente pacto adicional de otro
acto jurídico celebrado.
Ilustramos con un ejemplo.
Supongamos que el acreedor de una obligación determinada ce-
lebra un contrato de compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la
obligación que aquél tiene constituida con anterioridad. En virtud de
este contrato el acreedor de la obligación originaria compra una casa

al tercero, pero estipula que el pago del precio se hará efectivo a través
de la cesión del derecho de cobrar una obligación al deudor originario
que tiene el acreedor (comprador).
En este ejemplo, el acreedor originario será cedente, a la vez que
comprador; mientras que el tercero vendedor, será a la vez cesionario
del derecho; y, por último, el deudor de la relación obligacional origi-
naria será el cedido.
Como el contrato de compraventa dentro del cual se inscribe
una cláusula de cesión de derechos consta por escrito, bastará con este
documento para probar la existencia de la cesión.
Un segundo sentido sería que esta parte del artículo se reiera al
supuesto de que en un contrato original se agregue luego una anota-
ción por la que conste la cesión de derechos. Pero esta hipótesis, como
la anterior, es superlua, pues la anotación constituiría la constancia
por escrito.
Como vemos, el segundo párrafo del artículo 1207 aporta muy
poco en relación al primer párrafo del precepto, razón por la cual con-
sideramos innecesaria su presencia.
3. DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS

En consecuencia con el principio según el cual todo lo que la ley
no prohíbe lo permite, el artículo 1208 del Código Civil dispone lo
siguiente:
Artículo 1208.- «Pueden cederse derechos que sean materia de
controversia judicial, arbitral o administrativa».
En relación a lo expresado, los derechos materia de cesión podrán
revestir dos caracteres distintos:
(a) Derechos sobre los que no existe ninguna controversia judicial,
arbitral o administrativa. Es el caso de los derechos sobre los que el
titular de los mismos no tiene ningún problema que pudiera afectar en
el futuro su tranquila y pacíica pertenencia y ejercicio.
(b) Derechos sobre los que existe controversia judicial, arbitral o
administrativa.
Dentro de esta categoría se incluyen los derechos enunciados en

el artículo 1208.
La cesión de algún derecho sobre el que exista controversia pen-
diente puede generarse por diversos motivos. Uno de ellos podría ser
la voluntad del acreedor cedente de liberarse de la relación obligacional
y del seguimiento y supervisión del trámite en el que se ventila dicha
controversia. Pero el motivo más importante podría ser el de no estar
a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no.
Es pertinente preguntarnos si pueden cederse derechos en una
controversia judicial o arbitral donde hay reconvención. Nosotros cree-
mos que sí se podría, pero entendiendo que a las resultas del proceso,
vale decir, a la posibilidad de cobrar al deudor (la otra parte), así como
a la posible obligación que surgiría para el cedente si se declara fundada
la reconvención.
Por otra parte, habría que descartar la cesión de derechos cuando
la controversia sea intuitu personae con respecto al acreedor.
En el caso de una cesión de derechos litigiosos, sólo se requeriría
poner en conocimiento del juez la cesión, la que deberá ser comunicada
o notiicada a la otra parte, si ésta no ha manifestado previamente su
asentimiento. Los mismos principios se aplicarían para la cesión de
derechos en un proceso arbitral o administrativo.
Antes de concluir, airmamos que tales cesiones serían res inter
alios acta, vale decir, que sólo surtirían efectos entre las partes que las
celebraran, sin afectar los derechos de terceros.
Se trataría, por lo demás, de cesiones atípicas, poco usuales. Es-
tarían sujetas a plazo suspensivo, determinado éste por la expedición
de la resolución deinitiva.
4. CESIÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN UN PATRIMONIO

HEREDITARIO
En virtud de lo establecido por el artículo 1405 del Código Civil
Peruano, es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes
de una persona que no ha fallecido o cuya muerte se ignora. Esta norma,
como se sabe, es aquella que prohíbe los pactos sucesorios.
A esta disposición debemos agregar que el artículo 678 del pro-
pio Código Civil establece la nulidad de toda aceptación o renuncia
de herencia futura. Esto respecto de la herencia todavía no causada,

