Teoría Del Ordenamiento Jurídico
Teoría Del Ordenamiento Jurídico
Teoría Del Ordenamiento Jurídico
Merkl: discípulo de Kelsen comparo esta estructura con una pirámide. Se habla de la pirámide
jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del internacional, en el que resultan
armonizados todos aquellos, en ella las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se
escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en le mismo sentido su generalidad y en
el planotas alto se encuentran las normas constitucionales, en la base de la pirámide se hallan las
normas individuales.
Para la teoría tradicional no existe entre ambas operaciones ninguna relación, siendo un ejemplo
típico aquello de que el poder legislativo crea el derecho el poder ejecutivo lo ejecuta y el poder
judicial lo aplica.
La teoría pura nos ha demostrado el error de la doctrina tradicional poniendo en claro el carácter
relativo de los conceptos de la aplicación y creación de las normas jurídicas. Sin perjuicio de
volver sobre el punto al estudiar la aplicación del derecho, tal que el vínculo entre la aplicación de
una o varias normas y creación de otra norma para aplicar la primera, se debe a que solo es
complemento de la anterior.
La prelación de las normas jurídicas determina la jerarquía y la importancia de las mismas a los
fines de su correcta aplicación. No todas las normas jurídicas tienen igual jerarquía; unas son
primarias o fundamentales y otras secundarias. El filósofo del derecho HANS KELSEN estableció
la jerarquizacion de las normas jurídicas que sigue un orden lógico y necesario. Su doctrina
expone un sistema gradual de normas que teniendo en la base a las concretas culmina en una
norma superior fundamental. Estructura escalonada; de aquella norma superior derivan en
escala descendentes una serie de normas encargadas de realizar el derecho que van desde las
más abstractas y generales a las más concretas y particulares hasta llegar a termino final de la
norma individualizada. Es decir de lo general a lo particular (deducción). Los grados inferiores son
mas extensos que los superiores, siendo así la ordenación jerárquica de las normas nos hace ver
una especie de pirámide.
Posible aplicar una norma, creando otra norma mas restringida que aplicada, es decir, creando el
marco de posibilidades establecidos por aquella. Tampoco se puede aplicar una norma sin crear
otra norma mas individualizada.
2do grado: se integra con las leyes o normas generales que desarrollan los preceptos contenidos
en la constitución y tiene en ella su fundamento de validez
3er grado: los reglamentos que desarrollan el contenido de las normas generales y tiene su
fundamento en ellas
4to grado: se integra con los negocios jurídicos, contratos testamentos y demás actos jurídicos,
normas que desarrollan los preceptos de otras anteriores o que encuentran en ellas sus
fundamentos de validez
5to grado; son las resoluciones administrativas y sentencias judiciales que son normas jurídicas
individualizadas y tiene por objeto solamente el desarrollo de principios contenidos en norma
superiores. Rigen concretamente los actos y negocios jurídicos pero sin constituir el fundamento
de nuevas normas jurídica.
Esta doctrina establece que el orden jurídico es suficiente para dar solución por si solo a todos los
casos no previstos en la legislación llamadas laguna de la ley. Los espacios vacíos dejados por la
ley al sancionarse son inevitables por que las normas legales, debido a su carácter general
y abstracto; no puede contemplar todas las situaciones concretas y especiales que acaecen en la
realidad social. Pero esto no quiere decir, que el derecho carezca de solución para cada una de
ellas.
Distintas Soluciones a los problemas de lagunas del derecho: En el código civil paraguayo se
encuentra consagrado en el art. 6 según el cual los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. En estos casos deberá recurrir a los medios de
integración del derecho, primeramente a la analogía interna a través de las semejanzas del caso y
si la cuestión aun queda insoluble recurrirá a los principios generales del derecho como último
recurso. La misión del juez consiste en aplicar el derecho para resolver las cuestiones de su
jurisdicción y competencia que las partes interesadas le sometan con arreglos a la ley.
