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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política


Vol. 8, n.º 8, enero-diciembre, 2019 • Publicación anual. Lima, Perú
ISSN: 2519-7274 (En línea) • ISSN: 2410-5937 (Impreso)
DOI: 10.31381/iusinkarri.v8n8.2746

EL DERECHO A LA TIERRA Y TERRITORIO DE


LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERÚ
The right to land and territory of indigenous peoples
in Peru

Luis Alberto Hallazi Méndez


Universidad Ricardo Palma
(Lima, Perú)
Contacto: luis.hallazi@urp.edu.pe

RESUMEN
Tomando en cuenta las decisiones relacionadas con tierras y te-
rritorios de pueblos indígenas, el artículo hace un análisis so-
ciojurídico de la situación de los pueblos indígenas, organizados
en comunidades campesinas y nativas. En una primera parte se
pone en discusión la falta de precisión en la normativa nacional
sobre el concepto de pueblos indígenas en relación con comuni-
dades, para después hacer un recuento sobre diversas normas
jurídicas que constituyen un retroceso en la protección de dere-
chos de pueblos indígenas. También se hace un análisis sucinto
sobre las políticas en materia de titulación colectiva, poniendo
de manifiesto la tensión con actividades extractivas como mine-
ría e hidrocarburos. Finalmente, se estudia un caso concreto de
la región de San Martín.

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Palabras clave: pueblos indígenas; comunidades campesinas y


nativas; derecho de propiedad; territorio; Constitución.

ABSTRACT
Taking into consideration the decisions related to lands and
territories of indigenous peoples, the article makes a socio-legal
analysis of the situation of indigenous peoples, organized in
peasant and native communities. The first part discusses the lack
of precision in national regulations on the concept of indigenous
peoples in relation to communities, followed by a review of
various legal norms that constitute a setback in the protection of
the rights of indigenous peoples. A brief analysis is also made of
collective titling policies, highlighting the tension with extractive
activities such as mining and hydrocarbons. Finally, a specific case
of the San Martin region is studied.
Key words: indigenous peoples; peasant and native communities;
property rights; territory; Constitution.
Recibido: 10/07/2019 Aceptado: 15/07/2019

1. INTRODUCCIÓN
Estamos cerca del bicentenario republicano y el Estado peruano
aún no tiene suficiente información oficial sobre pueblos indíge-
nas que le permita generar políticas públicas definidas y diferen-
ciadas para la población indígena, saber por ejemplo cuántas co-
munidades campesinas y nativas existen en el Perú, dónde está
su territorio, cuáles son sus límites o cómo se puede promover el
respeto y desarrollo que prioricen dichos pueblos.
Pero partamos por las definiciones jurídicas. El actual Estado no
reconoce de manera específica la personería jurídica de «pueblos
indígenas», por lo que se ha tenido que acudir a interpretaciones
desde los derechos humanos, bajo principios pro homine o
pro indígena de acuerdo con el marco del Convenio 169 de la

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

Organización Internacional del Trabajo (OIT), para que se pueda


garantizar los derechos de los pueblos indígenas, como parte de
un mismo bloque constitucional.
Recordemos que el artículo 89 de la Constitución Política reco-
noce la personería jurídica de las comunidades campesinas y nati-
vas, más no menciona nada sobre el estatus jurídico de «pueblo»,
el cual es interpretado a partir del Convenio. Actualmente hay un
proceso de amparo por resolver ante el Tribunal Constitucional,
interpuesto por el pueblo Achuar en relación al Decreto Legisla-
tivo n.o 1360 del 2018 que le otorga al Viceministerio de Intercul-
turalidad funciones exclusivas para identificar y reconocer a los
denominados pueblos indígenas.
En ese sentido, hay un tratamiento jurídico nacional, es como
«comunidades», sin embargo, existen algunas pocas normas
nacionales como la Ley n.o 29785, Ley de Consulta Previa, Libre e
Informada o instrumentos administrativos como la Base de Datos
de Pueblos Indígenas (BDPI) que utilizan la expresión de «pueblos
indígenas u originarios», a eso ahora le incorporamos un proceso
judicial que está en trámite donde esperamos se pueda zanjar
esta discusión.
Lo cierto es que, ese panorama sigue generando confusión en los
sujetos de derechos y en muchos casos se presta a la vulneración
de su derecho a la identidad colectiva, reconocida en el artículo 2,
inciso 19, y el artículo 89 de la Constitución y con ello también a
su derecho a la tierra y territorio, puesto que, al no reconocer la
personería jurídica de pueblo indígena, el Estado no garantiza el
proceso administrativo para la titulación de tierras como pueblos.
En ese sentido, para analizar la situación de los derechos terri-
toriales de los pueblos indígenas tenemos que hacer una interpre-
tación jurídica de acuerdo a los derechos humanos de los pueblos
indígenas que apelen a los principios antes mencionados para que
nos ayuden a equiparar ambos términos. Bajo esa interpretación,
podemos decir que los pueblos indígenas en el Perú están orga-
nizados en comunidades campesinas y nativas reconocidas por la
Constitución Política, cuyos antecedentes históricos, culturales y

