ENSAYO

La Constitución y
el poder

DIEGO VALADÉS'

SUMARIO 1. CONSIDERACIONES
l. CONSIDERACIONES GENERALES GENERALES
2. COINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES Muchas son las formas de
IBEROAMERICANAS: entender lo que es una Constitu-
A. En cuanto al procedimiento de ción. Para los efectos de este tra-
adopción bajo aceptaremos que la Consti-
B. En cuanto al contenido tución es el estatuto jurídico del
3. CONSIDERACIONES FINALES poder. Desde esta perspectiva, la
Constitución regula cuatro for-
4. FUENTES
mas de relación con el poder: el
derecho al poder, el derecho del
poder, el derecho ante el poder y
el control del poder.
El derecho al poder incluye
toda la gama de libertades públi-
cas, entre las que figuran los de-
rechos electorales, el derecho de
asociación, y la libertad de pen-
samiento y expresión. Por otra
parte la Constitución también
contempla el derecho del poder.
En este rubro figuran la forma de
organización y funcionamiento
de todos los órganos del Estado

El autor es Director del Instituto

de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma
de México.
60 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

y los partidos políticos, cuando el sistema les atribuye funciones de

relevancia constitucional específicamente en lo que concierne a parti-
cipar en procesos electorales y orientar la acción de los congresos. El
derecho ante el poder está integrado por la gama de garantías para los
derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que toda Consti-
tución democrática consagra. Finalmente, al control del poder concier-
nen los instrumentos jurídicos que permiten contener a cada uno de los
órganos del poder dentro de los límites que le asigna la Constitución.
Estos instrumentos corresponden por igual a la ciudadanía, a sus aso-
ciaciones representativas, y a cada uno de los órganos del poder con
relación a los demás.
En las constituciones contemporáneas se han venido desarrollando
una serie de instituciones que corresponden a esas cuatro formas de
regulación constitucional del poder y que sirven como sustento a lo
que de manera genérica se denomina constitucionalismo democrático.
Algunos autores ponen en duda el alcance real del poder del pueblo,
que suele ser invocado como el elemento definitorio de una democra-
cia. Popper, 1 por ejemplo, señala que el poder nunca está en manos de
lo que genéricamente se denomina pueblo, sino de los gobiernos. En
realidad la titularidad del poder por el pueblo es el dogma a partir del
cual se puede construir un sistema de libertades; cuando se ponen en
duda o se niega la posibilidad de que el pueblo sea titular del poder, así
sea como un mero constructor, se diluye también la de reconocer y ga-
rantizar las libertades individuales y colectivas. Si el poder del pueblo
no es un fenómeno directamente constatable, sí lo es en cambio la con-
secuencia de que se reconozca o no ese poder: se traduce en la existen-
cia o inexistencia de un sistema de libertades.
Este trabajo no pretende agotar el amplio tema de la regulación
constitucional del poder. Se presentan aquí algunas de las expresiones
constitucionales que conciernen a las cuatro variantes de esa regula-
ción que fueron mencionadas más arriba.
Para examinar esa gama de relaciones entre la Constitución y el
poder adoptaré un sistema comparativo que permita identificar las so-
luciones adoptadas por el constitucionalismo iberoamericano de las úl-
timas dos décadas. Debe tenerse en cuenta que los diversos sistemas
constitucionales están en permanente relación sinérgica. Ya no es posi-
ble hablar de un constitucionalismo originario y de otro derivado, por-

POPPER, Karl R. Alllife is problem solving. Londres: Routledge, 1999, p. 93.

DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 61

que las innovaciones tienden a confundirse con las adopciones de insti-

tuciones que funcionan en otros ámbitos. Tampoco se debe ni puede
hablar de copias o traslaciones de un sistema al otro.
Lo que sí se puede observar es que la proximidad cultural de las
sociedades donde se van construyendo los sistemas constitucionales, y
hasta la facilidad de los contactos, tienden a propiciar las semejanzas
institucionales, cuando se dan también procesos históricos semejantes.
En este sentido, para nuestro análisis es relevante el hecho de que el
surgimiento de las democracias en Ibero América se produjo de manera
más o menos coincidente en el tiempo. Esto explica que también se
adviertan numerosas coincidencias en las definiciones concernientes a
la regulación del poder.
Ese fenómeno es particularmente llamativo si se tienen en cuenta
algunas diferencias en cuanto a los sistemas políticos. La más cons-
picua de esas diferencias se produce entre el sistema parlamentario es-
pañol y los sistemas presidenciales latinoamericanos. Me interesa
subrayar las coincidencias institucionales que se presentan entre am-
bos sistemas, porque estoy convencido de que los contrastes entre ellos
tienden a ser progresivamente menores. Por esta razón aludiré a las se-
mejanzas que me interesa destacar. Los sistemas constitucionales de-
mocráticos tienden a ser cada vez más parecidos, y esto es lo que me
interesa demostrar.
Las constituciones españolas de 1834, 1837, 1845, 1869, 1876 y
1931 carecieron de repercusión en Ibero América. Las motivaciones
españolas y las iberoamericanas marchaban por caminos diferentes.
Tampoco en el hemisferio americano hubo homogeneidad en los pro-
yectos constitucionales, si bien las disyuntivas resultaban semejantes,
especialmente en cuanto a la organización federal o unitaria. El penoso
surgimiento del sistema presidencial, acompañado de incesantes y
prolongados episodios dictatoriales, fue definiendo un perfil ajeno a las
preocupaciones de una monarquía parlamentaria dominantes en España.
En cuanto a la Constitución española de 1978 se plantea la duda de
sus posibles efectos paradigmáticos con relación al constitucionalismo
iberoamericano. ¿Es posible que la Constitución de una monarquía par-
lamentaria influya en sistemas republicanos presidenciales? Desde luego
que sí existe esa posibilidad, en tanto que en ambas formas de organi-
zación constitucional existe una preocupación común: la democracia.
También es posible que las convergencias a veces sean deliberadas, pero
en ocasiones no pasen de meras coincidencias.
62 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

La Constitución española de 1978, parlamentaria y monárquica, se

reconoce tributaria de las constituciones alemana e italiana, de natura-
leza parlamentaria y republicana, de la francesa, de estructura cuasi-
presidencial, y de la propia española de 1931, republicana. Los debates
constituyentes dejan ver muy claras referencias a esos órdenes norma-
tivos, 10 que de ninguna manera significa que el nuevo texto español
carezca de aspectos originales. Ocurre, sin embargo, que los constitu-
yentes iberoamericanos recientes también han estado expuestos al in-
flujo de las mismas constituciones que tuvieron en mente los constitu-
yentes españoles, además de la portuguesa de 1976, parlamentaria y
republicana, cuyas virtudes técnicas son ampliamente reconocidas.
De los dieciocho países iberoamericanos que practican el constitu-
cionalismo democrático, doce han adoptado constituciones enteramen-
te nuevas entre 1980 y 1999. En esta situación están Argentina (1994),
Brasil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El Salvador (1983), Gua-
temala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panamá (1994),
Paraguay (1992), Perú (1993) y Venezuela (1999). Otras constitucio-
nes, como es el caso de la boliviana, la costarricense, la ecuatoriana, la
mexicana y la uruguaya, por ejemplo, han sido objeto de importantes
reformas, e incluso algunas de las adoptadas en ese período de quince
años han experimentado ya algunas modificaciones, como ocurrió en
1993 con la de Guatemala, y entre 1984 y 1991 con la hondureña.
Como se puede apreciar, el ritmo del constitucionalismo iberoame-
ricano ha sido muy dinámico. Una de las razones para que haya ocu-
rrido así ha sido el tránsito de regímenes militares a sistemas demo-
cráticos estables. Eso explica que entre los cinco países que no han
modificado sus Constitución figuren Costa Rica, Ecuador, México y
Uruguay. En este país la vigencia de la Constitución democrática de
1967 fue interrumpida temporalmente por un gobierno militar, pero
quedó restablecida a partir de 1985. En el caso de Venezuela, su Cons-
titución de 1961 coincide con la conclusión de los regímenes de facto y
el restablecimiento de la democracia y la de 1999 con una crisis políti-
ca de gran escala, que se caracterizó entre otras cosas por la derrota
electoral de los partidos tradicionales. Otro tanto sucedió en la Repú-
blica Dominicana en 1962, a raíz del asesinato del dictador Rafael L.
Trujillo. En Ecuador, el tránsito de la dictadura militar a la democracia
se inicia en 1976 y culmina en 1978 con la adopción de la actual Cons-
titución, luego reformada en 1984.
En esas circunstancias, este ensayo examinará algunas de las con-
vergencias entre el sistema constitucional español y los rasgos comu-
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 63

nes que presenta el nuevo constitucionalismo iberoamericano. No es

posible afirmar, en todos los casos, un nexo de causalidad entre el pri-
mero y los segundos; muchas ideas pertenecen ya al patrimonio del
constitucionalismo democrático de nuestro tiempo. Sin embargo, sí es
posible asegurar que en todos los congresos constituyentes iberoameri-
canos ha estado presente el ejemplo español, aunque su grado de in-
fluencia haya variado en cada caso.
Como se comentará adelante, la Constitución de 1978 ha sido
examinada desde una doble perspectiva en Ibero América: por su con-
tenido y por su forma de elaboración. Con relación al primer aspecto,
veremos la similitud que presentan algunos derechos e instituciones in-
cluidos en las nuevas constituciones, y a propósito del procedimiento
seguido para elaborar la Constitución española, aludiremos a los pro-
cesos pactistas adoptados en Ibero América que condujeron a las nue-
vas constituciones democráticas y que inspiran algunos planteamientos
de renovación, corno es el caso de México.

2. COINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES

A. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

El punto de arranque de la nueva Constitución española estuvo re-

presentado por los pactos de la Moncloa. Si bien estos acuerdos signi-
ficaron una innovación importante en la vida política de España, la ten-
dencia pactista tenía ya antecedentes relevantes en Ibero América.
El caso español, no obstante, ha tenido una trascendencia paradig-
mática en el hemisferio americano, en tanto que demostró la posibili-
dad de transitar sin violencia de una dictadura a una democracia. Des-
de luego, los acuerdos de la Moncloa, que despejaron el camino hacia
una nueva Constitución, fueron suscritos en circunstancias muy propi-
cias para el cambio: no había propiamente un enfrentamiento entre el
grupo político que ejercía el poder y los demás partidos; se contaba con
el liderazgo, políticamente neutral, del monarca; operaba con eficien-
cia una maquinaria burocrática que garantizaba, además, neutralidad
política; habían aparecido medios de comunicación que apoyaban el
proceso de convivencia y de acuerdos; y la primera fase de la transi-
ción, significada por la presencia de un nuevo jefe de Estado, se había
llevado a cabo a satisfacción incluso de los grupos y partidos que sos-
tenían históricamente la bandera de la República.
64 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

En el caso iberoamericano no siempre han estado presentes todos

esos factores que posibilitan el éxito de los acuerdos. Sin embargo, sí
ha habido una decisión constructiva que se ha proyectado, así mismo,
al ámbito constitucional. En todo caso, al igual que en España, los con-
sensos han permitido superar discrepancias de fondo; pero han dado
como resultado textos no siempre caracterizados por su rigor sistemático.
Aunque la solución de los conflictos en la fase de elaboración cons-
titucional resulta muy recomendable, porque evita enfrentamientos
mayores; también es cierto que a veces deja implantadas en las institu-
ciones los gérmenes de discrepancias que, andando el tiempo, comien-
zan a operar como elementos que entorpecen el funcionamiento nor-
mal de las instituciones. Esto sucede, sobre todo, cuando se adoptan
cualquiera de dos decisiones, o ambas: superar en apariencia las dis-
crepancias, dejando su solución en manos de legislador ordinario para
que las resuelva mediante ley, y llenar la Constitución de instituciones
de supervisión y control excesivas que después entorpecen el ejercicio
normal del poder.
La facultad cuasiconstituyente transferida al legislador ordinario
para que desarrolle aspectos que la Constitución solo enuncia en térmi-
nos generales presenta algunos inconvenientes. El más significativo es
que alIado de una Constitución, solo reformable mediante un procedi-
miento legislativo dificultado, surjan normas de naturaleza también
constitucional cuyo procedimiento de elaboración y reforma es más
flexible.
Sin embargo, si desde un punto de vista la rigidez constitucional
contribuye a la certidumbre de las relaciones sociales y es el eje mismo
de la supremacía constitucionaI,2 desde otra perspectiva, la flexibili-
dad que permite la adecuación de normas básicas a través de leyes
ordinarias es considerada también un elemento valioso para la estabi-
lidad institucional. Por otra parte, la regulación de diversos aspectos
constitucionales mediante ley evita el excesivo casuismo de las normas
fundamentales, lo que también supone ventajas en cuanto a la estabili-
dad del propio texto de las constituciones. Existe una mayor propen-
sión a la fluidez de los textos casuistas y a la permanencia de las dis-
posiciones de mayor grado de generalidad.

VEGA, Pedro de. «La reforma constitucional y la problemática del poder consti-
tuyente». En Temas clave de la Constitución Española. Madrid: Editorial Tec-
nos, 1985, p. 69.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 65

No entraré aquí en el debate de esa cuestión; aludo a ella solo para

advertir que si bien existen textos constitucionales que presentan se-
mejanzas, su desarrollo legislativo, y por supuesto su proceso interpre-
tativo, las puede llevar por rumbos totalmente diferentes. Por ahora se
trata, en el mayor número de casos, de textos recientes, por lo que no
se advierte aún que se vayan despegando de manera muy ostensible;
pero lo natural será que acabe prevaleciendo la adaptación cultural de
las normas, de suerte que con el tiempo las instituciones reguladas irán
ofreciendo perfiles distintivos progresivamente más acentuados.
Los procesos de negociación preconstitucional tienen una amplia
tradición en América Latina. El primer gran ejemplo contemporáneo se
registra en acuerdo entre los partidos Conservador y Liberal de Colom-
bia, ratificado mediante plebiscito, en 1957. En esencia el pacto con-
sistía en la «eliminación de la lucha de partidos por el control presu-
puestal y burocrático del Estado», la alternación en la presidencia a
partir de 1959, la integración del gabinete con igual número de miem-
bros por partido y la paridad de las asambleas, concejos y Congreso
durante los siguientes dieciséis años. 3 El más reciente proceso de ne-
gociación fue el llevado a cabo con los grupos guerrilleros, en 1989,
como consecuencia del cual fue posible elaborar la Constitución
de 1991.
En Ecuador se siguió otro procedimiento para alcanzar el consen-
so: en 1976 la dictadura militar designó dos comisiones de juristas cu-
yos proyectos fueron sometidos a referéndum. Lo original consistió en
que el electorado no tenía la facultad de votar a favor o en contra de un
proyecto, sino solo en la posibilidad de optar entre uno u otro texto.
En una circunstancia distinta se fue elaborando el texto actual de
la Constitución salvadoreña. La carta de 1983 fue reformada, merced a
los acuerdos de paz con el Frente Farabundo Martí, en 1991. Esos acuer-
dos comprendían las modificaciones a la Constitución.
Otras negociaciones previas a la elaboración constitucional se pro-
dujeron en Panamá; en Venezuela, con motivo de la anterior Constitu-
ción de 1961 (Pacto de Punto Fijo, de 1958), y entre las más recientes,
en Argentina, con el Pacto de Olivos de 1993. Este último fue el resul-
tado de un difícil acuerdo entre Raúl Alfonsín y Carlos Menem, inicia-

SÁCHICA, Luis Carlos. Nuevo constituciollalismo colombiano. Santa Fe de Bo-

gotá: Editorial Temis, 1996, p. 23.
66 Pensamiento Constitucional Año VII N. o 7

do durante la presidencia del primero y concluido durante la del se-

gundo. Las tensiones políticas y los intereses de los partidos fueron
marcando el rumbo de la negociación en cuya fase final el Partido Ra-
dical de Alfonsín aceptó la reelección presidencial a cambio de que el
partido peronista de Menem transigiera en la adopción de algunas me-
didas de corte cuasiparlamentario, como la figura del jefe de gabinete,
entre otros aspectos. 4
En otros casos el proceso de acuerdo no se ha dado en la fase pre-
via a la formulación del texto constitucional, sino durante el desarrollo
de las deliberaciones. Sin acuerdos no hubiera sido posible, por ejem-
plo, llegar al texto constitucional de Guatemala de 1985, en virtud de
la gran fragmentación de la asamblea constituyente. 5
Se registran, asimismo, casos en que la transición constitucional
es objeto de un pacto que excluye a quienes ejercen el poder. Así ocu-
rrió, por ejemplo, en Brasil. Lamounier 6 ha demostrado que el verda-
dero pacto fue el llevado a la práctica por un amplio frente político,
«que iba de la izquierda a la derecha», adverso a los militares en el
gobierno. De ese entendimiento entre las fuerzas políticas de diversos
signos ideológicos surgió el proceso de constitucionalización de Brasil.
En cuanto a México, se vive todavía un proceso inconcluso de ne-
gociación constitucional en el que por una parte se plantea convocar a
un nuevo constituyente, y por otra se sustenta que una reforma profun-
da de la actual Constitución puede satisfacer las exigencias de la con-
solidación constitucional democrática.
En todo caso es necesario advertir que una cosa es la reforma, in-
cluso completa, de la Constitución, y otra la convocatoria a un Congre-
so Constituyente. De llegarse a producir esa convocatoria estaríamos
asistiendo a la ruptura del orden constitucional. Al invitar a la ciudada-
nía a votar en ese sentido se estaría auspiciando el desconocimiento de
la Constitución y a la invalidación del Congreso constitucionalmente
elegido.

