Fallo Simón

S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Simón, Julio Héctor y otros s/ privación
ilegítima de la libertad, etc. Ccausa N°
17.768C.
Procuración General de la Nación
S u p r e m a C o r t e:
-I-
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó el
auto de primera instancia que decreta el procesamiento con
prisión preventiva de Julio Héctor Simón y amplía el embargo
sobre sus bienes, por crímenes contra la humanidad consisten-
tes en privación ilegal de la libertad, doblemente agravada
por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un
mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que,
a su vez, concurren materialmente con tormentos agravados por
haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en
dos oportunidades en con-curso real entre sí (fojas 1 a 6).
Contra esa resolución la defensa interpu-so recurso
extraordinario (fojas 45 a 71) que, denegado (fojas 72 a 73
vuelta) dio origen a la presente queja.
-II-
1. De la resolución de la cámara de fojas 1 a 6,
surge que se imputa a Julio Héctor Simón, en aquel entonces
suboficial de la Policía Federal Argentina, haber secuestrado
en la tarde del 27 de noviembre de 1978 a José Liborio Poblete
Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la
noche, a la esposa de éste, Gertrudis Marta Hlaczik, y a la
hija de ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera esta-
blecido en la causa n1 17414, "Del Cerro, Juan A. y Simón,
Julio H. s/ procesamiento". Todos ellos fueron llevados al
centro clandestino de detención conocido como "El Olimpo",
donde el matrimonio fue torturado por distintas personas entre
las que se encontraba Simón. Allí permanecieron unos dos
meses, hasta que fueron sacados del lugar, sin tenerse, hasta
-1-
ahora, noticias de su paradero.
El a quo rebate en dicha resolución las objeciones
probatorias de la defensa y para el agravio consistente en la
no aplicación de la ley 23521, el tribunal se remite a los
fundamentos dados en las causas 17889 y 17890, resueltas ese
mismo día. En cuanto a la calificación legal de la conducta
atribuida a Simón, se mantiene la efectuada por el juez de
primera instancia, con expresa referencia a que se aplican los
tipos penales más benignos, esto es, los que regían con
anterioridad al año 1984.
Posteriormente, la cámara declara inadmisible el
recurso extraordinario interpuesto por la defensa contra dicha
resolución, con el argumento de que la presentación carece del
fundamento autónomo que exige el artículo 15 de la ley 48 y no
cumple con los recaudos indicados por la Corte en el
precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido,
observa el tribunal que -debido a tal defecto- para una com-
pren-sión cabal de la materia en discusión es necesario acudir
al expediente principal a fin de determinar la existencia de
resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y las
tachas que hacen a la defensa.
2. La recurrente, por su parte, invocó los siguien-
tes agravios: el querellante Horacio Verbitsky (presidente del
Centro de Estudios Legales y Sociales) carece de legitimación
para querellar, y su participación en el proceso significó la
consagración, por vía judicial, de una acción popular no
contemplada en la ley procesal ni susceptible de encontrar
amparo en el artículo 43 de la Constitución Nacional que
recepta la protección de los derechos de incidencia colectiva.
Se postula, en consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo
actuado con intervención de esa supuesta parte.
Por otra parte, la defensa pide que se aplique al
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imputado el beneficio otorgado por la ley 23521, norma de la

cual postula su validez constitucional citando la doctrina del
caso publicado en Fallos: 310:1162. Agrega que las leyes
23492 y 23531 revisten calidad de leyes de amnistía, de muy
larga tradición entre nosotros, y que por el alto propósito
que persiguen (la concordia social y política) no son suscep-
tibles de ser declaradas inconstitucionales. De esto se deriva
el carácter no justiciable del tema analizado, pues al Poder
Judicial no le es dado, en los términos de los artículos 75,
incisos 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad, mérito o
conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva
de los demás poderes del Estado.
Por último, la defensa cuestiona que los jueces
inferiores receptaran el Derecho de Gentes de una manera que
lesionaba las garantías de la ley penal más benigna, del nu-
llum crimen nulla poena sine lege, así como de la prohibición
de aplicar la ley ex post facto. Aduce que se aplicó retroac-
tivamente una norma de naturaleza penal, la Convención Inte-
ramericana sobre Desaparición Forzada de Personas -aprobada
por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional,
por la ley 24820- con la consecuencia de que elimina los be-
neficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agrega
la recurrente que no se puede restar significación a la vali-
dez inalterable de la garantía consagrada en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, en aras de los principios generales
reconocidos por la comunidad internacional (artículo 4 de la
ley 23.313).
-III-
1. Toda vez que está involucrada en el sub judice la
libertad de Julio Héctor Simón, podemos conjeturar que se
encuentran reunidos en este recurso los requisitos de tribunal
-3-
superior ("Rizzo" -publicado en Fallos: 320:2118-, "Panceira,
Gonzalo y otros s/ asociación ilícita s/ in-cidente de
apelación de Alderete, Víctor Adrián" -expediente P.1042.
XXXVI y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de auto-
ridad y violación de los deberes de funcionario público s/
incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad - causa n1 798/85"
-expediente S.471.XXXVII) y de sentencia definitiva (Fallos:
310:2246; 312:1351; 314:451 y, más recientemente, en las re-
caídas en los precedentes ya citados de "Panceira, Gonzalo" y
"Stancanelli, Néstor Edgardo").
2. A ello debe agregarse que, al haber postulado el
recurrente -en contra de lo decidido por la cámara- la validez
constitucional de los artículos 1, 3 y 4 de la ley 23521,
norma que regula una institución del derecho castrense, cual
es los límites de la obediencia militar, así como la inter-
pretación que realiza de garantías penales constitucionales,
nos encontramos ante cuestiones federales, por lo que resulta
procedente admitir la queja y declarar formalmente admisible
el recurso extraordinario interpuesto, para lo cual paso a
desarrollar los agravios pertinentes.
-IV-
En lo que respecta a la facultad para querellar del
presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
aún cuando se aceptare la naturaleza federal de la cuestión,
como lo ha hecho V.E. en los precedentes publicados en Fallos:
275:535; 293:90; 302:1128 y 318:2080, disidencia de los jueces
Belluscio y Petracchi, puesto que está en juego la
interpretación del concepto de "particular ofendido" -que
exige la ley procesal para obtener la legitimación activa- a
la luz del Derecho internacional de los derechos humanos, lo
cierto es que la defensa ya dedujo la excepción de falta de
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acción de Horacio Verbitsky para querellar a Julio Simón, por

estos mismos hechos, cuestión que fue tratada y resuelta por
la cámara (fojas 44 de este incidente) sin que se advierta, o
se alegue, arbitrariedad. Este agravio, en consecuencia, no es
más que la redición de aquél, por lo que no resulta pertinente
un nuevo tratamiento en esta ocasión. Por otro lado, tampoco
se trata de una cuestión imprescindible para resolver este
recurso o que tenga una conexión necesaria con la resolución
en crisis, toda vez que la misma consiste en el dictado de
medidas cautelares en el marco de un proceso donde el
Ministerio Público Fiscal, más allá de la actuación de la
querella, ejerce en plenitud su voluntad requirente. Todo ello
sin perjuicio de mi opinión favorable en cuanto a las
facultades del CELS para actuar en juicio en representación de
las víctimas de estos delitos, según lo desarrollara en mi
dictamen emitido en los autos "Mignone, Emilio F. s/ promueve
acción de amparo" (S.C. M.1486.XXXVI).
-V-
En lo tocante al examen de las cuestiones sustan-
ciales traídas a debate, estimo conveniente adelantar breve-
mente, para una más clara exposición, los fundamentos que
sustentarán la posición que adoptaré en el presente dictamen y
los distintos pasos argumentales que habré de seguir en el
razonamiento de los problemas que suscita el caso.
Dada la trascendencia de los aspectos instituciona-
les comprometidos, explicitaré, en primer lugar, la posición
desde la cual me expediré. Para ello comenzaré con una intro-
ducción relativa a la ubicación institucional del Ministerio
Público, las funciones encomendadas en defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad, en particular, en
relación con la protección de los derechos humanos, y
-5-
específicamente en el ejercicio de la acción penal, cuya pro-
secución se halla en cuestión.
Seguidamente, me ocuparé, de examinar la constitu-
cionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 a la luz del artículo
29 de la Constitución Nacional, con el objeto de demostrar
que, ya para la época de su sanción, las leyes resultaban
contrarias al texto constitucional.
En tercer lugar, abordaré el examen de la compati-
bilidad de las leyes con normas internacionales de jerarquía
constitucional, vinculantes para nuestro país, al menos desde
1984 y 1986, que prohíben actos estatales que impidan la per-
secución penal de graves violaciones de los derechos humanos y
crímenes contra la humanidad (artículos 27, 31 y 75, inciso
22, de la Constitución Nacional, 1 y 2 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Concluiré que las limitaciones
a las potestades legislativas -y de los demás poderes del
Estado- que de ellas se deriva son coincidentes con aquella
que ya imponía originariamente una correcta interpretación del
artículo 29 del texto constitucional. Expondré, asimismo, que
el deber de no impedir la investigación y sanción de los
graves ilícitos mencionados pesa no sólo sobre el Legislativo,
sino que recae sobre todo el Estado y obliga, por tanto, al
Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos
de otros poderes que lo infrinjan.
En cuanto lugar, puesto que las consideraciones
precedentes solo tienen sentido en tanto no deba concluirse
que se ha operado la prescripción de la acción penal para la
persecución de los delitos imputados, explicaré por qué, a
pesar del paso del tiempo, la acción penal para la persecución
del hecho objeto de la causa aún no ha prescripto. Pre-
liminarmente haré una consideración en lo que respecta al
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análisis de la privación ilegítima de la libertad como delito

permanente, así como la fecha a partir de la cual corre la
prescripción, a la luz del Derecho interno.
Por último, también en relación con este aspecto,
fundamentaré que, ya para la época de los hechos, existían
normas en el ordenamiento jurídico nacional que reputaban la
desaparición forzada de personas como delito de lesa humanidad
y disponían su imprescriptibilidad en términos compatibles con
las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del
principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución
Nacional).
-VI-
A
El examen de la constitucionalidad de un acto de los
poderes del Estado importa necesariamente la tarea de precisar
y delimitar el alcance y contenido de las funciones y
facultades que la Constitución Nacional ha reservado al
Ministerio Público Fiscal.
Esta institución, cuya titularidad ejerzo, ha reci-
bido del artículo 120 de la Carta Fundamental, luego de la
reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar
por los intereses generales de la sociedad. Este mandato,
otorgado por el poder constituyente, emerge directamente del
pueblo soberano y, por ello, no es una simple potestad jurí-
dica, sino un verdadero poder público que erige al Ministerio
Público en un órgano constitucional esencial de la República
Argentina. Una perspectiva congruente con las concepciones que
en la actualidad intentan explicar el fenómeno "Estado" invita
a analizar el sentido de la inserción del Ministerio Público
en el orden institucional argentino y la significación que
tiene para la sociedad en su conjunto.
-7-
La defensa de la legalidad, en el Estado de Derecho,
no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en
el Estado, y se refiere, fundamentalmente, a la legalidad de
la actuación de las instituciones y al respeto de los derechos
y libertades fundamentales de los ciudadanos. Con este objeto,
la Constitución ha facultado al Ministerio Público para
"promover la actuación de la justicia" en defensa del orden
institucional (artículo 120). Ello, a la vez, constituye un
presupuesto esencial para defender "los intereses generales de
la sociedad"; porque el orden institucional es el que ofrece
las condiciones elementales para asegurar la libertad de los
ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. Nadie puede hoy
negar que sin orden institucional es imposible la convivencia
justa y pacífica, y sin ambas es inconcebible lograr el
verdadero fin del Estado: la libertad de los hombres cuya
cooperación organiza, ordena y regula. Ambas -la tutela del
orden constitucional expresado como principio de la legalidad,
y la de los intereses generales de la sociedad- constituyen
las dos caras de un mismo problema.
De este modo, que la Constitución Nacional le haya dado esta
misión al Ministerio Público obedece a la lógica del Estado de
Derecho. El pueblo soberano ha puesto la custodia de la
legalidad, la custodia del Derecho en manos de un órgano pú-
blico independiente y autónomo, a fin de que pueda requerir a
los jueces la efectividad de dicha tutela. La libertad sólo es
posible cuando se vive en paz; sin paz no hay libertad. Y ésta
debe ser la preocupación fundamental del Derecho y del Estado.
Los acontecimientos mundiales nos han enseñado que
estamos compelidos a realizar una profunda conversión de
nuestro pensamiento. Las fuentes de significación y las cer-
tezas de la modernidad (tales como la fe en el progreso; la
creencia de que el avance tecnológico mejoraría el nivel de
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vida; la equivalencia entre crecimiento económico y desarrollo

humano; etc.) se están agotando rápidamente en una sucesión
temporal que acelera cada vez más la historia. Ampliar los
horizontes mentales es un deber inexcusable para quienes
ejercemos una autoridad pública. Y esa conversión implica que,
aun entre los escombros de las catástrofes humanas, podemos
descubrir una singular oportunidad de cambio. La actuación de
las instituciones públicas que implique el avasallamiento de
los derechos fundamentales de las personas y del orden
institucional son una señal, un signo, del peligro de
disolución social y constituyen una violación del Estado de
Derecho.
Como bien es sabido, nuestro sistema de control de
la supremacía constitucional, al ser difuso, habilita a todo
juez, a cualquier tribunal de cualquier instancia, para ejer-
cerlo; e incluso, recientemente, V.E. aceptó ampliar la posi-
bilidad de dicho control a la "declaración de oficio" por
parte de los jueces (Fallos: 324:3219).
El Ministerio Público, en el marco de su tarea de
velar por la vigencia del orden público constitucional y los
intereses generales de la sociedad debe actuar en "defensa del
orden jurídico en su integralidad" y denunciar, por tanto, los
actos y las normas que se opongan a la Constitución (Fallos:
2:1857; 311:593; 315:319 y 2255); máxime cuando se hallan en
juego los derechos y libertades fundamentales reconocidos en
ella y en los instrumentos del Derecho internacional de los
derechos humanos, a los que expresamente el constituyente
otorgó jerarquía constitucional. Esas son las notas
características, la misión fundacional y fundamental a la que
no puede renunciar bajo ningún concepto el Ministerio Público,
porque debe cumplir, en definitiva, con la representación de
-9-
la sociedad argentina.
B
En reiteradas ocasiones he sostenido que los casos
de violaciones sistemáticas de los derechos humanos, como las
ocurridas en nuestro país entre los años 1976 -y aun antes- y
1983, exigen como imperativo insoslayable, y más allá de la
posibilidad de imponer sanciones, una búsqueda comprometida de
la verdad histórica como paso previo a una reconstrucción
moral del tejido social y de los mecanismos institucionales
del Estado (cf. dictámenes de Fallos: 321:2031 y 322:2896,
entre otros).
Tal como expresé en el precedente "Suarez Mason"
(Fallos: 321:2031) el respeto absoluto de los derechos y ga-
rantías individuales exige un compromiso estatal de protago-
nismo del sistema judicial; y ello por cuanto la incorporación
constitucional de un derecho implica la obligación de su
resguardo judicial. Destaqué, asimismo, que la importancia de
esos procesos para las víctimas directas y para la sociedad en
su conjunto demanda un esfuerzo institucional en la búsqueda y
reconstrucción del Estado de Derecho y la vida democrática del
país, y que, por ende, el Ministerio Público Fiscal no podía
dejar de intervenir en ellos de un modo decididamente
coherente y con la máxima eficiencia. Esta postura
institucional ha sido sustentada durante mi gestión mediante
el dictado de las resoluciones 73/98, 74/98, 40/99, 15/00,
41/00 y 56/01, ocasiones en que he sostenido la necesidad de
empeñar nuestros esfuerzos para que las víctimas obtengan la
verdad sobre su propia historia y se respete su derecho a la
justicia.
Pues bien, en este mismo orden de pensamiento, y
puesto ante la decisión de precisar los alcances de la obli-
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gación de investigar y sancionar a los responsables de graves

violaciones de los derechos humanos y del derecho a la justi-
cia, creo que el compromiso estatal no puede agotarse, como
regla de principio, en la investigación de la verdad, sino que
debe proyectarse, cuando ello es posible, a la sanción de sus
responsables. Como lo expondré en los acápites siguientes, la
falta de compromiso de las instituciones con las obligaciones
de respeto, pero también de garantía, que se hallan implicadas
en la vigencia efectiva de los derechos humanos, no haría
honor a la enorme decisión que ha tomado el Constituyente al
incorporar a nuestra Carta Magna, por medio del artículo 75,
inciso 22, los instrumentos internacionales de derechos
humanos de mayor trascendencia para la región.
Esta línea de política criminal es consecuente con
la tesitura que he venido sosteniendo desde este Ministerio
Público Fiscal en cada oportunidad que me ha tocado dictaminar
sobre la materia (cf. dictámenes en Fallos: 322:2896;
323:2035; 324:232; 324:1683, y en los expedientes A 80 L. XXXV
"Engel, Débora y otro s/ hábeas data", del 10/3/99; V 34 L.
XXXVI "Videla, Jorge R. s/ falta de jurisdicción y cosa
juzgada", del 14/11/00; V 356 L. XXXVI "Vázquez Ferrá, Karina
s/privación de documento", del 7/5/2001).
Pienso, además, que la reconstrucción del Estado
nacional, que hoy se reclama, debe partir necesariamente de la
búsqueda de la verdad, de la persecución del valor justicia y
de brindar una respuesta institucional seria a aquellos que
han sufrido el avasallamiento de sus derechos a través de una
práctica estatal perversa y reclaman una decisión imparcial
que reconozca que su dignidad ha sido violada.
El sistema democrático de un Estado que durante su
vida institucional ha sufrido quiebres constantes del orden
constitucional y ha avasallado en forma reiterada las garan-
-11-
tías individuales básicas de sus ciudadanos requiere que se
reafirme para consolidar su sistema democrático, aquello que
está prohibido sobre la base de los valores inherentes a la
persona. La violencia que todavía sigue brotando desde el
interior de algunas instituciones y que hoy en forma genera-
lizada invade la vida cotidiana de nuestro país debe ser con-
trarrestada, ciertamente, con mensajes claros de que impera el
Estado de Derecho, sobre reglas inconmovibles que deben ser
respetadas sin excepción, y que su violación apareja ne-
cesariamente su sanción. No hace falta aquí mayores argumen-
taciones si se trata de violaciones que, por su contradicción
con la esencia del hombre, resultan atentados contra toda la
humanidad.
C
En consecuencia, debo reafirmar aquí la posición
institucional sostenida a lo largo de mi gestión, en el sen-
tido de que es tarea del Ministerio Público Fiscal, como cus-
todio de la legalidad y los intereses generales de la socie-
dad, como imperativo ético insoslayable, garantizar a las
víctimas su derecho a la jurisdicción y a la averiguación de
la verdad sobre lo acontecido en el período 1976-1983, en un
contexto de violación sistemática de los derechos humanos, y
velar, asimismo, por el cumplimiento de las obligaciones de
persecución penal asumidas por el Estado argentino.
Todo ello, en consonancia con la obligación que pesa
sobre el Ministerio Público Fiscal, cuando se halla frente a
cuestiones jurídicas controvertidas, de optar, en principio,
por aquella interpretación que mantenga vigente la acción y no
por la que conduzca a su extinción. Esta posición ha sido
sostenida, como pilar de actuación del organismo, desde los
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Procuradores Generales doctores Elías Guastavino y Mario Justo