vale decir, respecto de aquella que no ha pasado a los potenciales
herederos, por la sencilla razón de que su futuro causante aún no
ha fallecido.
En cambio, en relación a los pactos que los particulares pueden
celebrar luego de ocurrida la muerte del causante, no hay, en lo que
respecta a las cesiones de derechos, límites impuestos por la ley, siempre
que no escapen a las porciones indivisas heredadas.
El artículo 1209 del Código Civil Peruano, relativo a la cesión de
derechos, permite que se ceda el derecho a participar en un patrimonio
hereditario ya causado (es decir, una vez fallecido el causante), quedan-
do el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero.
El texto del referido numeral es el siguiente:
Artículo 1209.- «También puede cederse el derecho a participar en
un patrimonio hereditario ya causado, quedando el cedente obligado
a garantizar su calidad de heredero».
Para que rija la norma del citado precepto, bastará con el falleci-
miento del causante, ya que en virtud de lo dispuesto por el artículo 660
del Código Civil, desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmi-
ten a sus sucesores. Repugnaría a los más elementales principios éticos
disponer de eventuales herencias futuras.
La cesión de los derechos hereditarios podría producirse por
los más variados motivos, dentro de los cuales se encontraría, por
ejemplo, el interés de uno de los coherederos de no participar en
el lento proceso de división y partición de la masa hereditaria. Tal
cesión de derechos podría efectuarse a favor de alguno o algunos de
sus coherederos o de un tercero —ajeno a la sucesión—. O podría
obedecer, incluso, al desconocimiento del valor de la cuota here-
ditaria, caso en el cual el heredero podría preferir, por seguridad,
enajenarla a título oneroso.
También podría operar la cesión a título gratuito, si alguno de
los herederos decidiese, por ejemplo, beneiciar a algún coheredero en
precaria situación económica.
5. INEFICACIA DE LA CESIÓN
Existen casos en los cuales la cesión es ineicaz; aquéllos se en-
cuentran previstos en el artículo 1210:
Artículo 1210.- «La cesión no puede efectuarse cuando se opone a
la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al
cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se
constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al
momento de la cesión».
En esta norma se establecen tres supuestos en los cuales la cesión
de derechos no se encuentra permitida. Ellos son los siguientes:
− Cuando se oponga a norma legal de carácter imperativo o prohibitivo.
Este supuesto no requiere mayor explicación.
− Cuando se oponga a la naturaleza de la obligación.
El segundo caso en el cual no se puede ceder sin asentimiento del
deudor, es aquel en que la obligación es intuitu personae con respecto
del acreedor.
No importa si la obligación es intuitu personae con respecto al
deudor, pues en deinitiva el deudor no cambia como consecuencia de
la cesión; es siempre el mismo y, además, tiene que ejecutar la misma
prestación. Sin embargo, sí resulta relevante, a efectos de determinar si
se requiere o no del asentimiento del deudor cedido, si la obligación es
intuitu personae con respecto del acreedor, es decir, si en esa obligación
sí resulta signiicativo quién es el acreedor, en la medida en que posee
ciertas condiciones o cualidades personales.
Si el deudor es un pintor famoso y el acreedor le ha encargado
pintar un paisaje de la Pontiicia Universidad Católica del Perú, no
interesa en realidad quién sea el acreedor pues, cualquiera que fuere,
únicamente podrá exigir el cumplimiento de la prestación pactada
originalmente. El acreedor cesionario no podría exigir que el deudor
pintara otro paisaje, debido al principio de identidad. La cesión del
crédito sería, en estricto, irrelevante para el deudor cedido.
Por el contrario, sí sería importante si se hubiera pactado, por
ejemplo, que el deudor cedido tuviera que representar un monólogo
ante el acreedor, que es un famoso productor de cine que podría abrirle