4 ALFONSÍN, Raúl. Democracia y consenso. A propósito de la reforma constitucio-

nal. Buenos Aires: Edit. Sociedad Impresora Americana, 1996, pp. 252 Y ss.;
324 Y ss.
GARCÍA LA GUARDIA, Jorge Mario. Política y Constitución en Guatemala. La
Constitución de 1985. 3." ed. Guatemala: PDH, 1995, p. 46.
6 LAMOUNIER, Bolívar (ed.). Brasil & África do Sul. Urna cornparacao. Sao Pau-
lo: Editora Summaré/IDESP, CPS, FGD, 1996, pp. 46 Y ss.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 67

Es necesario diferenciar entre una nueva Constitución y un Con-

greso Constituyente. Conforme al artículo 135 constitucional, nuestra
norma suprema puede ser adicionada o reformada. La amplitud de esa
reforma no está limitada por la propia Constitución, de suerte que es el
criterio interpretativo el que determina hasta dónde puede llegar una
reforma. Re manifestado que no es conveniente adoptar una nueva Cons-
titución; pero, en cambio, sí debemos hacer profundas modificaciones
a la actual. En todo caso es posible interpretar que la Constitución pue-
de ser reformada por completo, sin que este hecho signifique, por sí
solo, que se ha roto el orden constitucional.
Es diferente que el Congreso y las legislaturas de los estados cam-
bien radicalmente la Constitución, a que el presidente desconozca al
Congreso de la Unión y a las legislaturas estatales, y convoque a la
elección de un Congreso Constituyente. Para decirlo sin eufemismos,
eso sería un golpe de Estado, así sea «legitimado» por una elección
mayoritaria. Los ejemplos más recientes y cercanos son los ofrecidos
por los presidentes Alberto Fujimori y Rugo Chávez.
La Constitución mexicana señala (artículo 39) que el pueblo tiene
en todo tiempo el inalienable derecho de «alterar o modificar su forma
de gobierno»; pero ocurre que cuando el pueblo actúa en ese sentido,
debe hacerlo conforme al procedimiento que la misma Constitución
establece. De otra manera nos encontraríamos ante una situación de
Jacto, incompatible con el sistema constitucional democrático que
deseamos consolidar y se podrían desencadenar situaciones contrarias
al proceso histórico que vivimos.
En el caso de Perú se suele decir que el presidente perpetró un «au-
togolpe». Algunos juristas incurren en el error de calificar así la deci-
sión de disolver el Congreso y convocar a un Constituyente. En rea-
lidad no fue «auto golpe» sino lisa y llanamente un golpe de Estado. La
figura del «autogolpe» no existe. Lo que ocurre es que se había llegado
a considerar que los cuartelazos eran golpes de Estado, cuando en rea-
lidad no eran sino rebeliones militares. El golpe de Estado consiste en
el desconocimiento de la Constitución por parte de un órgano constitu-
cionalmente establecido. Un presidente elegido conforme a la Cons-
titución no puede invocar una votación, así sea abrumadoramente
mayoritaria, para desconocer el orden constitucional. Si lo hace habrá
dado un golpe de Estado.
Los congresos constituyentes tienen dos tiempos históricos: se pre-
sentan en los momentos fundacionales de un sistema, con motivo de
68 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

una revolución o de la formación de un país independiente, o funcio-

nan cuando las instituciones han dejado de existir. Así surgieron nues-
tra actual Constitución y las que tuvimos durante el siglo XIX; así
apareció la Constitución americana y a una revolución se deben igual-
mente las de Nicaragua y Portugal, por solo mencionar dos casos re-
cientes. Debido a los cambios operados en Europa a partir de 1989
hemos visto también la presencia de numerosos congresos constituyen-
tes; otro tanto ha ocurrido con motivo de los procesos de descoloniza-
ción en África y Asia enseguida de la posguerra. También se han re-
gistrado numerosos congresos constituyentes en América Latina, a la
salida de los gobiernos militares. Así ha ocurrido en Chile, en Ecuador,
en Brasil y en Venezuela, para solo mencionar unos ejemplos.
El caso del Congreso Constituyente colombiano de 1991 es atípi-
co. Se procedió contra lo dispuesto por la Constitución para su refor-
ma, utilizando como argumento un fuerte movimiento estudiantil y la
prolongada presencia de grupos guerrilleros. Como ya se ha dicho, la
convocatoria a una Asamblea Constituyente operó como una especie
de plebiscito legitimador del gobierno. En cuanto a la reforma argenti-
na de 1994-en la práctica se trató de una nueva Constitución-, la
propia Constitución de 1853 preveía que para ser modificada se tendría
que convocar expresamente una Convención. La nueva Constitución
argentina fue el resultado de un pacto entre los dos partidos con mayor
captación de votos en ese país, pero en todo caso se respetaron las for-
malidades de reforma previstas en el texto modificado.
En el caso de Portugal (1976) se trató de un acto fundacional, que
siguió a la Revolución de los Claveles. Antes de convocar a las elec-
ciones del Constituyente, empero, los partidos más representativos sus-
cribieron la «Plataforma de Acuerdo Constitucional». En Italia había
ocurrido algo semejante: a la caída de Mussolini, durante el gobierno
de transición de Bonomi, los seis partidos que integraban el comité de
liberación nacional acordaron convocar a una Asamblea Constituyente,
a la que se debe la actual norma suprema de 1947. En el caso de Ale-
mania, la Asamblea Constituyente fue resultado de los Acuerdos de
Frankfurt, suscritos por los poderes de ocupación en 1948.
En cuanto a Francia, su actual Constitución de 1958 no fue aproba-
da por ningún Congreso Constituyente, sino adoptada mediante refe-
réndum, aplicando literalmente el procedimiento de reforma previsto
por el artículo 90 de la anterior Constitución de 1946. No hubo, por
ende, violación procesal alguna. El caso de España es todavía más sig-
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 69

nificativo: las Cortes ordinarias elaboraron el texto de la actual Consti-

tución de 1978, y el Rey lo sometió a referéndum. Se trataba, en este
caso, de una prudente ruptura con el franquismo, pero aun así guardan-
do las formalidades legales.
El referéndum como procedimiento de reforma constitucional es-
taba previsto por las leyes fundamentales franquistas, de manera que
su aplicación en 1978 resultó muy ortodoxa. Por otra parte la elección
de las Cortes ordinarias, con facultades de constituyentes, introdujo una
gran complejidad en el proceso de elaboración de la Constitución, por-
que el proyecto primero se discutió y aprobó en el Congreso de los
Diputados y luego fue sometido al Senado. Cuando ambas cámaras lo
aprobaron, cada una por separado, fue convocado el referéndum para
la ratificación popular del texto.
Como se ve, los trámites constituyentes admiten muchas opciones,
pero en todo caso hay una constante: ahí donde no se ha producido una
ruptura debida a una revolución, una guerra o un cambio total de siste-
ma, la reforma constitucional, incluso el cambio de Constitución, por
lo general se lleva a cabo respetando lo preceptuado por el ordenamiento
que va a ser modificado o substituido.
En términos generales el proceso de articulación de acuerdos
constitucionales en América Latina tiene un punto de contacto con el
español: transitar de sistemas dictatoriales, como los militaristas, o au-
toritarios, como el mexicano, a sistemas democráticos. Empero, la ne-
gociación constitucional en América también ha permitido superar otros
dos problemas que España no tuvo que enfrentar: la violencia social,
como ocurrió en Colombia, El Salvador y Guatemala, por ejemplo; y
las crisis económicas que afectaron prácticamente a todo el hemisferio
en la década de los ochenta.