López, en sus comunicaciones de fecha 19 de octubre de 1977 y
24 de julio de 1979, respectivamente, y mantenida hasta la
actualidad (cf., entre otras, Res. 3/86, 25/88, 96/93, MP
82/96, MP 39/99, MP 22/01).
-VII-
Es por todos conocido que la naturaleza de las leyes
"de obediencia debida" y "de punto final", que en este caso
han sido invalidadas por el a quo, ha sido materia de
controversia. Para ello no cabe más que remitirse, por razones
de brevedad, al precedente "Camps" del año 1987 (Fallos:
310:1162), que dejó sentada la posición del máximo Tribunal en
ese entonces respecto a su validez constitucional y, al cual
se han remitido los diversos fallos posteriores que las han
aplicado (Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312: 111;
316:532 y 2171 y 321:2031, entre otros).
Sin embargo, a mi entender, ya sea que se adopte la
postura en torno a que la ley de obediencia debida constituye
una eximente más que obsta a la persecución penal de aquellas
previstas en el Código Penal o que la ley de punto final re-
presenta una causal de prescripción de la acción -cuyo régimen
compete al Congreso Nacional legislar-, lo cierto es que el
análisis correcto de sus disposiciones debe hacerse en torno a
los efectos directos o inmediatos que han tenido para la
persecución estatal de crímenes de la naturaleza de los
investigados y, en este sentido, analizar si el Poder Legis-
lativo de la Nación estaba facultado para dictar un acto que
tuviera esas consecuencias. Por lo tanto, ya en este punto he
de dejar aclarado que este Ministerio Público las considerará
en forma conjunta como "leyes de impunidad" dispuestas por un
-13-
órgano del gobierno democrático repuesto luego del quiebre
institucional.
A esta altura, no es posible desconocer que el go-
bierno militar que usurpó el poder en el período comprendido
entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se
atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades ex-
traordinarias y en ejercicio de estos poderes implementó, a
través del terrorismo de Estado, una práctica sistemática de
violaciones a garantías constitucionales (cf. Informe sobre la
situación de los derechos humanos en la Argentina, de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado en la
sesión del 11 de abril de 1980; Informe de la Comisión Nacio-
nal sobre desaparición de Personas [CONADEP], del 20 de sep-
tiembre de 1984 y Fallos: 309:1689).
Por lo tanto, la cuestión gira en torno a la afir-
mación de que estas leyes, por su propia naturaleza, han im-
pedido a los órganos de administración de justicia el ejerci-
cio de la acción penal ante la comisión de determinados hechos
que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos y
por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos quedaron a merced del gobierno de facto.
Cabe abordar, por ello, la cuestión si el contenido
de las leyes en análisis resulta conciliable con lo dispuesto
por el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Ciertamente el artículo 29 contiene prohibiciones al
Legislativo y al Ejecutivo que, en puridad, se derivan ya del
principio de separación de poderes que es inherente a la forma
republicana de gobierno adoptada por la Constitución, y que
surgen implícitas, asimismo, de las normas que delimitan las
distintas esferas de actuación de los poderes de gobierno. Sin
embargo, lejos de representar una reiteración superficial, la
cláusula contiene un anatema que sólo se comprende en todo su
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RECURSO DE HECHO
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significado cuando se lo conecta con el recuerdo de la

dolorosa experiencia histórico-política que antecedió a la
organización nacional. Como enseña González Calderón, este
artículo "fue inspirado directamente en el horror y la indig-
nación que las iniquidades de la dictadura [se refiere a Ro-
sas] engendraron en los constituyentes, pero es bueno recordar
que también otros desgraciados ejemplos de nuestra historia
contribuyeron a que lo incluyeran en el código soberano" (Juan
A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, 31 ed.,
t. I, Buenos Aires, 1930, pág. 180).
En efecto, sólo en el marco de esos hechos históri-
cos puede comprenderse correctamente el objetivo político que
los constituyentes persiguieron con su incorporación. Permí-
taseme, por ello, traer a cola-ción algunos antecedentes -an-
teriores al dictado de la Constitución Nacional de 1853/1860-
en los que las Legislaturas concedieron "facultades extraor-
dinarias" al Poder Ejecutivo, y que resultaron, sin duda,
determinantes a la hora de concebir la cláusula constitucio-
nal. Así, puede recordarse las otorgadas por la Asamblea Ge-
neral el 8 de setiembre y 15 de noviembre de 1813 al Segundo
Triunvirato, para que "obre por sí con absoluta independencia"
y con el objetivo de "conservar la vida del pueblo" (Ra-
vignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos
Aires, 1937, t. I, pág. 72); también aquellas que se otorgaron
el 17 de febrero de 1820 a Manuel de Sarratea, como gobernador
de Buenos Aires "con todo el lleno de facultades" (Méndez
Calzada, La función judicial en las primeras épocas de la
independencia", pág. 357-359, Buenos Aires, 1944); las dadas
al entonces gobernador Martín Rodríguez, el 6 de octubre del
mismo año, para "la salud del pueblo"; y claramente las
concedidas al también gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel
de Rosas, el 6 de diciembre de 1829, el 2 de agosto de 1830 y
-15-
el 7 de marzo de 1835 (Ravignani, op. cit.).
Es curioso destacar que las razones alegadas en
aquellos momentos -al igual que desde el año 1930, en ocasión
de la constante interrupción de la vida democrática del país-,
han estado siempre basadas en la identificación "por algunos"
de graves e inminentes "peligros para la Patria". Ello, con la
consecuente decisión de que los cauces institucionales propios
del Estado no eran aptos para despejar estos peligros, y sí lo
era la violación de la garantía republicana de división de
poderes y el recorte de las libertades individuales. En
aquellas épocas se sostenía: "Yse hace necesario sacrificar
momentáneamente al gran fin de salvar la existencia del
paísYlos medios ordinarios de conservar las garantías públicas
y las particulares de los ciudadanosY". (Ravignani, op.cit.
pág. 1087).
Fue, pues, sobre la base de esta realidad, que el
constituyente incorporó el artículo 29 del texto constitucio-
nal, en clara reacción contra aquellos que pretendieran otor-
gar o ejercer, con la excusa de querer proteger a la Nación de
"graves peligros", poderes omnímodos al gobernante, con la
consecuente violación del principio republicano de división de
poderes y el inevitable avasallamiento de las libertades
civiles y los derechos inherentes a las personas que ese
ejercicio ilimitado de poder trae aparejado.
En este sentido, suele citarse como antecedente
inmediato del texto del artículo 29 una decisión de la legis-
latura de la provincia de Corrientes. El Congreso General
Constituyente provincial sancionó el 16 y 17 de diciembre de
1840 dos leyes cuyo contenido era la prohibición de que la
provincia fuera gobernada por alguna persona con facultades
extraordinarias o la suma del poder público. La razón de estas
leyes quedó expuesta en el mensaje que se envió con ellas;
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así, se dijo que se ha querido imponer este límite

"Yaleccionados por la experiencia de los males que se han
sufrido en todo el mundo por la falta de conocimiento claro y
preciso de los primeros derechos del hombre en sociedadY"; que
"Ylos representantes de una sociedad no tienen más derechos
que los miembros que la componen", y que en definitiva,
"aquellos no pueden disponer de la vida y libertad, derechos
inalienables del hombreY" (cit. por Rubianes, Joaquín "Las
facultades extraordinarias y la suma del poder público", Re-
vista Argentina de Ciencias Políticas, t. 12, 1916) y contra
aquellos que la calificaron de superflua, José Manuel Estrada,
en su Curso de Derecho Constitucional, enseñaba sobre el
origen del artículo 29 de la Constitución y las razones de su
incorporación al texto constitucional "Ynunca son excesivas
las precauciones de las sociedades en resguardo de sus dere-
chosY Mirémoslo con respeto, está escrito con la sangre de
nuestros hermanos".
Ahora bien, sobre la base de estos antecedentes,
pienso que basta comparar las circunstancias históricas que
acabo de reseñar con las que tuvieron lugar durante el último
gobierno de facto para concluir que durante los años 1976 a
1983 se vivió en nuestro país la situación de concentración de
poder y avasallamiento de los derechos fundamentales condenada
enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución Nacional
(cf., asimismo, Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la
sanción de la ley 23.040, por la cual se derogó la ley de
facto 22.924).
Desde antiguo, sin embargo, esta Procuración y la
Corte han interpretado que el contenido del anatema de esa
cláusula constitucional no se agota en la prohibición y con-
dena de esa situación, sino que, por el contrario, la cláusu-
la, conforme a su sentido histórico-político, implica asimismo
-17-
un límite infranqueable a la facultad legislativa de am-
nistiar.
Es que, como fuera expresado por Sebastián Soler en
el dictamen que se registra en Fallos: 234:16, una amnistía
importa en cierta medida la derogación de un precepto, lo cual
sería inadmisible constitucionalmente en este caso, puesto que
ha sido el constituyente quien ha impuesto categóricamente la
prohibición, de modo que sólo él podría desincriminar los
actos alcanzados por el artículo 29 de la Constitución
Nacional. Esta ha sido la interpretación que el Ministerio
Público Fiscal sostuvo en el dictamen de Fallos: 234:16, en el
que dejó sentado el error de:
"Yasignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones

propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la
circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución
Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la
potestad legislativa [Y] Aceptar en semejantes condiciones que los
sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante
leyes de amnistía, significa tanto como admitir el absurdo de que es
la Constitución misma la que pone en manos de éstos el medio de
burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de que la impera-
tividad de la norma, expresada en términos condenatorios de singular
rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son
precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de
un delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder
político, que afecta la soberanía del pueblo y la forma republicana
de gobierno, y que deriva de una disposición constitucional [Y] En
resumen, el verdadero sentido del artículo 20 es el de consagrar una
limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y el de
considerar el exceso a los límites impuestos como una grave tras-
gresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitu-
ción se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes
-18-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una

ley de amnistía, se harían pasibles, en cierta medida, de la misma
trasgresión que quieren amnistiar."
En sentido concordante con esa posición V.E. resol-
vió en Fallos 234:16 y 247:387 -en este último respecto de
quien era imputado de haber ejercido facultades extraordina-
rias-, que:
"el artículo 29 de la Constitución Nacional -que categórica-
mente contempla la traición a la patria- representa un límite in-
franqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante
el ejercicio de la facultad de conceder amnistíasY".
Una correcta interpretación del artículo 29, por
consiguiente, permite colegir que existe un límite constitu-
cional al dictado de una amnistía o cualquier otra clase de
perdón no sólo para el Poder Legislativo que otorgara facul-
tades prohibidas por la Constitución Nacional, sino también
para aquellos que hubieran ejercido esas facultades.
En mi opinión, sin embargo, tampoco aquí se agotan
las implicancias que derivan del texto constitucional aten-
diendo a su significado histórico-político. Por el contrario,
pienso que un desarrollo consecuente del mismo criterio in-
terpretativo que ha permitido extraer los corolarios anterio-
res debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder público, por
los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos
quedaran a merced de persona o gobierno alguno, son suscepti-
bles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sería un
contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la concesión
y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían serlo los
delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos fueron puestas a merced de quienes detentaron la
suma del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros
-19-
antecedentes históricos de la cláusula constitucional demues-
tran que el centro de gravedad del anatema que contiene, y que
es, en definitiva, el fundamento de la prohibición de
amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el cons-
tituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facul-
tades extraordinarias o de la suma del poder público en sí
mismo, sino el avasallamiento de las libertades civiles y las
violaciones a los derechos fundamentales que suelen ser la
consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal
como lo enseña -y enseñaba ya por entonces- una experiencia
política universal y local. Empero, estos ilícitos rara vez
son cometidos de propia mano por quienes detentan de forma
inmediata la máxima autoridad, pero sí por personas que, pre-
valiéndose del poder público o con su aquiescencia, se erigen
en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus con-
ciudadanos.
En definitiva, se está frente a la relevante cues-
tión de si no es materialmente equivalente amnistiar la con-
cesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnis-
tiar aquellos delitos, cometidos en el marco de ese ejercicio
ilimitado, cuyos efectos hubieran sido aquellos que el cons-
tituyente ha querido evitar para los argentinos. En cierta
medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos que
sólo pueden ser explicados en el contexto de un ejercicio
ilimitado del poder público representa la convalidación del
ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma re-
troactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de la
Constitución Nacional la concesión de la suma del poder pú-
blico y su ejercicio se hallan prohibidos, y no son amnistia-
bles, los delitos concretos en los que se manifiesta el ejer-
cicio de ese poder tampoco pueden serlo.
Con el objeto de evitar confusiones, sin embargo,
-20-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
debe quedar bien en claro que con esta interpretación no pre-

tendo poner en debate los límites del tipo penal constitucio-
nal que el artículo 29 contiene con relación a los legislado-
res que concedieren la suma del poder público; es decir, que
en modo alguno se trata de extender analógicamente los alcan-
ces de ese tipo a otras personas y conductas, en contradicción
con el principio de legalidad material (artículo 18 de la ley
fundamental). Antes bien, lo que he precisado aquí es el
alcance de las facultades constitucionales de un órgano
estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que
ha querido prevenir en su artículo 29 de la Constitución Na-
cional. Por ello, no es posible objetar los razonamientos de
índole analógico que, con base en el sentido histórico polí-
tico de esa cláusula constitucional, he efectuado para preci-
sar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la
potestad de amnistiar o perdonar.
Por consiguiente, toda vez que, como lo expresé en
el acápite precedente, no cabe entender los hechos del caso,
sino como una manifestación más del ejercicio arbitrario de
poder por el que el último gobierno de facto puso los derechos
más fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las
personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las
leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales en tanto por
intermedio de ellas se pretende conceder impunidad a quien es
imputado como uno de sus responsables.
-VIII-
En el acápite anterior he expuesto las razones por
las que considero que para la época de su sanción los argu-
mentos que se derivan del artículo 29 ya eran suficientes para
concluir en la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia
debida y punto final.
-21-
Si a pesar de todo se entendiera, como ocurrió en el
fallo "Camps" (Fallos: 310:1162), que ello no es así, nuevos
argumentos, producto de la evolución del pensamiento universal
en materia de derechos humanos, han venido a corroborar la
doctrina que permite extraer una sana interpretación del
sentido histórico-político del artículo 29 de la Constitución,
y obligan a replantear la solución a la que se arribó en el
caso "Camps" mencionado.
En concreto, en lo que sigue expondré las razones
por las que considero que las leyes cuestionadas resultan, en
el presente caso, incompatibles con el deber de investigar y
sancionar a los responsables de graves violaciones a los de-
rechos humanos que surge de los artículos 1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; normas éstas que integran el
derecho interno nacional con jerarquía constitucional.
A
El control judicial de constitucionalidad implica la
revisión de decisiones que los representantes de la ciudadanía
han tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este
sentido, es preciso reconocer su carácter, de algún modo,
contra-mayoritario. En atención a ello es que la declaración
de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe estar
guiada por parámetros sumamente estrictos, debe tener el
carácter de última ratio y fundarse en la imposibilidad de
compatibilizar la decisión mayoritaria con los derechos reco-
nocidos por el texto fundamental.
Sin embargo, el test de constitucionalidad de una
norma debe tener correspondencia, también, con el momento
histórico en el que ese análisis es realizado. Son ilustrati-
vas las discusiones de teoría constitucional sobre el paso del
-22-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
tiempo y la interpretación de los textos constitucionales

escritos. Así, es doctrina pacífica la necesidad de realizar
una interpretación dinámica de la Constitución, de acuerdo con
la evolución de los valores de la sociedad y la atención que
requieren aquellos momentos históricos en los que se operan
cambios sustanciales de los paradigmas valorativos y, por
consiguiente, interpretativos.
En tal sentido, no puede desconocerse que la evolu-
ción del Derecho internacional, producto de la conciencia del
mundo civilizado de la necesidad de trabajar con nuevas he-
rramientas que sean capaces de impedir que el horror y la
tragedia envuelvan cotidianamente a la humanidad, ha puesto en
evidencia nuevos desafíos para los Estados nacionales. Como
consecuencia se ha producido una evolución y consolidación de
todo un corpus normativo que se ha materializado en una nueva
rama del Derecho internacional público, como lo es el Derecho
internacional de los derechos humanos.
A mi entender, nuestro país ha vivido, en consonan-
cia con esta evolución mundial, un cambio sustancial en la
concepción de su ordenamiento jurídico, en virtud de la evo-
lución del Derecho internacional de los derechos humanos, que
comenzó por plasmarse en la jurisprudencia del más alto Tri-
bunal y que ha tenido su máxima expresión en la reforma cons-
titucional de 1994. En efecto, es importante destacar que no
sólo se ha operado en nuestro país un cambio de paradigma
interpretativo de la Constitución, esto es un nuevo momento
constitucional (cf. Ackerman, Bruce, We the People: Founda-
tions, Cambridge, Mass. Harvard U. P., 1991), sino que además,
si alguna duda pudiera caber al respecto, dicha evolución ha
hallado reconocimiento expreso en la reforma del texto escrito
de la Constitución Nacional.
Es a la luz de este nuevo paradigma valorativo que
-23-
se impone, en mi opinión, una revisión de los argumentos que
sobre esta misma materia efectuó V.E. en el precedente de
Fallos: 310:1162 ya citado.
B
Antes de proseguir, y para dar contexto a este aná-
lisis, creo necesario hacer una referencia obligada a la
cuestión de la aplicación en el ámbito interno de las normas
del Derecho internacional por las que se ha obligado la Repú-
blica Argentina.
Es sabido que el Derecho internacional remite al
ordenamiento jurídico interno de cada Estado la decisión
acerca de cómo habrán de incorporarse las normas del Derecho
internacional en el Derecho interno. Así, las normas de un
Estado podrían disponer la aplicación automática y directa de
las normas internacionales -en la medida en que fueran opera-
tivas- en el ámbito interno, o podrían exigir que cada norma
internacional tuviera que ser receptada por una norma interna
que la incorpore. Por otra parte, y de acuerdo con las reglas
del Derecho internacional público, también corresponde al
orden jurídico interno resolver las relaciones de jerarquía
normativa entre las normas internacionales y las normas in-
ternas (Fallos: 257:99).
De antiguo se ha entendido que nuestra Constitución
ha optado por la directa aplicación de las normas internacio-
nales en el ámbito interno. Ello significa que las normas
internacionales vigentes con relación al Estado argentino no
precisan ser incorporadas al Derecho interno a través de la
sanción de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son
fuente autónoma de Derecho interno junto con la Constitución y
las leyes de la Nación.
Esta interpretación tiene base en lo establecido en
-24-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
el artículo 31 del texto constitucional, que enumera expresa-

mente a los tratados con potencias extranjeras como fuente
autónoma del Derecho positivo interno y, en lo que atañe a la
costumbre internacional y los principios generales de derecho,
en lo dispuesto por el artículo 118, que dispone la directa
aplicación del derecho de gentes como fundamento de las
sentencias de la Corte (Fallos: 17:163; 19:108; 43:321; 176:
218; 202:353; 211:162; 257:99; 316:567; 318:2148, entre
otros).
Por consiguiente, las normas del Derecho interna-
cional vigentes para la República Argentina -y con ello me
refiero no sólo a los tratados, sino también a las normas
consuetudinarias y a los principios generales de derecho-
revisten el doble carácter de normas internacionales y normas
del ordenamiento jurídico interno y, en este último carácter,
integran el orden jurídico nacional junto a las leyes y la
Constitución (cf. artículo 31, Fallos: 257:99 y demás cita-
dos).
En este punto, sin embargo, corresponde efectuar una
reseña de la evolución que ha experimentado nuestro orde-
namiento jurídico en cuanto al orden de prelación de las nor-
mas que lo integran. Al respecto, lo que queda claro -y en
ningún momento se ha visto alterado- es la supremacía de la
Constitución sobre las demás normas del Derecho positivo na-
cional, incluidas las normas de Derecho internacional vigentes
para el Estado argentino (cf. artículos 27 y 31 del texto
constitucional y Fallos: 208:84; 211:162).
En cambio, en lo atinente a las relaciones de je-
rarquía entre las leyes nacionales y las normas del Derecho
internacional vigentes para el Estado argentino, la interpre-
tación de nuestra constitución ha transitado varias etapas.
Así, luego de una primera etapa en la cual se entendió que las
-25-
normas internacionales poseían rango superior a las leyes
nacionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso período en
el cual se consideró que éstas se hallaban en un mismo plano
jerárquico, por lo que debían regir entre ellas los principios
de ley posterior y de ley especial (Fallos: 257:99 y 271:7). A
partir del precedente que se registra en Fallos: 315:1492 se
retornó a la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la
interpretación del artículo 31 del texto constitucional según
la cual los tratados internacionales poseen jerarquía superior
a las leyes nacionales y cualquier otra norma interna de
jerarquía inferior a la Constitución Nacional. Esta línea
interpretativa se consolidó durante la primera mitad de los
años noventa (Fallos: 316:1669 y 317:3176) y fue un importante
antecedente para la reforma constitucional de 1994 que dejó
sentada expresamente la supremacía de los tratados por sobre
las leyes nacionales y confirió rango constitucional a los
pactos en materia de derechos humanos (artículo 75, inciso 22,
de la Constitución).
Con posterioridad a la reforma constitucional la
Corte Suprema sostuvo que el artículo 75, inciso 22, al asig-
nar dicha prioridad de rango, sólo vino a establecer en forma
expresa lo que ya surgía en forma implícita de una correcta
interpretación del artículo 31 de la Constitución Nacional en
su redacción originaria (Fallos: 317:1282 y, posteriormente,
318:2645; 319:1464 y 321:1030).
C
Llegados a este punto, corresponde adentrarse en la
cuestión referida a la compatibilidad de las leyes en análisis
con normas internacionales que, como acabo de reseñar, son a
la vez normas internas del orden jurídico nacional de
jerarquía constitucional. Como lo he expuesto, me refiero a
-26-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
aquellas normas que imponen al Estado argentino el deber de

investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos
y los crímenes contra la humanidad (artículo 1.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y del 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En concreto, si las leyes 23.492 y 23.521 contuvie-
ran disposiciones contrarias a esos tratados internacionales,
o hicieren imposible el cumplimiento de las obligaciones en
ellos asumidas, su sanción y aplicación comportaría una tras-
gresión al principio de jerarquía de las normas y sería cons-
titucionalmente inválida (artículo 31 de la Constitución Na-
cional).
Creo, sin embargo, conveniente destacar que no se
trata de examinar la compatibilidad de actos del último go-
bierno de facto con el deber de no violar los derechos funda-
mentales reconocidos en la Convención Americana o en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino de con-
frontar la validez de actos del gobierno de iure que asumió el
poder en 1983, y que consistieron en la sanción de las leyes
23.492 y 23.521, durante el año 1987, con la obligación de
investigar seriamente y castigar las violaciones a esos
derechos, que se desprende de los mencionados instrumentos
internacionales.
Y, en tal sentido, cabe recordar que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos había sido ratificada por el
Estado argentino en 1984 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en 1986, es decir, con anterioridad a la
sanción de las leyes cuestionadas, y, por otra parte, que la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
-vigente al momento en que los crímenes ocurrieron- obligaba
ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves
violaciones de los derechos humanos, puesto que ella misma es
-27-
fuente de obligaciones internacionales, y así lo ha estable-
cido la Corte Interamericana en sus decisiones (cf., en cuanto
al pleno valor vinculante de la Declaración Americana, CIDH,
OC-10/89, del 4/7/89). Por ello, queda descartada cualquier
objeción referente a la aplicación retroactiva de los
instrumentos mencionados (cf. Informe de la Comisión N1 28/92,
casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311,
Argentina, párr. 50).
Es, en efecto, un principio entendido por la doc-
trina y jurisprudencia internacionales que las obligaciones
que derivan de los tratados multilaterales sobre derechos
humanos para los Estados Partes no se agotan en el deber de no
violar los derechos y libertades proclamados en ellos (deber
de respeto), sino que comprenden también la obligación de
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción (deber de garantía). En el ámbito
regional, ambas obligaciones se hallan establecidas en el
artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos.
Como es sabido, el contenido de la denominada obli-
gación de garantía fue precisado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos desde el primer caso que inauguró su com-
petencia contenciosa (caso Velásquez Rodríguez, sentencia del
29 de julio de 1988, Serie C, N1 4). En ese leading case la
Corte expresó que:
"La segunda obligación de los Estados Partes es la de 'garan-
tizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejerci-
-28-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
cio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,

los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su
caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos" (cf. caso Velásquez Rodríguez, ya citado, párr.
166-. Esta jurisprudencia ha sido reafirmada en los casos Godínez
Cruz -sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, N1 5, párr. 175- y
El Amparo, Reparaciones -sentencia del 14 de septiembre de 1996,
Serie C, N1 28, párr. 61-, entre otros).
Recientemente, sin embargo, en el caso "Barrios
Altos", la Corte Interamericana precisó aún más las implican-
cias de esta obligación de garantía en relación con la vigen-
cia de los derechos considerados inderogables, y cuya afecta-
ción constituye una grave violación de los Derechos Humanos
cuando no la comisión de un delito contra la humanidad. En ese
precedente quedó establecido que el deber de investigar y
sancionar a los responsables de violaciones a los derechos
humanos implicaba la prohibición de dictar cualquier legisla-
ción que tuviera por efecto conceder impunidad a los respon-
sables de hechos de la gravedad señalada. Y si bien es cierto
que la Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez
de una autoamnistía, también lo es que, al haber analizado
dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de su
doctrina se desprende, en forma implícita, que la prohibición
rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio
gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático
restablecido (cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y
otros vs. Perú, Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpre-
ta-ción de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de
Septiembre de 2001). En sus propias palabras:
"Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
-29-
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investi-
gación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones suma-
rias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reco-
nocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (párr.
41).
"Ya la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes
tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que
nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los ar-
tículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes
en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo
son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los
artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la
Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de
las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Con-
vención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de
los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya
que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e
impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir
la reparación correspondiente" (párr. 43).
"Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no
pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de
los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el
castigo de los responsables..." (párr. 44).
Por lo demás, en sentido coincidente, también la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expidió en
diferentes oportunidades sobre el deber de los Estados Parte
-30-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
de la Convención de investigar y, en su caso, sancionar las

graves violaciones a los derechos humanos. En su informe N1
28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311,
Argentina) sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto
Final son incompatibles con el artículo XVIII de la Declara-
ción Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artícu-
los 1, 8 y 25 de la Convención Americana. Asimismo, recomendó
al Gobierno argentino "la adopción de medidas necesarias para
esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de
las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pa-
sada dictadura militar" (cf., en igual sentido, Informe N1
29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373,
10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992, párr. 35, 40,
45 y 46; y caso "Carmelo Soria Espinoza v. Chile", caso
11.725, Informe N1 133/99).
Al respecto, es importante destacar que también la
Comisión consideró que la leyes de punto final y de obediencia
debida eran violatorias de los derechos a la protección
judicial y a un proceso justo en la medida en que su conse-
cuencia fue la paralización de la investigación judicial (ar-
tículo 25 de la Convención Americana y XVIII de la Declaración
Americana). Así lo expresó en el ya mencionado Informe 28/92:
"En el presente informe uno de los hechos denunciados consiste
en el efecto jurídico de la sanción de las LeyesY en tanto en cuanto
privó a las víctimas de su derecho a obtener una investigación
judicial en sede criminal, destinada a individualizar y sancionar a
los responsables de los delitos cometidos. En consecuencia, se
denuncia como incompatible con la Convención la violación de las
garantías judiciales (artículo 8) y del derecho de protección
judicial (artículo 25), en relación con la obligación para los
Esta-dos de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos (artículo 1.1 de la Convención) (párr. 50).
-31-
De lo expuesto se desprende sin mayor esfuerzo que
los artículos 1° de la ley 23.492 y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521

son violatorios de los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la
Convención Americana, en tanto concedan impunidad a los res-
ponsables de violaciones graves a los derechos humanos y crí-
menes contra la humanidad, como lo es la desaparición forzada
de persona materia de la presente causa.
Creo, sin embargo, necesario destacar, en relación
al contenido del deber de investigar y sancionar, un aspecto
que estimo de suma trascendencia al momento de evaluar la
constitucionalidad de leyes de impunidad como la de punto
final y obediencia debida. Me refiero a que el contenido de
esta obligación en modo alguno se opone a un razonable ejer-
cicio de los poderes estatales para disponer la extinción de
la acción o de la pena, acorde con las necesidades políticas
del momento histórico, en especial, cuando median circunstan-
cias extraordinarias.
En este sentido, la propia Corte Interamericana, por
intermedio del voto de uno de sus magistrados, ha reconocido
que, en ciertas circunstancias, bien podría resultar
conveniente el dictado de una amnistía para el restableci-
miento de la paz y la apertura de nuevas etapas constructivas
en la vida en el marco de "un proceso de pacificación con
sustento democrático y alcances razonables que excluyen la
persecución de conductas realizadas por miembros de los
di-versos grupos en contiendaY". Sin embargo, como a renglón
seguido también lo expresa esa Corte, "esas disposiciones de
olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas
violaciones a los derechos humanos, que significan un grave
menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la
conciencia de la humanidad" (cf. "Barrios Altos", voto concu-
-32-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
rrente del Juez García Ramírez, párr. 10 y 11).

Con idéntica lógica los propios pactos internacio-
nales de derechos humanos permiten a los Estados Parte limitar
o suspender la vigencia de los derechos en ellos proclamados
en casos de emergencia y excepción, relacionados en general
con graves conflictos internos o internacionales, no obstante
lo cual expresamente dejan a salvo de esa po-testad un
conjunto de derechos básicos que no pueden ser afectados por
el Estado en ningún caso. Así, por ejemplo, el artículo X de
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas ha receptado este principio al establecer que:
"en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales,
tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública, como justifi-
cación de la desaparición forzada de personas".
También el artículo 2.2 de la Convención contra la
Tortura que expresa:
"en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales
tales como el estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad
política interna o cualquier otra emergencia pública como justifi-
cación de la tortura" (en el mismo sentido el articulo 51 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura).
De acuerdo con este principio, por lo tanto, un
Estado podría invocar situaciones de emergencia para no cum-
plir, excepcionalmente, con algunas obligaciones convenciona-
les, pero no podría hacerlo válidamente respecto de ese con-
junto de derechos que son considerados inderogables. Y con la
misma lógica que se postula para la exégesis del artículo 29
de la Constitución Nacional, se ha sostenido que la violación
efectiva de alguno de esos derechos ha de tener como conse-
cuencia la inexorabilidad de su persecución y sanción, pues su
inderogabilidad se vería seriamente afectada si existiera el
-33-
margen para no sancionar a aquellos que hubieran violado la
prohibición absoluta de no afectarlos.
Pienso que este fundamento, vinculado con la nece-
sidad de asegurar la vigencia absoluta de los derechos más
elementales considerados inderogables por el Derecho interna-
cional de los derechos humanos, ha quedado explicado, asimis-
mo, con toda claridad en el voto concurrente de uno de los
jueces en el fallo "Barrios Altos". Allí se dice que:
"En la base de este razonamiento se halla la convicción, aco-
gida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en las
más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es
inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente
los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas
manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas
conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de
otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que
no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la
prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y
otras que pudieren llevar a los mismos resultados y determinar la
impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos
primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción
nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada de personas, el genocidio, la tor-tura,
determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gra-
vísimas del Derecho humanitario" (voto concurrente del Juez García
Ramírez, párr. 13).
Estas consideraciones ponen, a mi juicio, de mani-
fiesto que la obligación de investigar y sancionar que nuestro
país -con base en el Derecho internacional- asumió como parte
de su bloque de constitucionalidad en relación con graves
violaciones a los derechos humanos y crímenes contra la
humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación mate-
rial a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos
-34-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
por los que se conceda impunidad, que ya surgía de una

correcta interpretación del artículo 29 de la Constitución
Nacional.
En efecto, no se trata de negar la facultad consti-
tucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción
de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa
atribución no es absoluta y que su contenido, además de las
limitaciones propias de la interacción recíproca de los pode-
res constituidos, halla límites materiales en el artí-culo 29
de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de
legislar y amnistiar -todas de jerarquía constitucional- no se
contraponen entonces; antes bien se complementan.
D
Llegado a este punto, creo oportuno recordar que, de
conformidad con reiterada jurisprudencia de V.E., la in-
terpretación de las normas del Derecho internacional de los
derechos humanos por parte de los órganos de aplicación en el
ámbito internacional resulta obligatoria para los tribunales
locales. En tal sentido, en el precedente de Fallos: 315:
1492, ya citado, V.E. afirmó que la interpretación del alcance
de los deberes del Estado que surgen de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurispru-
dencia producida por los órganos encargados de controlar el
cumplimiento de las disposiciones de di-cho instrumento in-
ternacional. Asimismo, en el precedente "Giroldi" (Fallos:
318:514) sostuvo que los derechos y obligaciones que surgían
de los Pactos de derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad, a partir de la última reforma constitu-
cional, determinan el contenido de toda la legislación interna
-35-
de rango inferior, y agregó que, tal como lo establecía la
Constitución, su interpretación debía realizarse de acuerdo a
las "condiciones de su vigencia", es decir, conforme al al-
cance y contenido que los órganos de aplicación internaciona-
les dieran a esa normativa.
También considero necesario destacar que el deber de
no impedir la investigación y sanción de las graves viola-
ciones de los derechos humanos, como toda obligación emanada
de tratados internacionales y de otras fuentes del Derecho
internacional, no sólo recae sobre el Legislativo, sino sobre
todos los poderes del Estado y obliga, por consiguiente, tam-
bién al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar
actos de otros poderes que lo infrinjan.
En este sentido, ya se ha expresado esta Procuración
en varias oportunidades (cf. dictámenes de esta Procuración en
Fallos: 323:2035 y S.C. V.34.XXXVI, Videla, Jorge R. s/
incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada, del 14 de
noviembre de 2000), como así también V.E. en reiterada
jurisprudencia (cf. Fallos: 321:3555 y sus citas, especial-
mente el voto concurrente de los doctores Boggiano y Bossert),
y ha sido también señalado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-14/94 sobre la
responsabilidad internacional que genera la promulgación de
una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas
por un Estado y en el precedente "Barrios Altos" ya citado
(especialmente punto 9 del voto concurrente del Juez A.A.
Cancado Trindade), concretamente en relación al deber en
examen.
E
Por consiguiente, sobre la base de todo lo ante-
riormente expuesto, ha de concluirse que las leyes de obe-
diencia debida y de punto final, en la medida en que cercenan
-36-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
la potestad estatal para investigar y sancionar las desapari-

ciones forzadas de autos, se hallan en contradicción con los
artículos 8 y 25, en concordancia con los artículos 1.1 y 2,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los ar-
tículos 14.1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y del artículos XVIII de la Declaración Interame-
ricana de Derechos Humanos, y son, por consiguiente, incons-
titucionales a la luz de lo dispuesto por los artículos 31 y
75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
He comenzado este análisis con una breve mención a
la evo-lución del pensamiento mundial en torno a la necesidad
de diseñar nuevas estrategias capaces de prevenir que la hu-
manidad vuelva a presenciar o ser víctima del "horror" y que
el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos ha generado nuevos desafíos a los Estados nacionales. A mi
entender, y como ha sido puesto de resalto por Bobbio, el
mayor de ellos radica en lograr la efectiva protección de los
derechos en el ámbito interno, y que cada institución nacional
asuma su compromiso de velar por la vigencia absoluta de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos (cf. Bobbio,
Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, Cap.
IV, ed. Gedisa, Barcelona). En otras palabras, resulta
imperioso no descansar en la existencia de los sistemas de
protección internacionales, asumir su carácter subsidiario y
"tomarnos los derechos humanos en serio" desde la actuación de
cada poder estatal. En su aplicación efectiva, precisamente,
es donde reside el mayor desafío de los órganos de admi-
nistración de justicia, como garantes últimos de los derechos
fundamentales de los ciudadanos
-IX-
En los acápites precedentes ha quedado establecido
-37-
que las leyes de punto final y de obediencia debida han de ser
consideradas inconstitucionales en tanto y en cuanto impidan
el juzgamiento y eventual castigo de los hechos calificados
como desaparición forzada de personas que son investigados en
autos.
La cuestión que resta ahora por abordar es si los
hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes,
pueden ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario,
la acción penal para ello está prescripta por el transcurso
del tiempo. Y desde ya adelanto mi opinión en el sentido de
que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos de
acuerdo con el Código Penal, ni tampoco a la luz de las normas
del Derecho internacional de los derechos humanos que también
integran nuestro Derecho positivo interno.
A
Desde el punto de vista del Derecho interno debemos
analizar la condición de delito permanente de la privación
ilegal de la libertad y el dies a quo de la prescripción.
Esto nos permite establecer, por un lado, que aun cuando se
dejaran de lado, por vía de hipótesis, las normas del Derecho
internacional, la solución del caso no variaría en estos as-
pectos, y por el otro, que ambos ordenamientos, amén de com-
partir su validez constitucional, se adecuan intrínsecamente.
Si partimos de la circunstancia, al parecer indis-
cutible, de que aún no se ha establecido el paradero del ma-
trimonio, debemos presumir que aún se mantiene su privación
ilegal de la libertad, y por lo tanto que este delito, y de
ahí su caracterización de permanente, se continúa ejecutando.
V. E. ya ha dicho que en estos casos puede sostenerse que el
delito "tuvo ejecución continuada en el tiempo" y que "esta
noción de delito permanente... fue utilizada desde antiguo por
-38-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
el Tribunal: Fallos: 260:28 y, más recientemente, en Fallos:

306:655, considerando 14 del voto concurrente del juez
Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del coto del
juez Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio;
considerando 21 de la disidencia de los jueces Petracchi y
Bacqué, coincidente en el punto que se cita") (caso "Daniel
Tarnopolsky v. Nación Argentina y otros", publicado en Fallos:
322:1888, considerando 101 del voto de la mayoría).
Sobre este aspecto, y a mayor abundamiento, me per-
mitiré transcribir, en lo que sea pertinente para este delito,
lo que sostuve en el dictamen producido en los autos "Videla,
Jorge Rafael s/incidente de apelación y nulidad de la prisión
preventiva" (S.C.V. 2, L.XXXVI).
"Como lo afirma el autor alemán H. H. Jescheck
(Tratado de Derecho Penal. Parte General): "Los delitos per-
manentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya
efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos
permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado
por la acción punible depende de la voluntad del autor, así
que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente"
-pág. 237-.
"De tal forma, el delito permanente o continuo su-
pone el mantenimiento de una situación típica, de cierta du-
ración, por la voluntad del autor, lapso durante el cual se
sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa con-
sumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando
se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace
referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efec-
tos. Por ello, en estas estructuras típicas "está en poder del
agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica;
pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada
instante en su esquema constitutivo" (Maggiore, G., Derecho
-39-
penal. Traducido por Ortega Torres, T.1, Bogotá, 1956, pág.
295).
"Privada de libertad la víctima del secuestro, el
delito es perfecto; este carácter no se altera por la cir-
cunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde
la inicial verificación del resultado hasta la cesación de la
permanencia, el delito continúa consumándose... En tanto dure
la permanencia, todos los que participen del delito serán
considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que
la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti, Wesley:
Delito permanente. Concepto. Enciclopedia jurídica Omeba, t.
VI, Bs. As., 1979, pág. 319)".
Ahora bien, en lo que respecta a los autores nacio-
nales clásicos, Sebastián Soler dice que "la especial carac-
terística de este bien jurídico tutelado hace forzoso que este
hecho asuma los caracteres de delito permanente. En realidad,
el hecho comienza en un momento determinado; pero los momentos
posteriores son siempre imputables al mismo título del momento
inicial, hasta que cesa la situación creada" ("Derecho Penal
Argentino", tomo IV, pág.37, Ed. "tea", año 96). Y Ricardo
Núñez, por su parte, habla de "la permanencia de la privación
de la libertad" y, consecuentemente, lo define como un delito
"eventualmente permanente". En la nota al pie de página,
agrega que "el artículo 141 describe un delito de carácter
permanente que se consuma en el instante en que efectivamente
se ha suprimido la libertad de movimiento en el sujeto pasivo"
("Tratado de Derecho Penal", tomo cuarto, pág. 36, Marcos
Lerner Editora, año 89).
En conclusión, el delito básico que se imputa a
Simón es de carácter permanente -como lo dice la doctrina
nacional y extranjera y lo sostiene la jurisprudencia del
Tribunal- y, por consiguiente, aún hoy se continuaría come-
-40-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
tiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el para-dero

de los secuestrados, situación que es una consecuencia directa
-y asaz previsible- del accionar típico del autor y por la que
debe responder en toda su magnitud.
Se podría objetar que ya no hay una prolongación del
estado consumativo de la privación de la libertad, puesto que
las víctimas podrían estar muertas o, lo que resulta im-
pensable, en libertad. Pero esto no sería más que una mera
hipótesis, pues no se aporta la menor prueba en tal sentido,
y, como se dijo más arriba, la más notoria derivación de este
hecho -la desaparición de las víctimas- tiene su razón de ser
en el particular accionar del autor, una circunstancia querida
por éste, por lo que no parece injusto imputar tal efecto en
todas sus consecuencias. De lo contrario, una condición
extremadamente gravosa -como es la supresión de todo dato de
las víctimas- y puesta por el mismo imputado, sería usada
prematuramente en su favor, lo cual es una contradicción en
sus términos.
Y como resultado de todo este razonamiento, obtene-
mos que no resulta posible considerar la prescripción de la
acción penal mientras no se conozca verosímilmente la fecha en
que el delito habría cesado de cometerse (artículo 63 del
Código Penal) por lo que también en este aspecto la cuestión
resulta abstracta.
B
-1-
El recurrente ha objetado que sería contrario al
principio de legalidad material, consagrado en el artículo 18
de la Constitución Nacional, tomar en consideración una figura
delictiva no tipificada en la legislación interna, como la
desaparición forzada de personas, y así también aplicar al
-41-
caso normas internacionales relativas a los crímenes de lesa
humanidad y su imprescriptibilidad que no habrían estado vi-
gentes para el Estado argentino al momento del hecho.
Por lo tanto, la primera cuestión a resolver con-
siste en establecer si para la época de los hechos investiga-
dos el delito de desaparición forzada de personas se hallaba
tipificado en nuestra legislación in-terna, y, asimismo, si
para ese entonces existía ya una norma vinculante para el
Estado argentino que atribuyera la condición de crimen de lesa
humanidad a ese delito.
Creo oportuno recordar que por desaparición forzada
de personas se entiende en el Derecho penal internacional la
privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que
fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo
o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal es
la formulación adoptada por el artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -incor-
porada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo más que
receptar en esa medida la noción que con anterioridad era ya
de comprensión general en el Derecho internacional de los
derechos humanos (cf., asimismo, en igual sentido, la carac-
terización que contiene el artículo 7 inciso i) del Estatuto
de Roma).
Una vez establecido así el alcance de la figura, se
desprende, a mi entender, que el delito de desaparición for-
zada de personas ya se encuentra -y se encontraba- tipificado
en distintos artículos de nuestra legislación penal interna.
No cabe duda que el delito de privación ilegítima de la li-
bertad contiene una descripción típica lo suficientemente
-42-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos

casos específicos de privación de la libertad que son denomi-
nados "desaparición forzada de personas". Se trata, simple-
mente, de reconocer que un delito de autor indistinto, como lo
es el de privación ilegítima de la libertad, cuando es
cometido por agentes del Estado o por personas que actúan con
su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la
falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta
todos los elementos que caracterizan a una desaparición
forzada. Esto significa que la desaparición forzada de perso-
nas, al menos en lo que respecta a la privación de la libertad
que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación
interna como un caso específico del delito -más genérico- de
los artículos 141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter del
Código Penal, que se le enrostra al imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de com-
binar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal interna-
cional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para
otro delito de la legislación interna. Antes bien, se trata de
reconocer la relación de concurso aparente en la que se hallan
parcialmente ambas formulaciones delictivas, y el carácter de
lesa humanidad que adquiere la privación ilegítima de la
libertad -en sus diversos modos de comisión- cuando es
realizada en condiciones tales que constituye, además, una
desaparición forzada.
En cuanto a la vigencia temporal de la condición de
lesa humanidad de la figura de mención, es mi opinión que la
evolución del Derecho internacional a partir de la segunda
guerra mundial permite afirmar que, ya para la época de los
hechos imputados, el Derecho internacional de los derechos
humanos condenaba la desaparición forzada de personas como
crimen contra la humanidad.
-43-
Es que la expresión "desaparición forzada de perso-
nas" no es más que el nomen iuris para la violación sistemá-
tica de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protec-
ción se había comprometido internacionalmente el Estado ar-
gentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos dere-
chos en la comunidad internacional, una vez finalizada la
segunda guerra mundial (Carta de Naciones Unidas del 26 de
junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Ameri-
canos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en sus primeras decisiones sobre denuncias
de desaparición forzada de personas, expresó que, si bien no
existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en
vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que
emplee esta calificación, la doctrina y la práctica in-
ternacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad". También señaló que "la
desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar
y garantizar" (cf. casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz,
ya citados, y más recientemente el caso Blake, sentencia de 24
de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Cf., asimismo, el Preámbulo de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).
Cabe poner de resalto que ya en la década de los
años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General
de la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de
Derechos Humanos se habían ocupado de la cuestión de las de-
-44-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
sapariciones y promovido su investigación (cf. resolución 443

[IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80]
del 27 de noviembre de 1980; resolución 618 [XII-0/82] del 20
de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de
noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978, páginas
22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114 de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, y caso Velásquez
Rodríguez, precedentemente citado, pár. 152).
En igual sentido, también la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su re-
solución 33/173, de 20 de diciembre de 1978...se declaró pro-
fundamente preocupada por los informes procedentes de diversas
partes del mundo en relación con la desaparición forzada o
involuntaria de personas...y pidió a los gobiernos que ga-
rantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de
hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran
responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a
desapariciones forzadas o involuntarias".
Asimismo, debe recordarse que fue precisamente en el
marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana elaboró
aquél famoso "Informe sobre la situación de los derechos
humanos en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde
describió el contexto institucional durante el período del
último gobierno militar, haciendo expresa mención al fenómeno
de los desaparecidos y a la comprobación de graves y numerosas
violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue
a raíz de estos antecedentes que la comunidad internacional
resolvió establecer una instancia internacional frente al
-45-
problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el
ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desa-
pariciones Forzadas o Involuntarias.
Ciertamente, la enumeración podría continuar; sin
embargo, para finalizar sólo habré de destacar, una vez más,
la Declaración sobre la Protección de todas las Personas con-
tra la Desapariciones Forzadas, ya mencionada, que en su ar-
tículo 1.1 manifiesta que "todo acto de desaparición forzada
constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como
una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye,
asimismo, "una violación de las normas del derecho inter-
nacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurídica".
En el contexto de estos antecedentes, la ratifica-
ción en años recientes de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país
sólo ha significado, como ya lo adelantara, la reafirmación
por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado
desde antes para esa práctica estatal; en otras palabras, una
manifestación más del proceso de codificación del Derecho
internacional no contractual existente.
En conclusión, ya en la década de los años setenta,
esto es, para la época de los hechos investigados, el orden
jurídico interno contenía normas (internacionales) que repu-
taban a la desaparición forzada de personas como crimen contra
la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en numerosos
instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo
estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto,
el Derecho positivo interno, por haber participado
-46-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
voluntariamente la República Argentina en su proceso de

creación, sino también porque, de conformidad con la opinión
de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más
autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los
hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius co-
gens).
A la vez, ello significa que aquellas normas penales
internas, en cuyas descripciones típicas pudiera subsumirse la
privación de la libertad que acompaña a toda desaparición
forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo
adicional -la condición de lesa humanidad, con las
consecuencias que ello implica- en virtud de una normativa
internacional que las complementó.
-2-
En los acápites precedentes ha quedado establecido
que las leyes de punto final y de obediencia debida han de ser
consideradas inconstitucionales en tanto y en cuanto impidan
el juzgamiento y eventual castigo de los hechos calificados
como desaparición forzada de personas que son investigados en
autos. La cuestión que resta ahora por abordar es si los
hechos del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes,
pueden ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario,
la acción penal para ello ha prescripto por el transcurso del
tiempo, siempre teniendo en cuenta el derecho internacional,
pues en el orden jurídico interno ya dimos respuesta a este
punto.
Comprendido que, ya para la época en que fueron
ejecutados, la desaparición forzada de personas investigada
era considerada un crimen contra la humanidad por el Derecho
internacional de los derechos humanos, vinculante para el
Estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia
-47-
la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente impres-
criptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta Procura-
ción General y la mayoría de la Corte en el precedente publi-
cado en Fallos: 318:2148.
En efecto, son numerosos los instrumentos interna-
cionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del
Derecho internacional de los derechos humanos, ponen de mani-
fiesto el interés de la comunidad de las naciones porque los
crímenes de guerra y contra la humanidad fueran debidamente
juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación de
esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas
siguientes, a la recepción convencional de este principio en
numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente
asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa huma-
nidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convención de Im-
prescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad,
aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de
la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los
Principios de Cooperación Internacional en la Identificación,
Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes
de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Reso-
lución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3
de diciembre de 1973; la Convención Europea de Imprescripti-
bilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra,
firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el
Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (ley 25.390).
Es sobre la base de estas expresiones y prácticas
concordantes de las naciones que tanto esta Procuración como
V.E. han afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con an-
terioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad
-48-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
internacional como un atributo de los crímenes contra la hu-

manidad en virtud de principios del Derecho internacional de
carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el
Estado argentino. En tal sentido, ello lo ha expresado con
claridad V.E, al pronunciarse en relación con un hecho ocu-
rrido durante el último conflicto bélico mundial, oportunidad
en la cual enfatizó que la calificación de los delitos contra
la humanidad no depende de los Estados sino de los principios
del ius cogens del Derecho internacional, y que en tales con-
diciones no hay prescripción para los delitos de esa laya
(Fallos: 318:2148 ya citado).
En el marco de esta evolución, una vez más, la in-
corporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la
Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara
imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para
nuestro país en virtud de normas imperativas del Derecho
internacional de los derechos humanos.
Por lo demás, sin perjuicio de la existencia de esas
normas de ius cogens, cabe también mencionar que para la época
en que tuvieron lugar los hechos el Estado argentino había
contribuido ya a la formación de una costumbre internacional
en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la
humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del doctor Bossert,
consid. 88 y siguientes).
Establecido entonces que el principio de impres-
criptibilidad tiene, con relación a los hechos de autos, sus-
tento en la lex praevia, sólo queda por analizar si, de todos
modos, se vulneraría el principio de legalidad por no satis-
facer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta.
-49-
En primer lugar, estimo que no puede controvertirse
que aquello en lo que consiste una desaparición forzada de
personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de
cualquier individuo por la normativa originada en la actividad
de las naciones, su práctica concordante y el conjunto de
decisiones de los organismos de aplicación internacionales;
máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en cuestión no
es más que un caso específico de una privación ilegítima de la
libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en nuestra
legislación penal.
Y en cuanto a su condición de lesa humanidad y su
consecuencia directa, la imprescriptibilidad, no puede ob-
viarse que el principio de legalidad material no proyecta sus
consecuencias con la misma intensidad sobre todos los campos
del Derecho Penal, sino que ésta es relativa a las particula-
ridades del objeto que se ha de regular. En particular, en lo
que atañe al mandato de certeza, es un principio entendido que
la descripción y regulación de los elementos generales del
delito no necesitan alcanzar el estándar de precisión que es
condición de validez para la formulación de los tipos de-
lictivos de la parte especial (cf. Jakobs, Günt-her, Derecho
Penal, Madrid, 1995, págs. 89 y ss.; Roxin, Claus, Derecho
Penal, Madrid, 1997, págs. 363 y ss.) Y, en tal sentido, no
advierto ni en la calificación de la desaparición forzada como
crimen contra la humanidad, ni en la postulación de que esos
ilícitos son imprescriptibles, un grado de precisión menor que
el que habitualmente es exigido para las reglas de la parte
general; especialmente en lo que respecta a esta última
característica que no hace más que expresar que no hay un
límite temporal para la persecución penal.
Por lo demás, en cuanto a la exigencia de ley for-
mal, creo que es evidente que el fundamento político (demo-
-50-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
crático-representativo) que explica esta limitación en el

ámbito nacional no puede ser trasladado al ámbito del Derecho
internacional, que se caracteriza, precisamente, por la au-
sencia de un órgano legislativo centralizado, y reserva el
proceso creador de normas a la actividad de los Estados. Ello,
sin perjuicio de señalar que, en lo que atañe al requisito de
norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el
conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos
convencionales que conforman el corpus del Derecho interna-
cional de los derechos humanos y que dieron origen a la norma
de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los críme-
nes contra la humanidad.
En consecuencia, ha de concluirse que, ya en el
momento de comisión de los hechos, había normas del Derecho
internacional general, vinculantes para el Estado argentino,
que reputaban imprescriptibles crímenes de lesa humanidad,
como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en
tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, impor-
taron -en virtud de las relaciones de jerarquía entre las
normas internaciones y las leyes de la Nación (artículo 31 de
la Constitución)- una modificación del régimen legal de la
prescripción de la acción penal, previsto en los artículo 59 y
siguientes del Código Penal.
Por consiguiente, desde esta perspectiva, corres-
ponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para
la persecución de la desaparición forzada de personas aquí
investigada.
-X-
Quiero, finalmente, decir que entiendo a ésta, mi
opinión, -además de indelegable- como una tarea fundamental.
Velar por la legalidad implica necesariamente remediar los
-51-
casos concretos de injusticia, tener en cuenta que en estos
acontecimientos históricos siempre estuvieron presentes seres
humanos que, como Antígona en su desesperación, claman resar-
cimiento conforme a la ley o conforme a los derechos implíci-
tos que tutelan la vida, la seguridad y la integridad; y que
la única solución civilizada a estos problemas ha querido
llamarse Derecho.
Precisamente es misión del Derecho convencer a la
humanidad que las garantías de las que gozan los hombres
-aquellas que los involucran por entero- deben ser tuteladas
por todos.
En el estudio de estos antecedentes hemos regresado,
tal vez sin quererlo, a lo básico: a las personas, a sus
problemas vivenciales, a su descuidada humanidad y también a
una certeza inveterada: si los Estados no son capaces de pro-
porcionar a los hombres una tutela suficiente, la vida les
dará a éstos más miedos que esperanzas.
La República Argentina atraviesa momentos de deso-
lación y fatiga. Es como si un pueblo cansado buscara solu-
ciones trágicas. Se ha deteriorado todo, la funcionalidad de
las instituciones, la calidad de la vida, el valor de la mo-
neda, la confianza pública, la fe civil, la línea de pobreza,
el deseo de renovar la apuesta cívica.
Todas las mañanas parecería perderse un nuevo ple-
biscito ante el mismo cuerpo social que nos mira con ojo tor-
vo, el temple enardecido, el corazón temeroso.
Un Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas
seguridad, apenas garantías, poco tiene que predicar.
Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave
tarea porque entonces sí estaremos ante la peor tragedia
nacional. Decía Simone de Beauvoir que lo más escandaloso del
escándalo es que pase inadvertido. Nos duele la Argentina en
-52-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
todo el cuerpo, en un mundo que de-seamos sea de carne y hueso

y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La
sociedad se ha convertido en un encuentro violento de los
hombres con el poder. La lucidez de la civilización democrá-
tica parece estar interrumpida. Hay muchas razones para sos-
pechar que la sociedad argentina, enfrentada a una crisis
pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asi-
milar sus espejismos y alucinaciones. Es en momentos como
éstos cuando hay que evitar los gestos irreparables puesto que
ninguna señal que no sirva para hacer más decente la situación
actual no debe ser ejecutada. De alguna forma hay que salvar
el decoro de una sociedad que debe sobrevivir con dignidad y
cuyos intereses la Constitución nos manda defender. La
planificación política jamás debiera asfixiar a la prudencia
jurídica porque el jurista y el juez son la voz del Derecho
que sirve a la Justicia. De otro modo mereceremos vivir horas
imposibles.
-XI-
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede abrir la
presente queja declarando formalmente admisible el recurso
extraordinario oportunamente planteado, pronunciarse en favor
de la invalidez e inconstitucionalidad de los artículos 11 de
la ley 23.492 y 11, 31 y 41 de la ley 23.521, y confirmar la
resolución de fs. 341/346 del principal, que confirmó el pro-
cesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón, por
crímenes contra la humanidad consistentes en privación ilegal
de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y
amenaza y por haber durado más de un mes, reiterada en dos
oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurre
materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos
en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en
-53-
concurso real entre sí.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2002

ES COPIA NICOLÁS EDUARDO BECERRA
-54-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
Suprema Corte:
-I-
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó el
auto de primera instancia que decretó el procesamiento con
prisión preventiva de Julio Héctor Simón y amplió el embargo
sobre sus bienes, por crímenes contra la humanidad consisten-
tes en privación ilegal de la libertad, doblemente agravada
por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un
mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que,
a su vez, concurren materialmente con tormentos agravados por
haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en
dos oportunidades en concurso real entre sí (fs. 1/6).
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordi-
nario (fs. 45/71) que, denegado (fs. 72/73 vta.), dio origen a
la presente queja.
-II-
De la resolución de la cámara de fs. 1/6, surge que
se imputa a Julio Héctor Simón -por entonces suboficial de la
Policía Federal Argentina- haber secuestrado, en la tarde del
27 de noviembre de 1978, a José Liborio Poblete Rosa en la
Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la noche, a la
esposa de éste, Gertrudis Marta Hlaczik, así como también a la
hija de ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera
establecido en la causa N1 17.414, "Del Cerro, Juan A. y Simón,
Julio H. s/procesamiento". Todos ellos habrían sido llevados
al centro clandestino de detención conocido como "El Olimpo",
donde el matrimonio habría sido torturado por distintas
personas entre las que se habría encontrado Simón. Allí
habrían permanecido unos dos meses, hasta que fueron sacados
del lugar, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero.
En dicha resolución, el a quo rebatió las objeciones
-55-
probatorias de la defensa y, respecto del agravio relativo a
la no aplicación de la ley 23.521, se remitió a los fun-
damentos dados en las causas N1 17.889 y 17.890, resueltas ese
mismo día. En cuanto a la calificación legal de la conducta
atribuida a Simón, mantuvo la postulada por el juez de primera
instancia, con expresa referencia a que aplicaba los tipos
penales más benignos, esto es, los que regían con anterioridad
al año 1984.
Posteriormente, la cámara declaró inadmisible el
recurso extraordinario interpuesto por la defensa contra dicha
resolución, con sustento en que la presentación carece del
fundamento autónomo que exige el artículo 15 de la ley 48 y no
cumple con los recaudos indicados por la Corte en el
precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido,
expresó que -debido a tal defecto- para una comprensión cabal
de la materia en discusión era necesario acudir al expediente
principal a fin de determinar la existencia de resoluciones
diversas, el contenido de cada una de ellas y las tachas que
hacen a la defensa.
-III-
La recurrente, por su parte, invocó los siguientes
agravios. En primer lugar, sostuvo que el querellante Horacio
Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Socia-
les) carecía de legitimación para querellar, de modo que su
participación en el proceso habría significado la consagra-
ción, por vía judicial, de una acción popular no contemplada
en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en el
artículo 43 de la Constitución Nacional, que recepta la pro-
tección de los derechos de incidencia colectiva. Postuló, en
consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo actuado con in-
tervención de esa supuesta parte.
Solicitó además la aplicación del beneficio otorgado
-56-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
por la ley 23.521, norma de la cual postuló su validez

constitucional citando la doctrina del caso publicado en Fa-
llos: 310:1162. Al respecto, sostuvo que las leyes 23.492 y
23.521 revestían la condición de leyes de amnistía, de muy
larga tradición entre nosotros, y que por el alto propósito
que perseguían (la concordia social y política) no eran sus-
ceptibles de ser declaradas inconstitucionales. Agregó que de
ello derivaba el carácter no justiciable del tema analizado,
pues al Poder Judicial no le es dado, en los términos de los
artículos 75, incisos 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad,
mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona
de reserva de los demás poderes del Estado.
Por último, cuestionó que los jueces hayan receptado
el Derecho de Gentes de un modo que lesionaba las garantías de
la ley penal más benigna, el principio nullum crimen nulla
poena sine lege y, concretamente, la prohibición de aplicación
de leyes ex post facto. Adujo que se aplicó retroactivamente
una norma de naturaleza penal, la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas -aprobada por la ley
24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley
24.820- con la consecuencia de que elimina los beneficios de
la prescripción de la acción y de la pena. Agregó la
recurrente que no se puede restar significación a la validez
inalterable de la garantía consagrada en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, en aras de los principios generales
reconocidos por la comunidad internacional (artículo 4 de la
ley 23.313).
-IV-
En el dictamen que antecede a éste, a fs. 111/133,
mi predecesor en el cargo se pronunció a favor de la legiti-
mación del C.E.L.S. para querellar y de la nulidad e incons-
-57-
titucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impidan,
cada una por sus efectos propios, el juzgamiento y eventual
castigo de las graves violaciones de los derechos humanos
llevadas a cabo por los miembros del gobierno de facto que
usurpó el poder el 24 de marzo de 1976, y el personal militar
subalterno.
Debido a la trascendencia de la materia, además de
tener por reeditados los fundamentos jurídicos que contiene el
dictamen que antecede, estimo pertinente la oportunidad para
introducir, en parte, nuevas perspectivas sobre el problema.
En esencia, de todas maneras, me remito a los argumentos que
esta Procuración General ya hizo valer en las dos ocasiones
anteriores y que constituyen por sí solos razón suficiente
para fundamentar, con el alcance mencionado, la
inconstitucionalidad y nulidad de las leyes 23.492 y 23.521
(fs. 111/133 y causa A 1391, XXXVIII "Astiz, Alfredo y otros
por delitos de acción pública", dictamen del 29 de agosto de
2002).
Como es sabido, para resolver si leyes cualesquiera
tienen validez dentro de un sistema normativo debe analizarse,
al menos y como primer paso básico, si al momento de su
sanción se encontraban en vigencia normas de jerarquía supe-
rior que vedaran al órgano que las dictó, la competencia para
regular esa materia. Ese examen, aplicado al caso que nos
ocupa, arroja por resultado que el Congreso de la Nación no
tenía competencia para dictar las leyes 23.492 y 23.521, pues
ya para la época de su sanción se hallaban vigentes en el
derecho interno normas de jerarquía superior, que vedaban al
Congreso la posibilidad de dictar leyes cuyo efecto fuera
impedir la persecución penal de graves violaciones a los de-
rechos humanos, como las que son investigadas en autos.
Estas normas son, por un lado, los artículos 29, 108
-58-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
y 116 de la Constitución de la Nación Argentina y, por el

otro, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sólo por
razones de conveniencia expositiva, me ocuparé en primer lugar
de este último aspecto, para luego pasar a confrontar las
conclusiones obtenidas con las que derivan de las cláusulas
citadas de la Constitución argentina.
-V-
No es mi intención reiterar conceptos relativos a la
evolución experimentada por el derecho internacional de los
derechos humanos a partir de 1948; que han sido ya reseñados
suficientemente en las sentencias de primera y segunda
instancia y en el dictamen precedente.
Pero sí quisiera reconstruir, como punto de partida
de las consideraciones que efectuaré, la secuencia de antece-
dentes normativos y jurisprudenciales que sustentan la tacha
de inconstitucionalidad con base en las convenciones mencio-
nadas. Estos son:
1) Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el
29 de diciembre de 1986 y el 4 de junio de 1987, respectiva-
mente. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos fue ratificada por la República Argentina en el año
1984.
2) Esto significa que para la época en la que ambas
leyes fueron sancionadas ya se hallaba vigente, como parte
integrante del orden jurídico nacional, la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 1.1 establece
la obligación de los Estados parte de respetar los derechos
reconocidos en ella (obligación de respeto) y garantizar su
pleno y libre ejercicio (obligación de garantía).
3) El contenido de la obligación de garantía fue
definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
-59-
primer caso que inauguró su competencia contenciosa ("Ve-
lásquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988).
Allí, en línea con la doctrina y la praxis del de-
recho internacional de los derechos humanos, la Corte Intera-
mericana explicó que: "La segunda obligación de los Estados
Partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a
su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar
toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y
procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos. La obli-
gación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos no se agota con la existencia de un orden norma-
tivo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obliga-
ción, sino que comporta la necesidad de una conducta guberna-
mental que asegure la existencia, en la realidad, de una efi-
caz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos hu-
manos" (de los párrafos 166 y 167).
4) El alcance de la obligación de garantía fue pre-
cisado luego en "Barrios Altos", pronunciamiento en el que la
Corte Interamericana declaró que el deber de investigar y
sancionar implicaba la prohibición de dictar cualquier legis-
lación que tuviera por efecto conceder impunidad a los res-
ponsables de las violaciones graves de los derechos humanos,
entendidas éstas como aquellas que contravienen derechos in-
-60-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
derogables reconocidos por el derecho internacional (caso

"Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001).
En ese precedente el tribunal internacional expresó:
"Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones
de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que preten-
dan impedir la investigación y sanción de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos" (párr. 41).
Luego de reiterar que disposiciones de esa natura-
leza violan las obligaciones generales de los artículos 1.1 y
2, y las que surgen de los artículos 8 y 25 de la Convención,
la Corte Interamericana expresó que, en consecuencia, "...ca-
recen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen
este caso ni para la identificación y el castigo de los
responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto
de otros casos de violación de los derechos consagrados en la
Convención Americana acontecidos en el Perú" (párr. 44).
5) En el caso "Ekmekdjián" (Fallos: 315:1492), re-
suelto el 7 de julio de 1992, V.E. modificó el criterio que
había mantenido invariable desde el precedente "Martin" (Fa-
llos: 257:99), y sostuvo que en virtud del artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -ratifi-
cada por la República Argentina en 1972 y en vigor desde 1980-
las normas contractuales internacionales que integran el orden
jurídico nacional (artículo 31 de la Constitución) poseen
primacía por sobre las leyes nacionales y cualquier otra norma
interna de rango inferior a la Constitución Nacional.
-61-
En palabras de la Corte: "Esta convención ha alte-
rado la situación del ordenamiento jurídico argentino contem-
plada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no
es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe
fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente
a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27 de
la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado'" (párr. 18).
6) Esta doctrina se consolidó durante la primera
mitad de los años noventa (Fallos: 316:1669 y 317:1282) y fue
un importante antecedente para la reforma constitucional del
año 1994, que estableció expresamente la supremacía de los
tratados internacionales por sobre las leyes nacionales y
confirió rango constitucional a los pactos internacionales en
materia de derechos humanos mencionados en el artículo 75,
inciso 22, de la Constitución nacional.
7) Por fin, V.E. ha sostenido, en diversos prece-
dentes, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es vinculante para el Estado argentino cuando
interpreta la Convención, pues el constituyente le ha con-
ferido jerarquía constitucional "en las condiciones de su
vigencia" (artículo 75, inciso 22), es decir, tal como la
Convención rige efectivamente en el ámbito internacional con-
siderando la interpretación que hace de sus normas el órgano
internacional encargado de su aplicación, y al cual la Repú-
blica Argentina le ha reconocido expresamente competencia para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención (Fallos: 315:1492; 318:514;
319:3148; 321: 3555).
8) La doctrina sostenida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos" fue reiterada
-62-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
en los casos "Trujillo Oroza - Reparaciones", sentencia del 27

de febrero de 2002 (párr. 106); "Benavides Cevallos -
cumplimiento de sentencia", sentencia del 9 de septiembre de
2003 (párr. 6 y 7); "Maritza Urrutia", sentencia del 27 del
noviembre de 2003 (párr. 126); "Molina Theissen", sentencia
del 4 de mayo de 2004 (párr. 84); "19 Comerciantes", sentencia
del 5 de julio de 2004 (párr. 175 y 262); "Hermanos Gómez
Paquiyaurí", sentencia del 8 de julio de 2004 (párr. 232);
"Tibí", sentencia del 7 de septiembre de 2004 (párr. 259);
"Masacre Plan de Sánchez", sentencia del 19 de noviembre de
2004 (párr. 95 y ss.); "Carpio Nicolle y otros", sentencia del
22 de noviembre de 2004 (párr. 126 y ss.); "Hermanas Serrano
Cruz", sentencia del 11 de marzo de 2005 (párr. 168 y ss.) y
"Huilca Tecse", sentencia del 3 de marzo de 2005 (párr. 105 y
ss.).
Como lógica consecuencia de las afirmaciones prece-
dentes resulta que para la época en que fueron sancionadas las
leyes de punto final y de obediencia debida, normas de
jerarquía supralegal prohibían el dictado de disposiciones
cuyo efecto fuera impedir la investigación y eventual sanción
de graves violaciones de los derechos humanos, como las que
son juzgadas en autos, y que, en esa medida, ambas leyes eran,
ya por ese entonces, inconstitucionales.
-VI-
1) Consecuentemente, de lo que se trata, en este
caso, es de considerar de aplicación retroactiva la jurispru-
dencia de V.E. relativa al orden de prelación de las normas
que integran el orden jurídico nacional (artículo 31 de la
Constitución), y de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en lo que respecta a la interpretación del contenido del
artículo 1.1 de la Convención- lo que no está alcanzado por la
prohibición de retroactividad de la ley penal (cf. Jakobs,
-63-
Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995, ps. 126 y ss.;
Roxin, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, ps. 165 y ss.
Asimismo, Fallos: 196:492; 291:463; 310:1924; 313:1010;
315:276).
2) Dado que ambas leyes de impunidad privaron a las
víctimas de su derecho a obtener una investigación judicial en
sede criminal, destinada a individualizar y sancionar a los
responsables de las graves violaciones a los derechos humanos
cometidas durante el último gobierno militar, ellas no sólo
son incompatibles con el artículo 1.1 de la Convención, sino
que constituyen también una violación de las garantías
judiciales (artículo 8) y del derecho a la protección judicial
(artículo 25), tal como lo estableció la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al tratar el caso argentino
en su Informe N1 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,
10.309 y 10.311, Argentina).
3) Además, en la misma medida y por las mismas ra-
zones expresadas en relación con la Convención, las leyes
23.492 y 23.521 son también contrarias al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, también vigente en el derecho interno al
tiempo de sanción de esas leyes, por cuyos artículos 2.1 y
14.1 el Estado asumió la obligación de garantía y la protec-
ción de las garantías judiciales a las que se refieren los
artículos 1.1. y 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y que deben ser interpretados en consonancia.
En las Observaciones Finales al informe presentado
por la Argentina de conformidad con lo dispuesto por el ar-
tículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos de 1995, el Comité señaló que la ley de obediencia de-
bida, la ley de punto final y el indulto presidencial de altos
oficiales militares, son contrarios a los requisitos del
Pacto, pues niegan a las víctimas de las violaciones de los
-64-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
derechos humanos durante el período del gobierno autoritario

de un recurso efectivo, en violación de los artículos 2 y 9
del Pacto. (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales
del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95,
CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, párr. 144-165).
Asimismo, la obligación de investigación y sanción
de las graves violaciones de los derechos humanos fue afirmada
recientemente por el Comité de Derechos Humanos en la Ob-
servación General N1 31 del 29 de marzo de 2004. En línea con
la doctrina de "Barrios Altos", dicho órgano sostuvo en esa
oportunidad que "en los casos en que algún funcionario público
o agente estatal haya cometido violaciones de los derechos
reconocidos en el Pacto a los que se hace referencia en este
párrafo -tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, las privaciones de vida sumarias y arbitrarias y
las desapariciones forzadas- los Estados parte de que se trate
no podrán eximir a los autores de responsabilidad jurídica
personal, como ha ocurrido con ciertas amnistías y anteriores
inmunidades. Además, ningún cargo oficial justifica que se
exima de responsabilidad jurídica a las personas a las que se
atribuya la autoría de estas violaciones.
También deben eliminarse otros impedimentos al es-
tablecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos la
defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los
plazos de prescripción excesivamente breves, en los casos en
que sean aplicables tales prescripciones" (Comité de Derechos
Humanos, Observación General N1 31, Naturaleza de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto,
aprobada en la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004,
ps. 17 y 18).
Sólo me queda mencionar que ni la secuencia de an-
tecedentes normativos e interpretativos que he traído a cola-
-65-
ción, ni el resultado al que conduce su combinación, son fruto
de la casualidad, sino la lógica y previsible consecuencia de
un proceso de evolución de la conciencia jurídica universal,
que se ha puesto también de manifiesto en la decisión de la
sociedad argentina de conferir en el año 1994 jerarquía
constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos (entre otros) y
la posterior derogación (ley 24.592) y anulación (ley 25.779)
de ambas leyes de impunidad. Es en el marco de este nuevo
paradigma valorativo que se impone la revisión de los
argumentos sobre los que se sustentó la decisión en el prece-
dente de Fallos: 310:1162 (cf. fs. 120 del dictamen que ante-
cede).
-VII-
Sin perjuicio de lo anterior, también participo de
la opinión de que las leyes 23.492 y 23.521 eran -y son- in-
compatibles con diversas cláusulas de la Constitución Nacio-
nal.
1) El punto de partida lo constituye el argumento
concebido por V.E. y esta Procuración en torno al artículo 29
de la Constitución nacional. De acuerdo con la doctrina sen-
tada en los precedentes de Fallos: 234:16 y 247:387 (y par-
cialmente Fallos: 309:1689) -que, insisto, comparto-, los
términos enfáticos con que está concebida esa cláusula cons-
titucional y la nulidad insanable con que se fulmina a los
actos que describe implican una restricción a la facultad del
Congreso de conceder amnistías. Concretamente, en esos prece-
dentes se dijo que la concesión y el ejercicio de las facul-
tades extraordinarias proscriptas en esa cláusula quedaban
fuera de la potestad legislativa de amnistiar, pues la vigen-
cia de ese precepto constitucional se vería afectada si, una
vez realizados, el Congreso pudiera perdonar los hechos que
-66-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
allí son condenados tan enfáticamente.

Esta doctrina, vale mencionarlo, fue también invo-
cada en los fundamentos del proyecto de ley del Poder Ejecu-
tivo que luego sería sancionada como ley 23.040, por la cual
se derogó por inconstitucional y se declaró insanablemente
nula la ley de amnistía del último gobierno de facto (ley
22.924) y, más recientemente, en el debate parlamentario de la
ley 25.779, las referencias al artículo 29 de la Constitución
Nacional entraron nuevamente en escena como parte de los
fundamentos relativos a la inconstitucionalidad de las leyes
23.492 y 23.521.
Además, esta doctrina ya había sido puesta de mani-
fiesto antes por Marcelo Sancinetti, primero en "Derechos
Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner, Buenos
Aires, 1988, luego en Sancinetti- Ferrante, "El derecho penal
en la protección de los derechos humanos", Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, y, por último, en "Las leyes argentinas de impu-
nidad y el artículo 29 de la Constitución de la Nación Argen-
tina", en: Libro de Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. 1, Mar-
cial Pons, Madrid, 2004, ps. 811.
2) Pienso también que un desarrollo consecuente del
criterio interpretativo que ha permitido extraer los corola-
rios anteriores, debe llevar a la conclusión de que tampoco
los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder
público son susceptibles de ser amnistiados o perdonados, pues
sería un contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la
concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían
serlo los delitos por los que la vida, el honor y la fortuna
de los argentinos fueron puestos a merced de quienes
detentaron la suma del poder público. Ello tanto más cuanto
que los claros antecedentes históricos de la cláusula consti-
tucional demuestran que el centro de gravedad del anatema que
-67-
contiene -y que es, en definitiva, el fundamento de la prohi-
bición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia
el constituyente ha querido desterrar- no es sólo el ejercicio
de la suma del poder público en sí mismo, sino también el
avasallamiento de los derechos fundamentales que son
habitualmente la consecuencia del ejercicio ilimitado del
poder estatal, tal como lo enseña la experiencia históri-
co-política universal y local. Es que estos ilícitos rara vez
son cometidos de propia mano por quienes detentan de forma
inmediata la máxima autoridad, sino con la intervención de
personas que, prevaliéndose del poder público o con su
aquiescencia, se erigen en la práctica en señores de la vida y
la muerte de sus conciudadanos, precisamente la situación que
condena el artículo 29 de la Constitución nacional.
En definitiva, se postula que es materialmente
equivalente amnistiar la concesión y el ejercicio de la suma
del poder público que amnistiar los delitos cometidos en el
marco de ese ejercicio, porque son sus efectos los que el
constituyente ha querido evitar para los argentinos. Conceder
impunidad a quienes cometieron los delitos por los que "la
vida, el honor o la fortuna de los argentinos" quedaron "a
merced de gobiernos o persona alguna" representa la convali-
dación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en
forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de
la Constitución nacional la concesión de la suma del poder
público y su ejercicio se hallan proscriptos, y no son amnis-
tiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el
ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo (cf. Sancinet-
ti-Ferrante, op. cit., ps. 282/283).
3) Ello sentado, sólo me queda realizar las si-
guientes precisiones y aclaraciones.
En primer lugar, para la decisión del tema en debate
-68-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
carece de relevancia que las leyes sean o puedan ser cla-

sificadas como leyes de amnistía en sentido estricto. Lo de-
cisivo no es la denominación, sino los efectos contrarios que
esas leyes tienen respecto de las previsiones, en cada caso,
del Derecho internacional de los derechos humanos y de la
Constitución de la Nación Argentina. Las consecuencias han
sido claras: las leyes han impedido el cumplimiento del deber
de garantía sobre el que se expuso antes, y han transgredido
los límites del artículo 29 de la Constitución nacional. Desde
este punto de vista, la clasificación de las leyes como
"amnistías" o no, tiene únicamente valor académico. Lo impor-
tante es que por contraponerse con normas de carácter superior
y ser dictadas sin competencia material, son leyes inválidas.
En particular, con ello se está diciendo que el artículo 29 de
la Constitución nacional debe interpretarse, a la luz de la
doctrina del Tribunal, en el sentido de que implica un límite
constitucional al dictado de una amnistía o cualquier otra
clase de perdón, como quiera que designe el Congreso a la ley
por la que se pretenda consagrar la impunidad.
4) Debe quedar claro que no se pretende poner en
debate los límites del tipo penal constitucional que el ar-
tículo 29 contiene con relación a los legisladores que conce-
dieren la suma del poder público; es decir, que en modo alguno
se trata de extender analógicamente el alcance de esa
prohibición a otras personas y conductas, en contradicción con
el principio de legalidad material (artículo 18 de la ley
fundamental). Por el contrario, se ha explicado que la doc-
trina de los precedentes de Fallos: 234:16 y 247:387 presupone
que, además de consagrar un tipo penal, el artículo 29 de la
Constitución nacional impone un límite a la potestad le-
gislativa de amnistiar. Es el alcance de esta restricción el
que se ha precisado en este dictamen, y es en la infracción de
-69-
ese límite que se ha sustentado la inconstitucionalidad de las
normas. Por ello, no es posible objetar los razonamientos de
índole analógica que he efectuado, con fundamento en el
sentido históricopolítico de esa cláusula constitucional, para
precisar las conductas que quedan fuera de la potestad de
amnistiar o perdonar.
5) Está claramente demostrado por la resolución del
juez de primera instancia y por la decisión de la Cámara que
hechos investigados en autos fueron llevados a cabo en el
contexto de las graves violaciones de los derechos humanos
perpetrados por la última dictadura militar, que usurpó los
poderes del estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de
diciembre de 1983. Las características centrales y la metodo-
logía utilizada para consumar dichas violaciones masivas de
los derechos humanos han sido claramente expuestas por V.E. en
la sentencia publicada en Fallos: 309:1689. En ese pronun-
ciamiento, que revisó la sentencia dictada por el pleno de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal en el juicio llevado a cabo
contra la junta militar que usurpó el poder el 24 de marzo de
1976 y las dos juntas militares subsiguientes, se describió
acabadamente el modo en que esos gobiernos de facto ejercieron
el poder.
Esa metodología consistió, principalmente, en la
captura de sospechosos de poseer vínculos con actividades
contrarias al régimen, en su encierro en centros clandestinos
de detención, en la aplicación de tortura a los detenidos con
el objeto de recabar información y su sometimiento a condi-
ciones de vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensión,
tortura y detención en sitios clandestinos generalmente con-
cluía con la eliminación física de los aprehendidos, quienes
en algunas ocasiones eran puestos a disposición del Poder
-70-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
Ejecutivo Nacional. Estas acciones criminales fueron desple-

gadas clandestinamente, para lo cual los agentes estatales
ocultaban su identidad y mantenían incomunicados a los dete-
nidos, negando también a los familiares la información acerca
del secuestro, lugar de alojamiento y suerte final de sus
seres queridos (cf. Fallos: 309:1689; asimismo, Informe de la
C.O.N.A.D.E.P., del 20 de septiembre de 1984).
A partir de estos antecedentes, es indudable que
durante los años 1976 a 1983 se vivió en nuestro país la si-
tuación de concentración de poder y avasallamiento de los
derechos fundamentales condenada enfáticamente por el artículo
29 de la Constitución nacional (cf. Fallos: 309:1689; debate
parlamentario de la sanción de la ley 23.040, por la que se
derogó la ley 22.924; más recientemente, en los fundamentos
del proyecto y el debate de la ley 25.779).
Por consiguiente, no cabe entender los hechos del
caso sino como una manifestación más del ejercicio arbitrario
de poder por el que el último gobierno de facto puso los de-
rechos más fundamentales de los ciudadanos a su merced y de
las personas que en su nombre actuaban. Procede entonces con-
cluir que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, en
tanto por su intermedio se pretenda conceder impunidad a quien
es imputado como uno de los responsables de la desaparición
forzada y de las torturas de las que habría sido víctima el
matrimonio Poblete-Hlaczik.
6) No quisiera finalizar, sin destacar una circuns-
tancia que ha sido puesta ya de manifiesto en el dictamen
anterior de esta Procuración, y es que ni el artículo 29 de la
Constitución, ni la obligación de garantía que ha asumido
convencionalmente nuestra Nación se oponen a un razonable
ejercicio de los poderes estatales para disponer la extinción
de la acción y de la pena, acorde con las necesidades políti-
-71-
cas del momento histórico, en especial cuando median circuns-
tancias extraordinarias.
La propia Corte Interamericana, por intermedio del
voto de uno de sus magistrados, ha reconocido que, en ciertas
circunstancias, bien podría resultar conveniente el dictado de
una amnistía para el restablecimiento de la paz y la apertura
de nuevas etapas constructivas en la vida, en el marco de "un
proceso de pacificación con sustento democrático y alcances
razonables que excluyen la persecución de conductas realizadas
por miembros de los diversos grupos en contiendaY". Sin
embargo, como a renglón seguido también lo expresa esa Corte,
"esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a
cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos,
que significan un grave menosprecio de la dignidad del ser
humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf.
"Barrios Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez,
párr. 10 y 11).
En suma, no se trata de negar la facultad constitu-
cional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción
de la acción penal y de la pena, sino de reconocer que esa
atribución no es absoluta y que su alcance halla límites ma-
teriales en el artículo 29 de la Constitución Nacional y en el
artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Por consiguiente, estas normas y las relativas a la
potestad de legislar y amnistiar, todas de jerarquía consti-
tucional, no se contraponen, sino que se complementan.
Estas consideraciones ponen de manifiesto, que la
obligación de investigar y sancionar que nuestro país -con
base en el derecho internacional- asumió como parte de su
bloque de constitucionalidad en relación con las graves vio-
laciones a los derechos humanos y crímenes contra la humani-
dad, no ha hecho más que reafirmar una limitación material a
-72-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por