las puertas en el mundo de la actuación. En ese caso, la cesión del cré-
dito es relevante para el deudor si el cesionario le cede su crédito a un
perfecto desconocido que nada sabe de interpretación.
− Cuando exista pacto celebrado entre el acreedor y el deudor de la obli-
gación por el cual se prohíba que el acreedor ceda sus derechos a una tercera
persona, ajena a la relación obligacional.
Dentro de este último supuesto, el Código nacional establece que el
pacto por el cual se prohíbe o restringe la cesión, es oponible por el deudor
en dos casos: (1) al cesionario de buena fe (aquél que desconocía la exis-
tencia de la cesión), si constase dicha prohibición en el instrumento por el
que se constituyó la obligación; (2) si se prueba que el cesionario conocía la
prohibición o restricción al tiempo de concertarse la cesión de derechos.
Debe entenderse que este segundo caso no constituiría una hipó-
tesis en que el cesionario hubiera actuado de buena fe, ya que, tal como
se establece en la última parte del segundo párrafo del artículo 1210,
se le podría oponer la excepción de incesibilidad si se probase que tal
cesionario conocía, al tiempo de celebrarse la cesión de derechos, la
existencia de la prohibición.
Como la norma prescribe que el deudor podría oponerse a la cesión
si él y el acreedor hubieran celebrado un pacto por el cual se prohibía
ceder el crédito, si aquélla se realizara, sólo sería válida en el supuesto
en que el deudor lo consintiera.
Entonces, si el deudor y el acreedor hubieran pactado la prohibi-
ción de ceder el crédito, para que el acreedor ceda el crédito necesitará
del asentimiento del deudor, con lo cual la cesión para su validez se
convierte en un acto de carácter trilateral, porque en ese acto tienen
que participar tres partes: el deudor cedido, el acreedor cedente y el
tercero cesionario.
La participación del deudor cedido en el acto de cesión eliminaría
el pacto de prohibición de ceder.
6. EXTENSIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHOS

Corresponde ahora determinar cuáles son los alcances de la cesión
de derechos. El artículo 1211 establece:
Artículo 1211.- «La cesión de derechos comprende la transmisión al

cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como
los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario.
En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al ce-
sionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en
poder de un tercero».
El primer párrafo de esta norma señala los elementos compren-
didos dentro de la cesión de derechos, salvo que se pacte en contrario.
Éstos son los siguientes:
(a) Los privilegios, entendiéndose como tales las órdenes de prela-
ción para el cobro de una deuda o para la ejecución de alguna garantía.
(b) Las garantías reales (prenda, anticresis, hipoteca o, de ser el
caso, garantía mobiliaria).
(c) Las garantías personales (ianzas o, de ser el caso, garantía
mobiliaria).
(d) Los derechos accesorios del derecho cedido, o sea, todos aqué-
llos que se hubiesen constituido al amparo de aquel derecho.
Para el caso en que el derecho cedido estuviese garantizado por
una prenda, de acuerdo con el supuesto del segundo párrafo del artículo
1211, podríamos deducir hasta tres posibilidades:
(a) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en
poder del acreedor, caso en el cual éste deberá entregarlo al tercero-
cesionario.
(b) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en poder
de una persona distinta del acreedor y del tercero-cesionario, o sea, que
se encuentre en poder de otro tercero, caso en el cual el tercero no deberá
entregarlo al cesionario, sino que permanecerá como tenedor del mismo.
(c) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en
poder del tercero-cesionario, caso en el cual tampoco habrá necesidad de
entrega alguna, pues lo vendría poseyendo justamente quien lo requiere
para asegurarse el cumplimiento de la obligación del deudor-cedido.
Entendemos que el segundo párrafo del artículo 1211 del Código
Civil se reiere hoy en día a la prenda como garantía atípica, luego de
su derogatoria normativa, que tuvo lugar en mayo del 2006 en virtud
de la Ley de la Garantía Mobiliaria.
Es más, se trata de uno de los pocos preceptos legales en que ha

subsistido la mención positiva de la prenda en el Perú.
7. GARANTíA DEL DERECHO CEDIDO

El artículo 1212 nos informa sobre las garantías que asume el
cedente:
Artículo 1212.- «El cedente está obligado a garantizar la existencia
y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto».
El precepto regula dos supuestos:
(a) La garantía de la existencia de la obligación, o sea, que la obli-
gación que se está cediendo realmente haya surgido para el Derecho
en un determinado momento, y que no se encuentre extinguida por
cualquiera de las formas previstas por la ley.
Si el acreedor garantiza que el crédito existe, está garantizando
que no se trata de una obligación nula; que no se trate de una obligación
ya pagada, pues ello supondría que ya se extinguió; y que no se trate
de una obligación que haya caducado, porque si algo caduca, caduca
el derecho y no sólo la pretensión.
(b) La garantía de la exigibilidad del derecho cedido, entendida
esta exigibilidad no como el cobro efectivo de la prestación, sino como
la posibilidad legal de exigir su cumplimiento (independientemente de
si la exigibilidad tenga éxito o no). Esta posibilidad legal está referida,
concretamente, al hecho de que la obligación no haya prescrito, pues de
haber ocurrido esto, simplemente dejaría de ser exigible. Esta garantía
se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligación y que
su cumplimiento sea posible.
Debe señalarse que el artículo 1212 admite el pacto en contrario
de estas dos obligaciones impuestas al acreedor-cedente.
En nuestro Tratado de las Obligaciones135 considerábamos que no
debería permitirse la estipulación en contrario del deber de garantizar
la existencia y exigibilidad del derecho cedido, pues tal pacto podría
135
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. Biblio-
teca Para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad
Católica del Perú, Primera Parte, vol. XVI, tomo III, 1994, p. 534.
prestarse a la comisión de fraudes. Citábamos como ejemplo el de un

acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder su de-
recho a un tercero, preguntándonos si no estaría cometiendo un fraude.
Decíamos que la respuesta airmativa se imponía. Pensábamos que
situaciones como éstas nunca deberían ser permitidas por la ley, pues
en este caso, incluso, se llegaría a conigurar —en el campo del Derecho
Penal— un acto delictivo. De ahí que incluso llegábamos a proponer
una eventual modiicación legislativa del artículo 1212, la misma que
pasase por prohibir el pacto en contrario en estos casos.
Sin embargo, con el paso de los años hemos advertido que, si
bien eran fundados nuestros temores, podrían haber casos en los que
el cedente no tuviese la seguridad de que el derecho que desea ceder
existe o es exigible. Ello, por las más variadas razones, como podrían
ser, sólo a título de ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la reali-
dad por tratarse de un derecho heredado, la pérdida de los recibos, el
extravío de eventuales cartas notariales cursadas para interrumpir la
prescripción, etc.
En estos casos sería de extrema pertinencia el pacto en contrario,
pues airmar o garantizar algo que a uno no le consta resultaría no sólo
imprudente, sino temerario. Por esto es que hoy estimamos correcto el
tenor del citado numeral.
8. GARANTíA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR

Si bien el artículo 1212 del Código Civil Peruano impone al acree-
dor-cedente la obligación de garantizar la existencia y exigibilidad del
derecho cedido, salvo pacto en contrario, el cedente no está obligado
a garantizar la solvencia del deudor en los términos previstos por el
artículo 1213 de dicho Código, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1213.- «El cedente no está obligado a garantizar la sol-
vencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites
de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y
al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario
haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto».
Es entonces posible, conforme a lo dispuesto por la ley peruana,
que el acreedor-cedente garantice de manera expresa la solvencia del
deudor-cedido.
El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor,

pero si por pacto expreso fue establecido lo contrario, responderá. Si
esta fuere la situación, el acreedor, en aplicación del artículo 1213 del
Código Civil, quedaría obligado a lo siguiente:
(a) A responder dentro de los límites de cuanto hubiese recibido
por parte del tercero-cesionario. Esto quiere decir que el acreedor deberá
devolver al cesionario todo aquello que este último le hubiese pagado
(de ser el caso).
(b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los precep-
tos mencionados en el punto anterior.
(c) A reembolsar al cesionario los gastos que éste hubiese efectuado
con motivo de la celebración del contrato de cesión de derechos; com-
prendiéndose dentro de este rubro a los gastos directa o indirectamente
ocasionados por la celebración del contrato.
(d) A reembolsar al cesionario los gastos en que hubiese incurrido
para exigir judicial o extrajudicialmente la deuda.
Al garantizar la solvencia del deudor, el acreedor está garantizan-
do que el patrimonio de éste es lo suicientemente sólido como para
responder frente a esa obligación.
Ahora bien, resulta claro que el acreedor cedente garantiza que el
deudor es solvente el día en que se celebra el acuerdo de cesión, pero
¿cuánto dura esa garantía? En otras palabras, ¿hasta cuándo debe ga-
rantizar el acreedor cedente la solvencia del deudor cedido?
Es evidente que si la obligación no venciera el mismo día en que
se celebra la cesión, sino tres meses después, el acreedor cedente no
sólo tendría que garantizar la solvencia el día de hoy, porque eso de
nada serviría al tercero cesionario, de aquí que podría entenderse que
el plazo se prorroga hasta que la obligación sea pagada.
Lo recomendable sería que se estableciera un plazo, pues, como
resulta evidente, sería temerario garantizar la solvencia de manera per-
manente e indeinida. De no establecerse un plazo, el acreedor cedente
viviría en constante incertidumbre. Es claro, en caso contrario, que las
obligaciones mencionadas subsistirán a falta de pacto en contrario, pero
que cedente y cesionario siempre mantendrán la más amplia libertad
para modelar su relación contractual.
Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales, la solución del
artículo 1213 del Código Civil Peruano diiere de la del segundo párrafo
del artículo 1283 —relativo a la novación subjetiva en la modalidad de
delegación—. En este último supuesto se sanciona el error o el dolo del
que fue víctima el acreedor al efectuarse la delegación, manteniendo la
responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos
que debería haberse previsto similar solución en el caso del artículo 1213,
respecto al antiguo acreedor, esto es al cedente, pues el cedente podría
conocer que el deudor es insolvente y, sin embargo, inducir dolosamente
a un tercero a aceptar la cesión del derecho. La ley no puede proteger
esta clase de fraudes. Aquí podría darse —incluso— la hipótesis del
pago de una indemnización de daños y perjuicios.
Además, cabe relexionar sobre el sentido de la norma, cuando
prevé, para el caso en que se garantiza la solvencia del deudor, el pago
de intereses. Consideramos que el pago de intereses sólo será posible
en aquellas obligaciones que consistan en dinero o sean fácilmente va-
lorables patrimonialmente. En cambio, existiría una enorme diicultad
para el caso de muchas obligaciones de hacer y la casi generalidad de
las obligaciones de no hacer.
Finalmente, creemos necesario dejar establecido que las solucio-
nes al tema contempladas por el artículo 1213 del Código nacional, se
tendrían que adoptar de acuerdo con la buena o mala fe del cedente;
con la buena o mala fe del cesionario; y teniendo en cuenta si la cesión
se efectuó a título gratuito o a título oneroso.
9. CESIÓN LEGAL. EFECTOS