B. EN CUANTO AL CONTENIDO
a) Derechos
l. lniciativa popular
De acuerdo con Constitución española (artículo 87.3), la iniciativa
popular para la presentación de leyes procede cuando, con arreglo a la
ley, se reúne un mínimo de quinientas mil firmas acreditadas. Esa ini-
ciativa no es admitida por la Constitución en materias propias de leyes
orgánicas, tributarias o de carácter internacional, ni en lo concerniente
70 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

a la prerrogativa de gracia. Con excepción del número, justificadamen-

te fijado en cinco mil firmas, la Constitución nicaragüense (artículo
140.4) acoge literalmente el texto español. En Guatemala la Constitu-
ción (artículo 277) fija igualmente un mínimo de cinco mil ciudadanos
para ejercer la iniciativa.
Con relación a este derecho cívico, la Constitución argentina (artí-
culo 39) coincide en cuanto a señalar como improcedente la iniciativa
en materia internacional, tributaria y penal. Agrega, con relación a la
española, la materia penal en general y amplía la limitación excluyen-
do de la iniciativa las reformas constitucionales.
La Constitución brasileña (artículo 61) prevé que la iniciativa po-
pular pueda ser ejercida por, como mínimo, el uno por ciento de los
electores, distribuidos en cuando menos cinco estados y con la partici-
pación de tres décimos por ciento en cada uno de ellos. Aunque no fija
límites expresos para la iniciativa, sí atribuye al presidente de la repú-
blica la exclusividad para presentar iniciativas relativas a las fuerzas
armadas, a cuestiones tributarias y a la organización de los servicios de
justicia, de seguridad y de la administración pública.
En el caso colombiano (artículo 155) la iniciativa debe ser ejercida
por un mínimo del cinco por ciento del censo electoral, pero no incluye
ninguna materia reservada. Otro tanto ocurre en Ecuador (artículo 88),
donde no se fija límite en cuanto al número de ciudadanos requerido
para formular la iniciativa. Este mismo sistema abierto es el adoptado
por las constituciones de Paraguay (artículos 123 y 203) Y de Perú (ar-
tículo 107), aunque en este caso corresponde a la ley determinar los
requisitos y las materias susceptibles de iniciativa popular. En Vene-
zuela (artículo 204) el derecho de iniciativa también queda abierto a
cualquier materia, y se fija un mínimo muy bajo para ejercerlo: el pun-
to uno por ciento de los electores.
La iniciativa popular, en España yen Ibero América, no deja de ser
una institución de dudosa utilidad. Su inclusión tiene más en motiva-
ciones de oportunidad política que de pertinencia democrática. Aunque
su apariencia sea la de un instrumento que facilita la expresión colec-
tiva de la sociedad, en realidad su aplicación revela la escasa importan-
cia real que tiene.
Para que la iniciativa popular pudiera adquirir una trascendencia
institucional significativa tendrían que darse cualquiera de dos situa-
ciones: que los partidos políticos dejaran de operar como las instancias
de enlace entre la ciudadanía y los órganos del poder, o que los órganos
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 71

del poder perdieran su naturaleza representativa. Cabe, desde luego, la

posibilidad de que algunos partidos, sobre todo los de menor nivel de
representatividad electoral, puedan hacer uso de la iniciativa popular,
para conseguir así efectos de opinión pública que de otra manera no
alcanzarían. En este caso la iniciativa popular cumpliría la función de
magnificar la voz de las agrupaciones políticas de bajo perfil electoral.
Fuera de esos casos, lo que de manera normal sucede es que las organi-
zaciones políticas con mayor expresión parlamentaria o congresual no
recurren a ese instrumento, sino que sustentan directamente sus inicia-
tivas ante el órgano legislativo.
El surgimiento de la iniciativa popular corresponde a una época de
desconfianza en las instituciones públicas, en que las organizaciones
ciudadanas han ido ocupando gradualmente un mayor espacio en el
ámbito político. Muchos partidos políticos han entendido que les resul-
ta conveniente hacer suyas esas posiciones, a pesar de la contradicción
que esa decisión representa. En el orden institucional, la iniciativa po-
pular, como el referéndum legislativo al que adelante aludiremos, su-
ponen cuestionar el sistema representativo.
Varias de las modalidades de la llamada democracia participativa,
que no son otra cosa que la vieja democracia directa, han venido inser-
tándose, como en los casos aquí referidos, en las democracias constitu-
cionales de naturaleza representativa. La magnitud de sus efectos no es
tal que pueda considerarse todavía una amenaza para el sistema repre-
sentativo, pero en todo caso su presencia sí entraña una contradicción
que se explica, en buena medida, por el origen consensual de las cons-
tituciones elaboradas con motivo de transiciones políticas.

2. Referéndum y plebiscito
La Constitución española contiene una triple regulación del refe-
réndum. Por un lado la que aparece en el a. 92.1, de naturaleza política,
y por otra las modalidades de carácter constitucional, referidas al ám-
bito autonómico (artículo 151.2) y al ámbito nacional (artículos 167.3
y 168.3). De esas tres posibilidades de referéndum, la que menor aco-
gida ha tenido en los sistemas constitucionales iberoamericanos es la
de naturaleza legislativa y política.
El artículo 92 de la Constitución española presenta una redacción
equívoca, porque si bien la disposición alude a que se someterán a con-
sulta popular «decisiones políticas», en cuyo caso habría que hablar de
72 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

plebiscito, como se sustentó durante el proceso constituyente,? se con-

servó la expresión «referéndum» por ser la que contenía el proyecto de
Constitución. Esto explica que el precepto aparezca en el capítulo que
rige la elaboración de las leyes. Cabe asimismo suponer que los consti-
tuyentes entendieron las decisiones políticas en un sentido amplio que,
por ende, incluye las que se toman en materia normativa.
La Constitución guatemalteca (artículo 173) tomó literalmente de
la española la expresión «las decisiones políticas de especial trascen-
dencia», pero transformó el potestativo «podrán ser sometidas a refe-
réndum», por el obligatorio «deberán ser sometidas a procedimiento
consultivo». Así, esta Constitución si bien alude técnicamente a un ple-
biscito y no a un referéndum, le da un carácter obligatorio difícil de
cumplir. Modalidades muy restrictivas del plebiscito aparecen en la
Constitución mexicana (artículo 26), referido a la planificación indica-
tiva, y de Colombia (artículo 79) relativo a la protección del ambiente.
Por su parte, la Constitución argentina (artículo 40) solo prevé el
referéndum legislativo y para atenuar parcialmente los efectos adver-
sos al sistema representativo, dispone que únicamente la Cámara de
Diputados podrá convocar a referéndum, cuyos resultados serán obli-
gatorios y la ley resultante será promulgada de manera «automática».
El presidente, por su parte, también podrá convocar a referendos, pero
en este caso el voto no será obligatorio ni los resultados vinculantes. El
caso paraguayo (artículo 121) es más ambiguo, porque reserva a la ley
determinar cuando el referéndum será vinculante o no.
La Constitución venezolana lleva el referéndum a la mayor expre-
sión en el constitucionalismo contemporáneo (artículos 70 a 74). In-
cluye el referéndum consultivo nacional, que realmente es una modali-
dad de plebiscito, que puede ser convocado por el presidente, por la
Asamblea Nacional o por el diez por ciento de los electores. En los
ámbitos estatal y municipal existe la misma posibilidad de convocar
referendos (plebiscitos). Además, se prevé el referéndum revocatorio
con relación a todos los cargos de elección popular, si bien en este caso
la solicitud debe provenir de un veinte por ciento de los electores, y
para que surta efectos debe aprobarlo un número igualo mayor al que
hubiera elegido al funcionario. También los cuerpos colegiados (entre
ellos la Asamblea), son revocables. En este caso la Constitución remite
a los términos que establezca la ley; todavía no ha sido decretada.

VALADÉS, Diego. El control del poder. México: UNAM, 1998, pp. 205 Y ss.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 73

La gama de referendos en Venezuela incluye la aprobación de tra-

tados, la aprobación y abrogación de leyes, y la abrogación de decre-
tos-leyes. Se exceptúan del referéndum abrogatorio las disposiciones
de carácter fiscal. En realidad, por los requisitos de procedencia en cuan-
to a la convocatoria (oscila entre el cinco y el veinticinco por ciento de
los electores, según el caso) y de quórum (un cuarenta por ciento de los
electores), estos referendos tienen el aspecto de normas no suscepti-
bles de ser aplicadas.
Como se puede apreciar, el referéndum legislativo no ha sido una
institución jurídica que haya tenido muy amplia acogida en el constitu-
cionalismo iberoamericano. A pesar de que la iniciativa popular ha con-
tado con mayores simpatías, en el caso del referéndum legislativo se ha
producido una mayor reticencia, en buena medida para no erosionar la
capacidad decisoria de los órganos legislativos del poder. Es probable
que se haya tenido en cuenta que los referendos han sido frecuente-
mente utilizados para deteriorar o incluso ignorar las decisiones de los
legisladores.
La práctica del referéndum entraña considerables riesgos. Si se uti-
liza como una forma no vinculante de consulta popular, en realidad se
está subestimando la capacidad decisoria de la ciudadanía, porque una
vez conocido su parecer se puede o no tomar en cuenta; si por el con-
trario la decisión popular adquiere carácter vinculante por disposición
constitucional, puede llegarse a producir una quiebra de la propia Cons-
titución si 10 que se propone a la decisión popular no ha pasado por un
control previo de constitucionalidad. Así, una ley sometida a referén-
dum podría contener normas inconstitucionales, pero aprobadas por la
pluralidad del pueblo.
El riesgo de que deliberadamente se someta a la decisión ciudada-
na un proyecto viciado de inconstitucionalidad, hace que este instru-
mento sea poco funcional para un sistema democrático. Si los órganos
encargados de determinar la constitucionalidad de las leyes se tuvieran
que pronunciar en sentido adverso a una norma aprobada mediante re-
feréndum, se desencadenaría un conflicto de naturaleza política de gran
magnitud que haría peligrar el Estado de Derecho. La única vía de sos-
layar esa posibilidad sería el control previo de constitucionalidad de
los proyectos sometidos a referéndum, pero ningún sistema constitu-
cional iberoamericano que admite el referéndum legislativo prevé un
tipo de control de esa naturaleza.
74 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