los que se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta
interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional.
-VIII-
La ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un
vicio adicional. En su artículo 1 pretende establecer -a
través de presunciones iuris et de iure- cómo deberían ser
reconstruidas situaciones de hecho, al disponer que determi-
nadas personas, en determinadas circunstancias, obraron jus-
tificadamente. No obstante, la Constitución Nacional, en tanto
otorga competencia sólo al Poder Judicial -y no al Legis-
lativo- para determinar la reconstrucción de cómo sucedieron
los hechos concretos que acarrean consecuencias jurídicas y
cuáles son aplicables (lo cual, en abstracto sí es determinado
por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica una
negación de la competencia del Congreso para tomar decisiones
de esa índole. Ello se deriva de los artículos 108 y 116 de la
Constitución Nacional, en tanto estatuyen como atribución
privativa del Poder Judicial "el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Cons-
titución, y por las leyes de la Nación".
Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Con-
greso invadió competencias del Poder Judicial, violando las
salvaguardas de la división de poderes, arrogándose potestades
que no le fueron otorgadas y, por lo tanto, dictando normas
inválidas.
Si la falta de competencia del Congreso no se duda
para la situación de signo contrario, es decir, para la pre-
tensión del Congreso de dictar leyes que impongan castigos sin
juicios a un grupo de personas o personas determinadas -lo que
en el derecho constitucional estadounidense se conoce como la
prohibición de emitir un "Bill of Attainder", es decir, una
-73-
ley emitida por el Poder Legislativo, que inflinge penas sin
un juicio llevado a cabo por el Poder Judicial (cf. artículo
I, Sección 9, parágrafo 3, de la Constitución de los Estados
Unidos de América; Willoughby, The Constitution of the United
States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema de
Estados Unidos, Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse
que el Congreso tampoco puede eximir, sin juicio de
responsabilidad, a un grupo de personas, indicando que
actuaron justificadamente. La evaluación de la existencia de
una situación fáctica que se subsume en una causa de justifi-
cación reconocida por el derecho es tarea del Poder Judicial,
no del Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluación
de la existencia de una conducta conminada con pena.
Ese avasallamiento de competencias tiene un carácter
más lesivo que una verdadera amnistía, ya que ésta, al menos,
y en tanto no sea prohibida, no tiene el valor simbólico de
declarar que no hubo ilícitos, pues tan sólo se limita a
comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir de su
persecución. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante una
supuesta ley de amnistía, establece de manera irrefutable que
no existió un ilícito (porque el hecho típico está justificado
por una causa de justificación reconocida por el derecho) no
sólo se arroga la función de juzgar hechos particulares, que
es privativa del Poder Judicial, sino que comunica un plus
respecto del simbolismo de la amnistía. En efecto, la ley
23.521 no se limita a decir que los hechos no deben ser
juzgados, sino que se pronuncia en el sentido de un juicio,
pues predica que los hechos fueron lícitos, no antijurídicos,
que fueron justificados.
Así la ley 23.521 también es inconstitucional por
invadir esferas de competencia del Poder Judicial en violación
a los artículos 1, 108 y 116 de la Constitución nacional.
-74-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
-IX-
El recurrente ha objetado que sería contrario al
principio de legalidad material, consagrado en el artículo 18
de la Constitución Nacional, tomar en consideración una figura
delictiva no tipificada en la legislación interna, como la
desaparición forzada de personas, y así también aplicar al
caso normas internacionales relativas a los crímenes de lesa
humanidad y su imprescriptibilidad que no habrían estado vi-
gentes para el Estado argentino al momento del hecho.
1) Por lo tanto, la primera cuestión a resolver
consiste en establecer si para la época de los hechos inves-
tigados el delito de desaparición forzada de personas se ha-
llaba tipificado en nuestra legislación interna, y, asimismo,
si para ese entonces existía ya una norma internacional vin-
culante para el Estado argentino que atribuyera condición de
crimen de lesa humanidad a ese comportamiento. Al respecto,
debo adelantar que comparto en un todo el punto de vista que
esta Procuración ha venido sosteniendo en relación con estas
cuestiones (cf. causa V. 2, XXXVI, dictamen del 23 de agosto
de 2001; A 1391, XXXVIII "Astiz, Alfredo y otros por delitos
de acción pública", dictamen del 29 de agosto de 2002; M. 960,
XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación",
dictamen del 3 de octubre de 2002, y dictamen de fs. 111/133).
Por desaparición forzada de personas se entiende en
derecho penal internacional la privación de la libertad a una
o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona. Tal es la formulación adoptada por el
artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición
-75-
Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley
24.556-, que no hizo más que receptar en esa medida la noción
que con anterioridad era ya de comprensión general en el de-
recho internacional de los derechos humanos (cf., asimismo, en
igual sentido, la caracterización que contiene el artículo 7,
inciso "i", del Estatuto de Roma).
Una vez establecido el alcance de este delito, co-
rresponde concluir que la desaparición forzada de personas ya
se encuentra -y se encontraba- tipificada en distintos ar-
tículos del Código Penal argentino. Pues no cabe duda de que
el delito de privación ilegítima de la libertad contiene una
descripción típica lo suficientemente amplia como para incluir
también, en su generalidad, aquellos casos específicos de
privación de la libertad que son denominados "desaparición
forzada de personas". Se trata, simplemente, de reconocer que
un delito de autor indistinto como la privación ilegítima de
la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por
personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia,
y es seguida de la falta de información sobre el paradero de
la víctima, presenta todos los elementos que caracterizan a
una desaparición forzada. Esto significa que la desaparición
forzada de personas, al menos en lo que respecta a la
privación de la libertad que conlleva, ya se encuentra pre-
vista en nuestra legislación interna como un caso específico
del delito -más genérico- de los artículos 141 y, particular-
mente, 142 y 144 bis del Código Penal, que se le enrostra al
imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de com-
binar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal interna-
cional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para
otro delito en la legislación interna. Se trata de reconocer
la relación de concurso aparente existente entre ambas
-76-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
formulaciones delictivas, y el carácter de lesa humanidad que

adquiere la privación ilegítima de la libertad -en sus diver-
sos modos de comisión- cuando es realizada en condiciones
tales que constituye una desaparición forzada.
2) En cuanto a la vigencia temporal, también coin-
cido con el criterio sostenido por esta Procuración. Parece
claro que la evolución del derecho internacional a partir de
la segunda guerra mundial permite afirmar que, para la época
de los hechos imputados, el derecho internacional de los de-
rechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de perso-
nas como un crimen contra la humanidad.
Es que la expresión desaparición forzada de personas
no es más que el nomen iuris para la violación sistemática de
una multiplicidad de derechos fundamentales, a cuya protección
se había comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la
comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de
Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, Carta de Organización
de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y
aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del
10 de diciembre de 1948, y Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de
desaparición forzada de personas expresó que si bien no
existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en
vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que
emplee esta calificación, la doctrina y la práctica in-
ternacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad". También señaló que "la
desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
-77-
Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar
y garantizar". (cf. caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29
de julio de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso
Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y

recientemente en el caso Blake, sentencia de 24 de enero de
1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Asimismo, cf. Preámbulo de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).
Ya en la década de los años setenta y comienzos de
los ochenta, la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se habían
ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su
investigación (resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de
1979; resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980;
resolución. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; reso-
lución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
Asimismo, Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual
1980-1981, páginas 113/114 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Cf. caso Velásquez Rodríguez, precedente-
mente citado, parr. 152).
También la Asamblea General de las Naciones Unidas
incorporó al Preámbulo de la Declaración sobre la Protección
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el
recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciem-
bre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los
informes procedentes de diversas partes del mundo en relación
con la desaparición forzada o involuntaria de personas... y
pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u
organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas
de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los
excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involunta-
-78-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
rias".
3) Fue precisamente en el marco de esas denuncias,
que la Comisión Interamericana elaboró el "Informe sobre la
situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado el
11 de abril de 1980, donde describió el contexto institucional
durante el período del último gobierno militar, haciendo
expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la com-
probación de graves y numerosas violaciones de derechos fun-
damentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes que
la comunidad internacional resolvió establecer una instancia
internacional frente al problema de las desapariciones y creó
en el año 1980, en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias que aún
hoy continúa en funciones.
Finalmente, la Declaración sobre la Protección de
todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, en su
artículo 1.1, prevé que "todo acto de desaparición forzada
constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como
una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye,
asimismo, "una violación de las normas del derecho inter-
nacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurídica".
4) Todos estos antecedentes -lo mismo que los que se
mencionarán seguidamente para las torturas- son el resultado,
a la vez que la demostración de un proceso de transformación
de la conciencia jurídica universal fruto de los horrores de
la segunda guerra mundial, del cual la República Argentina fue
un partícipe activo desde sus albores, y que se materializó en
-79-
la progresiva conformación de un corpus juris de carácter
imperativo con sustento, primero, en el derecho
consuetudinario internacional, y luego también contractual. En
este contexto la ratificación en años recientes de la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
por parte de nuestro país sólo ha significado la reafirmación
por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado
desde antes para esa práctica estatal. En otras palabras: una
manifestación más del proceso de codificación del preexistente
derecho internacional no contractual.
En conclusión, ya en la década de los años setenta,
esto es, en el momento de los hechos investigados, el orden
jurídico interno contenía normas (internacionales) que repu-
taban a la desaparición forzada de personas como crimen contra
la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en numerosos
instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo
estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto,
el derecho positivo interno, por haber participado
voluntariamente la República Argentina en su proceso de
creación, sino también porque, de conformidad con la opinión
de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más
autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los
hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius co-
gens).
A la vez, ello significa que aquellos tipos penales,
en cuyas descripciones pudiera subsumirse la privación de la
libertad que acompaña a toda desaparición forzada de personas,
adquirieron, en esa medida, un atributo adicional -la
condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello
implica- en virtud de una normativa internacional que las
complementó.
-X-
-80-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
1) Si bien no se mencionó expresamente al crimen de

tortura en la definición de "crímenes contra la humanidad" en
el artículo 6, inciso "c", del Estatuto del Tribunal de Nü-
remberg (del 8 de agosto de 1945), fue considerado en ese
proceso como incluido dentro de la expresión "otros actos
inhumanos". Posteriormente, fue incluido expresamente en la
Ley 10 del Consejo de Control Aliado (del 20 de diciembre de
1945) que sentó las bases para el juzgamiento de los crímenes
cometidos en las cuatro zonas de ocupación que no ingresaron
en la competencia del Tribunal de Nüremberg. El artículo II de
esa ley mencionaba a "...el asesinato, el exterminio, la
esclavización, la deportación, el encarcelamiento, la tortura,
las violaciones u otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil, o las persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos, violen o no estos actos las
leyes nacionales de los países donde se perpetran".
La prohibición de la tortura fue reiterada luego en
los diversos instrumentos internacionales sobre derechos ci-
viles y políticos y sobre derechos humanos que surgieron con
posterioridad a la segunda guerra mundial. También se afirmó
esa prohibición en el artículo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la resolución 2.200
(XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de
diciembre de 1966, y poco después, en 1969, al aprobarse la
"Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San
José de Costa Rica), en cuyo artículo 5 se dispone que toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral (5.1) y que nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(5.2).
2) Unos años más tarde, la Asamblea General de las
Naciones Unidas insistió con la prohibición de la tortura
-81-
mediante la "Declaración sobre la Protección de Todas las
Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes", resolución 3452 (XXX) del 9 de di-
ciembre de 1975, en la que aporta una definición de tortura
similar a la que más adelante quedará incorporada a la "Con-
vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes" (1984). En su artículo 1 establece:
"A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por
tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra
persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una
persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o menta-
les, con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o
se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a
otras". Ya en la propia definición de tortura se condena la
participación de funcionarios del Estado, lo que indica
claramente una de las características que ha tenido
históricamente la práctica de la tortura: la de estar vincu-
lada a la actividad estatal.
En el artículo siguiente se califica a la tortura y
a todo otro trato o pena cruel, inhumano o degradante como
"...una ofensa a la dignidad humana..." que "...será condenado
como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones
Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos".
A su vez, el artículo 3 establece que "Ningún Estado permitirá
o tolerará tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes" y que "no podrán invocarse circunstancias
excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia
pública como justificación...".
En la Declaración también se afirma el deber de
-82-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
investigar toda denuncia de aplicación de torturas o de otros

tratos o penas crueles o inhumanos por parte de un funcionario
público o por instigación de éste (artículo 8), investigación
que debe promoverse incluso de oficio en caso que haya motivos
razonables para entender que se usaron tales prácticas. Se
expresa, asimismo, que todo Estado "asegurará" que los actos
de tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal
(artículo 7) y que el funcionario público que aparezca como
culpable de la aplicación de torturas deberá ser sometido a un
proceso penal (artículo 10).
Esta Declaración es un antecedente de las conven-
ciones que años más tarde se celebraron con relación a la
tortura tanto a nivel universal como regional.
3) En efecto, la extensión de la utilización de la
tortura por parte de agentes estatales o personas bajo su
control en la represión política llevó a que se insistiera con
la prohibición de esa práctica. En este sentido, además de las
diversas declaraciones y pronunciamientos al respecto, cabe
destacar la adopción de la "Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes"
(aprobada por Argentina por ley 23.338 del 30 de julio de
1998), adoptada por consenso por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46). En
dicha Convención se definió a la tortura en términos similares
a los expresados en la "Declaración sobre la Protección de
Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes" de 1975. Mediante esta
Convención, además de constituirse el Comité contra la Tortura
-con facultad de recibir, solicitar y analizar informes sobre
la práctica de la tortura-, se insistió en la necesidad de la
sanción penal de los responsables de la aplicación de
torturas, en la inadmisibilidad de la invocación de órdenes
-83-
superiores como justificación de la tortura ni de la existen-
cia de circunstancias excepcionales, como inestabilidad polí-
tica interna (artículos 2 y 4).
Asimismo, fueron establecidas reglas para permitir
la extradición de los acusados de tortura y se afirmó la ju-
risdicción universal para la persecución penal de este delito
(artículos 8 y 5.2). A través de esta Convención, en síntesis,
se reiteró la prohibición de la tortura y la necesidad de que
los responsables no queden sin sanción penal.
4) Para insistir en que no se creó un crimen nuevo,
puede citarse la autorizada opinión de Burgers y Danelius (el
primero fue presidente del Grupo de Trabajo de las Naciones
Unidas en la Convención y el segundo el redactor de su borra-
dor final), quienes "...En su manual acerca de la Convención
sobre la tortura (1984)...escribieron en la p. 1: 'Muchas
personas presumen que el principal objetivo de la Convención
es prohibir la tortura y otros tratos o castigos crueles,
inhumanos o degradantes. Esta presunción no es correcta en
cuanto implicaría que la prohibición de estas prácticas está
establecida bajo el derecho internacional por la Convención
solamente y que la prohibición será obligatoria como una regla
del derecho internacional sólo para aquellos estados que se
han convertido en partes en la Convención. Por el contrario,
la Convención se basa en el reconocimiento de que las
prácticas arriba mencionadas ya están prohibidas bajo el de-
recho internacional. El principal objetivo de la Convención es
fortalecer la prohibición existente de tales prácticas
mediante una cantidad de medidas de apoyo" (cf. voto de Lord
Millet en "La Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Policía
de la Metrópolis y otros ex parte Pinochet", en "Suplemento
Especial de Derecho Constitucional. Caso Pinochet", La Ley,
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2000, p. 107).
-84-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
5) A nivel regional se firmó el 9 de diciembre de

1985 la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura" (aprobada por la República Argentina el 29 de
septiembre de 1998 mediante ley 23.952), que recogió princi-
pios similares a los contemplados en la Convención recién
aludida como la obligación de "...prevenir y sancionar la
tortura" (artículo 1), la inadmisibilidad de la eximición de
responsabilidad penal basada en haber recibido órdenes supe-
riores (artículo 4) o de su justificación en razón de existir
inestabilidad política interna, conmoción interior, etc. (ar-
tículo 5). Asimismo, se establecen pautas para facilitar la
extradición de las personas acusadas y la obligación de per-
seguir penalmente los casos de tortura, incluso los cometidos
fuera de lugares sometidos a su jurisdicción cuando el pre-
sunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción
y no proceda a extraditarlo (artículo 12).
En los considerandos de dicha Convención se reafirmó
que "...todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad
humana y una negación de los principios consagrados en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la
Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos
humanos y libertades fundamentales proclamados en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos".
6) En el pedido de extradición de Augusto Pinochet
por parte del Reino de España se destacó que la prohibición de
la tortura tiene su fuente en el derecho internacional
consuetudinario, vigente mucho antes de la sanción de la Con-
vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles In-
humanos o Degradantes el 10 de diciembre de 1984, y se reiteró
en varios pasajes la jerarquía de ius cogens de esas normas
-85-
consuetudinarias: "...el uso sistemático de tortura en una
gran escala y como un instrumento de política de estado se
habían unido a la piratería, crímenes de guerra y crímenes
contra la paz como un crimen de jurisdicción universal mucho
antes de 1984. Considero que ya lo había hecho para el año
1973" (cf. voto de Lord Millet, fallo cit., p. 107).
7) En suma, por las mismas razones expresadas en el
acápite anterior, queda claro que para la época en que los
hechos investigados tuvieron lugar, la prohibición de la tor-
tura formaba parte ineludible del derecho imperativo dirigido
tanto a los Estados como, personalmente, a los funcionarios
estatales. En otras palabras, la utilización de la tortura
como práctica oficial comprometía la responsabilidad interna-
cional del Estado y la responsabilidad individual de quienes
la ejecutaran frente al derecho de gentes. Y también respecto
de este delito hay que concluir que los tipos penales del
Código Penal que lo contienen (artículo 144 ter de la ley
14.616) habían ya adquirido por entonces un atributo adicional
-la condición de lesa humanidad, con las consecuencias que
ello implica- en virtud de la normativa internacional,
vinculante para la República Argentina, que los complementó.
-XI-
Queda ahora por abordar la cuestión de si los hechos
del caso, que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden
ser aún perseguidos penalmente o si, por el contrario, la
acción penal para ello está prescripta por el transcurso del
tiempo. Desde ya adelanto opinión en el sentido de que los
delitos atribuidos no se encuentran prescriptos en virtud de
normas del derecho internacional de los derechos humanos que
integran nuestro derecho positivo interno.
1) Es que habiéndose establecido que, ya para la
época en que fueron ejecutadas, la desaparición forzada de
-86-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
personas y las torturas eran consideradas crímenes contra la

humanidad por el derecho internacional de los derechos huma-
nos, vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva
como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y
su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado
ya por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el
precedente publicado en Fallos: 318:2148 y, recientemente, en
la causa "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio
calificado y asociación ilícita y otros", sentencia del 24 de
agosto de 2004", consid. 21 y siguientes.
Como se señaló en el dictamen de fs. 111/133, son
numerosos los instrumentos internacionales que, desde el co-
mienzo mismo de la evolución del derecho internacional de los
derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la comu-
nidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra
la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados. Es,
precisamente, la consolidación de esta convicción lo que con-
duce, a lo largo de las décadas siguientes, a la recepción
convencional de este principio en numerosos instrumentos, como
una consecuencia indisolublemente asociada a la noción de
crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sean mencionados,
entre ellos, la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391
(XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre
de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Interna-
cional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo
de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa
Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII) de la Asam-
blea General de la O.N.U., del 3 de diciembre de 1973; la
Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra
la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de
1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Código de Delitos
-87-
contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
2) Es sobre la base de estas expresiones y prácticas
concordantes de las naciones que tanto esta Procuración como
V.E. han afirmado que la imprescriptibilidad era, ya con
anterioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad
internacional como un atributo de los crímenes contra la hu-
manidad en virtud de principios del derecho internacional de
carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el
Estado argentino. Así lo ha expresado con claridad V.E, al
pronunciarse en relación con un hecho ocurrido durante el
último conflicto bélico mundial, oportunidad en la cual enfa-
tizó que la calificación de los delitos contra la humanidad no
depende de los Estados sino de los principios del ius cogens
del derecho internacional, y que en tales condiciones no hay
prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 y
causa A 533, XXXVIII, "Arancibia Clavel", citada).
3) En el marco de esta evolución, una vez más, la
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la
Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara
imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para
nuestro país en virtud de normas imperativas del derecho
internacional de los derechos humanos. Por lo demás, sin
perjuicio de la existencia de esas normas de ius cogens, cabe
también mencionar que para la época en que tuvieron lugar los
hechos, el Estado argentino había contribuido ya a la
formación de una costumbre internacional en favor de la im-
prescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf.
Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consid. 88 y ss., y
-88-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
causa A 533, XXXVIII, "Arancibia Clavel", citada, consid. 31).

4) Establecido entonces que el principio de impres-
criptibilidad tiene, con relación a los hechos de autos, sus-
tento en lex praevia, sólo queda por analizar si, de todos
modos, se vulneraría el principio de legalidad por no satis-
facer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta.
Al respecto, adelanto que comparto la respuesta que esta
Procuración dio a estos interrogantes a fs. 111/133. En primer
lugar, estimo que no puede predicarse que aquello en lo que
consiste una desaparición forzada de personas no estuviera
suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo
por la normativa originada en la actividad de las naciones, su
práctica concordante y el conjunto de decisiones de los
organismos de aplicación internacionales; máxime cuando, como
ya fue expuesto, el tipo en cuestión no es más que un caso
específico de privación ilegítima de la libertad, conducta
ésta contenida desde siempre en nuestra legislación penal.
Estas consideraciones valen tanto más para el delito de
torturas, que se halla previsto desde siempre en los artículos
144 tercero y siguientes.
5) En cuanto a su condición de lesa humanidad y su
consecuencia directa, la imprescriptibilidad, no puede ob-
viarse que el principio de legalidad material no proyecta sus
consecuencias con la misma intensidad sobre todos los campos
del derecho penal, sino que ésta es relativa a las particula-
ridades del objeto que se ha de regular.
En particular, en lo que atañe al mandato de certe-
za, es un principio entendido que la descripción y regulación
de los elementos generales del delito no necesitan alcanzar el
estándar de precisión que es condición de validez para la
formulación de los tipos delictivos de la parte especial (cf.
-89-
Jakobs, Derecho Penal, Madrid, 1995, ps. 89 y ss.; Roxin,
Derecho Penal, Madrid, 1997, ps. 363 y ss.) Y, en tal sentido,
no advierto ni en la calificación de la desaparición forzada
como crimen contra la humanidad, ni en la postulación de que
esos ilícitos son imprescriptibles, un grado de precisión
menor que el que habitualmente es exigido para las reglas de
la parte general; especialmente en lo que respecta a esta
última característica, que no hace más que expresar que no hay
un límite temporal para la persecución penal.
6) Por lo demás, en cuanto a la exigencia de ley
formal, creo evidente que el fundamento político (democráti-
co-representativo) que explica esta limitación en el ámbito
nacional no puede ser trasladado al ámbito del derecho inter-
nacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de
un órgano legislativo centralizado, y reserva el proceso
creador de normas a la actividad de los Estados. Ello, sin
perjuicio de señalar que, en lo que atañe al requisito de
norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el con-
junto de resoluciones, declaraciones e instrumentos conven-
cionales que conforman el corpus del derecho internacional de
los derechos humanos y que dieron origen a la norma de ius
cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes con-
tra la humanidad.
7) En consecuencia, debe concluirse que, ya en el
momento de comisión de los hechos, había normas del derecho
internacional general, vinculantes para el Estado argentino,
que reputaban imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad,
como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en
tanto normas integrantes del orden jurídico nacional, im-
portaron -en virtud de las relaciones de jerarquía entre las
normas internaciones y las leyes de la Nación (artículo 31 de
la Constitución)- una modificación del régimen legal de la
-90-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59

y siguientes del Código Penal.
Por consiguiente, corresponde concluir que no se
halla prescripta la acción penal para la persecución de los
delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí
investigados.
-XII-
Por último, considero, a partir del interés insti-
tucional del caso, que no resulta aconsejable aplicar un cri-
terio en extremo restrictivo acerca de los recaudos formales
de la apelación federal, a fin de habilitar una sentencia de
V.E. que ponga fin a la discusión en torno a este tema (Fa-
llos: 323:337 y sus citas).
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede declarar
formalmente procedente la queja y confirmar la sentencia
apelada en todo cuanto fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 5 de mayo de 2005.
ESTEBAN RIGHI
ES COPIA
-91-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 11 del voto del juez
Petracchi.
Las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho
internacional público.
12) Que esta Corte comparte el criterio del señor Procurador General en cuanto
a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la ratificación argentina de la Convención
Americana y que conforme a las obligaciones asumidas por la República en ese acto, el
Congreso Nacional estaba impedido de sancionar leyes que las violasen.
13) Que también entiende Cen consonancia con el señor Procurador GeneralC
que conforme al criterio sostenido por este Tribunal en la causa "Ekmekdjian" (Fallos:
315:1492) las normas violadas integran el derecho interno, criterio reafirmado por la
Convención Nacional Constituyente en 1994, expresamente sancionado por el inc. 22, del art.
75 de la Constitución Nacional, es decir, que por lo menos desde el citado fallo impera en la
jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del "derecho único". Tesis correcta, desde que
su contraria, o sea, la llamada del "doble derecho", según la cual la norma internacional obliga
al Estado pero no constituye derecho interno, es hoy casi unánimemente rechazada por los
internacionalistas, políticamente ha sido empleada para impedir la vigencia de Derechos
Humanos en poblaciones coloniales, y lógicamente resulta aberrante, desde que siempre que
hubiera contradicción entre el derecho interno y el internacional, obliga a los jueces a incurrir
en un injusto (de derecho interno si aplica el internacional o de este último si aplica el
interno). Dicho en otras palabras, los jueces, ante un supuesto de contradicción, conforme a la
tesis contraria a la sostenida por esta Corte, deben optar entre el prevaricato o la complicidad
en un injusto internacional del Estado.
14) Que conforme al criterio de aplicación obligada sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", ratificado en todas las
sentencias que cita el dictamen del señor Procurador General, las mencionadas leyes no
-220-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
pueden producir ningún efecto según el derecho internacional regional americano, pero
además esas leyes también resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, lo
que importa que no sólo desconocen las obligaciones internacionales asumidas en el ámbito
regional americano sino incluso las de carácter mundial, por lo cual se impone restarle todo
valor en cuanto a cualquier obstáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y
avance regular de los procesos por crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la
Nación Argentina.
Tal como lo señala el señor Procurador General, el derecho internacional
también impone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consagrada

IUS COGENS
primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con
posterioridad, conforme al criterio sostenido en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros Ccausa n° 259C". No
existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o
ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre
merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su
calificación como crímenes de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los más
graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de
Nürnberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y
de homicidios alevosos.
Sin perjuicio de precisar más adelante algunos de estos conceptos, al único
efecto de establecer lo que imponen las normas de derecho internacional (y también de
derecho interno conforme a la mencionada tesis del derecho único), las anteriores
consideraciones son suficientes para que esta Corte haga cesar cualquier efecto obstaculizante
emergente de las leyes 23.492 y 23.521.
15) Que a efectos de cumplir con el mandato del derecho internacional, cabe
observar que no basta con constatar que el Congreso Nacional sancionó leyes que violaban
tratados internacionales y normas constitucionales, o sea, que el derecho internacional exige
algo más que la mera declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. En
efecto: la clara jurisprudencia de "Barrios Altos" exige que ningún efecto de esas leyes pueda
-221-
ser operativo como obstáculo a los procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo
respecto de las personas involucradas en los crímenes de lesa humanidad cometidos en la
última dictadura militar.
Estos efectos están previstos en la ley 25.779.

16) Que conforme a esto, es menester declarar no sólo la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, sino también declararlas inexequibles, es decir, de ningún
efecto. Por ello, sin perjuicio de que esta Corte, en función de mandatos de derecho interno y
de derecho internacional, declare la inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas y, más aún,
declare expresamente que carecen de todo efecto que de ellas o de los actos practicados en su
función, puedan emerger obstáculos procesales que impidan el cumplimiento de los mandatos
del derecho internacional, no puede obviar que el propio Congreso Nacional sancionó la ley
25.779 que declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, aplicando a su respecto
las palabras que el texto constitucional reserva para los actos previstos en su art. 29, ley que
forma parte del derecho positivo vigente.
17) Que si bien la ley 25.779 coincide con lo que en derecho debe resolver esta
Corte, su texto escueto contrasta notoriamente con la extensión y dificultad de los problemas
que plantea su alcance, el sentido que puede darse a sus palabras y su propia
constitucionalidad, debiendo recordarse que casi todos los argumentos jurídicos que apoyan
su constitucionalidad como los que la niegan han sido esgrimidos en ocasión del debate
legislativo en ambas Cámaras del Congreso de la Nación. Cabe reconocer, en homenaje a los
legisladores, que se trata de un debate donde, junto a aspectos puramente políticos, se han
tratado con particular seriedad las cuestiones jurídicas.
El Congreso Nacional no está habilitado en general para anular leyes.
18) Que el primer y básico cuestionamiento a la ley 25.779 pone en tela de
juicio la competencia del Congreso Nacional para declarar la nulidad insanable de una ley
sancionada y derogada cinco años antes por él mismo (ley 24.952). Además se sostiene que
reconocer esta competencia al Congreso, en el caso de leyes penales, implicaría violar ga-
-222-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
rantías constitucionales (y las propias normas internacionales) que hacen a la seguridad
jurídica, como la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley penal (o la ultra actividad de la
ley penal más benigna).
Por cierto que están lejanos los tiempos en que se afirmaba la omnipotencia
del Parlamento inglés sosteniendo que "puede hacer hasta cosas que sean algo ridículas;
puede hacer que Malta esté en Europa, hacer a una mujer un Corregidor o un Juez de Paz;
pero no puede cambiar las leyes de la naturaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un
hombre una mujer" (Lord Holt, citado en: O. M. Wilson, Digesto de la Ley Parlamentaria,
traducido del inglés con autorización del Senado y encargo de la Comisión de Revisión del
Reglamento por A. Belin, Buenos Aires, 1877, pág. 195). Dejando de lado la cuestión
geográfica y que hoy Malta forma parte de la Unión Europea, como también la misoginia
repugnante de la frase y que por suerte hay muchas mujeres juezas, y que los avances de la
técnica médica permiten superar lo otrora insuperable, lo cierto es que el extraordinario poder
del Parlamento inglés proviene de su milenaria lucha con la monarquía, de la que cobró su
potestad casi absoluta: "El poder y jurisdicción del Parlamento son tan grandes y tan
trascendentales y absolutos, que no se considera tener límites en cuanto a causa alguna ni
persona" (Op. et loc. cit.). Esto se explica porque el Parlamento inglés ejerce el poder
constituyente mismo, lo que le habilitaba incluso a condenar y aplicar penas, entre otras cosas.
Además, la legalidad era una cuestión siempre problemática en el derecho inglés, dada la
vigencia general del Common Law y la potestad judicial de crear tipos penales. Pero esto
también es historia en el propio derecho penal británico, pues domina el Statute Law y los
jueces han perdido definitivamente el poder de crear tipos penales, tal como lo declaró
formalmente la Cámara de los Lores en 1972 (Knuller Ltd. v. Director of Public
Prosecutions, cit. en Cross and Jones, Introduction to Criminal Law, London, 1976, págs.
11-12).
Por lo que hace a los poderes tan amplios del Parlamento, en cuanto éste
atravesó el Atlántico y se convirtió en el Poder Legislativo en una República, dejó de ejercer
el poder constituyente, y la separación de poderes conforme a los pesos y contrapesos le
estableció límites que no puede exceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por deci-
-223-
sión de los jueces, que devienen controladores de estos límites. Este es el sentido del control
difuso de constitucionalidad de origen norteamericano que inspira nuestra Constitución
Nacional.
Además, es claro que el Poder Legislativo no puede ejercer la jurisdicción, más
que en los casos y condiciones que la Constitución establezca y con los alcances y efectos
previstos en ésta. En materia específicamente penal, la Constitución de los Estados Unidos
prohíbe expresamente que el Congreso dicte sentencias, con la mención específica del lla-
mado Bill of Atteinder (confr. Paschal, Jorge W., La Constitución de los Estados Unidos
explicada y anotada, Trad. de Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1888, pág. 463). Este es el
límite que también parece violado por la ley 23.521, tal como lo señala el señor Procurador
General en su dictamen, pues no se ha limitado a amnistiar, sino que, mediante el estableci-
miento de una pretendida presunción iuris et de iure de una causal de exclusión de delito,
quiso declarar lícitos o exculpados los delitos cometidos, cuando ésta es una función
exclusiva del Poder Judicial y por completo ajena a la incumbencia del legislador.
19) Que pretender que el Congreso Nacional tiene la potestad de anular
cualquier ley penal importaría cancelar la retroactividad de la ley penal más benigna, acabar
con su ultra actividad y, por consiguiente, desconocer la irretroactividad de la ley penal más
gravosa. No sería menos riesgoso el desconocimiento de la cosa juzgada cuando, habiendo
mediado procesos que, siguiendo su curso normal, hubiesen terminado en absolución, éstos
fuesen revisables en función de las leyes penales pretendidamente anuladas. Por ende, en un
análisis literal y descontextualizado de la ley 25.779, ésta no sería constitucionalmente
admisible, aunque coincida en el caso con lo que en derecho corresponde resolver a esta
Corte.
20) Que no es válido el argumento que quiere legitimar la ley 25.779
invocando el antecedente de la ley 23.040 de diciembre de 1983, referida al acto de poder
número 22.924 de septiembre de ese mismo año, conocido como "ley de autoamnistía". En
realidad, esa llamada "ley" ni siquiera era una "ley de facto", porque no podría considerarse
tal una forma legal con contenido ilícito, dado que no era más que una tentativa de
encubrimiento entre integrantes de un mismo régimen de poder e incluso de una misma
-224-
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RECURSO DE HECHO
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corporación y del personal que había actuado sometido a sus órdenes. Cualquiera sea la teoría
que se sostenga respecto de la validez de los llamados "decretos-leyes" o "leyes de facto"
antes de la introducción del art. 36 vigente desde 1994, lo cierto es que éstos requieren un
mínimo de contenido jurídico, que no podía tenerlo un acto de encubrimiento de unos
integrantes de un régimen de facto respecto de otros o de algunos respecto de sí mismos. En
rigor, la ley 23.040 era innecesaria, pues hubiese sido absurdo que los jueces tuviesen en
cuenta una tentativa de delito de encubrimiento con mera forma de acto legislativo "de facto",
para obstaculizar el avance de la acción penal. Con ello no hubiesen hecho más que agotar el
resultado de una conducta típica de encubrimiento.
21) Que la inhabilidad general del Congreso Nacional para anular leyes
penales sancionadas por él mismo está ampliamente reconocida en el propio debate
legislativo de la ley 25.779. Ninguno de los argumentos sostenidos para defender en el caso
esta potestad del Congreso ha pretendido que éste se encuentra habilitado para anular
cualquier ley y menos cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos
los argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base
de que se trata de una circunstancia extremadamente excepcional. De todas maneras, esta
excepcionalidad debe ser seriamente analizada, pues es sabido que los desarrollos
antiliberales y antidemocráticos siempre invocan cuestiones de excepción y, además, lo que
comienza aceptándose como extraordinario, para desgracia de la República y de las libertades
públicas, fácilmente suele devenir ordinario.
Los argumentos de excepcionalidad

22) Que no es del caso analizar el debate legislativo en detalle, sino extraer de
éste los argumentos medulares que se han empleado, porque ilustran acerca de la excep-
cionalidad invocada. Las razones centrales que se dieron para fundar la constitucionalidad de
esta potestad del Congreso en el caso concreto, o sea, la excepcionalidad legitimante invo-
cada, se centraron en torno a cuatro ideas básicas: a) el estado de necesidad en que se hallaba
el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la sanción de estas leyes; b) el
art. 29 constitucional, c) el derecho supralegal y d) el derecho internacional.
-225-
La invocación de la coacción o necesidad.
23) Que el argumento que invoca un estado de necesidad de los poderes
nacionales en el momento de sancionar las leyes que se quieren anular, no resiste mayor
análisis. Sin perjuicio de reconocer que se planteaba una situación delicada en esos
momentos, cuya valoración no corresponde a esta Corte Suprema Ccomo tampoco el acierto
o desacierto de la sanción de estas leyes para resolverlaC, es verdad que el Congreso de la
Nación suele sancionar leyes presionado por las circunstancias con mucha frecuencia y eso es
materia corriente en la política de cualquier Estado. Abrir la puerta de futuras nulidades
invocando el estado de necesidad o la coacción en cada uno de esos casos importa sembrar
una inseguridad jurídica formidable. Si la coacción de las circunstancias habilitara la
posibilidad de que el propio Congreso Nacional anulara sus leyes, no habría razón por la cual
no se podrían anular también por otros vicios que acarrean ese efecto en numerosos actos
jurídicos, como el error o la ignorancia de las circunstancias, lo que eliminaría toda previsi-
bilidad, condición indispensable para la coexistencia pacífica de toda sociedad.
Apelación al art. 29 constitucional.
24) Que también se ha sostenido que la potestad anulatoria en el caso quedaría
habilitada con una pretendida aplicación extensiva del art. 29 de la Constitución Nacional. Sin
embargo, de la letra de este artículo surge claramente que esas leyes configuran una hipótesis
no contemplada en su texto. Por ende, no se trataría de una interpretación extensiva del art.
29, sino de una integración analógica de ese texto. La interpretación extensiva siempre tiene
lugar dentro de la resistencia semántica del texto (pues de lo contrario no sería interpretación)
(en el sentido de que la interpretación siempre es intra legem: Max Ernst Mayer, Der allg.
Teil des deutsches Strafrechts, Heidelberg, 1923, pág. 27; igual, Arthur Kaufmann, Analogie
und Natur der Sache, 1965), en tanto que la integración analógica postula la aplicación a un
caso semejante pero no contemplado en la letra de la ley.
Independientemente de que el art. 29 constitucional responde a una coyuntura
histórica particular y casi referida a una persona, las consecuencias de admitir su integración
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RECURSO DE HECHO
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analógica serían muy peligrosas, pues una mayoría parlamentaria coyuntural podría imponer
la responsabilidad y la pena correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier
opositor. Ante esta perspectiva, claramente no querida por la Constitución Nacional, conviene
seguir sosteniendo la prohibición de analogía respecto de este texto.
Por otra parte, el art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado
y, si bien no es un tipo penal, está íntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario
construye en función del mandato constitucional y, por ende, su integración analógica siempre
es violatoria del art. 18 de la misma Constitución y de las disposiciones concernientes a
legalidad de los tratados internacionales incorporados a la Constitución.
En síntesis, la invocación del art. 29 constitucional no puede fundar la
excepcionalidad de las circunstancias y la única utilidad que presenta este texto para el caso
es la de inspirar la fórmula que la ley 25.779 emplea para disponer la ineficacia de las leyes
23.492 y 23.521.
La apelación a la supralegalidad.
25) Que no han faltado en el curso del debate apelaciones abiertas al derecho
natural. Por momentos, en el Congreso de la Nación se renovó el debate entre jusnaturalistas
y positivistas. La invocación de un derecho supralegal para desconocer límites de legalidad
siempre es peligrosa, pues todo depende de quién establezca lo que es o se pretende natural.
Como es sabido, no hay una única teoría acerca del derecho natural, sino muchas. Basta
revisar cualquier texto que contemple la historia del pensamiento jurídico para verificar la
enorme gama de versiones del jusnaturalismo y sus variables (es suficiente remitir a obras
ampliamente divulgadas y clásicas, como Alfred Verdross, La filosofía del derecho del
mundo occidental, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1962; Hans Welzel,
Introducción a la Filosofía del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material, Aguilar,
Madrid, 1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, es claro que hay un
derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista,
pero también hubo derechos naturales Ccon ese u otro nombreC autoritarios y totalitarios,
abiertamente irracionales. La legislación penal nazista apelaba a un pretendido derecho
-227-
natural fundado en la sangre, la raza y el suelo (al respecto, Édouard Conte-Cornelia Essner,
Culti di sangue, Antropologia del Nazismo, Carocci Editore, Roma, 2000; Michael
Burleigh-Wolfgang Wippermann, Lo Stato Razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, Milano,
1992; George L. Mosse, La Cultura Nazi, Grijalbo, Barcelona, 1973; sobre su extensión al
fascismo italiano, Giorgio Israel-Pietro Nastasi, Scienza e Razza Nell'Italia Fascista, Il
Mulino, Bologna, 1998). El stalinismo, por su parte, lo hacía remitiendo a los principios de la
sociedad socialista (asi: Stucka - Pasukanis - Vysinskij - Strogovic, Teorie Sovietiche del
Diritto, Giuffrè, Milano, 1964).
Además, el argumento jusnaturalista corre el riesgo de enredarse y terminar
legitimando lo que la ley 25.779 quiere descalificar de modo tan radical, pues reconocer in-
justos o ilícitos supralegales importa admitir también justificaciones supralegales y, con ello,
entrar al debate de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, que
también era una construcción supralegal, o sea que, aunque nadie lo haya desarrollado con ese
nombre, se sostuvo la existencia de un aberrante derecho supralegal de seguridad nacional
(puede verse el ensayo que en este sentido lleva a cabo Carlos Horacio Domínguez, La Nueva
Guerra y el Nuevo Derecho, Ensayo para una Estrategia Jurídica Antisubversiva, Círculo
Militar, Buenos Aires, 1980; en lo específicamente penal intentó esta empresa Fernando
Bayardo Bengoa, Protección Penal de la Nación, Montevideo, 1975; en sentido crítico sobre
estas ideologías, Comblin, Joseph, Le Pouvoir Militaire en Amerique Latine, París, 1977;
Montealegre, Hernán, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, Santiago de Chile,
1979).
Por otra parte, la invocación de fuentes jurídicas supralegales siempre obliga a
volver la vista al drama alemán de la posguerra y muy especialmente al debate que en su tiem-
po se generó. Es sabido que ante las atrocidades cometidas por los criminales nazistas surgió
en la posguerra alemana un poderoso movimiento teórico de resurgimiento del jusnatura-
lismo, del que se hicieron eco varias sentencias del Tribunal Constitucional. La apelación a un
derecho supralegal se llevó a cabo especialmente por la vía de la "naturaleza de las cosas"
(sobre ello, Alessandro Baratta, Natur der Sache und Naturrecht, Darmstadt, 1965; del
mismo, La Teoria della Natura del Fatto alla Luce Della "nuova retorica", Giuffrè, Milano,
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17.768C.
1968; también Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus, en ARSP, Wiesbaden, 1968;
Juristische Analogie und Natur der Sache, en "Fest. f. Erik Wolf", Frankfurt, 1972; Il Pro-
blema Della Natura del Fatto, Studi e Discussioni Negli Ultimi Anni, Giuffrè, Milano, 1968;
Luis Recaséns Siches, Experiencia Jurídica, Naturaleza de la Cosa y Lógica "razonable",
UNAM, México, 1971; Ernesto Garzón Valdes, Derecho y "naturaleza de las cosas",
Análisis de una Nueva Versión del Derecho Natural en el Pensamiento Jurídico Alemán
Contemporáneo, Univ. Nac. de Córdoba, 1970).
El estado espiritual de la ciencia jurídica alemana de la mitad del siglo pasado
y especialmente de su filosofía del derecho lo marcó en gran medida la polémica sobre la lla-
mada "vuelta" o "giro" de Gustav Radbruch, expresado en un breve artículo de 1946 con el
título de "Injusto legal y derecho supralegal" (Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches
Recht, en Rechtsphilosophie, Suttgart, 1970, pág. 347; el impacto de este trabajo se observa
en diversas contribuciones después de veinte años de la muerte de Radbruch, en los

"Gedächnisschrift für Gustav Radbruch, herausgegeben von Arthur Kaufmann", Göttingen,
1968). "El conflicto entre justicia y seguridad del derecho Csostenía este autor en ese
artículoC debería resolverse en forma que el derecho positivo, garantizado por el estatuto y el
poder, tenga preeminencia aun cuando en su contenido sea injusto o inadecuado, salvo que el
conflicto entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan intolerable que la ley, como
'derecho injusto', ceda ante la justicia".
Sabemos que esta fórmula fue duramente criticada en su momento por Hart,
quien se hacía cargo del drama alemán, pero sostenía que era preferible aplicar el derecho
positivo antes que correr el riesgo de utilizar leyes retroactivamente, incluso en los casos de
intolerabilidad exceptuados por Radbruch. No obstante, como se ha demostrado en una
completísima investigación más reciente, la fórmula de Radbruch no tuvo muchas
consecuencias prácticas en Alemania (Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e Diritto
Penale. Note sulla punizione dei "delitti di Stato" nella Germania Postnazista e nella
Germania Postcomunista, Giuffrè, Milano, 2002).
Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este
debate tuvo lugar y el presente. En la posguerra no había Constitución en Alemania; la
-229-
Constitución de la República Federal se sancionó en 1949 y en ese momento las perspectivas
de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta años antes. En el plano
universal sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento
fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración
como ius cogens es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en
Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convención de Roma es de 1950 y su
ratificación y puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y
graduales. En otras palabras, no se había positivizado suficientemente el derecho
internacional de los Derechos Humanos y eran débiles las consagraciones nacionales.
La consagración de los Derechos Humanos se obtuvo primero en las
constituciones nacionales y luego se globalizó, en una evolución que llevó siglos (confr.
Antonio Augusto Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, Porto Alegre, 1997, volume I págs. 17 y sgtes.). Los padres liberales del derecho
penal de los siglos XVIII y XIX necesitaron poner límites al poder estatal desde lo supralegal,
pues carecían de constituciones. Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofía era fuente
del derecho penal y Carrara derivaba su sistema de la razón. La consagración de derechos en
las constituciones sirvió para positivizar en el plano nacional estas normas antes supralegales,
pero luego las constituciones fallaron, los estados de derecho constitucionales se derrumbaron
(la Weimarergrundgesetz perdió vigencia, la Oktoberverfassung austríaca de 1921 fue
sepultada, el Statuto Albertino italiano no sirvió de nada, etc.) y tampoco tuvieron éxito los
intentos internacionalistas de la Liga de las Naciones. Los totalitarismos de entreguerras
barrieron con todos esos obstáculos y muchos años después, pasada la catástrofe y superadas
etapas de congelamiento posteriores, los Derechos Humanos se internacionalizaron y
globalizaron. Este último fenómeno de positivización de los Derechos Humanos en el derecho
internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena
parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por
supuesto pierda importancia teórica y tampoco cancele sus consecuencias prácticas, porque
nada garantiza que el proceso de positivización no se revierta en el futuro.
En síntesis, respecto de los argumentos esgrimidos en este sentido para
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RECURSO DE HECHO
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explicar la excepcionalidad de la circunstancia de la ley 25.779 en el curso de su debate
invocando el derecho natural o supralegal, cabe concluir que no es necesario perderse en las
alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los Derehos Humanos, que
forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la
Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas. Esto lleva al
tercer orden de argumentos sostenidos en el debate parlamentario.
El argumento de derecho internacional.

