Resolución #0439-2022-TCE-S3 PDF
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Resolución Nº 0439-2022-TCE-S3
I. ANTECEDENTES:
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ETAPAS
Evaluación
POSTOR Puntaje Orden de
Precio Calificación y
Admisión Total prelación
ofertado resultados
considerando según sorteo
(S/.)
bonificación electrónico
Consorcio
Admitido 2 229 161.77 100.00 1 Descalificado
Incon
Consorcio
Calificado
Ejecutor El Admitido 2 229 161.77 100.00 2
(Adjudicatario)
Muyo
Sin perjuicio de ello, asegura que todas las firmas y sellos consignados en su
oferta son auténticos.
1 Resultados obtenidos del “Acta de apertura de ofertas de manera electrónica a través del SEACE, admisión,
evaluación, calificación de ofertas y otorgamiento de la buena pro” del 15 de diciembre de 2021.
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6. A través del decreto del 24 de enero de 2022, se programó audiencia pública para
el 31 de ese mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación de los
representantes del Consorcio Impugnante y la Entidad.
En dicha diligencia, uno de los vocales de la Sala consultó a los representantes de
la Entidad qué folios de la oferta del Consorcio Impugnante contendrían la firma
escaneada a la que se alude en el acta. En respuesta a tal pregunta, el señor
Deymer Aníbal Tafur Rojas, representante acreditado por la Entidad para efectuar
informe oral, confirmó, en presencia del presidente del comité de selección –quien
también se encontraba en la diligencia virtual–,que la observación realizada por el
comité a la oferta del Consorcio Impugnante tiene como alcance únicamente a la
sección referida a la experiencia del postor, es decir, que todos los folios de dicha
sección contenían el pegado de firma del representante común de dicho postor y
que el comité había llegado a tal conclusión por la semejanza existente entre las
firmas obrantes en ellos.
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10. A través del decreto del 7 de febrero de 2022, se dejó a consideración de la Sala lo
expuesto por el Consorcio Impugnante con Escrito Nº 2.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la
procedencia inicia el análisis sustancial, puesto que se hace una confrontación
entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano
resolutor.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto a una licitación pública, cuyo valor referencial
asciende a S/ 2 922 678.75 (dos millones novecientos veintidós mil seiscientos
setenta y ocho con 75/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT,
por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
2 Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado el 12 de noviembre de 2021, debiendo considerar la UIT
vigente en ese año. Al respecto, mediante Decreto Supremo Nº 392-2020-EF, se aprobó el valor de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT) para el año 2021, el cual asciende a S/ 4400.00. Por lo que, el monto equivalente a 50 UIT es S/ 220 000.00.
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De la revisión del recurso de apelación, se verifica que este aparece suscrito por el
señor Juan Francisco Teque Curo, en calidad de representante común del
Consorcio Impugnante, según la promesa de consorcio que adjuntó a su recurso
de apelación.
3 Cabe tener en cuenta que, mediante Decreto Supremo Nº 161-2021-PCM, el Gobierno declaró días no laborables para el
Sector Público a nivel nacional los días 24, 27, 31 de diciembre de 2021 y el 3 de enero de 2022; por lo cual, estos no se
computan para el plazo que tenía el Impugnante para interponer su recurso de apelación.
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El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados
durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del
contrato.
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B. PRETENSIONES:
Asimismo, de acuerdo con el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados
deben absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3)
días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificados con
el respectivo recurso.
Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
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En ese contexto, se tiene que el decreto de admisión del recurso fue publicado de
manera electrónica por el Tribunal en el SEACE el 12 de enero de 2022, por lo cual
el traslado del recurso de apelación podía hacerse hasta el 17 del mismo mes y
año.
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8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
Al respecto, rechaza tal afirmación, y asegura que todas las firmas y sellos en su
oferta son originales y auténticas; además, advierte que el referido colegiado no
indicó qué documentos contendrían las firmas o no cumplen con la experiencia
del postor (ya que en el cuadro de calificación en el acta se indica también que no
cumple con la experiencia del postor en la especialidad), lo cual considera afecta
su derecho de defensa, al no conocer con exactitud los documentos observados y
el motivo de su descalificación.
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Según se observa en el acta, el comité refirió que al revisar la oferta del Consorcio
Impugnante detectó pegado de firmas, lo cual, según refiere, estaría
transgrediendo lo indicado en el numeral 1.7 del capítulo I de la sección general
de las bases integradas.
Sobre el particular, cabe señalar que el referido numeral al que se remite el comité
establece lo siguiente:
12. Ahora bien, se evidencia en el acta aludida que el comité no ha precisado qué
folios de la oferta del Consorcio Impugnante contendrían el pegado de imagen de
la firma de su representante; hecho que ha sido evidenciado por dicho postor en
su recurso de apelación.
Sin perjuicio de ello, del acta se puede deducir que los folios observados
corresponden a los documentos presentados para sustentar el requisito de
calificación “Experiencia del postor en la especialidad”; ya que, respecto a la
capacidad técnica y profesional, se indicó que no correspondía su sustentación en
dicha etapa –razón por la cual los postores no incluyeron documentación en su
propuesta para sustentar tales requisitos–, mientras que, sobre la solvencia
económica (que era el otro requisito que debía acreditarse en la oferta), el comité
determinó que sí cumplía; por lo que es lógico entender que la observación del
pegado de firma se hizo respecto a los documentos presentados para acreditar el
único requisito que en el acta se indicó que no cumplía, esto es, la experiencia del
postor.
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Esta deducción fue confirmada por el señor Deymer Aníbal Tafur Rojas,
representante acreditado por la Entidad para efectuar informe oral en la audiencia
pública llevada a cabo el 31 de diciembre de 2021, quien, en presencia del
presidente del comité de selección –que también se encontraba en la diligencia
virtual–, ante la consulta efectuada por uno de los vocales integrantes de la Sala,
confirmó que la observación realizada por el comité a la oferta del Consorcio
Impugnante tiene alcance únicamente a la sección referida a la experiencia del
postor, es decir, que los folios de dicha sección contenían el pegado de firma del
representante común de dicho postor y que el comité había llegado a tal
conclusión por la semejanza existente entre dichas rúbricas.
14. Sin perjuicio de ello, se ha revisado los documentos cuestionados por el comité, y
de una simple observación se aprecia que no aparentan contener pegado de
firmas o firmas escaneadas; ya que en la mayoría de ellas los trazos de las rúbricas
y sellos atraviesan el texto y/o el contenido gráfico del documento, lo cual da
cuenta que se tratan de firmas manuscritas y no de una imagen de la firma
superpuesta a la página, tal como se muestra:
Firmas y sellos cuyo trazo confluye con el texto y/o contenido gráfico del
documento:
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Folio 80: Página 1 del contrato de Folio 79: Página 2 del contrato de
consorcio de la primera obra consorcio de la primera obra
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Folio 78: Página 3 del contrato de Folio 77: Página 4 del contrato de
consorcio de la primera obra consorcio de la primera obra
Folio 75: Página 1 del acta de Folio 73: Página 3 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
Folio 70: Página 6 del acta de Folio 69: Página 7 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
Folio 68: Página 8 del acta de Folio 67: Página 9 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
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Folio 66: Página 10 del acta de Folio 65: Página 11 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
Folio 64: Página 12 del acta de Folio 63: Página 11 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
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Folio 48: Página 1 del contrato de Folio 42: Página 7 del contrato de
consorcio de la segunda obra consorcio de la segunda obra
Folio 39: Página 1 del acta de Folio 38: Página 2 del acta de
recepción de la segunda obra recepción de la segunda obra
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Además, en el caso de las firmas y sellos cuyo trazo no confluye con otras líneas
del documento, se ha realizado la comparación, y no se aprecia que sean idénticas,
pues hay trazos desiguales entre ellas que se evidencian a simple vista y, además,
las líneas de la firma que atraviesan el sello tienen diferentes puntos de contacto
o ubicación en cada una de ellas. Para mayor detalle, se expone la comparación
realizada:
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Firmas y sellos cuyo trazo no confluye con otras líneas del documento:
Folio 76: Página 5 del contrato de Folio 74: Página 2 del acta de
consorcio de la primera obra recepción de la primera obra
Folio 72: Página 4 del acta de Folio 71: Página 5 del acta de
recepción de la primera obra recepción de la primera obra
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Folio 47: Página 2 del contrato de Folio 46: Página 3 del contrato de
consorcio de la segunda obra consorcio de la segunda obra
Folio 45: Página 4 del contrato de Folio 44: Página 5 del contrato de
consorcio de la segunda obra consorcio de la segunda obra
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Folio 43: Página 6 del contrato de Folio 41: Página 8 del contrato de
consorcio de la segunda obra consorcio de la segunda obra
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Folio 25: Página 2 del contrato de Folio 24: Página 3 del contrato de
consorcio de la tercera obra consorcio de la tercera obra
Folio 23: Página 4 del contrato de Folio 22: Página 1 del acta de
consorcio de la tercera obra recepción de la tercera obra
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Folio 21: Página 2 del contrato de Folio 20: Página 3 del contrato de
consorcio de la tercera obra consorcio de la tercera obra
15. Conforme al análisis realizado, este Colegiado aprecia que las firmas obrantes en
la sección correspondiente a la experiencia presentada por el Consorcio
Impugnante en su oferta no son idénticas, como alegó el representante de la
Entidad en la audiencia pública.
Es más, tampoco se observa que haya diferencia entre el color del fondo en la que
se encuentra la firma con el fondo del resto del documento, que es lo que sucede
generalmente cuando hay un pegado de firmas.
16. En esa línea, teniendo en cuenta que, a partir de una simple observación no se ha
evidenciado algún indicio de firma escaneada en los documentos, no se entiende
por qué el comité ha llegado a tal conclusión; más aún cuando su decisión –como
confirmó el representante de la Entidad en la audiencia– se dio en mérito a la mera
visualización de los folios y no al examen pericial de un experto.
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17. Por tanto, este Colegiado considera que la observación efectuada por el comité de
selección es errónea y que respecto de los folios en mención, no contienen pegado
de firmas y, por tanto, debe dejarse sin efecto.
18. En este punto es necesario precisar que pese a que el comité efectuó una
motivación parcial en el acta, al no precisar los folios que contenían el pegado de
firma, esta es conservable, en mérito a lo establecido en el artículo 14 del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS4; en tanto, tal motivo
ha sido aclarado posteriormente, la decisión en el acta sería la misma aún si se
decide retrotraer el procedimiento y lo determinado por este Tribunal igualmente
sería que dicha decisión es errada.
19. En mérito a los fundamentos señalados, este Tribunal considera que corresponde
dejar sin efecto la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante y
reincorporarlo al procedimiento de selección, con lo cual también, debe
revocarse la buena pro otorgada al Consorcio Adjudicatario y declarar fundado
el recurso de apelación interpuesto en los extremos mencionados.
20. Como última de sus pretensiones, el Consorcio Impugnante solicitó que se declare
calificada su oferta y se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.
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22. Por tanto, no corresponde en esta instancia declarar calificada dicha oferta, sino
que el comité de selección continúe con la calificación de la misma y otorgue la
buena pro a quien corresponda.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Jorge
Luis Herrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Paola
Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056- 2021-OSCE/PRE
del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir
del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de
2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1.1. Dejar sin efecto la decisión del comité de selección de descalificar la oferta
del Consorcio Incon, conformado por las empresas Incofer Contratista
Generales E.I.R.L. y Condorcanqui Contratista Generales E.I.R.L., y
reincorporarla al procedimiento de selección.
1.2. Revocar la buena pro que se otorgó al Consorcio Ejecutor El Muyo, integrado
por las empresas Inversiones MS & TR S.A.C. y Cosach S.R.L.
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PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán.
Herrera Guerra.
Saavedra Alburqueque.
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