El caso del referéndum constitucional es diferente. En este caso no

se podría tratar de reformas constitucionales contrarias a la Constitu-
ción, porque justamente de 10 que se trataría sería de una reforma a la
Constitución misma. Cabría, no obstante, la posibilidad de que las re-
formas aprobadas pudieran ser contradictorias con otras de la propia
norma suprema, lo cual en todo caso daría problemas de interpretación
y aplicación, pero no presentaría el riesgo de enfrentar a los tribunales
constitucionales con la opinión mayoritaria de la ciudadanía.
Por tal razón, esta variante de referéndum ha tenido amplia acogi-
da en las más recientes constituciones de Ibero América, e incluso ha
dado lugar a modificaciones en algunas de las anteriores a 1978. Las
formas incorporadas, sin embargo, son múltiples. El caso de Brasil es
singular, porque si bien el artículo 60, que prescribe los requisitos para
la reforma constitucional, no contempla la posibilidad del referéndum,
el transitorio segundo alude a la convocatoria del plebiscito, que se lle-
vó a cabo en septiembre de 1993, para determinar si Brasil adoptaba la
forma de gobierno monárquica constitucional o conservaba la republi-
cana, y en este caso si mantenía el sistema presidencial u optaba por el
parlamentario.
El referéndum constitucional aparece en las constituciones de
Colombia (artículos 374, 376, 377, 378 y 379), Chile (artículo 117),
Ecuador (artículos 57 y 181), Guatemala (artículos 173 y 280), Panamá
(artículo 308), Paraguay (artículo 290), Perú (artículo 206), Uruguay,
mediante reforma de 1989 (artículo 331) y Venezuela (artículo 344).
Como se puede ver, nueve constituciones consagran el referéndum cons-
titucional, y una más, la brasileña, aun cuando no lo incluye, ha sido
definida mediante una consulta plebiscitaria. En este caso 10 llamativo
consistió en que la convocatoria a la consulta popular quedó estableci-
da en la propia Constitución, como resultado del acuerdo político entre
las fuerzas que negociaron y convinieron el contenido de la norma su-
prema en 1988.
A pesar de coincidir en la inclusión del referéndum constitucional,
prácticamente todas las formas consignadas son diferentes. Esto de-
muestra la versatilidad que esta institución ofrece. En Colombia, por
ejemplo, el referéndum no es complementario de la acción congresual,
sino que representa una disyuntiva. La Constitución puede ser refor-
mada por el Congreso, o por una Asamblea Constituyente, o directa-
mente por el pueblo mediante referéndum. En este caso la Constitución
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 75

permite, además, que el electorado se pronuncie por cada uno de los

artículos, pudiendo aprobar unos y rechazar otros.
Para que surta efectos, en el referéndum deberá participar cuando
menos una cuarta parte del electorado, y en cada caso triunfará la deci-
sión que cuente con el apoyo de más de la mitad de los sufragantes. En
Venezuela se permite votar por separado hasta una tercera parte de la
reforma. Este sistema puede dar lugar a graves contradicciones, pues al
permitir que el electorado apruebe o rechace parcialmente el articulado
constitucional, deja abierta la posibilidad de que el resultado de la con-
sulta no permita organizar un texto coherente.
En Chile, cuya Constitución también fue aprobada mediante refe-
réndum en septiembre de 1980, se admite el veto presidencial total o
parcial a las reformas constitucionales que apruebe el Congreso, y si
este supera el veto, también de manera total o parcial, mediante una
mayoría calificada de dos tercios de cada cámara, el presidente tiene el
recurso adicional de convocar a la ciudadanía para que se pronuncie.
En este caso el electorado actúa, en la realidad, para dirimir un conflic-
to entre órganos del poder, más que como cuerpo legislativo supremo.
Este mismo procedimiento fue seguido por la Constitución ecuatoriana
(artículos 181 y 57).
El referéndum es obligatorio en todos los casos de reforma cons-
titucional en Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En
Panamá solo es obligatorio el referéndum cuando la Asamblea Legisla-
tiva, elegida para revisar la reforma adoptada por la Asamblea previa,
introduzca modificaciones al proyecto original. De no producirse dis-
crepancias entre la Asamblea de origen y la de revisión, no se convoca
a referéndum.
Cuando el referéndum constitucional funciona para permitir que el
electorado actúe como órgano legislativo supremo, se está aplicando la
idea esencial del contractualismo rousseauniano, que es la ruta seguida
por la Constitución española y por la mayoría de las iberoamericanas
que han adoptado esa modalidad; empero, como hemos visto también
existen otras fórmulas que solo permiten la utilización de la consulta
popular para superar discrepancias entre los titulares de los órganos del
poder. En este caso la consulta a la ciudadanía (al soberano, en térmi-
nos de Rousseau) solo se produce si los agentes del poder no llegan a
acuerdos. El pactismo, en tales circunstancias, adquiere una dimensión
antidemocrática, porque el acuerdo entre los agentes políticos se subs-
trae a la ratificación de los ciudadanos.
76 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

3. Ambiente
La defensa constitucional del ambiente, así como otros derechos a
los que se identifica como la tercera generación de los derechos huma-
nos, 8 forma un capítulo central en el constitucionalismo iberoamerica-
no. El artículo 45 de la Constitución española incluye una amplia refe-
rencia al medio ambiente, que comprende: a) el derecho a disfrutar de
un ambiente sano; b) el deber individual, social e institucional de con-
servarlo, y c) la garantía de ese derecho. En términos análogos se pro-
nuncian las normas básicas de Argentina (artículo 41), Colombia (artí-
culos 49 y 79), Chile (artículo 19.8), Ecuador (artículos 22.2 y 44),
Guatemala (artículo 97), Nicaragua (artículo 60) y Panamá (artículos
114 y ss.). En Paraguay (artículos 7 y 8), Brasil (artículo 225) y Vene-
zuela (artículos 127 y ss.), además de los tres elementos antes apunta-
dos, las constituciones agregan la regulación de material genético.
En México, una reforma de 1987 (artículo 27) establece apenas una
discreta facuItad para que, mediante ley, se adopten las medidas para
«preservar y restaurar el equilibrio ecológico», así como en Perú (artí-
culo 67) solo se faculta al Estado para determinar «la política nacional
del ambiente».
Con las disposiciones relativas al ambiente las constituciones atien-
den a un problema central de la vida del Estado moderno. Se trata de
una materia cuya normación internacional va en aumento, porque el
deterioro ambiental tiene efectos más allá del ámbito territorial nacio-
nal. Esta materia es objeto de tratados, pero ello no excluye que, como
ratificación de una decisión soberana, los Estados la incorporen en sus
textos constitucionales.

4. Salud
Directamente vinculada con la protección del ambiente, está la que
respecta a la salud. Acertadamente, la Constitución española (artículo
43) consigna el «derecho a la protección de la salud», que por su parte
también recogen los textos de Colombia (artículo 49), Chile (artículo
19.9), El Salvador (artículo 65), Honduras (artículo 145), México (ar-
tículo 4, reformado en 1982), Panamá (artículos 102 y ss.), Paraguay
(artículo 68), Perú (artículos 7, 8 Y 11).

CARPIZO, Jorge. Derechos humanos y ombudsman. México: Comisión Nacional

de Derechos Humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1993, pp. 137 Y ss.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 77

El concepto básico de protección de la salud incluye las medidas

de promoción y restauración de la salud, que algunas constituciones
mencionadas también enuncian de manera expresa. En cambio, una lec-
tura equivocada del precepto español llevó a que se hablara no del de-
recho a la protección de la salud, como prestación susceptible de ser
efectivamente proporcionada y exigida, sino directamente de «derecho
a la salud», que hace imprecisa su garantía. Así ocurre en los casos de
Nicaragua (artículo 59), Guatemala (artículo 93) y Venezuela (artículo
84). Brasil (artículo 196) y Ecuador (artículo 249), en cambio, abordan
el problema de la salud en un contexto más amplio: el nivel de vida de
los habitantes. Contraen una responsabilidad mayor, cuya garantía de-
pende de los recursos aplicados por el Estado en materia de desarrollo
social, pero en todo caso no incurren en la abstracción de garantizar el
«derecho a la salud» ni se quedan en el solo compromiso de asegurar
su protección.

5. Infancia, juventud, tercera edad y disminuidos

Entre los sectores más vulnerables de la sociedad se encuentran
los menores, los jóvenes, los ancianos y los físicamente disminuidos.
Es una paradoja que durante largo tiempo hayan sido ajenos a las pre-
visiones normativas del Estado de bienestar.
La Constitución española (artículos 39.4, 48, 49 Y 50) también ha
tenido una amplia repercusión en Ibero América en estas materias. Gua-
temala (artículos 51 y 53) incluye a los menores, a los ancianos y a los
disminuidos; Brasil (artículos 227 y 230) a los menores, a los ancianos
y a los jóvenes; Colombia (artículos 44 y 45 Y 46), a los menores, a los
jóvenes y a los ancianos; Ecuador (artículo 36), El Salvador (artículos
34 y 35) y Honduras (artículos 119 y ss.) únicamente a los menores;
Nicaragua (artículos 62, 65 y 77) a los ancianos, a la juventud, median-
te el deporte, y a los disminuidos; Paraguay (artículo 84) solo contem-
pla el deporte, y Paraguay (artículo 4.°) solo la infancia. En Venezuela
(artículo 178) la protección de la infancia, la adolescencia y la tercera
edad es de competencia municipal.
Como se puede apreciar, se trata de una serie de derechos que se
han integrado al constitucionalismo iberoamericano de una manera muy
irregular, pero que de todas suertes van calando en una época que se
caracteriza por el abandono progresivo de las funciones prestadoras del
Estado.
78 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

El acoso al Estado de bienestar ha reducido la capacidad de res-

puesta de las instituciones públicas frente a las numerosas demandas
sociales. En esas condiciones la recepción constitucional de algunos de
los derechos aquí mencionados representa una respuesta a las expecta-
tivas de bienestar colectivo, a veces contraviniendo las presiones que
tienden a condicionar o a reducir las posibilidades del gasto público.
No debe perderse de vista, en este sentido, que en su mayoría los países
iberoamericanos sufren los efectos de una pesada deuda externa que
los obliga a sujetarse a duras restricciones en cuanto a sus políticas
monetarias y de gasto impuestas por los organismos financieros inter-
nacionales.

6. Derecho a la intimidad y habeas data

Una de las más importantes preocupaciones de los nuevos órdenes
constitucionales es la protección del derecho a la intimidad. La inva-
sión de la esfera privada representa una de las mayores amenazas que
el individuo puede experimentar en la actualidad. Los instrumentos téc-
nicos a disposición del Estado y de los particulares, que les permiten
inmiscuirse en la vida de las personas, han generado una respuesta nor-
mativa que tiende a proteger la intimidad.
No deja de suscitarse, como es natural, el problema de definir qué
se entiende por intimidad. En principio nada puede objetarse a la de-
fensa del derecho a la intimidad; pero tampoco puede desconocerse que
existen aspectos que incumben a la vida interior de los individuos y
que tienen efectos externos que también afectan la vida de otros sujetos.
Estos problemas los examina Dworkin 9 con detenimiento, referi-
do a la libertad de información para saber si, en última instancia, hay
un derecho a la pornografía.
Por esa razón cobra especial relevancia que el enunciado del dere-
cho a la intimidad esté acompañado de su correspondiente garantía, para
que de esa forma uno y otra, al complementarse, también se delimiten.
Del «concepto superlativo» a que alude Ruiz Miguel lO se pasa así a

9 DWORKIN, Ronald. A Matter of PrincipIe. Cambridge, Massachussets: Harvard

University Press, 1985, pp. 350 Y ss.
10 Rurz MIGUEL, Carlos. «En torno a la protección de los datos personales auto-
matizados». Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Constitucionales,
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 79

una norma más fácil de precisar. En este aspecto el habeas data permi-
te determinar el alcance del derecho a la intimidad. Aunque parezca
una paradoja, a veces es a través del instrumento de garantía de un de-
recho que podemos saber cuál es el contenido de ese derecho. Según
una de las formas entender la garantía denominada habeas data 11 se
trata de una facultad del individuo para disponer de sus datos persona-
les y de vigilar a quien los utiliza.
La otra vertiente a considerar es el derecho a la información, que
incumbe a la sociedad, como contrapunto del derecho a la intimidad,
que corresponde al individuo. Establecer el punto de intersección de
ambos derechos, el que ejerce el colectivo social y el que ejerce cada
uno de sus componentes, es una de las tareas más delicadas del cons-
titucionalismo contemporáneo.
El derecho a la intimidad y su garantía aparecen en el texto cons-
titucional español (artículo 18). Diversas constituciones iberoameri-
canas han incorporado también esos preceptos. Es el caso de Argentina
(artículo 43), Brasil (artículo 5-X), Colombia (artículo 15), Costa Rica
(artículo 24, reformado en 1996), Ecuador (artículos 22.4, y 30), El
Salvador (artículo 2), Guatemala (artículo 31), Honduras (artículo 76),
Nicaragua (artículo 26.4), Paraguay (artículos 33, 135), Perú (artículo
2.6 y 2.7) y Venezuela (artículos 60 y 143).

7. Protección contra la arbitrariedad

Una de las más importantes garantías del sistema constitucional
español es la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
(artículo 9.3). Entre las constituciones iberoamericanas este principio
ha sido adoptado solo por Argentina (artículo 43) y Chile (artículo 20).
La escasa repercusión de este precepto se debe, probablemente, a que
no se ha advertido que es un valioso instrumento para la defensa de la
libertad y de la igualdad.

Nueva Época, 1994, p. 239.

- , Nuevo constitucionalismo colombiano. lO." ed., Santa Fe de Bogotá: Edito-
rial Temis, 1992.
11 LILLO, Pasqua1e. Democrazia elettronica e habeas data, lustitia. Roma: Giuffré
Editore, julio-septiembre 1997, p. 295; NÚNEZ PONCE, Julio. «La acción de ha-
beas data: Su aplicación en un contexto jurídico informático». Revista Jurídica
del Poder Judicial, Sina1oa, segunda época, 1994, p. 2.
80 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

Como ha demostrado Tomás Ramón Fernández,12 el alcance de esta

institución ha tenido que venir siendo definido por la interpretación
jurisprudencial. De ahí que su relevancia original no haya resultado
muy clara. Más aún, la propia doctrina española no le ha dado, sino
hasta fecha muy reciente, la importancia que merece.
De alguna manera los constituyentes han considerado que a través
de los instrumentos de control de la constitucionalidad se protege al
individuo también de la posible arbitrariedad de los órganos del poder.
La experiencia jurisprudencial española demuestra que no es así, y que
la garantía contenida en el artículo 9.3 constitucional amplía el hori-
zonte de las garantías de la libertad y la igualdad. En este sentido la
interpretación jurisprudencial ha identificado como arbitrario al acto
jurídico que carece de explicación racional o de coherencia institucio-
nal,13 con lo cual se va más allá de la sola apreciación de la constitu-
cionalidad o de la legalidad de los actos.
Aun cuando Fernández 14 señala que no existe en derecho compa-
rado una institución semejante a la española, es necesario tomar en cuen-
ta lo dispuesto por las constituciones chilena y argentina, que expresa-
mente distinguen entre ilegalidad y arbitrariedad, con lo que se sitúan
en la línea de la jurisprudencia española.
Este principio constitucional implica también algunos riesgos, fun-
damentalmente el de ofrecer al juez una posibilidad más amplia que la
significada por la jurisdicción constitucional para convertirse en legis-
lador. Sin pretender repetir el viejo debate jeffersoniano que se basaba
en una rígida concepción de la separación de poderes y del sistema re-
presentativo, sí es necesario advertir que los márgenes de discreciona-
lidad judicial se amplían al dársele al juez la oportunidad de establecer
en qué casos una norma es arbitraria; pero los posibles riesgos no son
mayores que las previsibles ventajas y el orden normativo de la de-
mocracia debe tener como prioridad las más eficaces garantías para la
libertad y la igualdad de los individuos.