Los supuestos de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil Perua-
no, se enmarcan dentro de los casos en que la cesión de derechos emane
de un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario, es decir, de un
pacto concertado de mutuo y libre acuerdo por las partes.
Pero como la voluntad humana no es la única fuente de las obliga-
ciones en general, tampoco lo es para el caso de la cesión de derechos,
supuesto en el que la obligación (la de ceder el derecho) podría surgir
en virtud de una norma legal imperativa.
Es para este supuesto que el Código recoge lo preceptuado por
el artículo 1214:
Artículo 1214.- «Cuando la cesión opera por ministerio de la

ley, el cedente no responde de su realidad, ni de la solvencia del
deudor».
De acuerdo a lo previsto en esta norma, si la cesión surgiese, no
por voluntad del cedente, sino por mandato legal, dicho cedente no
respondería de su realidad (término dentro del cual el Código Civil
comprende a la existencia de la obligación y a la exigibilidad de la
misma), ni de la solvencia del deudor.
La solución planteada por el artículo 1214 del Código resulta justa
y lógica.
Debemos señalar, antes de concluir nuestros comentarios, que el
supuesto del citado numeral no es aquél en que la cesión de derechos
opera mortis causa, pues aquí el causante, por razones obvias, de nada
respondería ante sus herederos. La hipótesis prevista por el Código se
reiere, sin duda, a una cesión legal de derechos inter vivos.
10. INICIO DE LOS EFECTOS DE LA CESIÓN

El artículo 1215 regula el tema del momento desde el cual produce
efectos la cesión:
Artículo 1215.- «La cesión produce efecto contra el deudor cedido
desde que éste la acepta o le es comunicada fehacientemente».
Sobre este tema existen dos corrientes interpretativas.
Una primera sostiene que es característica importante de la cesión
de derechos la circunstancia de que ella no requiere para su validez y
eicacia de la aceptación del deudor cedido, sino de la concurrencia de
dos elementos:
(a) Del contrato de cesión de derechos celebrado entre el cedente
y el cesionario.
(b) De la comunicación de la celebración de dicho contrato al
deudor-cedido.
Una segunda corriente airma que para la validez se requiere,
además de los dos elementos anteriores, de la aceptación del deudor-
cedido. Sin embargo, consideramos que sólo la primera interpretación
es la pertinente.
Aclarado ese primer punto, cabe preguntarnos por qué se ha