26) Que se aproxima mucho más al núcleo del problema la posición que funda
la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho internacional vigente como
derecho interno. Tal como se ha señalado, es claro que las leyes que se pretenden anular
chocan frontalmente con la ley internacional. Pueden citarse varios textos incorporados a
nuestra Constitución en función del inc. 22 del art. 75, pero basta recordar la mencionada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 14 de
marzo de 2001, en el caso "Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú)" serie C N°
75: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos". La Corte
Interamericana considera que "las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este
caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú".
Esta jurisprudencia es Csin dudaC aplicable al caso de las leyes que anula la
ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de éstas sería considerada un ilícito
internacional. Cualquiera sea la opinión que se sostenga respecto de las leyes de marras, la
-231-
eficacia de las leyes 23.492 y 23.521 haría incurrir a la República Argentina en un injusto
internacional que sería sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
conforme al criterio firmemente asentado respecto del Perú, caso en el que este país, después
de serias resistencias, debió allanarse.
Tal como también se señaló no vale para el caso argumentar sobre la base de
que la Convención Americana no estaba vigente al momento de los crímenes a cuyo
juzgamiento obstan las leyes 23.492 y 23.521. Cualquiera sea el nomen juris y la verdadera
naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio,
pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o
beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en
alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convención Americana fue ratificada
en 1984 y en el mismo año se reconoció la competencia plena de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es decir, que la sanción de esas leyes es claramente posterior a la
ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el juicio que éstas merezcan, de
conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado, son actos prohibidos por la
Convención. El ilícito internacional Cdel que sólo puede ser responsable el Estado
argentinoC lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificación.
27) Que la ley 25.778, sancionada simultáneamente con la 25.779, ambas
publicadas en el Boletín Oficial del 3 de septiembre de 2003, otorga "jerarquía constitucional
a la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad, adoptada por la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas, el 26
de noviembre de 1968 y aprobada por la Ley 24.584". Esta Convención, según entendió esta
Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" ya citada, no hace imprescriptibles crímenes
que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius
cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica
que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia,
la prescripción establecida en la ley interna no extinguía la acción penal con anterioridad a esa
ley y, por tanto, su ejercicio en función de la misma no importa una aplicación retroactiva de
la ley penal.
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Se argumentó en el debate parlamentario que sería contradictorio que el
Congreso Nacional otorgase jerarquía constitucional a esta Convención y mantuviese
cualquier efecto de las leyes que se pretenden anular, o sea, que prácticamente la ley 25.779
sería una consecuencia necesaria de la ley 25.778. No nos parece que se trate de una
consecuencia necesaria, porque ninguna de las leyes cuestionadas está referida a la
prescripción y, en último análisis, la prescripción sería sólo uno de los obstáculos legislativos
al ejercicio de la acción penal, pero en modo alguno agotaría los opuestos por las leyes de
marras. Si lo que se pretende es asentar la excepcionalidad en la incongruencia de otorgar
jerarquía constitucional a una norma que remueve el obstáculo de la prescripción y, al mismo
tiempo, dejar intactos otros obstáculos, este es un buen argumento de política penal, pero no
alcanza para explicar la excepcionalidad de la situación que habilitaría al Congreso Nacional
a anular dos leyes penales.
28) Que el orden jurídico debe ser interpretado en forma coherente, no

contradictoria, pero la coherencia del orden jurídico no habilita tampoco al Congreso
Nacional a anular una ley penal. Si la contradicción entre normas vigentes facultase para la
anulación de leyes, no sería difícil anular la mayoría de las leyes, si las entendemos en sentido
literal. La no contradicción no se basa en la ilusión de legislador racional, que es un legislador
ideal, inventado por el derecho o por el intérprete, y que no es el legislador histórico. El
legislador puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hace, pero es tarea de los jueces
reducir las contradicciones, porque lo que no puede ser contradictorio es la interpretación del
derecho, y ésta, como es sabido, incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase sólo de anular
una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que incumbiese al Poder
Legislativo, sino al Judicial.
Por otra parte, por mucho que la coherencia interna del orden jurídico sea un
valor positivo, en función de la necesaria racionalidad de los actos de gobierno como requisito
del principio republicano, esto no autoriza a dar prioridad a una parte de la Constitución (o
del derecho internacional incorporado a ella) sobre otra, desconociendo la vigencia de esta
última. No es admisible que para no violar las Convenciones incorporadas a la Constitución
se desconozcan garantías penales y procesales que la propia Constitución establece. Más aún,
-233-
el propio derecho internacional se opone a esta priorización de normas, al prohibir las
interpretaciones de mala fe de las convenciones y al establecer las llamadas cláusulas pro
homine.
Ello es así porque al admitir la jerarquización de las normas constitucionales se
firma el certificado de defunción de la propia Constitución. Cuando se distingue entre normas
superiores y que hacen al espíritu mismo de la Constitución y normas constitucionales
simplemente legales, se habilita a desconocer estas últimas para mantener la vigencia de las
primeras. Este fue el procedimiento a través del cual se racionalizó el desbaratamiento de la
Constitución de Weimar, sosteniendo sus detractores que si la Constitución expresa valores
fundamentales, no puede admitirse que su texto otorgue garantías ni espacio político a los
enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o caóticas (así, Carl
Schmitt, Legalität und Legitimität, Berlín, 1933). Pero la propia experiencia nacional es muy
ilustrativa en este sentido, puesto que ningún golpe de Estado argentino negó formalmente los
valores constitucionales, sino que afirmaron todos que violaban la Constitución para
salvarlos. Todas las violaciones a la Constitución Nacional se fundaron en una pretendida
jerarquización de sus normas, incluso las que esgrimían la doctrina de la seguridad nacional y
cometieron los crímenes cuyo juzgamiento obstaculizan las leyes 23.492 y 23.521.
En síntesis: si bien los argumentos que pretenden fundar la circunstancia
extraordinaria que habilitaría al Congreso Nacional a anular las mencionadas leyes por vía del
derecho internacional se acercan mucho más a una explicación razonable, no alcanzan para
justificar esta circunstancia, pues no puede fundarse esa habilitación en la necesidad de dotar
de coherencia al orden jurídico Ccuestión que, por otra parte, incumbe al Poder Judicial en su
tarea interpretativa y de control de constitucionalidadC y porque no pueden jerarquizarse
normas constitucionales, so pena de abrir la puerta para la renovación de viejas
racionalizaciones de las más graves violaciones a la Constitución.
El fundamento constitucional de la ley 25.779.
29) Que descartados los ejes argumentales sostenidos en el debate
parlamentario de la ley 25.779 para fundar la competencia del Congreso Nacional para anular
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las leyes mencionadas, es deber de esta Corte agotar las posibles interpretaciones de la ley
25.779 antes de concluir en su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es
un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna
de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional, conforme a un elemental principio de
prudencia que debe regir las decisiones judiciales.
Aunque se remonta a Karl Binding, modernamente se insiste, con más
depurada metodología, en la distinción entre "norma" y "enunciado normativo". Toda ley es
un "enunciado normativo" que nos permite deducir la "norma" (así, Robert Alexy, Teoría de
los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
págs. 50 y sgtes.). Así, el art. 79 del Código Penal es un enunciado normativo, pero la norma
es el "no matarás". El art. 11 de la ley 25.779 también es un enunciado normativo, en tanto
que la norma es "prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.521". En
reiteradas ocasiones en el curso del debate legislativo se insiste en la necesidad de "remover

obstáculos" al juzgamiento de esos delitos. Se trata de una ley que sanciona una norma que
prohíbe considerar de cualquier eficacia a otras dos leyes. Si usásemos una terminología
jurídica poco empleada entre nosotros, pero bastante común en otros países de nuestra región
y de lengua castellana, concluiríamos en que se impone considerar a las mencionadas leyes
"inexequibles", es decir, inejecutables. Desentrañada la norma, no tiene sentido analizar si se
trata de una verdadera nulidad, análoga a la del derecho privado regulada en el Código Civil,
o si este concepto es aplicable en el derecho público o si tiene una naturaleza diferente. Dicho
más sintéticamente: se trata de saber si el Congreso Nacional podía en el caso prohibir que se
tomasen en cuenta las leyes cuestionadas para cualquier efecto obstaculizador del
juzgamiento de estos delitos, sin que quepa asignar mayor importancia al "nomen juris" que
quiera dársele a esa prohibición.
30) Que la verdadera legitimación de esta norma se esgrime varias veces en el
debate legislativo, pero no se la destaca suficientemente ni se extraen de ella las consecuen-
cias jurídicas que inevitablemente se derivan con formidable gravedad institucional. Se trata
nada menos que de la puesta en cuestión de la soberanía de la República Argentina. Quienes
pretenden que la República desconozca sus obligaciones internacionales y mantenga la
-235-
vigencia de las leyes de marras, invocan la soberanía nacional y rechazan la vigencia del
derecho internacional como lesivo a ésta, cuando el derecho internacional reconoce como
fuente, precisamente, las soberanías nacionales: ha sido la República, en ejercicio de su
soberanía, la que ratificó los tratados internacionales que la obligan y la norma que la sujeta a
la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sobre estos
conceptos, Hermann Heller, La soberanía, Contribución a la teoría del Derecho Estatal y del
Derecho Internacional, UNAM, México, 1965). Hoy las normas que obligan a la República
en función del ejercicio que hizo de su soberanía, le imponen que ejerza la jurisdicción, claro
atributo de la propia soberanía, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier competencia del
planeta, o sea, que si no la ejerce en función del principio territorial entra a operar el principio
universal y cualquier país puede ejercer su jurisdicción y juzgar los crímenes de lesa
humanidad cometidos en territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la República.
31) Que en varias ocasiones se dice en el debate que se presenta la alternativa
de juzgar los delitos de lesa humanidad en función del principio de territorialidad o de ceder a
las peticiones de extradición para que estos delitos sean juzgados por otros países. Pero la
mención no dimensiona adecuadamente el problema, porque pareciera que se trata de una
alternativa que involucra sólo a un grupo de personas cuya extradición se ha solicitado. Se
pasa por alto que se trata de un hecho nuevo, muy posterior a la sanción de las leyes de
marras, y con consecuencias jurídicas colosales.
El hecho nuevo: la operatividad real del principio universal.

32) Que el Congreso de la Nación no podía pasar por alto Cy de hecho no lo
hizoC la existencia de un hecho nuevo que completa el panorama anterior y reclama una
urgente atención. Desde la sanción de las dos leyes en cuestión, pero con creciente frecuencia,
el principio universal ha comenzado a operar en forma efectiva y no meramente potencial. Es
de público conocimiento que ciudadanos argentinos han sido sometidos a juicio en el
extranjero, que también ciudadanos argentinos han puesto en marcha jurisdicción extranjera
para obtener condenas que no podían reclamar a la jurisdicción nacional, que hubo condenas
en el extranjero, que han mediado pedidos de extradición por estos crímenes, es decir, que el
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RECURSO DE HECHO
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principio universal, que era una mera posibilidad potencial con posterioridad a la sanción de
las leyes cuestionadas, comenzó a operar en forma efectiva y creciente.
El principio universal en materia penal se conoce desde hace más de dos
siglos, especialmente con referencia a la trata de esclavos, estando receptado en nuestra
Constitución desde 1853 y obliga a la República no sólo en razón del derecho internacional
consuetudinario sino en virtud de varios tratados internacionales ratificados por nuestro país.
Como es sabido, tiene carácter subsidiario, o sea, que cualquier país está habilitado para
juzgar los crímenes contra la humanidad, pero a condición de que no lo haya hecho el país al
que incumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme al principio de territorialidad.
Es claro que la jurisdicción es un atributo de la soberanía y que ésta, en nuestro
sistema, emana del pueblo. En consecuencia, el principio universal deviene operativo cuando
un Estado no ha ejercido su soberanía y, por ello, los restantes estados de la comunidad
internacional quedan habilitados para hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdicción en

estos delitos queda en falta frente a toda la comunidad internacional.
33) Que el hecho nuevo que hoy se presenta es el funcionamiento real, efectivo
y creciente del principio universal. Hay ciudadanos argentinos que están detenidos, proce-
sados y juzgados por otros estados en razón de estos delitos cometidos en el territorio
nacional. Hay ciudadanos argentinos cuya extradición es requerida a la República en razón de
hechos similares. Es del dominio público que el gobierno de España ha paralizado los pedidos
de extradición justamente con motivo de la sanción de la ley 25.779, a la espera de que estos
delitos sean efectivamente juzgados en nuestro país. Cualquiera sea la opinión que se tenga
sobre el funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los
estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que
la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en
razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía. El
hecho nuevo que aparece a partir de las leyes cuestionadas no es la mera posibilidad de
ejercicio de la jurisdicción extranjera sobre hechos cometidos en el territorio, sino el efectivo
ejercicio de esas jurisdicciones. Los reclamos de extradición generan la opción jurídica de
ejercer la propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por
-237-
ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía nacional, cediendo la jurisdicción sobre
hechos cometidos en el territorio de la Nación por ciudadanos argentinos.
34) Que si bien existen múltiples conceptos de Constitución y la doctrina los
perfecciona o vincula, en el plano más elemental y menos pretencioso, no puede desconocerse
que la función que necesariamente debe cumplir una Constitución, sin la cual faltaría su
esencia, o sea no habría directamente una Constitución, es una distribución del poder (o si se
prefiere una atribución de poder) para el ejercicio del gobierno que presupone la soberanía.
Más sintéticamente: la función esencial de la Constitución es la atribución o distribución del
poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la soberanía.
35) Que aceptada esta premisa elemental, no puede interpretarse nunca una
Constitución entendiendo que cualquiera de sus normas impone a los poderes constituidos
que no ejerzan o renuncien el ejercicio de la soberanía (y de la jurisdicción como uno de sus
atributos). Desde la perspectiva de la onticidad de una Constitución, semejante interpretación
reduciría a la propia Constitución a un elemento defectuoso, en parte una no-Constitución,
negadora de su propia esencia, y degradaría al Estado a la condición de un Estado imperfecto
o disminuido ante la comunidad internacional, habilitada a ejercer la soberanía ante su
confesa incapacidad para ejercerla. La dignidad de la República en la comunidad interna-
cional exige que ésta reafirme plenamente su voluntad de ejercer su jurisdicción y, por ende,
su soberanía, y que de este modo restaure a la República en su condición de Estado pleno y
completo y ponga a salvo a todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier
competencia con motivo o pretexto de crímenes contra la humanidad.
El Preámbulo de la Constitución Nacional no es una mera manifestación
declarativa, sino que cumple una función orientadora de la interpretación de todas las normas
del texto máximo. En su redacción está claramente establecida la función esencial de toda
Constitución o norma fundamental. "Constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consoli-
dar la paz interior", no son objetivos enumerados al azar, sino claramente propios de toda
Constitución, que serían negados en la medida en que se interpretase cualquiera de sus
normas obligando a los jueces a admitir o legitimar una pretendida incapacidad de la Nación
Argentina para el ejercicio de su soberanía, con la consecuencia de que cualquier otro país
-238-
S. 1767. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
17.768C.
pueda ejercerla ante su omisión, en razón de violar el mandato internacional (asumido en
ejercicio pleno de su propia soberanía) de juzgar los crímenes de lesa humanidad cometidos
en su territorio por sus habitantes y ciudadanos, cediendo ese juzgamiento a cualquier otra
nación del mundo, colocando a sus habitantes en riesgo de ser sometidos a la jurisdicción de
cualquier Estado del planeta, y, en definitiva, degradando a la propia Nación a un ente estatal
imperfecto y con una grave capitis deminutio en el concierto internacional. Además, la
omisión del ejercicio de la jurisdicción territorial (o sea, el no ejercicio de un claro atributo de
su soberanía) abre un estado de sospecha sobre todos los ciudadanos del Estado omitente y no
sólo sobre los responsables de estos crímenes.
36) Que este es el verdadero fundamento por el cual el Congreso Nacional,
más allá del nomen jiuris, mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya
constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se hubiese sancionado,
sin duda que serían los jueces de la Nación y esta Corte Suprema quienes hubiesen debido
cancelar todos los efectos de las leyes 23.492 y 23.521. La sanción de la ley 25.779 elimina
toda duda al respecto y permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la
competencias, resolviendo las dificultades que podría generar la diferencia de criterios en el
sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige. Además, brinda al Poder Judicial
la seguridad de que un acto de tanta trascendencia, como es la inexequibilidad de dos leyes
penales nacionales, la reafirmación de la voluntad nacional de ejercer en plenitud la soberanía
y la firme decisión de cumplir con las normas internacionales a cuya observancia se sometió
en pleno ejercicio de esa soberanía, resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes
del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial. En tal sentido, el Congreso de la
Nación no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si
indiscriminadamente se atribuyese la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha
limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional y que pone
en juego la esencia misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina.
Lo que corresponde resolver en autos.

37) Que de cualquier manera, sin perjuicio de reconocer que las leyes 23.492 y
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23.521 han perdido todo efecto en función de la ley 25.779, corresponde que esta Corte Su-
prema disipe cualquier duda que pueda subsistir a su respecto y, por ende, que ratifique que
las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, como también que se cancela cualquier
efecto directo de ellas o de los actos en ellas fundados que constituya un obstáculo para el
juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación
Argentina. De este modo, no quedan dudas acerca de que cesa la posibilidad de que cualquier
país pueda invocar el principio universal y reclamar el juzgamiento de estos crímenes en
extraña jurisdicción, reasumiendo la Nación la plenitud de su soberanía y, por ende, del
ejercicio de la jurisdicción como atributo de ésta.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la
Nación, se resuelve:
1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance
indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y
confirmar las resoluciones apeladas.
2.- Declarar la validez de la ley 25.779.
3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier
acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al
juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las
investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas
competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación
Argentina.
4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. E. RAUL
ZAFFARONI.
ES COPIA
VO-//-
-240-

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S. 1767. XXXVIII.

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quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una

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debe quedar bien en claro que con esta interpretación no pre-

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tiempo y la interpretación de los textos constitucionales

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el artículo 31 del texto constitucional, que enumera expresa-

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aquellas normas que imponen al Estado argentino el deber de

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cio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,

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de la Convención de investigar y, en su caso, sancionar las

los artículos 1° de la ley 23.492 y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521

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rrente del Juez García Ramírez, párr. 10 y 11).

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por los que se conceda impunidad, que ya surgía de una

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la potestad estatal para investigar y sancionar las desapari-

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el Tribunal: Fallos: 260:28 y, más recientemente, en Fallos:

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tiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el para-dero

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amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos

de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de

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sapariciones y promovido su investigación (cf. resolución 443

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voluntariamente la República Argentina en su proceso de

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internacional como un atributo de los crímenes contra la hu-

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crático-representativo) que explica esta limitación en el

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todo el cuerpo, en un mundo que de-seamos sea de carne y hueso

Buenos Aires, 29 de agosto de 2002

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