12 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de

la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, pp. 47 Y ss.
13 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de
la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, pp. 61 Y 90.
14 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de
la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, p. 29.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 81

8. Protección del consumidor y del usuario

La defensa del consumidor corresponde a otra de las disposiciones
encaminadas a tutelar los llamados intereses difusos que han venido
siendo incorporados por el constitucionalismo contemporáneo. La Cons-
titución española (artículo 51) contempla una amplia protección para
el consumidor y el usuario, que incluye la protección de su seguridad,
de su salud y de sus legítimos intereses económicos. Para ese efecto se
realizan acciones de información y educación destinadas a los consu-
midores y usuarios, y se fomenta su organización.
Elementos semejantes a la disposición constitucional española fue-
ron adoptados en Argentina (artículo 42), Colombia (artículo 78), Ecua-
dor (artículo 22.3) y Guatemala (artículo 119). En México (artículo 28)
solo se alude a los consumidores, sin que se les reconozca el derecho
de organización, y en Perú (artículo 65) se omite el derecho a la organi-
zación de consumidores y usuarios.
En el caso de Brasil (artículo 170.v) la defensa del consumidor se
plantea como parte de un orden económico cuya finalidad es «asegurar
a todos una existencia digna, conforme a la justicia social». Si bien el
principio es muy abstracto, el Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor de 1990 incorpora los elementos centrales de la defensa de
consumidores y usuarios que figuran en la carta española.
Por su parte en Honduras la Constitución (artículo 331) solo for-
mula una ambigua libertad de consumo, y en Nicaragua (artículo 105)
y Panamá (artículo 279) el Estado asume la responsabilidad de «garan-
tizar el control y calidad de bienes y servicios».
Estos preceptos se incorporan, de manera general, en el capítulo
correspondiente al régimen económico. Esta es, por otra parte, una sec-
ción que la mayor parte de las nuevas constituciones incluyen, o que
han incorporado mediante reformas. Tal es el caso de la mexicana (artí-
culos 25 y 26, reformados en 1983) y de la costarricense (artículo 46,
reformado en 1996), que se suman a 10 que ya disponía la Constitución
venezolana (artículos 95 y ss.) desde 1961. En la Constitución venezo-
lana de 1999 (artículo 117) se amplía la defensa del consumidor al in-
cluir el derecho a una información «no engañosa» y el resarcimiento de
los daños ocasionados por la baja calidad de los bienes y servicios.
82 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

B) INSTITUCIONES

1. Ombudsman
El fin de la segunda guerra mundial marca a su vez el inicio de una
nueva etapa en la defensa de los derechos humanos. En un mismo año,
1948, son adoptadas las declaraciones Universal y Americana de los
derechos humanos y se inicia un proceso institucional que habría de
desembocar en la creación de nuevas instituciones nacionales encami-
nadas a asegurar su eficaz protección.
La institución escandinava del Ombudsman tardó mucho en per-
mear la estructura constitucional iberoamericana. Aun cuando comen-
zó a ser discutida en los medios académicos desde finales de los años
sesenta, solo en los setenta comenzó a recibir atención creciente. Entre
los juristas que con mayor determinación impulsaron su adopción en
América Latina figuran Héctor Fix-Zamudio, en México; Humberto J.
La Roche, en Venezuela; Carlos Restrepo Piedrahita, en Colombia;
Héctor Gross Espiell, en Uruguay; Eduardo Soto Klos, en Chile; Car-
los Rivera, en Costa Rica; Jorge Mario García Laguardia, en Guatema-
la, y Miguel M. Padilla, en Argentina,15 para mencionar solo algunos
de los distinguidos profesores que impulsaron su adopción, familiari-
zando a los legisladores, a los gobernantes y a la propia opinión públi-
ca con la figura del ombudsman.
Los primeros países iberoamericanos en adoptar constitucionalmen-
te el ombudsman fueron Portugal y España,16 y su fuerza expansiva
entre los países iberoamericanos ha sido de gran trascendencia. Aun-
que en 1976 se presentó un proyecto de reformas constitucionales en
Colombia para incorporar la figura de la Veeduría de la Administra-
ción,17 la iniciativa no prosperó. El impulso más importante que se
produjo en el constitucionalismo iberoamericano parte de la figura del

15 AGUILAR CUEVAS, Magdalena. El defensor del ciudadano (ombudsman). Méxi-

co: Universidad Nacional Autónoma de México, Comisión de Derechos Huma-
nos, 1991, pp. 89 Y ss.
16 AGUILAR CUEVAS, Magdalena. Regulación del ombudsman en el derecho inter-
nacional comparado. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1993,
pp. 9, 14.
17 ESTRADA, Alexei Julio. «El Ombudsman en Colombia y en México una pers-
pectiva comparada», Cuadernos Constituciones México-Centroamérica,uNAM,
1994, p.16.
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 83

Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales,

incorporado en la Constitución española (artículo 54).
La denominación de Defensor del Pueblo de la Constitución espa-
ñola ha sido seguida por Argentina (artículo 86), Bolivia (artículos 127-
131, reformados en 1993), Ecuador (artículo 29), Paraguay (artículo
276), Perú (artículo 161) y Venezuela (artículo 280). Guatemala optó
por integrar una Comisión de Derechos Humanos y contar, además, con
un Procurador de Derechos Humanos (artículos 273-5). En estos casos
se trata, como en España,18 de órganos designados por el congreso. La
Constitución mexicana (artículo 102.B, reformado en 1992) dejó a la
ley la denominación de los organismos federal y estatales encargados
de tutelar los derechos humanos, pero una modificación posterior (1999)
incorporó la denominación de Comisión Nacional de los Derechos Hu-
manos. A partir de esta reforma la Comisión cuenta con autonomía de
gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios.
La incorporación del ombudsman en el sistema constitucional ibe-
roamericano se ha conseguido superado numerosas resistencias y reti-
cencias. El argumento adverso más invocado ha consistido en señalar
que su aparición se debe a la debilidad del sistema judicial, y que por
ende la solución para los actos de afectación de los derechos humanos
no debía consistir en incorporar un órgano más del Estado, sino en for-
talecer los ya existentes. Esta tesis no toma en cuenta que el ombuds-
man no excluye la posibilidad de que los particulares ejerzan ante los
tribunales las acciones que consideren pertinentes, y que, por el con-
trario, permiten un considerable ahorro en los trámites formales que
beneficia a los individuos y a los propios órganos de justicia.
El ombudsman juega, por otra parte, un papel significativo en cuanto
a formar una conciencia de respeto por el derecho en general. La cultu-
ra jurídica se ve impulsada por la presencia de ese tipo de órganos. La
necesidad de fortalecer al Estado de Derecho a la que se han tenido que
enfrentar los países iberoamericanos en los últimos veinte años, hace
que este tipo de instituciones tenga una función especialmente relevante.

18 Frx-ZAMUDlO, Héctor. «La justicia constitucional latinoamericana». Revista Ju-

rídica Petróleos Mexicanos, México, 10.° Aniversario 1988-1998, Multiprint Im-
presores, 1998, p. 85.
84 Pensamiento Constitucional Año VII N. o 7

2. Tribunal Constitucional
La justicia constitucional tiene una larga trayectoria en América
Latina. En este aspecto la relación entre las constituciones iberoameri-
canas no se da tanto por la materia ni por la modalidad de control de la
constitucionalidad adoptada, sino por la naturaleza del órgano que lo
ejerce. 19 Aun cuando la aparición del primer tribunal constitucional,
con esta denominación, se produjo en la Constitución austriaca de 1920,
la denominación se incorporó en los países hispanohablantes después
de promulgada la Constitución española.
Eso no obstante, se registran algunos casos previos como la crea-
ción del Tribunal Constitucional chileno en 1925 y de la Corte de Cons-
titucionalidad en Guatemala, en 1965. 20 En Colombia se propuso la
creación de la Corte Constitucional desde 1945, aunque solo fue esta-
blecida hasta 1991 (RESTREPO, p. 275).
En cuanto a la modalidad de control, el sistema español correspon-
de al sistema concentrado, que es seguido por Bolivia, Costa Rica,
México (si bien el control compete al poder judicial federal, no solo a
la Suprema Corte de Justicia), Panamá, Paraguay y Uruguay en tanto
que en Argentina, Brasil, Nicaragua y Perú se aplica el modelo de con-
trol difuso y en Colombia, Chile, Ecuador (de acuerdo con las reformas
de 1992), El Salvador, Guatemala y Venezuela rige un sistema mixto.
La diversidad de denominaciones para los órganos encargados de
la justicia constitucional, las variaciones en cuanto a su integración y a
los procedimientos de designación de sus titulares 21 obedece en buena
medida a que se trata de una institución de larga trayectoria en el con s-
titucionalismo latinoamericano, que hunde sus raíces en el siglo XIX.
Esto no es óbice para que se puedan registrar los casos, como los de
Guatemala y Perú, donde, a pesar de las soluciones finalmente incor-
poradas a las respectivas constituciones, se tuvo muy presente la ex-
periencia española. 22

19 AGUIAR DE LUQUE, Luis. «La justicia constitucional en Iberoamérica». Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, Lerko Print, 1997, p. 29.
20 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos.
México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 97 Y ss.
21 Véanse Anuario, Justicia Constitucional Comparada, La jurisdicción constitu-
cional en Iberoamérica y GARCÍA BELAUNDE y FERNÁNDEZ SEGADO.
22 GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario. Política y Constitución en Guatemala.
La Constitución de Cádiz y su influencia en América (175 años 1812-1087).
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 85

Otro aspecto que no concierne solo al órgano de control de la cons-

titucionalidad, sino al gobierno y a la administración de la justicia, es
importante subrayar que la creación del Consejo General del Poder Ju-
dicial (artículo 122.2) ha tenido en Latinoamérica la repercusión que
no tuvieron previamente los consejos superiores de la Magistratura de
Italia y de Francia. 23 En El Salvador surgió el Consej o Nacional de la
Judicatura (artículo 187), en México el Consejo de la Judicatura Fede-
ral (artículo 100 reformado en 1995 y 1999), en Paraguay el Consejo
de la Magistratura (artículos 262-264), yen Perú el Consejo Nacional
de la Magistratura (artículos 150-157).

3. Comisiones congresuales
Como instrumentos constitucionales para el control del poder y por
lo mismo para garantizar el espacio individual y colectivo de liberta-
des, el funcionamiento de las comisiones congresuales tiene una gran
trascendencia. En este sentido la Constitución española dispone (artí-
culo 76.2) que «será obligatorio comparecer a requerimiento de las
Cámaras» ante las comisiones de investigación. El incumplimiento de
esta obligación, impuesta a todos los habitantes sin distinción de na-
cionalidad, da lugar a sanciones. El paso dado por el constituyente
español amplía considerablemente las facultades tradicionales de in-
vestigación de las comisiones parlamentarias.
En esa misma dirección se orientó la Constitución brasileña (artí-
culo 58.V), aunque restringió las posibilidades de requerir la presencia
solo a los ciudadanos nacionales; Paraguay (artículo 195), en cambio,
adoptó el criterio constitucional español y admite la posibilidad de que
las comisiones hagan comparecer a «los particulares» y en caso de no
hacerlo quedan sujetos a la sanción correspondiente.
La presencia de este precepto en el resto del constitucionalismo
americano apenas se ha dejado sentir, porque se teme que sea contrario

Cuadernos de CAPEL, 1987, p. 143.

BREWER-CARIAS, Allan R. «La jurisdicción constitucional en América Latina».
En La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid: Editorial Dykinson,
1997, p.143.
- , Instituciones políticas y constitucionales. Caracas; Editorial Jurídica Vene-
zolana, 1985, t. 1.
23 MELGAR ADALID, Mario. El Consejo de la Judicatura Federal. México: Porrúa,
1997, pp.59 Y ss.
86 Pensamiento Constitucional Alio VII N. 07

a la llamada «separación de poderes» y de lugar a una expansión exce-

siva de las atribuciones de los congresos. Se trata de una interpretación
errónea, porque su aplicación ha demostrado que en nada afecta el fun-
cionamiento de los órganos del poder y sí, en cambio, supone una ma-
yor capacidad de control político en beneficio del sistema de liber-
tades.

3. CONSIDERACIONES FINALES

Hemos examinado, recurriendo al cotejo textual, diferentes insti-

tuciones constitucionales iberoamericanas caracterizadas, en expresión
de Haberle (p. 100), por un «denominador común». Ese denominador,
dice, es «lo que vincula a las constituciones entre sí». «Que unos pode-
res constituyentes, agrega, aprendan de otros se ha convertido en una
pauta familiar». Este trabajo se refiere a un nuevo constitucionalismo
en Ibero América claramente orientado en el sentido de fortalecer los
deberes y derechos fundamentales como eje de lo que podría conside-
rarse «el derecho a la democracia». Los instrumentos de ese derecho,
consistentes en la organización y funcionamiento de los órganos del
poder político, presentan en cada caso características diferentes. Esto
se explica por varias razones: una, las concernientes a los sistemas par-
lamentario vigente en España y presidencial, prevaleciente en América
Latina. Otras, las que corresponden al orden de culturas con perfiles
propIOs.
Se sabe que las diferencias entre esos sistemas tienden a diluirse
parcialmente, en tanto que entre ambos toman prestadas entre sí deter-
minadas instituciones que contribuyen a su estabilidad o a su mayor
capacidad de control. A tal punto se ha avanzado en este proceso, que
hoyes necesario adoptar nuevos criterios para diferenciar ambos siste-
mas, pues el aplicado hasta ahora, centrado en las formas de relación
entre los órganos del poder (investidura y confianza, fundamentalmen-
te) resultan insuficientes. La diferenciación entre esos sistemas debe
orientarse hacia la identificación de las verdaderas diferencias, entre
las que sobresale el procedimiento electoral adoptado, directo o indi-
recto, para seleccionar al jefe de gobierno. En general cuando existen
dos fuentes de legitimidad, una para el órgano ejecutivo y otro para el
legislativo, nos encontramos ante un sistema presidencial; cuando solo
existe una fuente de legitimidad para los titulares de ambos órganos de
gobierno, estamos ante un sistema parlamentario. Esta diferencia, em-
DIEGO V ALADÉS: La Constitución y el poder 87

pero, también comienza a relativizarse a partir de la elección directa

del primer ministro en algunos sistemas parlamentarios, como es el caso
de Israel.
Las formas de relación entre los órganos del poder ya no son nece-
sariamente distintivas de los sistemas parlamentario o presidencial. Por
eso es posible encontrar en los nuevos sistemas presidenciales de Ibe-
roamérica, numerosos instrumentos constitucionales de control que
tradicionalmente habían sido considerados exclusivos de los sistemas
parlamentarios. Su adopción obedece a una razón superior: son instru-
mentos de garantía, es decir, instituciones adjetivas del derecho a la
democracia. El contenido de este derecho aparece en la complemen-
tariedad de los nuevos y los anteriores derechos fundamentales.
Lo central, por tanto, de las nuevas democracias, está en la edifica-
ción de una nueva estructura de derechos fundamentales, cuya garantía
es el sistema democrático que también han adoptado. El proceso no ha
sido fácil ni rápido y, en la mayor parte de los casos, todavía llevará
tiempo para su consolidación. Conseguirlo es un desafío al que cada
comunidad nacional tendrá que dar respuesta, pero será de gran ayuda
que, periódicamente, se lleven a cabo ejercicios de análisis y cotejo
para poder establecer así los niveles de avance registrados.
Hacer una revisión de este proceso es una forma de constatar la
evolución que se ha llevado a cabo. Para este propósito los ejercicios
de naturaleza académica han probado ser muy eficaces. En 1974, por
ejemplo, se integró el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional que, por primera vez, se dio a la tarea de servir como un foro
para los constitucionalistas de esa área Europea y Americana.
El primer Congreso al que convocó, en julio de 1975, tuvo una
clara inspiración helleriana: el tema fue «Derecho y realidad constitu-
cional en América Latina».
En ese primer Congreso, y en los subsiguientes, llevados a cabo
sucesivamente en México, España y Colombia, han participado desde
el principio expertos de ambos continentes que, en sus respectivos paí-
ses y en sus diferentes momentos, han participado en los procesos cons-
tituyentes. Muchos de los temas tratados a lo largo de estos años se han
traducido en propuestas o han reflejado el análisis de decisiones toma-
das, pero en todo caso han sido el punto de encuentro en que los cono-
cedores de los distintos sistemas constitucionales han intercambiado
conocimientos, experiencias, opiniones y sugerencias. A manera de
ejemplo puede señalarse el congreso celebrado en Colombia en 1984
88 Pensamiento Constitucional Año VII N. 07

sobre el tema de la jurisdicción constitucional en Ibero América. Al

remirar se la relación entre los sistemas constitucionales no puede des-
conocerse esta singular circunstancia.
Más allá de las semejanzas formales entre los sistemas constitu-
cionales, hay un aspecto central: la forja convergente de una cultura
democrática colectiva. Es en este punto donde se presenta la mayor
afinidad de la nueva comunidad iberoamericana. No existe entre sus
miembros una vocación emuladora; lo que sí hay es una decisión, adop-
tada en al ámbito interno de cada sociedad política, de abrir paso a una
forma de vida que se expresa a través del Estado social y democrático
de Derecho. Sea que esta denominación haya sido incorporada al texto
fundamental, sea que en él solo figuren las instituciones que le dan con-
tenido aun cuando no se haga expresa referencia a ese Estado, es evi-
dente que se avanza en su construcción y consolidación. Aquí reside la
característica dominante del nuevo constitucionalismo iberoamericano.