señalado en el artículo bajo comentario que la cesión produce efectos
cuando el deudor cedido acepta la cesión o cuando ésta le es comuni-
cada fehacientemente.
Aparentemente la mención a la aceptación del deudor-cedido
carecería de objeto, ya que bastaría con la comunicación al mismo de
que se ha producido la cesión para que ésta surta sus efectos; pudiendo
posteriormente el deudor manifestar su aceptación o rechazo a dicha
cesión, y siendo indiferente el contenido de la respuesta, pues necesa-
riamente, con o sin su asentimiento, la cesión surtiría efectos.
Pero el sentido de la referencia a la aceptación por el deudor es
para el caso en el cual no se le hubiese comunicado de manera feha-
ciente la cesión. Esta situación —se dice— comprende dos supuestos
distintos:
(a) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesión,
pero éste, al enterarse por un medio distinto, maniiesta al acreedor-
cedente su conformidad con dicha cesión.
(b) Caso en el cual se le comunica al deudor-cedido la cesión, pero
no de manera fehaciente; y aun así, dicho deudor maniiesta su voluntad
airmativa de conformidad con la cesión.
En las dos hipótesis anteriores se considerará que la cesión pro-
duce efectos; lo que equivale a decir que en estos dos casos, ya no se
requerirá de comunicación fehaciente.
Esta corriente de pensamiento considera que con dicha interpre-
tación cobra sentido el artículo 1215.
Sin embargo, nosotros no compartimos esta posición. Creemos
que la interpretación correcta del numeral bajo comentario es considerar
que el precepto contiene dos previsiones claramente diferenciadas y de
soluciones muy precisas:
(a) Una primera hipótesis en la que el deudor acepta la cesión. O lo
hace interviniendo en el contrato de cesión, o previamente a él, o luego
de celebrado. En estos casos, el deudor cedido ya no puede cuestionar
la cesión, puesto que la ha aceptado.
(b) Una segunda hipótesis en la cual no se requiere el asenti-
miento del deudor para la cesión, o si requerido éste se niega a acep-
tarla. Entonces se le comunica en forma fehaciente; por ejemplo, por

carta notarial. Aquí el deudor puede oponerse a la cesión aduciendo
diversas razones; por ejemplo, que la relación obligacional es intuitu
personae, o que hay pacto que la impide, etc. En estos casos, si el deu-
dor tiene la razón, la cesión no producirá efectos respecto de él. En
otras palabras, cuando el Código Civil señala que produce efectos al
tiempo que le es comunicada fehacientemente, no signiica que esto
sea deinitivo e irrevocable, ya que puede no producir efectos, si es
que el deudor se opone con fundamentos. Sin duda éste es el sentido
del Código.
11. EXCEPCIÓN DE LA LIBERACIÓN DEL DEUDOR POR

CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 1216, a partir del momento
de la notiicación o de la aceptación, el deudor cedido debe realizar la
prestación en favor del cesionario, sin que le sea lícito indagar la causa de
la cesión, porque la relación entre cedente y cesionario le es extraña.
El texto del artículo citado es el siguiente:
Artículo 1216.- «El deudor que antes de la comunicación o de la
aceptación, cumple la prestación respecto al cedente, no queda
liberado ante el cesionario si éste prueba que dicho deudor conocía
de la cesión realizada».
El principio general que se puede deducir de esta norma es que
el deudor que antes de la comunicación o de la aceptación cumple con
la prestación respecto al acreedor cedente, queda liberado ante el ce-
sionario y, por el contrario, no queda liberado ante el cesionario si éste
prueba que el deudor conocía de la cesión realizada.
Esta última excepción trata de una hipótesis muy remota. Sería el
caso de un deudor excesivamente generoso que esté deseoso de pagar dos
veces. Sin duda, son muy poco frecuentes los deudores de esta especie.
Conviene resaltar, antes de concluir, que estamos ante un supuesto
en el cual el deudor-cedido no ha sido notiicado de la cesión celebrada,
ya que si este fuese el caso, el deudor-cedido tampoco quedaría libe-
rado luego de haber pagado al acreedor, lo que equivale a decir que
tendría que pagar necesariamente al tercero cesionario. Pensamos que
respecto del acreedor-cedente a quien se efectuó el pago, el deudor-

cedido tendría la acción por enriquecimiento sin causa, a in de que se
le restituya lo pagado, ya que no podría plantear una acción de pago
indebido, puesto que el mismo no se habría hecho mediando error de
hecho ni de derecho.
12. PRELACIÓN EN LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS

Cabe la posibilidad de que un acreedor inescrupuloso ceda el
mismo derecho a varias personas de manera sucesiva. Planteada una
situación como la expuesta, surgiría el problema de saber cuál de los
terceros-cesionarios debe ser preferido como nuevo titular del derecho
cedido.
El legislador de 1984 optó por brindar una respuesta normativa
a dicha problemática, la misma que se encontraba plasmada en el hoy
derogado artículo 1217:
Artículo 1217.- «Si un mismo derecho fuese cedido a varias per-
sonas, prevalece la cesión que primero fue comunicada al deudor
o que éste hubiera aceptado».
En la citada norma se establecía que prevalecería la cesión que
primero fue comunicada al deudor o la primera que éste hubiese
aceptado (en el supuesto de que no le hubiese sido comunicada o que,
habiéndolo sido, no se le hubiese hecho de manera fehaciente). En tal
sentido, resultaba evidente que no tenía ningún valor ni importancia el
orden en que el acreedor-cedente hubiera cedido el derecho a los diver-
sos terceros-cesionarios, ya que en virtud del precepto que analizamos,
no se prefería al tercero cuya cesión revestía la mayor antigüedad, sino
a aquel cuya cesión fue comunicada en primer lugar (o tal vez única)
al deudor-cedido.
La solución adoptada por el hoy derogado artículo 1217 del Có-
digo Civil Peruano, podía resultar discutible, en la medida en que el
orden de preferencia establecido para tal efecto no tenía nada que ver
con la diligencia que hubiera empleado cada tercero-cesionario para la
celebración del contrato respectivo.
Una corriente de pensamiento referida a este numeral consideraba,
por eso, que hubiese podido adoptarse un criterio similar al previsto
en las normas de concurrencia de acreedores en las obligaciones de dar

bienes ciertos (artículos 1135 y 1136 del Código Civil), prescindiendo de
la entrega (para el caso de los bienes muebles) o de la inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble (para el caso de los bienes inmuebles);
es decir, un orden de preferencia basado en los documentos de fecha cierta
y, dentro de ellos, aquéllos que revistan la fecha cierta más antigua.
Pero, a nuestro juicio, dicha solución no hubiera sido adecuada,
porque se trata de supuestos no asimilables. El trecho entre las obliga-
ciones de dar y la cesión de derechos es muy distante.
Creemos que la solución del Código era la correcta. Sin embargo,
cabía hacer una precisión en el sentido de que el cesionario, para que
le hubiesen sido de aplicación las reglas de concurrencia, debía haber
actuado de buena fe. Estos criterios no se incluyeron en el artículo 1217
del Código, por considerarse innecesarios y de fácil solución por los
principios generales del Derecho.
El artículo 1217 fue derogado expresamente por la Ley de la Ga-
rantía Mobiliaria.
En ese sentido, resulta oportuno señalar que dicha Ley establece
un orden distinto de preferencia ante la eventual concurrencia de ce-
sionarios:
Artículo 27.- «Prelación con respecto a la cesión de derechos
La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspon-
diente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga preferencia para
su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción.
La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre
la cesión notiicada al deudor cedido.
La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es
legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el res-
pectivo título».
Lo destacable de este precepto se restringe, básicamente, a que en
él se establece que se puede inscribir la cesión de derechos, primando
esa inscripción sobre la cesión notiicada al deudor. La consecuencia
práctica que se desprende de esta norma es que al cesionario ya no le
importa que la cesión sea notiicada al deudor cedido, sino que la misma
sea inscrita, pues de no hacerlo corre el riesgo de que el acreedor ceda
el derecho a un segundo cesionario que sí lo inscriba, perjudicando con

ello sus intereses.
Con esta norma, entonces, no se realiza un cambio signiicativo
en cuanto a la idea misma de la cesión de derechos; lo que se ha hecho
es dar la posibilidad de inscribir la cesión y, en tanto esa inscripción es
pública, evitar conlictos cuando haya concurrencia de cesionarios.
Se podría señalar, sin embargo, que la inscripción no sólo se reiere
a la cesión de derechos en garantía, sino también en propiedad, lo que,
en deinitiva, ha aumentado los costos del cesionario.
Por otra parte, debemos decir que el citado precepto presenta el
grave inconveniente de obligar —en la práctica— a hacer pública toda
cesión de derechos, contrariando la reserva que muchas veces las partes
desean guardar con respecto al acto celebrado.
Sin embargo, dicha norma no puede oponerse al deudor cedido
cuando este, por haberse pactado así, tuviera que dar su conformidad
a la cesión. En este caso siempre prevalecerá la cesión que hubiese
aceptado el deudor, y no aquélla que hubiese sido inscrita primero.
Lo propio rige para los casos en que el deudor cedido deba prestar su
asentimiento dada la naturaleza de la obligación.
Ello nos lleva a airmar que la derogatoria completa del artículo
1217 del Código Civil fue poco meditada.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 435
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
1. EL PRINCIPIO DE TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES A