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políticos están relacionados con un sistema de organización co-


lectiva, un sistema de autoridades y espacios de identificación co-
lectiva para su sustento de vida.
En esa línea, recordemos que es a partir de la Constitución de
1920 cuando, por primera vez, se reconoce el derecho constitu-
cional a la propiedad de las comunidades indígenas. Desde ese
momento el Estado asume la responsabilidad de brindar protec-
ción, bienestar y desarrollo a las comunidades, es probable que
antes lo haya hecho de manera marginal, pero en estricto sentido,
como Estado republicano, es después de cien años, en 1920, que
el Estado garantiza la propiedad comunal para comunidades indí-
genas, como se les conocía en ese momento.
Por esa razón, unos años después, en 1926 se empiezan a re-
conocer administrativamente las primeras comunidades cam-
pesinas, cuyos títulos en algunos casos fueron entregados por la
Corona Española y validados posteriormente en la época republi-
cana, lo cierto es que para fines estatales se empiezan a emitir
resoluciones de reconocimiento a partir de esos años, resultando
que las comunidades de la provincia de Cusco son las más anti-
guas bajo ese reconocimiento estatal, un ejemplo es la Comunidad
Campesina de Ccoyharpuquio del distrito de Santiago, Cusco, cuya
resolución es del 29 de enero de 19261; entonces, podemos decir
que una vez reconocida la propiedad comunal, seis años después
el Estado empieza a implementar una incipiente política de reco-
nocimientos de derechos a dichas comunidades.
Si bien es a partir de 1920 que el Estado asume una responsa-
bilidad con las denominadas comunidades indígenas, han tenido
que pasar otros cien años para constatar que la deuda histórica de
reconocimiento y titulación de las tierras y territorios de pueblos
indígenas2 sigue vigente. Hoy las cerca de diez mil comunidades

1 Directorio de Comunidades Campesinas de 1976, Sistema Nacional de Apoyo a la


Movilización Social.
2 A partir de aquí y hecha la fundamentación jurídica respectiva vamos a utilizar
el término pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas de manera
indistinta, salvo precisemos una diferenciación de contexto.

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campesinas y nativas (el Estado aún no tiene una cifra exacta) si-
guen siendo discriminadas y excluidas en la construcción del Es-
tado republicano.
Además, para efectos de nuestro análisis podemos advertir
que en su afán de promover la inversión nacional y extranjera, los
gobiernos sucesivos de los últimos treinta años, han debilitado
el marco de protección de derechos del régimen de propiedad
comunal, hasta el punto de poner en riesgo la existencia de las
comunidades campesinas y nativas, llámense pueblos indígenas u
originarios del Perú.

2. CONTINUIDAD EN LAS POLÍTICAS DE DESPOJO


TERRITORIAL
El Convenio 169 de la OIT, a partir del artículo 13 al 19, se encar-
gan de establecer un marco de protección al derecho a la tierra y
territorio de los pueblos indígenas sin precedentes en el derecho
internacional, precisando además en su artículo 13.2, que el tér-
mino «tierras» deberá incluir «el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos inte-
resados ocupan o utilizan de alguna otra manera».
Esto ha sido reforzado por las sentencias de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH, 2007) que menciona
que el término «territorio» se refiere a la totalidad de la tierra y
recursos naturales que los pueblos indígenas han utilizado tra-
dicionalmente, la Corte IDH va a reiterar en diversas sentencias
motivadas el concepto amplio de tierra y territorios indígenas
comprendiendo no solo los espacios físicos ocupados sino aque-
llos que son utilizados para sus actividades culturales e incluso
espirituales.
Es necesario recordar que el Convenio 169 de la OIT es un
tratado internacional y la Constitución Política a través de su
interpretación sistemática le otorga fuerza normativa directa e
inmediata al mismo, de conformidad con el principio de unidad de
la Constitución y el principio de concordancia práctica, todo ello

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de acuerdo a sentencias del Tribunal Constitucional. En sentido


lato, podemos señalar que el Convenio 169 de la OIT es una suerte
de segunda unidad de la Constitución, así como otros tratados
internacionales ratificados por el Estado peruano. Bajo esos
términos, para asegurar el derecho a la tierra y territorio amparado
en el Convenio, el cual forma parte del bloque constitucional,
revisemos las decisiones de los últimos gobiernos en materia de
protección de derechos territoriales de pueblos indígenas.
En el caso del gobierno del expresidente Pedro Pablo Kuczynski,
al igual que el gobierno de expresidente Ollanta Humala, ambos
aprobaron una serie de normas jurídicas a través de leyes y
decretos legislativos que afectaron los derechos de la propiedad
comunal, debilitaron los estándares ambientales y los derechos
de los pueblos indígenas3, bajo la justificación de reactivar la
economía e impulsar las inversiones privadas y públicas. De
la misma manera el actual gobierno de Martín Vizcarra no ha
planteado cambios sobre dichas políticas y en cierta medida hay
una continuidad de las mismas.
Como se puede recordar al inicio del gobierno del expresiden-
te Kuczynski, el Congreso delegó en el Poder Ejecutivo facultades
para legislar que llevó en los primeros seis meses a dictarse 112
decretos legislativos que versaban sobre diversos temas entre
ellos, normas que vulneraban la protección de derechos territo-
riales de las comunidades. Todas estas reformas al ordenamiento
jurídico nacional tienen un patrón en común, se desarrollaron en
un contexto de fin de los altos precios de las materias primas y en
el afán de retornar a esas condiciones de crecimiento económico,
se decidió flexibilizar, reducir y debilitar el marco de protección
de derechos fundamentales.
Los decretos legislativos aprobados a partir de las facultades
legislativas siguieron el mismo camino, siendo la continuidad de

3 A este grupo de normas se le denominó «paquetazos ambientales y antiindígenas»,


en una campaña de diversas organizaciones de la sociedad civil que analizan de
manera crítica diversas normas aprobadas a partir del 2014.

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la misma política de reactivación económica en detrimento de


derechos fundamentales y en específico en derecho territoriales de
los pueblos indígenas. A continuación, detallamos las principales
normas aprobadas desde inicio de 2017:
Decreto Legislativo n.o 1330. Modifica y flexibiliza plazos,
procedimientos, requerimientos y exigencias del Decreto Legisla-
tivo n.o 1192, Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones para
Proyectos de Infraestructura, considerada parte del paquete de
normas del Gobierno de Humala que menguaron los estándares
de protección de los derechos de la propiedad comunal. El objeti-
vo de la norma es generar procesos expeditos a la hora de expro-
piar propiedades, principalmente para proyectos de infraestruc-
tura, donde no se hace ninguna diferenciación entre la propiedad
comunal y la individual, quedando abierta la amenaza inminente
de expropiación con criterios únicamente de promover las inver-
siones en infraestructura.
Decreto Legislativo n.o 1251. Introduce doce modificaciones
a la ley que regula las Asociaciones Público Privadas (APP), aña-
diendo a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proin-
versión), la función de saneamiento de tierras y expropiación de
predios para proyectos de inversión a través de la creación del
Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inver-
sión Priorizados (APIP). Genera, además de inseguridad jurídica,
un conflicto de competencias con otros niveles de gobierno y ór-
ganos del Estado, cuyo mandato es el de sanear las tierras, ya sean
de comunidades, agricultores, pequeños propietarios o predios
públicos, una vez más con fines de promoción de las inversiones.
Decreto Legislativo n.o 1333. Establece disposiciones para
facilitar la ejecución de proyectos de inversión priorizada, crean-
do el APIP, a cargo de Proinversión, órgano adscrito al Ministe-
rio de Economía y Finanzas (MEF). Su objetivo es posibilitar la
entrega y el saneamiento físico-legal de cualquier predio rural
requerido por estos proyectos; además, asume las competencias
de la Ley n.o 30230, norma muy criticada en el Gobierno de Hu-
mala. Pone en riesgo los territorios de las comunidades campe-

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sinas y nativas, tituladas, en proceso o sin título de propiedad. El


pleno del Congreso aprobó su derogatoria; sin embargo, el Eje-
cutivo observó dicho acuerdo. El decreto en la actualidad sigue
vigente.
Proyecto de Ley n.o 1718/2017-PE. En su discurso a la na-
ción del 2017, el expresidente Kuczynski presentó este proyecto
de ley, que trató de sustituir al cuestionado Decreto Legislativo
n.o 1333. La finalidad era la de dar vía rápida a la inversión prio-
rizada, especialmente a las obras de infraestructura, facilitando
la transferencia de los predios, ya sea con o sin título de propie-
dad, o este en uso o no de dicho predio.
Las tierras tenían que ser requeridas por los proyectos de in-
versión; implementando si fuese necesario, procesos de expropia-
ción de acuerdo al cuestionado Decreto Legislativo n.o 1192. Este
proyecto que aún sigue en discusión contempla una exclusión res-
pecto de la propiedad y posesión de tierras y territorios de los
pueblos indígenas; pero no comprende a la mayoría de las tierras
de comunidades campesinas, por no haber sido incluidas en la de-
nominada Base de Datos del Ministerio de Cultura (Mincul) como
«pueblos indígenas».
Decreto Legislativo n.o 1320. Modifica la Ley General de
Minería en relación con la caducidad y el pago o penalidad que
deben cumplir los concesionarios mineros por falta de producción.
La nueva norma extiende la vigencia de las concesiones, por treinta
años, en lugar de quince. Permite mantener una concesión aun
sin utilizarla. Esta prolongación plantea una mayor amenaza a los
territorios de las comunidades campesinas, teniendo en cuenta
que sobre el 35 % del total sus tierras se superponen concesiones
mineras.
Ley n.o 30723. Ley que declara de prioridad e interés nacio-
nal la construcción de carreteras en zonas de frontera y el man-
tenimiento de trochas carrozables en el departamento de Ucaya-
li. Permite la activación de procesos administrativos específicos,
destinados a la habilitación de infraestructura vial por medio de
procedimientos de expropiación, el traslado de comunidades na-

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tivas, la desprotección de las Áreas Naturales Protegidas (ANP),


que ponen principalmente en peligro a los Pueblos Indígenas en
Aislamiento y Contacto Inicial (PIACI) en esa región amazónica.
Proyecto de Ley n.o 2145-2017-PE. El Ejecutivo presentó un
proyecto de ley que promueve la industria de hidrocarburos mo-
dificando la Ley Orgánica de Hidrocarburos e introduciendo una
serie de modificaciones a los contratos, la fiscalización en el segui-
miento del cumplimiento de las normas ambientales y sociales,
así como la reducción de trámites administrativos, eliminación de
permisos, beneficios tributarios, ampliación del derecho de con-
cesión hasta por ochenta años, la introducción del técnicas de ex-
tracción de hidrocarburos riesgosas para el medio ambiente de-
nominadas fracking, además de cambios normativos que afectan
las tierras y territorios de las comunidades nativas.
Las normas antes descritas, luego de ser analizadas, nos
permiten afirmar que fueron diseñadas para favorecer a los
proyectos de inversión públicos y privados, a fin de agilizar la
transferencia de la propiedad de las tierras rurales, sean de
comunidades campesinas y nativas; flexibilizando para ello los
procedimientos de acceso a las tierras o creando procedimientos
ad hoc para lograr su objetivo. Los principales perjudicados en
cuanto a la vulneración de sus derechos son las tierras y territorios
de comunidades campesinas y nativas, que albergan recursos
naturales y son pretendidos por proyectos de inversión que en la
mayoría de casos no respetan los derechos de las comunidades.
No olvidemos que las tierras y territorios de pueblos indígenas
ocupan más del 40 % del territorio nacional4.
Es necesario hacer notar, a partir de los indicadores macro-
económicos, que los sucesivos paquetes normativos aprobados
desde 2014 (Ley n.o 30230, Ley n.o 30327, Decreto Legislativo n.o
1192, Ley n.o 30723), y los que datan del gobierno de Kuczynski,

4 Esta información no es oficial, ha sido generada por el Instituto del Bien Común
a través de la contabilización de tierras tituladas y por titular a comunidades
campesinas y nativas de todo el Perú.

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no han tenido un impacto positivo visible sobre la supuesta re-


activación de la economía.
Tampoco la flexibilización normativa ha impulsado las inver-
siones. Igualmente, la mayoría de estas normas fueron judiciali-
zadas con acciones de amparo, populares, de cumplimiento o de-
mandas de inconstitucionalidad, sin que a la fecha aún se cuente
con sentencias que permitan generar precedentes importantes
para que la inversión respete los derechos colectivos y el Estado
cumpla su rol de garantizar sus derechos.

3. AUSENCIA DE UNA POLÍTICA PÚBLICA EN


TITULACIÓN COLECTIVA DE TIERRAS
El Convenio 169 de la OIT es claro al referir, mediante el artículo 14,
que los gobiernos deberán tomar las medidas que sea necesarias
para determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan, así
como garantizar la protección efectiva de su derecho de propiedad
y posesión. En esa misma línea, la Corte IDH ha avanzado mucho
al respecto, generando a través de su jurisprudencia incluso
procedimiento de cómo los gobiernos deberían reconocer y titular
las tierras de los pueblos indígenas.
Lo podemos constatar en una sentencia histórica al ser la
primera en materia de derechos de pueblos indígenas. La Corte

estima que los miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen


derecho a que el Estado, 1. delimite, demarque y titule el territorio
de propiedad de la Comunidad; y 2. se abstenga de realizar, hasta
tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación,
actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o
terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten
la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en
la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los
miembros de la Comunidad. (Corte IDH, 2001)

En otras sentencias, como Comunidad Indígena Yakye Axa vs.


Paraguay, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay

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y caso del pueblo Saramaka. vs. Surinam, se desarrolla en detalle


el derecho de los pueblos indígenas a tener procedimientos
adecuados para la titulación de las tierras, en plazos razonables y
dirigidos a garantizar el derecho de propiedad colectiva.
Sin embargo, en el caso peruano, los procedimientos de titula-
ción colectiva solo se realizan, en primer lugar, dentro del marco
de reconocimiento de la personería jurídica, sea de comunidad
campesina o nativa. En segundo término, sus procedimientos ad-
ministrativos siguen vulnerando diversas normativas y jurispru-
dencia internacional. Al respecto, la Defensoría del Pueblo en el
año 2014 emitió un informe donde se da constancia de al menos
siete obstáculos que limitan la titulación5, tanto de las comuni-
dades campesinas como nativas y que aún al 2019 persisten, los
problemas son:
1. La normatividad que regula el asunto es compleja, dispersa
y contradictoria.
2. El Ministerio de Agricultura y Riego no ejerce adecuadamente
su rol de rectoría en materia de saneamiento y formalización
de la propiedad agraria.
3. No existe un único registro oficial que permita conocer el
número de comunidades reconocidas y tituladas.
4. Las Direcciones Regionales de Agricultura no cuentan con
personal especializado.
5. No existen herramientas para difundir entre las comunidades
los derechos y procedimientos para reconocer y titular sus
tierras.
6. Faltan recursos presupuestales para implementar el
reconocimiento y titulación.
7. No existen lineamientos claros para resolver las controversias
de derechos e intereses por superposición de concesiones,
áreas naturales protegidas, etc., sobre tierras indígenas.

5 Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía n.o 001-2014-DP/AMASPPI/PPI.


Análisis de la Política Pública sobre Reconocimiento y Titulación de Comunidades
Campesinas y Nativas.

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A pesar de la identificación de dichos problemas, solo uno de


los puntos, el referido a recursos presupuestales cambió, puesto
que a partir de ese año empieza a haber mayor presupuesto. En
los demás puntos poco o nada se avanzó en los subsiguientes años,
ante ello la misma Defensoría del Pueblo presentó un nuevo infor-
me6 para analizar los avances, donde persisten prácticamente los
mismos problemas, entre ellos: normativa engorrosa, ausencia de
un registro unificado, diferencias con información registral, insu-
ficiente avance de catastro y georreferenciación de comunidades,
falta de lineamientos para la solución de controversias y super-
posiciones de derechos, falta de coordinación intersectorial y con
organizaciones indígenas, además de otros problemas a nivel re-
gional y local.
Paradójicamente estos últimos cinco años ha habido mayor
presupuesto para saldar esta brecha en materia de titulación co-
lectiva. En su momento, el Instituto del Bien Común identificó que
existen hasta diez proyectos con componente de titulación colec-
tiva que se empezaron a desarrollar en el Perú. Sin embargo, al
2019 no hay resultados importantes que mostrar, por causas di-
versas, entre ellas: el conjunto de proyectos se encuentran desar-
ticulados y no responden a una política nacional que garantice la
seguridad jurídica de las tierras y territorios de los pueblos indí-
genas puesto que su lógica se basa en metas y objetivos de proyec-
tos sectoriales, mostrando muy poca coordinación entre sí, pese
a los esfuerzos de la sociedad civil y las organizaciones indígenas
por dotarlos de mayor coordinación.
Por otro lado, de acuerdo con la normatividad vigente, el ente
rector en materia de titulación es la Dirección General de Sanea-
miento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural (DIGESPACR),
perteneciente al Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri),
recientemente elevada a dirección general; por lo tanto, es una
institución débil, a la que es necesario fortalecer para estar en

6 Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía n.o 002-2018-DP/AMASPPI/PPI. El


largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas.

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

capacidad de exigir a los diferentes proyectos articulación e insti-


tucionalidad.
Los órganos operadores de los procesos administrativos de
saneamiento físico-legal y titulación de las comunidades cam-
pesinas y nativas son las Direcciones Agrarias Regionales, que
demuestran debilidades porque sus procedimientos no están
uniformizados, ya que el ente rector y promotor de normas no
cumple sus obligaciones a cabalidad. A esta situación le sumamos
que el Mincul, a través del Viceministerio de Interculturalidad, no
garantiza la protección del derecho a la tierra y territorio de las
comunidades campesinas y nativas, reconocidas como pueblos
indígenas, aunque su Reglamento de Organización y Funciones
(ROF) lo contempla; sin embargo, no parece estar muy claro qué
función cumplir en los procesos de titulación.
Si revisamos los proyectos más importantes que cuentan con
mayores recursos encontramos al Proyecto de Catastro, Titula-
ción y Registro de Tierras Rurales en el Perú (PTRT-3), a cargo de
la Unidad Ejecutora Gestión de Proyectos Sectoriales y la Declara-
ción Conjunta de Intenciones a cargo del Ministerio de Ambiente
(Minam), a través de la Dirección General de Cambio Climático,
recientemente designada como responsable. Ambos proyectos, al
día de hoy, no muestran logros importantes en el objetivo de lo-
grar titular a comunidades campesinas y nativas.
En ambos casos, la implementación sigue teniendo problemas
debido al cambio constante de funcionarios, resultado de la mis-
ma estructura gubernamental que se agravó con la inestabilidad
política que atravesó el país en el último trimestre de 2017; prác-
ticamente todo el 2018. El mismo Poder Legislativo tuvo algún
interés, al conformar por ejemplo una Mesa de Trabajo sobre Ti-
tulación de Comunidades como iniciativa de la Comisión de Pue-
blos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología,
presentando un diagnóstico de la situación actual de la titulación
colectiva, que finalmente no ha podido fiscalizar, al no tener he-
rramientas claras para ello.

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Asimismo, en el caso de la Defensoría del Pueblo y organizaciones


de la sociedad civil e indígenas, estas han presentado informes
sobre reconocimiento y titulación de comunidades campesinas
y nativas, las cuales coinciden en los diagnósticos y, en muchos
casos, en las propuestas de solución; pero quizás una de las
principales trabas sea la ausencia de voluntad política y claridad
a nivel institucional en la coordinación intersectorial y multinivel
para que exista una verdadera política pública con presupuesto
aprobado para que el avance sea medible en su implementación.
El enfoque cortoplacista del proyecto, en el caso del PTRT-3 es
el mejor ejemplo, es evidente pues incluso se estableció un Comité
Consultivo Nacional integrado por instituciones externas al
Estado para monitorear el avance e informar sobre los progresos
de la implementación, pero no ha funcionado. Predomina un
debilitado proyecto, manifiesto en la falta de estabilidad de sus
funcionarios que repercute en la falta de claridad y celeridad
en la implementación del proyecto, el cual tiene la complejidad
de ejecutarse por empresas privadas que ganaron licitaciones
convocadas por el Minagri. La situación se agrava cuando la
información y transparencia es escasa.
Finalmente, todos los procesos de saneamiento y titulación
colectiva en marcha se ven amenazados por la problemática de
debilitamiento normativo del Estado para acceder y expropiar
tierras y territorios de comunidades de los pueblos indígenas,
a través de las normas que analizamos anteriormente, lo que
dificulta aún más la implementación de dichos proyectos.

4. TERRITORIO, RECURSOS NATURALES Y


ACTIVIDADES EXTRACTIVAS
De acuerdo con el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT se men-
ciona que los recursos naturales existentes en tierras de pueblos
indígenas deben tener una protección especial y, por tanto, se
debe tener el derecho a participar en la utilización, administra-
ción y conservación de dichos recursos. En ese sentido, es amplia-

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

mente documentada la vulneración de derechos que suele darse


en territorios donde operan actividades extractivas y los impactos
que estas actividades de explotación tienen en los pueblos indí-
genas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha re-
portado numerosos casos de pueblos y comunidades indígenas
que han dado a conocer la afectación de sus derechos a causa de
la implementación de proyectos de esta naturaleza, ya sea a través
de casos contenciosos, medidas cautelares, audiencias públicas o
en visitas realizadas por la CIDH, seguidas de informes de país o
comunicados de prensa7.
Ante ello podemos referir que hoy en día en el caso peruano
las tierras y territorios de los pueblos indígenas, organizados en
comunidades campesinas y nativas, se encuentran en un estado de
indefensión permanente debido a la política de inversión privada
y pública que vulnera el uso y disfrute de su propiedad colectiva o
amenaza la posesión de sus tierras.
Una de las amenazas más frecuentes para el caso de las comu-
nidades campesinas proviene de las actividades extractivas mi-
neras, por la enorme superposición de derechos de concesiones
mineras sobre sus territorios.
El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET),
que forma parte del Ministerio de Energía y Minas (Minem), es
la institución estatal que otorga el derecho de concesión minera
que, según la Ley General de Minería, es un derecho que se da
al titular para la exploración y explotación de recursos minerales
que están en el subsuelo de un territorio y que, de acuerdo con
el artículo 66 de la Constitución Política, constituyen parte del
patrimonio de la nación8.

7 Para mayor profundidad revisar: Pueblos indígenas, comunidades afrodescen-


dientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de
actividades de extracción, explotación y desarrollo. Informe preparado por la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos, 2015.
8 Podemos identificar dos problemas normativos que no serán sujetos de análisis
pero que son importante destacar. El régimen de concesión en la Ley General
de Minería y el régimen de propiedad de los recursos renovables y no renovales
dispuestos en el artículo 66.

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Luis Alberto Hallazi Méndez

Si ese territorio es de posesión de una comunidad campesina,


es decir que no tiene título de propiedad, en la práctica prevalece
el derecho de concesión, exploración y explotación otorgado a la
empresa titular de dicha concesión. Si el territorio tiene un título
de propiedad, el concesionario conserva el derecho de explotar y
extraer el recurso del subsuelo, aunque previamente tendrá que
negociar una autorización con los propietarios de la superficie
que, en el caso de comunidades, estas realizan una negociación en
condiciones asimétricas.
No debe confundirse este procedimiento de autorización con
el proceso de consulta previa vigente desde la ratificación del
Convenio 169 de la OIT. Aunque la entrega de una concesión
minera no significa necesariamente que se va a extraer un mineral,
lo cierto es que, al haber posibilidades de explotar un recurso, se
restringe el derecho de uso, disfrute, disposición y reivindicación
de la propiedad.
Por otro lado, el procedimiento de concesión es relativamente
sencillo, lo que lleva a que, a diciembre del 2017, según INGEMMET,
el 14 % del territorio nacional, es decir, 17 934 000 hectáreas se
encuentren concesionadas. Para poder cruzar la información
obtenida por INGEMMET, y saber de qué forma estas concesiones
pueden afectar a una comunidad campesina, se deberá contar con
un catastro rural para identificar las tierras de las comunidades;
catastro que acaba de crearse de manera oficial pero que aún es
muy deficiente. Sin embargo, organizaciones de la sociedad civil
han avanzado en aproximaciones a esa base de datos9. El cruce de
información, con el moderno catastro minero, arroja resultados
del 35 % de superposición de concesiones mineras en tierras de
comunidades campesinas. Ello significa que son o serán afectadas
en su derecho a la propiedad colectiva, y con ello a sus demás
derechos territoriales.

9 Información basada en la Cartilla n.o 5 Comunidades Campesinas y Minería,


superposición de concesiones mineras en territorios comunales, elaborado por el
Colectivo Territorios Seguros para las Comunidades del Perú, abril de 2018.

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

Igualmente, muchas comunidades permanecen total o parcial-


mente superpuestas por las concesiones mineras, tal es el caso de
la comunidad campesina de Chila Chila (Arequipa), cuyo territorio
comunal se superpone en un 95 %, aproximadamente. Si hacemos
una valoración jurídica respecto a esta comunidad de acuerdo con
los artículos 13 al 18 del Convenio 169 de la OIT, sin duda que
existiría una vulneración evidente a sus derechos no solo territo-
riales sino demás derechos colectivos.
Pero, además, se debe precisar que de acuerdo con los estánda-
res desarrollados por la Corte IDH (2017), se puede concluir que
las con cesiones mineras afectan el derecho al uso goce, disfrute,
disposición y reivindicación del territorio o al menos restringen
el ejercicio de la propiedad, sobre todo cuando la comunidad no
autoriza la exploración, explotación o no se aplica el proceso de
consulta previa o se hace de manera deficiente. Esto último ha
sido corroborado en la sentencia de primera instancia de Puno,
en el caso de las once comunidades de Atuncolla, cuando ordena
que INGEMMET, la institución que otorga las concesiones mineras
debe realizar una consulta previa a las comunidades campesinas
que podrían afectar sus derechos (Corte Superior de Justicia de
Puno, 2016).
Revisando el procedimiento de concesión minera también
se puede evidenciar que vulnera, además, otros derechos como
el derecho a la información, puesto que en muchos casos las
comunidades son las últimas en enterarse que su territorio
ha sido concesionado para un proyecto minero. Otro derecho
que es vulnerado es a la notificación culturalmente adecuada,
puesto que las notificaciones se hacen en una lengua distinta al
de las comunidades y por medios de comunicación ajenos a su
realidad cultural, esto genera a su vez que se vulnere el derecho
de oposición, que las comunidades pueden interponer ante una
concesión impuesta.
Como se observa, solo en la etapa de inicio de un proyecto
extractivo-minero hay cuestionamientos que son una amenaza
inminente a los derechos territoriales de los pueblos indígenas,

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Luis Alberto Hallazi Méndez

sin contar con la problemática de proyectos mineros en desarrollo


que generan impactos a la salud de los comuneros y comuneras o
a los derechos medio ambientales de las comunidades.

Figura 1
Mapa de comunidades campesinas y nativas

Fuente: Mapa elaborado por Pedro Tipula y Carla Soria.

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

5. REGIÓN SAN MARTÍN: TITULACIÓN DE


COMUNIDADES Y CESIÓN DE USO
A inicios de 2017, las comunidades nativas pertenecientes a la
Federación de Pueblos Indígenas Kechwas del Bajo Huallaga, San
Martín (FEPIKBHSAM), y la Federación de Pueblos Indígenas de
Chazuta (FEPIKECHA), decidieron no continuar con el componente
de Titulación del Proyecto PNUD-DCI en la región San Martín10.
La metodología propuesta pretendía otorgar en cesión de uso la
mayor parte de sus territorios.
La queja de las organizaciones indígenas y de organizaciones
de la sociedad civil que trabajan en dicha región advierte que la le-
gislación vigente en el Perú para la formalización de la propiedad
de comunidades nativas data de 1978 (Decreto Ley n.o 22175) y
1979 (D. S. n.o 03-79-AA), cuando el Convenio 169 OIT no se en-
contraba vigente y la legislación se emitió bajo los alcances de la
Constitución de 1933. Por tal motivo, los proyectos de titulación
de comunidades nativas ponen en marcha la formalización de la
propiedad indígena para los pueblos amazónicos, conforme con
el Decreto Ley n.o 22175 y la Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva.
De acuerdo con ello, las comunidades nativas del distrito
de Chazuta y Papaplaya de la provincia y región San Martín,
afirmaron que con la metodología usada para la formalización
de la propiedad colectiva de la comunidad, el Estado peruano
pretende: «meramente otorgar a los integrantes del pueblo […]
un privilegio de usar la tierra, el cual no le garantiza el derecho
de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio
sin ningún tipo de interferencia externa» (Corte IDH, 2015). Con
ello se trasgreden los contenidos esenciales de la propiedad y
los coloca en situación de vulnerabilidad, condenándolos a su
extinción.

10 Acta del Componente de Titulación de comunidades nativas PNUD-DCI en la


región San Martín.

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Luis Alberto Hallazi Méndez

Es evidente que el otorgamiento de la cesión en uso de los


territorios de los pueblos indígenas, en la formalización de
su propiedad, respecto de los territorios con aptitud forestal,
representa un claro desconocimiento de lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT, además de la Convención Americana, las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos11
y las sentencias del Tribunal Constitucional peruano12. En esa
dirección, la regulación de la formalización de la propiedad
indígena no se adecúa a los mandatos internacionales.
El presidente de la FEPIKBHSAM, Elías Sinti, afirmó respecto a
la cesión en uso, en una de las asambleas lo siguiente:

Las características de exclusivo, indefinido y no transferible es


mientras los pueblos indígenas se sujeten al contrato de cesión
en uso, en caso que el contrato no pueda ser cumplido por
diversos motivos, inclusive los imputables al propio Estado, el
pueblo indígena puede perder su territorio. Motivo por el cual,
cualquier figura jurídica que no establezca la propiedad sobre
nuestros territorios, es una vulneración a nuestro derecho en
contravención al Convenio 169 OIT y los mandatos de la CIDH en
sus diversas sentencias.

Debemos tomar en cuenta que en la región San Martín las


Áreas Naturales Protegidas representan el 21.27 %; los Bosques
de Protección Permanente el 21.85 %; las Zonas de Conservación
y Recuperación Ecosistémica (ZOCRES) titulados a favor del
Gobierno regional de San Martín el 8.34 %; y las Concesiones para
la Conservación a favor de Privados el 9.1 % del total del área de la
región (Ninahuanca et al., 2015), lo que sin duda está generando
una superposición de diferentes derechos entre esas mismas

11 Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia 29 de marzo


de 2006. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia 24
de agosto de 2010. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, sentencia 255 de
noviembre de 2015.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Expediente n.o 0025-2005-PI/TC,
fundamento 33; y Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Expediente n.o
06316-2008-PA/TC, fundamento jurídico 7.

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El derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas en el Perú

figuras de conservación, pero principalmente con derechos de


comunidades nativas pertenecientes a cuatro etnias indígenas.

6. CONCLUSIONES
En la primera parte del artículo se hizo un breve análisis sobre la
poca claridad que aún subsiste en el Estado peruano, respecto al
reconocimiento de la personería jurídica como «pueblo indígena»,
en tanto el término jurídico que el Estado ha utilizado el último
siglo es el de comunidades. Esta situación trae consecuencias a la
hora de reconocer y proteger las tierras y territorios de los pueblos
indígenas, que aún no está siendo canalizado por el Estado.
De esa manera, llegamos a plantear la importancia y vigen-
cia del Convenio 169 de la OIT, a treinta años de vigencia, como
parte del bloque constitucional al haber ratificado dicho conve-
nio, lo que permite tener un estándar internacional alto para la
protección de derechos territoriales de los pueblos indígenas.
Sin embargo, en el artículo se desarrolla el afán de los gobier-
nos sucesivos, los últimos treinta años, en tanto que vienen pro-
moviendo la inversión nacional y extranjera a costa de debilitar
el marco de protección de derechos fundamentales, específica-
mente, olvidando el régimen de propiedad comunal, incluso has-
ta el punto de poner en riesgo la existencia de las comunidades
campesinas y nativas, que finalmente son parte de la identidad
histórica del país.
Esta situación es contrastada a través de una política legislativa
agresiva, los últimos cinco años, tanto del Poder Ejecutivo como
del Poder Legislativo aprobando leyes, decretos legislativos, de-
cretos supremos con el objetivo de flexibilizar los estándares ju-
rídicos de protección de derechos territoriales vigentes para su-
puestamente promover la inversión privada y pública, sin tener
ninguna evidencia que dicho criterio de resultados.
Pero, además, el artículo constató la problemática respecto a
los proyectos de titulación colectiva y sus procedimientos de titu-
lación, haciendo ver su problemática y la sistemática vulneración

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Luis Alberto Hallazi Méndez

de derechos territoriales. Lo que evidencia la falta de una políti-


ca pública nacional definida que tenga claro sus objetivos, metas
e indicadores y que además sea sostenible a partir de un presu-
puesto público asignado.
Por otro lado, se evidenció la problemática respecto a la situación
de tensión permanente entre las actividades extractivas y los
derechos territoriales de los pueblos indígenas, principalmente
en lo relacionado a la minería, que sigue siendo la principal
fuente de conflictos en el Perú, pero que no se trata ni gestiona
como un problema estructural sino como casos ah hoc que, en
el mejor de los casos, resuelven el conflicto concreto, pero no se
dan soluciones sostenibles, utilizando en concreto el régimen de
concesiones. Finalmente se toma el caso de la región de San Martin,
una región que suele ser utilizada ejemplarmente para explicar
una buena gestión del territorio pero que aun así presenta serias
dificultades respecto a la protección de los derechos territoriales
de los pueblos indígenas.

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