Para el realismo ingenuo: existe laguna en el ordenamiento jurídico, ya que por más grande que
fuera la inteligencia del legislador, la vida siempre ofrece casos no previstos. Esta solución
presupone que el derecho no es una plenitud hermética, sino un conjunto discontinuo de
normas que regulan distintos aspectos de la convivencia.
El empirismo científico: sostiene que no hay laguna por la existencia de una norma periférica,
obtenida por inducción del conjunto de normas enunciadas. El examen de todas las normas
enunciadas permiten inferir, con igual fuerza positiva que aquellas, esta otra norma implícita, pero
no por eso menos positiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector de conducta y se
desentiende de lo que queda por fuera. De acuerdo con esta posición, la plenitud hermética,
existirá si, pero con el carácter de la norma positiva y no como un a priori lógico, solución según
veremos es la correcta.
El pragmatismo: sostiene que hay lagunas en el derecho, pero que debe procederse como si no
las hubiera.
El eclecticismo: sostiene que no existen lagunas del derecho, pero si las hay en la legislación. No
hay laguna del derecho desde el punto de vista lógico, pero si desde el punto de vista positivo, por
cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implícita de todos los casos que
puede plantear la vida.
Consiste en solucionar la falta de regulación a través del propio ordenamiento jurídico y dentro del
ámbito de la propia fuente dominante que va a ser la ley. Dentro de este método debemos señalar
dos procedimientos:
Analogía de Ley: la aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no previstos en ella pero
semejantes a los que regula.
2.SISTEMA DE HETEROINTEGRACIÓN
Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominante, o
acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca la utilización de la equidad (la
equidad viene a significar justicia, rectitud), y la equidad es la adaptación de la norma a la
complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación
de las normas si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera
exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita.
Hermenéutica: La palabra griega hermeneuien quiere decir interpretar. Arte de interpretar textos y
especialmente el de interpretar los textos sagrados. La hermenéutica jurídica sería la interpretación
de los textos, leyes, doctrina, jurisprudencia, etc.
A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer erróneo, porque ni el derecho
legislado ni el consuetudinario puede mantener una regulación, no ya expresa ni siquiera análoga
para todos los casos de la vida jurídica. Es evidente que la realidad es mas rica en todos los
esquemas en que se pretende encajar, por muy amplios que estos sean y de ahí que siempre
existe la posibilidad confirmada en la experiencia, de casos rigurosamente originales y n
previstos, y que pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el derecho legislado ni en el
consuetudinario. ¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y
hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico diciendo que en virtud de la llamada
norma de libertad, es decir, del principio de que, todo lo que no esta prohibido jurídicamente esta
permitido.
Cabe agregar que no es esta necesariamente una norma positiva sino que constituye un a priori
que no hace más que reconocer la libertad como presupuesto necesario del derecho. Por lo tanto
la formulación positiva de esta norma es innecesaria.
Cossio, agrega que el principio de que todo lo que no esta prohibido esta permitido, no significa
meramente la disyunción lógicamente convertible de que todo lo que no es ilícito, es licito, o a la
inversa.
Para terminar y puesto que no hay lagunas en el derecho, resulta mas conveniente reemplazar
esta expresión por la de casos no previstos.
La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina
establece, entre otros, dos tipos de lagunas.
Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado.
Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Los
jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozca ateniéndose al sistema de fuentes establecidas. Tampoco están admitidos por la doctrina
española, por que dice que siempre va a haber alguien que conozca el caso, en donde los jueces
tienen obligación de resolverlo.
Referencia:
Si fuese factible demostrar conceptualmente que los sistemas normativos son completos respecto
a un universo de casos y su correspondiente universo de soluciones, el problema de existencia de
lagunas ser resolvería.
Von Wright: «Un sistema normativo es cerrado cuando toda acción es deónticamente determinada
en él... Un sistema que no es cerrado se denominará abierto».