LOS HEREDEROS
Dentro de nuestra tradición jurídica, el principio contenido en el
artículo 1218 del Código Civil Peruano de 1984 según el cual la obliga-
ción se transmite a los herederos, tanto del acreedor como del deudor,
salvo las excepciones por él previstas, es norma de carácter universal:
Artículo 1218.- «La obligación se transmite a los herederos, salvo
cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado
en contrario».
El artículo 1218 del Código Civil establece un principio claro y
unánimemente aceptado: la obligación, salvo cuando es inherente a
la persona (intuitu personae), lo prohíba la ley o se haya pactado en
contrario, se transmite a los herederos. Éste es el principio de la trans-
misibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si
una obligación no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por
parte del acreedor, tampoco podrá ser exigida por los herederos del
acreedor a aquéllos del deudor.
La obligación asumida en un contrato de mutuo —por citar un
ejemplo— se transmitirá, sin duda, a los herederos del deudor, salvo
estipulación en contrario. La obligación de hacer intuitu personae no se
transmitirá, por supuesto, a sus herederos.

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OBLIGACIONES DE DAR 149

1. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS

1.2. El principio de identidad

Así, dicho artículo recoge el principio fundamental de identidad en

1.3. Deber de información sobre el estado del bien

conservación del bien mientras se encuentra en poder del deudor, vale

1.4. Obligación de conservar el bien

sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si un deudor se halla

1.5. Concurrencia de acreedores

piedad, en caso de existir diversos acreedores. Sin embargo, el ámbito de

Antes de analizar los artículos 1135 y 1136 en los que se regula la

1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble

1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble

deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior.

Así, consideramos que debe tener preferencia aquel a quien en

Consideramos lógico que el deudor de dicho bien deberá responder,

1.5.4. Concurrencia de arrendatarios

En el artículo 1670 se establece que cuando se arrienda un mismo

1.6. Pérdida de un bien cierto

embargo, el concepto no es tan claro en el caso de los bienes que no

turas— a entregarle su reloj, resistente a golpes fuertes y especial para

1.7. Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto

Artículo 1138.- «En las obligaciones de dar bienes ciertos se ob-

Queda claro con la lectura de la norma trascrita que el artículo 1138

Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda

pretendiera que no lo estaba cuando la obligación se convino, incumbe

Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese

Esta situación no tendría trascendencia alguna si el bien se hu-

1.8. Presunción de culpa del deudor

se hubiese producido por su culpa, tendrá la oportunidad de efec-

1.9. Pérdida del bien en obligación proveniente de delito o falta

1.10. Gastos de conservación

la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien co-

riamente deje de ser abonada por el propietario del bien, si es efectuada

constituir el caso más frecuente, no deja por ello de ser un supuesto

2. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS

El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento

2.2. Especiicaciones mínimas

Por ejemplo, serán fungibles una botella de Coca-Cola, envase no

solamente una réplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales

En el caso de los bienes inciertos esto es distinto, en la medida en

2.3. Reglas para la elección de bien incierto

encomendado tal misión. Cualquiera de estas dos últimas situaciones

No resulta fácil deinir qué se entiende por calidad media de un

Respecto de la relación existente entre las partes contratantes y el

habrán, precisamente, escogido al perito debido a sus conocimientos

2.4. Plazo para la elección

para el caso en que sea el acreedor quien debía efectuar originalmente

2.5. Irrevocabilidad de la elección

2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad

que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las

2.5.2. Arbitrium merum o mero arbitrio

2.6. Pérdida del bien antes de la elección

no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especie, sino

Sin embargo, entendemos que dentro del marco del ordenamiento

2.7. Reglas aplicables después de la elección

Artículo 1147.- «Practicada la elección, se aplican las reglas esta-

Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboración de

2. PLAzO Y MODO DE CUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES