E

El sistema de obligaciones y responsabilidades

empresariales ante el fenómeno de la tercerización

distintos mecanismos de descentralización productiva

Claudio Palavecino. son útiles y acaso imprescindibles para la eſ ciencia y
Abogado, profesor de Derecho del Trabajo competitividad de las empresas tanto en los mercados
y la Seguridad Social de la Facultad de internacionales como en el mercado local.
Derecho de la Universidad de Chile.
Tampoco se puede desconocer que la decisión descen-
tralizadora se funda, normalmente, en legítimas razones
de especialización y de racionalidad organizativa y co-
1. Introducción mercial de las empresas. Los procesos productivos se
vuelven cada vez m s intrincados y complejos, lo que
En el transcurso de su vida la empresa puede experi- obliga a las empresas a deſ nir con mucha exactitud el
mentar cambios y tales cambios pueden ser s iolo´
gicos corazón del negocio, y delegar al exterior la realización
o normales y patolo´gicos o anormales. de las funciones periféricas, aunque controlando indirec-
tamente su ejecución. Tampoco se puede desconocer
Así, se puede alterar la estructura jurídica de la empre-
52 sa, por transformaciones en el vehículo corporativo o
como motivo relevante, a la hora de tomar la decisión
descentralizadora, la sobre regulación del mercado de
societario en que se encuadra, como consecuencia de trabajo, la cual implica altos costos a las empresas e
procesos de división, absorción, fusión o transferencia de impone importantes exigencias de tiempo y de atención
la titularidad de la empresa. La empresa puede también al empresario.
incardinarse en estructuras m s o menos complejas de
colaboración o integración con otras empresas, dando Con todo, es necesario insistir en que “la descentrali-
lugar al fenómeno de los grupos societarios, red de zación viene provocada por la búsqueda de ƀexibilidad,
empresas, etc. También puede alterarse los sistemas no sólo del factor trabajo, sino también y sobre todo, en
internos de organización del proceso productivo me- la de la íntegra capacidad productiva, incluido el capital
diante la delegación o traspaso de faenas o reas de y otras cargas ſ jas”.2
negocio o de la gestión de la fuerza de trabajo a em-
presas auxiliares, fenómeno este último que se conoce La patología de la tercerización se pone de maniſ esto
como descentralización productiva o tercerización, del cuando se la utiliza fraudulentamente por el empleador
cual nos ocuparemos en este trabajo. material para interponer entre él y sus trabajadores a
un tercero (empleador ſ cticio), que oculte su persona y
Cuando hablo de ſ siología de la descentralización sobre todo su patrimonio del derecho de prenda general
productiva queremos decir que ha dejado de ser una de sus acreedores laborales y previsionales.
solución coyuntural y de emergencia ante la crisis eco-
nómica de los años setenta del pasado siglo, pasando Desde sus inicios la legislación laboral chilena se ocupó
de ser una anomalía a constituirse en un fenómeno del fenómeno de la descentralización o tercerización
estructural, establemente incardinado en la economía contemplando normas sobre subcontratación con el ſ n
contempor nea.1 Parece difícil controvertir que los de ofrecer tutela al crédito laboral y previsional bajo la
técnica de extender la responsabilidad por su incumpli-
miento desde el empleador directo a la empresa principal
o mandante. Esta legislación fue perfeccionada el año
1
Blat, Francisco.: “El marco socioeconómico de la descen- 2006 mediante la ley Nº20.123 que deslindó conceptual
tralización productiva”, en VVAA: Des centralizacio´ n productiva y jurídicamente la subcontratación en sentido estricto del
y proteccio´ n del trabajo en contratas. E s tudios en recuerdo de
Francis co B lat Gimeno, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 25. 2
Idem.

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suministro o cesión temporal de trabajadores. De este te conjugar sus factores productivos para ejecutar la obra
modo, el aspecto ſ siológico de la descentralización vino o desarrollar los servicios contratados. Pero adem s la
a quedar regulado por el Título VII del Libro I del Código situación de aplicación comprende un segundo supues-
del Trabajo, cuyo párrafo 1º se ocupa del Trabajo en to, a saber, cuando la empresa contratista encomienda
régimen de subcontratación y cuyo párrafo 2º se ocupa todo o parte de aquella obra o servicio a una tercera
de las empresas de servicios transitorios (EST), del empresa, que la norma denomina subcontratista. Por
contrato de puesta a disposición de trabajadores y del consiguiente, la imputación de responsabilidades se
contrato de trabajo de servicios transitorios. despliega sobre el esquema teórico b sico:

El aspecto patológico de la descentralización est Empresa principal! " empresa contratista ! " em-
regulado por el artículo 507 del Código del Trabajo presa subcontratista
que sanciona dos ſ guras: la contratación simulada de
trabajadores a través de un tercero y el subterfugio, En el mundo real, sin embargo, es altamente probable
deſ niéndose este último como “cualquier alteracio´ n que las relaciones que se susciten entre un empresario
realizada a trave´ s de establecimiento de razones so- principal y las empresas contratistas y subcontratistas
ciales distintas, la creacio´
n de identidades legales, la sean m s numerosas e intrincadas que en la hipótesis
divis io´
n de la empresa, u otras que signi quen para legal, abarcando a múltiples sujetos que van formando
los trabajadores disminucio´ n o pe´rdida de derechos eslabones de una extensa cadena (así sucede, por
laborales individuales o colectivos, en es pecial entre ejemplo, en la minería y la construcción). Por de pronto,
los primeros las grati caciones o las indemnizaciones a la secuencia elemental que tiene en vista el legislador
por anos de s ervicios y entre los segundos el derecho es posible que se añadan m s eslabones con subcon-
a sindicalizacio´n o a negociar colectivamente”. 3 tratistas de primer, segundo y sucesivos grados.

2. Extensión de las responsabilidades Aunque lo que en verdad importa no es tanto describir 53

esta compleja fenomenología como el abordar el tema
Como se avanzó, la técnica que utiliza la legislación del encadenamiento de res pons abilidades entre los
laboral para dar protección al crédito laboral y previsional distintos empresarios que se vinculan mediante el en-
es la ruptura del efecto relativo del contrato de trabajo tramado de contratos y subcontratos: aquí radica, jurídi-
propagando sus efectos hacia terceros que no concu- camente hablando, en nudo gordiano del problema.4
rren con su voluntad a la generación de dicho contrato.
Estos terceros son la empresa principal, en el caso del Para dilucidar esta cuestión es preciso, primeramente,
trabajo en régimen de subcontratación y la empresa resolver si el régimen de responsabilidades solidarias
usuaria, en el caso del suministro o cesión temporal y subsidiarias que establece la ley abarca también a
de trabajadores. A continuación examinaré cómo opera los subcontratistas de diverso grado o sí, por el con-
este sistema de obligaciones y responsabilidades en el trario, dichas responsabilidades afectan solamente al
trabajo en régimen de subcontratación. empresario principal y al contratista y se interrumpen en
estos primeros tramos de la cadena descentralizadora.
2.1. El alcance subjetivo Determinada esta cuestión previa, resulta necesario
abordar hasta dónde llega el encadenamiento de res-
La situación de aplicación de la norma contenida en el ponsabilidades y qué tipo de responsabilidad debe
art. 183-B CT tiene como primer elemento conſ gurativo la imputarse en cada caso a los distintos empresarios
relación que se suscita entre la empresa principal y una que integran la cadena.
empresa contratista que se ha obligado contractualmen-

4
López i Mora, F.: “E l alcance s ubjetivo de la res pons abilidad
3
Para un an lisis detallado de esta desviación patológica de s olidaria en materia de s ubcontratacio´ n”, en VVAA: Des centrali-
la tercerización puede consultarse mi artículo “La simulación y el zacio´ n productiva y proteccio´ n del trabajo en contratas. E s tudios
subterfugio laborales” en R evis ta Chilena de Derecho del Trabajo en recuerdo de Francis co B lat Gimeno, Tirant lo blanch, Valencia,
y de la S eguridad S ocial, Vol. 4, N°7, 2013, pp.13-23. 2000. p. 175.

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Por lo que toca a la pregunta de si las responsabilidades Bajo el modelo normativo previo a la reforma, los autores
abarcan todos los eslabones que forman la cadena de que se plantearon la cuestión, fueron de la idea que la
subcontrataciones, sin importar cuan larga sea, o se relación de tres grados del art. 64 CT, también podía
concentran exclusivamente en el empresario principal replicarse entre el subcontratista de primer grado y los
y en el contratista (no afectando, por ende, a los em- subcontratistas de grado posterior y en cualesquiera
presarios subcontratistas), los datos normativos con otros tramos de la cadena.5 El presupuesto subyacen-
que contamos no son especialmente claros. te en esta tesis es, indudablemente, la noción amplia
de dueño de la obra, empresa o faena, en virtud de
El art. 183-B, inc. 1°, CT señala que “la empresa principal la cual su posición y su responsabilidad pueden ser
sera´solidariamente responsable de las obligaciones […] asumidas también por las dem s empresas contratis-
que afectena los contratistas enfavor de los trabajadores tas y subcontratistas que participan de la secuencia
de e´s tos…”. En su inc. 2°, el precepto agrega que “en descentralizadora, en la medida, claro est , que cada
los mismos te´ rminos, el contratista s era´s olidariamen- uno de ellos tenga todavía por debajo una empresa o,
te res pons able de las obligaciones que afecten a s us m s bien, un empleador por el cual responder.
s ubcontratistas, a favor de los trabajadores de e´ s tos”.
En el inc. 3° se establece que “la empresa principal Por consiguiente, si bien el art. 183-B CT no se pone en
res pondera´de iguales obligaciones que afecten a los el caso de incumplimiento laboral de un subcontratista
s ubcontratistas, cuando no pudiere hacers e efectiva la de segundo grado, o de grado posterior, ni establece
res ponsabilidad a que se re ere el inciso siguiente”. La explícitamente responsabilidades de ninguna clase
referencia al “inciso siguiente” es un error, porque dicha para el subcontratista que le antecede en la secuencia
norma se reſ ere a la posibilidad que tiene el trabajador descentralizadora, se podría proyectar también sobre los
de demandar a todos los responsables conjuntamente. subcontratistas el mismo esquema de responsabilidades

54 La referencia debería ser al inciso anterior que, como

acabamos de ver, establece la responsabilidad del
que afectan al empresario principal y al contratista, ya
que concurre respecto de aquellos casos la misma ló-
contratista por las obligaciones de sus subcontratistas. gica de atribución subyacente en estos últimos casos.
Así, pues, la intención del legislador parece ser que, Estaríamos en tal caso aplicando el aforismo “donde
cuando no sea posible hacer efectiva la responsabili- existe la misma razón existe la misma disposición”.
dad solidaria del contratista, surge para el empresario
principal una responsabilidad subsidiaria respecto de La segunda cuestión que debemos resolver es hasta
las obligaciones laborales de los subcontratistas. Con dónde llega el radio de acción de estas responsabili-
todo, y salvo que demos valor de negación a la simple dades.
omisión, estos preceptos no nos aclaran si hay también
una responsabilidad solidaria para el subcontratista Los mismos autores que, bajo la vigencia del art. 64
que subcontrata. CT, eran partidarios de extender la responsabilidad
subsidiaria a los subcontratistas opinaban que dicha res-
La respuesta a esta cuestión va a depender en gran ponsabilidad sólo podía transmitirse entre dos eslabones
medida de la extensión que demos a la noción de “em- contiguos y luego se agotaba. De acuerdo a esta tesis el
presa principal”. En efecto, si bien a partir del art. 183-A empresario principal queda liberado de responsabilidad
CT podemos deſ nir empresa principal como la “persona subsidiaria “cuando las obligaciones afecten en origen
natural o jurd́ica duena de la obra, empresa o faena”, a subcontratistas de grado segundo o posterior, esto
no se puede descartar otra posible interpretación, a es, a subcontratistas de subcontratistas”.6
saber, que empresa principal lo sería toda aquélla que
encargue a otra una parcela claramente delimitada
del ciclo descentralizador. En tal sentido, el contratista
sería responsable de las obligaciones laborales de sus
subcontratistas por situarse en la posición de empresa
principal respecto de éstos. A su vez, en una cadena 5
descentralizada de cuatro, cinco o m s tramos, podría Gumucio, J.: “Responsabilidad subsidiaria. Notas sobre el
art. 64 del Código del Trabajo”, en R evista Laboral Chilena, N°8,
también caliſ carse de empresario principal al subcon- agosto de 1999, p. 60; Mejía, A.: La respons abilidad subsidiaria
tratista de primer grado y a los de grados posteriores del dueno de la obra, empres a o faena y s us as pectos s us tantivos,
o sucesivos, siempre en relación con el subsiguiente Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2002, pp. 30-31.
6
empleador o inmediato eslabón de la red. Idem.

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Lo cierto es que ni entonces estuvo, ni ahora est , nada al incumplimiento de obligaciones laborales o previsio-
claro dicho límite en los respectivos textos legales. La nales por parte de C, el trabajador afectado (T) puede
redacción del derogado art. 64 CT era lo suſ cientemente demandar el cumplimiento únicamente a C (que es su
ambigua al referirse a los “subcontratistas” en plural, empleador y, en cuanto tal, primer obligado) o también
como para entender que la intención del legislador ha a EP (en virtud de lo dispuesto en el art. 183-B)
sido llegar hasta el ſ nal de la cadena de subcontrata-
ciones. La nueva ley asimismo se reſ ere casi siempre 2.- Cuando T quiere hacer efectiva la responsabilidad de
a los subcontratistas en plural, por lo que podría llegarse EP debe, necesariamente, demandarla conjuntamente
a idéntica conclusión que bajo el precepto anterior. con C (litisconsorcio pasivo necesario, conforme al art.
183-B inciso 4º).
No obstante, aceptar una propagación indiscriminada de
responsabilidades sin atender al número de eslabones 3.- Si EP ejerció oportunamente los derechos legales
que puedan llegar a conformar la secuencia descen- de información o retención (del art. 183-C) respecto
tralizadora, me parece un exceso. En primer término, de C y así lo alega y prueba en el juicio declarativo, de
porque si bien el empresario principal puede realizar de resultar condenada, lo será “en subsidio” de C (como
manera eſ caz cierta ſ scalización sobre el círculo de sus una suerte de “premio” a su diligencia, de acuerdo al
contratistas, tal ſ scalización resulta ya más compleja art. 183-D). Esto implica que, a la hora de la ejecución,
y difícil de articular respecto de los subcontratistas de T deber dirigirse primero contra el patrimonio de C
primer grado y todavía mucho m s, o acaso imposible, y, sólo si este no fuere suſ ciente para satisfacer ínte-
respecto de los subcontratistas grado posterior. Y es gramente su crédito, podr entonces ejecutarlo en el
que traspasado el primer círculo de los contratistas es patrimonio de EP.
harto improbable que el empresario principal llegue a
tener un trato directo, o siquiera un conocimiento, de los
subcontratos que celebren éstos para dar cumplimiento
4.- Si, en cambio, EP no ejerció oportunamente los
derechos de información y retención respecto de C, de 55
a las obligaciones contraídas con aquél. Como observa resultar condenada, lo será “solidariamente” con C (art.
la doctrina comparada “si al margen de lo consentido 183-B). Esto implica que, a la hora de la ejecución, T
por las partes, se producen otros fenómenos jurídicos podr dirigirse alternativamente contra el patrimonio de
que escapan al control de una de ellas, no es f cil de- C o contra el patrimonio de EP, según preſ era.
ducir el nacimiento de responsabilidades de tipo que
sean en un terreno en que campea la m s absoluta 5.- Supongamos ahora que C subcontrató a otra empresa
involuntariedad de aquél a quien se atribuye dicha (S) para ejecutar la obra que le encomendó EP. Supon-
responsabilidad”.7 En segundo lugar, no se debe olvidar gamos también que S incumple obligaciones laborales
que estamos ante un régimen de responsabilidades o previsionales respecto de su propio trabajador (T-s).
que conſ gura una severa excepción al efecto relativo Este puede demandar el cumplimiento a S (que es su
de los contratos y que, en cuanto tal excepción, debe empleador y, en cuanto tal, primer obligado) o también
interpretarse restrictiva, antes que extensivamente. a C y a EP (en virtud de lo dispuesto en el art. 183-B)
Finalmente, debe tenerse en cuenta que este régimen
de responsabilidades limita derechos constitucionales 6.- Cuando T-s quiere hacer efectiva la responsabili-
del empresario con unas justiſ caciones muy débiles, lo dad de C y de EP debe necesariamente demandarlas
cual obliga, asimismo, a una lectura restrictiva. conjuntamente con S (nuevamente litisconsorcio pasivo
necesario).
En síntesis las responsabilidades empresariales del
trabajo en régimen de subcontratación operan del si- 7.- Si T-s gana el juicio declarativo, EP resultar
guiente modo entre los sujetos intervinientes: SIEMPRE condenada de manera subsidiaria a C. Esto
implica que, a la hora de la ejecución, T-s deber di-
1.- Supongamos que una empresa principal (EP) encar- rigirse primero contra el patrimonio de S o C y, sólo si
ga la ejecución de una obra a un contratista (C). Frente el patrimonio de C resulta insuſ ciente para satisfacer
íntegramente lo que se le adeuda, podr ejecutar su
crédito en el patrimonio de EP.
7
García Piqueras, M.: R e´
gimen de las respons abilidades em-
presariales en las contratas y s ubcontratas de obras y s ervicios ,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 25

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8.- En el mismo caso, si T-s gana el juicio declarativo, el caso, nacidas de la aplicación pr ctica que se haya
C puede resultar condenada solidaria o subsidiaria- consentido por las partes”.9
mente respecto de S, dependiendo de si C ejerció o no,
oportunamente, los derechos legales de información o No obstante, había un dato normativo que daba pie a
retención respecto de S. una interpretación m s restrictiva del mbito objetivo
de la responsabilidad, circunscribiéndola a una especie
9.- Si C ejerció oportunamente los derechos legales de de obligaciones. En efecto, el art. 64 CT, antes de su
información o retención respecto de S y así lo alega y derogación, formaba parte del capítulo VI, del Título I,
prueba en el juicio declarativo, de resultar condenada, del Libro I del CT, capítulo denominado “de la proteccio´
n
lo será “en subsidio” de S. Esto implica que, a la hora de las remuneraciones”. De modo que, de acuerdo a la
de la ejecución, T-s deber dirigirse primero contra el propia sistem tica del CT, la responsabilidad subsidiaria
patrimonio de S y, sólo si éste no fuere suſ ciente para aparecía como un mecanismo de protección de esta
satisfacer íntegramente su crédito, podr entonces eje- clase de obligaciones y no de otras. Así lo entendió el
cutarlo en el patrimonio de C y si todavía este segundo voto de minoría del fallo citado, según el cual “no resul-
patrimonio resulta insuſ ciente para satisfacer la deuda, ta posible extender la responsabilidad subsidiaria del
entonces, podr dirigirse en último término contra el dueño de la obra o faena al pago de la indemnización
patrimonio de EP. sustitutiva del aviso previo, de los años de servicio y
de la compensación de feriados”.
10.- Si, en cambio, C no ejerció oportunamente los
derechos de información y retención respecto de S, La cuestión vino a ser resuelta normativamente a fa-
de resultar condenada, lo será “solidariamente” con S. vor de la inclusión de las indemnizaciones legales por
Esto implica que, a la hora de la ejecución, T-s podr término de contrato. De una parte porque la nueva ley
56 dirigirse alternativamente contra el patrimonio de S o
contra el patrimonio de C, según preſ era. Pero si quiere
creó un título especial para estas responsabilidades,
sac ndolas del capítulo de la protección de las remu-
llegar al patrimonio de EP, deber necesariamente neraciones. Pero, sobre todo, porque el art. 183-B CT
ejecutar primero a C. señaló expresamente que “la empres a principal s era´
solidariamente res pons able de las obligaciones labora-
2.2. El alcance objetivo. les y previsionales de dar que afecten a los contratis tas
en favor de los trabajadores de e´ s tos, incluidas las
El derogado art. 64 CT, decía que el objeto de la res- eventuales indemnizaciones legales que corres pondan
ponsabilidad subsidiaria del empresario principal eran por el te´
rmino de la relacio´n laboral”.
las obligaciones laborales y previsionales que afectaban
a los contratistas y subcontratistas a favor de sus traba- De acuerdo con la historia ſ dedigna del precepto, esta-
jadores, sin ofrecer mayores precisiones. Los autores y blecida en el mensaje del último veto presidencial que
la jurisprudencia coligieron de la indistinción normativa afectó al proyecto -veto que fue íntegramente aprobado
que la extensión de la responsabilidad era amplísima, por ambas c maras-, se ha querido excluir del mbito
“toda vez que no excluye ninguna de las obligaciones objetivo de la responsabilidad del empresario principal
que nacen en virtud de una relación laboral”.8 La Corte las obligaciones de hacer y las de dar derivadas del
Suprema se pronunció en el mismo sentido: “…si la ley cumplimiento por equivalencia de las obligaciones de
habla de obligaciones laborales y previsionales, sin hacer, como asimismo aquéllas obligaciones de origen
excluir a ninguna en particular, ni referirse a alguna en contractual que gravan el patrimonio del empleador.
especial, deben entenderse en sentido amplio e incluir en Al respecto, el citado mensaje señala: “Otra inquietud
ellas los deberes, imposiciones o exigencias esenciales que se formuló durante la discusión del proyecto, fue
a la vinculación de naturaleza laboral, cualquiera sea precisar la responsabilidad del mandante, en atención
su fuente, es decir, legal, contractual e incluso, según a que las normas aprobadas por el H. Congreso podían
suponer una extensión en el mbito de las obligaciones
de responsabilidad de la empresa principal a las obliga-
ciones de hacer o a las obligaciones de dar derivadas
8
Mejía: La res pons abilidad s ubs idiaria del dueno de la obra,
empres a o faena y sus as pectos s us tantivos, Editorial Metropo-
litana, Santiago de Chile, 2002. p. 96; en el mismo sentido, vid.
Millon: La respons abilidad subsidiaria en la legis lacio´ n laboral,
9
Corte Suprema, Rol N°1559-03, en Gaceta J urd́ica N° 282,
Editorial Conosur, Santiago de Chile, 200, p. 98. diciembre, 2003, p. 258.

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del cumplimiento por equivalencia de las obligaciones de las tantas cuestiones que la escueta regulación del
de hacer. Lo anterior obedece a la amplitud de lo que derogado art. 64 CT dejaba en la indeſ nición. No obs-
constituyen las obligaciones laborales y previsionales, tante, la jurisprudencia administrativa y judicial, venían
sea que emanen de la ley o el contrato”. Agrega el acotando la responsabilidad del empresario principal a
mensaje que “con el objeto de zanjar cualquier duda la vigencia del contrato de obra o de servicio concertado
en la aplicación jurisprudencial, entonces, se precisa, entre aquél y el contratista, estimando que el dueño de
en el art. 183-B, que la empresa principal que no hace la obra, empresa o faena sólo respondía por las obli-
efectivo su derecho de información y de retención gaciones laborales y de seguridad social devengadas
respecto a las obligaciones laborales y previsionales durante dicho lapso.
que afectan a los contratistas y subcontratistas, ser
solidariamente responsable únicamente respecto de las Así, la Dirección del Trabajo dictaminó que “dicha
obligaciones laborales y previsionales “de dar” a favor responsabilidad, en cuanto al tiempo o periodo por el
de los trabajadores de éstos, incluidas solamente las cual debe responder el dueño de una obra, empresa o
indemnizaciones legales. Se excluyen, en consecuencia, faena debe, necesariamente, entenderse limitada aquél
las de naturaleza contractual”.10 durante el cual el o los trabajadores prestaron efectivos
servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se
El art. 209 CT, norma que sigue vigente, señala que originan aquellas obligaciones laborales y previsionales
el dueño de la obra, empresa o faena es subsidiaria- cuyo principal obligado es el contratista”.11
mente responsable de las obligaciones que afecten a
sus contratistas en materia de aſ liación y cotización En igual sentido, la Corte Suprema resolvió que “no se
al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades corresponde con el sentido de justicia hacer responsable
profesionales de la Ley Nº16.744. Por consiguiente, la al dueño de la obra, empresa o faena de las obligaciones
responsabilidad del empresario principal es subsidiaria
y objetiva en relación con las obligaciones de aſ liación
[…] que hayan surgido con anterioridad a su vinculación
con el contratista o de éste con el subcontratista o con 57
y cotización al seguro. posterioridad a la obra, empresa o faena de que se ha
tratado y en cuyo proceso productivo el responsable
2.3. El alcance temporal. subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral
que exige o demanda la concretización de los derechos
Las cuestiones a analizar son las siguientes: 1ª) En que la ley, el contrato o la pr ctica le han reconocido.
primer lugar, la extensión temporal de las responsa- Cabe aplicar aquí un aforismo que resume lo que se
bilidades de la empresa principal por las obligaciones ha venido expresando: ‘donde está el beneſ cio, está
contraídas por el contratista en materia laboral y de la carga’”.12
seguridad social; y 2ª) En segundo lugar, el plazo de
que disponen los trabajadores al servicio del contratista El art. 183-B CT, recogiendo estos desarrollos juris-
y los organismos de la seguridad social para el ejercicio prudenciales, precisa que la responsabilidad solidaria
de tales responsabilidades. “es tara´limitada al tiempo o peródo durante el cual el
o los trabajadores pres taron s ervicios en re´ gimen de
Como vimos en el ac pite anterior, el objeto de las s ubcontratacio´n para la empresa principal”. En los mis-
responsabilidades empresariales que gravan la mos términos, el art. 183-D CT, limita la responsabilidad
subcontratación laboral comprende las obligaciones subsidiaria resultante del ejercicio de los derechos de
laborales y previsionales contraídas por contratistas información y retención por la empresa principal y, en
y subcontratistas a favor de sus trabajadores. ¿Pero su caso, por el contratista.
contraídas cu ndo? ¿Antes, durante y/o después de
la celebración del contrato de obra o de servicio entre
la empresa principal y el contratista? El alcance tem-
poral de las responsabilidades empresariales era una

11
ORD. N.° 5.393/236, de 2 de octubre de 1996. En el mismo
sentido, ORD. N.°3.450/170, de 12 de septiembre de 2001; ORD.
N.° 2.049/50 de 28 de mayo de 2003; y ORD. N.° 0544/32, de 2
de febrero de 2004
10
12
Rol N.°1.559-03, en Gaceta J urd́ica, N°282/2003, diciem-
Oſ cio N°89-345 de 5 de junio de 2010.
bre, p. 259.

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Con todo, cabe preguntarse si las consecuencias de la prevención de riesgos laborales y de la consiguiente
nulidad de despido por deuda provisional son asimis- respons abilidad por las consecuencias dañosas para
mo imputables al empresario principal y, en caso su el caso que incumpla aquéllas, todo ello sin perjuicio
caso, al contratista. Cabría concluir que sí, siempre y de las obligaciones y responsabilidad del contratista
cuando los supuestos f cticos de dicha nulidad (laguna empleador. Sobre este tema impera una penosa con-
previsional y despido) se produzcan durante la vigencia fusión entre los operadores jurídicos.
del contrato o subcontrato de obra o de servicio. En tal
caso, mientras la deuda previsional no quede saldada, Lo primero que debe aclararse es que las obligaciones
se incorporan al objeto de la responsabilidad del em- de la empresa principal en materia preventiva son dis-
presario principal o del contratista las remuneraciones tintas de las comprendidas en los artículos 183-B inc.
y dem s prestaciones legales, aunque el trabajador 1° y 209 CT, puesto que se trata de obligaciones de
haya dejado ya de prestar servicios dentro del mbito hacer y no de dar como las contenidas en est s dos
controlado por la empresa principal. disposiciones. Como hemos visto, las obligaciones de
hacer quedaron expresamente excluidas del régimen
Por otro lado, hay una segunda cuestión que no est de responsabilidad solidaria/subsidiaria de la empresa
resuelta en la legislación y que dice relación con el plazo principal. La responsabilidad de la empresa principal
para exigir tales responsabilidades. Sólo hay previsión respecto de las obligaciones laborales y previsionales
normativa para el caso de contratación simulada u de dar del contratista surge ante el incumplimiento de
otros subterfugios en perjuicio de los trabajadores. En éste y deriva de la posición de codeudora que ocupa la
tales circunstancias, “las acciones […] podra´ n ejercer- empresa principal en virtud de la ley. Las obligaciones y
s e mientras perdure la s ituacio´ n des crita en el inciso eventuales responsabilidad por incumplimiento relativas
cuarto del artćulo 3°de este Co´ digo” (art. 507 inc. ſ nal, a la prevención de riesgos laborales se someten a un
58 CT). Para los dem s casos, cabría aplicar la solución
jurisprudencia desarrollada por la Dirección del Trabajo
régimen legal y reglamentario distinto.

bajo la vigencia de los arts. 64 y 64 bis CT: “E n cuanto En efecto, la fuente de las obligaciones de la empresa
a la cons ulta s i la respons abilidad s ubsidiaria subsis te principal en materia de prevención de riesgos se halla
despue´ s de la terminacio´ n del contrato de trabajo, en normas contenidas en otros artículos del Código del
cabe expresar que tal circuns tancia no podrá afectar Trabajo, principiando por el 183-E CT y continuando por
s u vigencia posterior, si el legis lador no ha dis pues to las dem s disposiciones legales y reglamentarias a las
regulacio´ n o limitacio´n especial alguna al respecto, por que este precepto remite. Se trata de obligaciones que
lo que debera´aplicars e los principios y la legislacio´ n la ley le impone directamente a la empresa principal y
general s obre el particular, relativo a la vigencia de las su responsabilidad deriva de incumplimiento propio.
obligaciones y previsionales mientras no s e extinganlas
primeras por el niquito legal debidamente cumplido, o Es preciso comprender que el art. 183-E CT distingue
por el transcurso de los plazos legales de caducidad, dos situaciones:
o por acogerse la alegacio´ n de las prescripciones del
artćulo480 del Co´ digodelTrabajo, o de las cotizaciones 1ª) “[L]as obligaciones de la empres a principal, contra-
previs ionales, respectode las instituciones de previsio´ n, tis ta y subcontratis ta respecto de s us propios trabaja-
del artćulo 49 de la ley Nº15.386”. 13 dores”. Estas obligaciones se rigen por el art. 184 CT,
conforme al cual:
3. Obligaciones y responsabilidad en materia de
riesgos laborales “E l empleador estara´obligado a tomar todas las me-
didas neces arias para proteger e cazmente la vida y
Dado que los trabajadores de las empresas contratistas salud de los trabajadores, informando de los pos ibles
y subcontratistas prestan normalmente sus servicios ries gos y manteniendo las condiciones adecuadas de
dentro del mbito de organización y dirección de la higiene y seguridad en las faenas, como tambie´ n los
empresa principal, parece razonable la atribución implementos neces arios para prevenir accidentes y
legal a ésta de algunas obligaciones en materia de enfermedades profesionales.

“Debera´asimismo pres tar o garantizar los elementos

neces arios para que los trabajadores en cas o de acci-
dente o emergencia puedan acceder a una oportuna
13
ORD. N° 0544/32, de 2 de febrero de 2004.

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y adecuada atencio´
n me´
dica, hospitalaria y farmace´
u- 1) La principal es obligación de “vigilar el cumplimiento
tica”. por parte de [.. .] contratis tas o s ubcontratis tas de la
normativa relativa a higiene y s eguridad”.
2ª) Las “medidas neces arias ” exigibles a la empresa
principal para “proteger e cazmente la vida y la salud” de 2) Cuando la obra, faena o servicio involucra m s de
los trabajadores en régimen de subcontratación. Tales 50 trabajadores, englobando propios y ajenos, la obli-
“medidas neces arias” son estrictamente las previstas gación de vigilancia se especiſ ca en la de implementar
en art. 66 bis de la Ley Nº16.74414 y su reglamento (De- un “sis tema de ges tio´
n de la seguridad y s alud en el
creto Supremo N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo trabajo”. A esta materia se reſ ere el Decreto Supremo
y Previsión Social) y las del art. 3° del DS N°594 de N° 76 de 2006 del Ministerio del Trabajo y Previsión
1999. La situación de aplicación de la norma contenida Social, que es el Reglamento del art. 66 bis de la Ley
en citado art. 66 bis determina que las obligaciones allí Nº16.744.
previstas sólo son exigibles a aquella empresa principal
que contrata o subcontrata con otros la realización de una 3) La empresa principal debe “velar por la cons titucio´
n
obra, faena o servicio propios de su giro y no respecto y funcionamiento de un Comite´Paritario de Higiene y
de la que contrata o subcontrata de servicios periféricos S eguridady unDepartamentode P revencio´ nde R iesgos
o de mero apoyo al giro (aseo, vigilancia, alimentación, para tales faenas”.
etc.). Las obligaciones son las siguientes:
4) La empresa principal debe “mantener en los lugares
de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales
necesarias para proteger la vida y la salud de los tra-
bajadores ” con arreglo a las disposiciones del Decreto
Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.
59
La responsabilidad de la empresa principal es extracon-
tractual puesto que para que haya trabajo en régimen
de subcontratación el trabajador debe estar subordi-
nado exclusivamente al contratista y no a la empresa
principal. Dicho de otro modo, si hay subcontratación
14
Art. 66 bis.“Los empleadores que contraten o s ubcontraten no hay relación laboral entre el trabajador y la empresa
con otros la realizacio´ n de una obra, faena o servicios propios principal.
de s u giro, debera´ n vigilar el cumplimiento por parte de dichos
contratis tas o s ubcontratis tas de la normativa relativa a higiene y
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal del trabajo es
s eguridad, debiendo para ello implementar un s is tema de gestio´ n
de la s eguridad y s alud en el trabajo para todos los trabajadores competente para conocer de la demanda para hacer
involucrados, cualquiera que s ea s u dependencia, cuando en s u efectiva la responsabilidad de la empresa principal por
conjunto agrupen a ma´ s de 50 trabajadores. incumplimiento de sus obligaciones de prevención, en
“P ara la implementacio´ n de es te s istema de gestio´ n, la em- litisconsorcio pasivo necesario con el contratista emplea-
pres a principal debera´confeccionar un reglamento es pecial para
dor. En efecto, el art. 183-B, inc. cuarto, CT establece
empres as contratistas y s ubcontratis tas, en el que s e es tablezca
como mńimo las acciones de coordinacio´ n entre los distintos que el trabajador, al entablar la demanda en contra de
empleadores de las actividades preventivas, a n de garantizar su empleador directo, podr hacerlo en contra de todos
a todos los trabajadores condiciones de higiene y s eguridad aquellos que puedan res ponder de s us derechos, en
adecuadas. As imismo, s e contemplara´ n en dicho reglamento conformidad a las normas de este P a´ rrafo. La norma
los mecanis mos para veri car s u cumplimiento por parte de la del art. 183-E pertenece también al Párrafo 1° del Título
empres a mandante y las s anciones aplicables.
“As imis mo, corres pondera´al mandante, velar por la cons -
VII, del Libro I del Código del Trabajo, de manera que
titucio´n y funcionamiento de un Comite´Paritario de Higiene y la responsabilidad a que dé lugar su infracción puede
S eguridad y un Departamento de P revencio´ n de R iesgos para ser conocida por el tribunal del trabajo en los términos
tales faenas, aplica´ ndos e a s u res pecto para calcular el nu´ mero del citado art. 183-B.
de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del
artćulo 66, res pectivamente, la totalidad de los trabajadores que
pres tan s ervicios en un mis mo lugar de trabajo, cualquiera s ea s u
dependencia. Los requis itos para la constitucio´ n y funcionamiento
de los mismos sera´ n determinados por el reglamento que dictara´
el Minis terio del Trabajo y P revisio´ n S ocial”.

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