Pero la definición antes enunciada parece ser adecuada sólo para los sistemas normativos
categóricos, pues no toma en cuenta el hecho de que una acción puede darse en distintas
circunstancias o casos. Sin embargo, Von Wright formula una definición de clausura más genérica,
en términos de lo que él llama cálculo diádico:
«Todo sistema de normas S es por lo tanto c errado, cuando para todo valor de las variables
resulta verdadero que o bien una norma que dice que P (p/q), o bien una norma que dice que O (p/
q) pertenece a ese sistema».
La anterior definición de Von Wright significa: un sistema normativo cerrado es tal que en él toda
acción es deónticamente determinada en todo caso posible. Como veremos más adelante, la
referencia a «todos los casos posibles» tiene que estar sujeta a algunas restricciones.
Los sistemas que no son cerrados se llamarán abiertos. Un sistema abierto puede ser completo,
pero su completitud es «esencialmente dependiente» de la elección del Universo de Casos y del
Universo de Soluciones.
El problema de los sistemas normativos cerrados, esto es, el problema de la clausura, será
analizado en tres pasos así:
- En primer lugar: la tesis de que todos los sistemas normativos son cerrados por razones
puramente conceptuales tesis sostenida por algunos lógicos (deónticos ).
- En segundo lugar: la tesis de que todos los sistemas jurídicos son necesariamente cerrados.
- En tercer lugar: la posibilidad de sistemas normativos cerrados y de la clausura por medio de
reglas especiales, que denominamos «reglas de clausura».
Sin embargo, Von Wright no considera satisfactorio este resultado, ya que en algún sentido es
obvio que pueden existir sistemas normativos incompletos (con lagunas). De allí que Von Wright
rechaza en Norma y Acción la interdefinibilidad de «permitido» y «prohibido», considerando la
permisión un carácter deóntico autónomo. No obstante, también parece claro que al menos en
algún sentido «permitido» significa lo mismo que «no prohibido», y por eso en la obra de Von
Wright se advierte una vacilación respecto de esta cuestión. Así, en la obra An Essay... acepta
nuevamente la interdefinibilidad de «permitido» y «prohibido», pero distingue seis distintos
conceptos de permitido y seis correspondientes conceptos de prohibido (obligatorio), con lo cual se
hace posible la existencia de sistemas abiertos, siempre que los conceptos de permitido y
prohibido que figuran en el Principio de Prohibición no sean «correspondientes», ya que los
conceptos «no correspondientes» no son interdefinibles.
Alchourron y Buligyn tratan de mostrar que detrás del Principio de Prohibición se esconde una
engañosa ambigüedad y que el Principio o es analíticamente verdadero, pero no clausura el
sistema (no excluye la posibilidad de lagunas), o bien presuponer que debería probar, a saber, que
todos los sistemas normativos son cerrados. En ningún caso puede desempeñar simultáneamente
las dos funciones que tradicionalmente se le atribuyen: ser necesariamente verdadero y clausurar
todos los sistemas.
Para desentrañar la ambigüedad Alchourron y Buligyn, hacen una distinción muy importante (y muy
conocida en la filosofía jurídica), entre normas y proposiciones normativas. Las normas son
enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o permitir conductas humanas. Las
proposiciones normativas son enunciados descriptivos que se usan para informar a cerca de las
normas o a cerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas.
Pasemos ahora a examinar la tesis según la cual todos los sistemas normativos jurídicos son
cerrados. Llamaremos a esta tesis Postulado de la plenitud hermética del derecho. No siempre los
juristas, al sostener que el derecho es «(herméticamente) pleno», pretenden negar la existencia de
las lagunas.
Algunos autores entienden por «plenitud» la exigencia de que el orden jurídico sea completo. Así,
por ejemplo, dice Carnelutti: «Por plenitud del ordenamiento jurídico se entiende la exigencia de
que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier
conflicto de intereses que se plantee en la sociedad jurídicamente ordenada». «La perfección del
ordenamiento jurídico no debe entenderse, pues, como una propiedad suya en el sentido de la
inexistencia de lagunas, sino más bien en el sentido de la exigencia de que sean ellas
eliminadas..» .