CONCEPTO DE DERECHO

Guillermo Borda define al derecho como al conjunto de normas de conducta humana obligatorias
y conformes a la justicia.

El término “DERECHO” procede del verbo latino DIRIGO o DIRIGERE que significa dirigir y genera la idea
de “ordenación”.
En cuanto a la palabra “JUSTICIA” deviene del término latino IUS (del sánscrito YU) que significa “atar –
vincular”, y de ambos derivan “IUVARE” (ayudar) e “IUVERE” (mandar-ordenar).
Por lo tanto, de la etimología precedente podemos definir al derecho como un conjunto de reglas
establecidas pare regir las relaciones de los hombres en sociedad, para el logro de justicia o
cumplimiento de fines comunes.

Derecho objetivo y derecho subjetivo. Son dos aspectos distintos del derecho.

Derecho objetivo: Toma al derecho como objeto de ciencia (CIENCIA DEL DERECHO) y se lo identifica como
el conjunto de normas vigentes.
• Escuela del derecho positivo o natural: considera que el derecho es un conjunto de reglas
fundadas en la naturaleza humana y reveladas al hombre por la razón. Se basa exclusivamente en la
razón humana que es universal e inmutable.
• Escuela del derecho histórico: le resta importancia a este concepto considerando que el derecho
es un producto de la historia, las relaciones sociales, las necesidades económicas y aspiraciones de
cada época, por lo tanto, depende de una geografía política y del momento histórico.

Derecho subjetivo: es la prerrogativa o facultad que tienen los sujetos de derecho para realizar actos de
relevancia jurídica, dentro del ámbito de libertad que les proporciona el derecho objetivo (o sea las normas).
Los derechos subjetivos facultan al hombre de obrar de determinada manera y a exigir de otros un determinado
comportamiento, y en caso de que no lo hicieran, a poner en marcha la máquina sancionadora de la autoridad
(Estado).
Distintos sentidos de los derechos subjetivos:
➢ Como equivalente a no prohibido (Tácito).
➢ Como equivalente a permitido (Expreso)
➢ Como correlato de una obligación activa (Obligación de hacer).
➢ Como correlato de una obligación pasiva (Obligación de omitir).
➢ En sentido estricto o técnico: es el derecho a ejercer una acción procesal.
➢ Como derecho político: se participa, por medio de representantes, en la creación de leyes.

Las normas jurídicas

Una “norma” es un enunciado prescriptivo que determina una conducta.

El lenguaje tiene distintos usos:

✓ Descriptivo: cuando informa características.
✓ Interrogativo: para requerir información.
✓ Expresivo: cuando expresa o provoca sentimientos.
✓ Prescriptivo: se utiliza para influir sobre el comportamiento de otro (se logre o no). Dentro de este uso
están las normas, las cuales pueden ser jurídicas, morales, éticas, etc.

La autoridad promulga la norma para que se conozca su propósito, o sea, para que las personas se comporten
de una manera determinada y, para darle efectividad, se le añade una sanción para el caso de incumplimiento.

Hans Kelsen, en su Teoría pura del derecho, expresa que nos movemos en dos mundos:
▪ El mundo de los hechos, o sea, el mundo del SER, de las leyes de la naturaleza, y se rige por la
CAUSALIDAD: ante un enunciado “A” se produce el consecuente “B”. Ello es producto de la

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 observación, la generalización hecha por el hombre, sus enunciados descriptivos que, si coinciden con
la realidad, los enunciados son verdades, caso contrario son falsos y se deben cambiar.
▪ El mundo del derecho: o sea el mundo del DEBE SER, o el de las relaciones sociales, de las
prescripciones (normas). Aquí encontramos las normas jurídicas que se rigen por el principio de la
IMPUTACIÓN: a una conducta no querida se le aplica una sanción, por lo tanto, si una
conducta no se ajusta a la norma lo que debe cambiar es la conducta. Estas normas no se califican
como verdaderas o falsas, sino como eficaces, válidas o convenientes, o no.

Por lo tanto, la NORMA JURIDICA es un juicio hipotético del deber ser coactivo, que tiene como antecedente
un acto antijurídico y como consecuente una sanción.

Norma jurídica – norma moral – uso social

No son conceptos perfectamente independientes, se mezclan e influyen y los tres conceptos corresponden al
comportamiento humano.
✓ Norma jurídica: se califica la conducta en cuanto al efecto o alcance que tenga para los demás. Es
extrema, pues regula las relaciones objetivas entre las personas. La norma jurídica es impuesta por el
Estado, es obligatoria y, si no se cumple, el Estado aplica una sanción. Se impone en beneficio del
acreedor de una obligación en una relación jurídica. Hay un correlativo, o sea, otra persona frente a
quien cumplir.
✓ Norma moral: valora la conducta en si misma, el orden de la moral debe producirse desde la
conciencia, en el orden interno de nuestra vida autentica. El sujeto se la impone a si mismo, por propia
convicción o por fuentes externas no estatales (religión, tradición, etc.), o sea, que el sujeto cumple
con estas normas por propia convicción. El deber moral es individual, sin correlato ni coacción estatal.
✓ Uso social: son simples reglas de decoro, que atañen a buenos modales, tacto social, etc. Pertenecen
a la capa superficial del hombre, que puede estar alejada de la autentica subjetividad o individualidad.
Requieren solo una adhesión externa, se imponen por causas externas y no hay sanción coactiva para
su incumplimiento.
Cabe aclarar que tanto los usos sociales, como las normas morales pueden recibir una reprobación
social, pero no la sanción del estado.

Vinculación entre moral y derecho

¿Es la norma un concepto extraño al derecho? ¿O es un ingrediente de él?

Exponemos aquí uno de los temas mas discutidos por las dos corrientes de filosofía del derecho:

➢ Escuela positivista: Hans Kelsen opina que se debe entender por derecho al derecho positivo
(conjunto de normas dictadas por el estado) y, si bien la moral influye, el derecho es tal cuando ha
sido sancionado por el legislador y respaldado por la fuerza pública.
Crítica: si bien hay un rigor lógico, también hay un contrasentido: puede haber leyes injustas, y si no
hay justicia, no hay derecho.

➢ Escuela naturalista: afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho, por lo que niega
categoría jurídica a las leyes injustas, pero ¿cómo distinguimos lo justo de lo injusto? Según esta
Escuela, a través del derecho natural, que proviene de la naturaleza human y fija grandes principios,
líneas rectoras de la organización social.
El derecho natural es universal e inmutable, y el derecho positivo se ajusta a él, pero con la variación
necesaria ajustada a pueblos y épocas. Por lo tanto, siendo la justicia una virtud moral, ella integra el
derecho.
Crítica: no hay normas concretas que constituyan el derecho natural, pues no hay normas que nos
guíen para calificar lo justo y lo injusto, pues ello varia con cada cultura, e incluso con cada persona.
De todos modos, no hay que desechar los principios de la escuela naturalista, pues hay grandes
integradores: la libertad, la dignidad humana, la familia, la propiedad, forma el derecho natural, el
positivo, y existen sobre ello acuerdos generalizados.

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FUENTES DEL DERECHO

Son las causas productoras de derecho y las formas de expresión de estas. La expresión “fuentes
del derecho” suele usarse en tres sentidos diferentes:

➢ Desde el punto de vista filosófico, o sea, la esencia suprema del derecho.

➢ Desde lo histórico, respecto a los antecedentes que sirven de base a un determinado ordenamiento
jurídico.
➢ Como normas o preceptos del derecho positivo, de las cuales nacen los derechos y obligaciones
de las personas.

Cuando hay un conflicto recurrimos a la justicia organizada como sistema, frente a un Juez que debe resolver
el conflicto. Este acto implica concretar el derecho subjetivo. El Juez, para dictar sentencia, no recurre solo a la
ley, sino que también vincula otros elementos, que la ley puede no referirse clara o concretamente a todas las
circunstancias del caso concreto. Esos elementos son las fuentes del derecho: los principios generales del
derecho, la costumbre, la jurisprudencia, etc.

Clasificación de las fuentes del derecho

❖ Formales: Son hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al interprete (Juez), y
con autoridad como para influir en su juicio: la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

❖ No formales: cuando no alcanzan las fuentes formales para llegar a un acabado juicio, el Juez puede
usar el método de la libre investigación científica, un estudio profundo de la realidad social, leyes
análogas, moral cristiana, etc.

La costumbre
Son actos humanos repetidos sistemáticamente, con sentido de obligatoriedad y con efectos
jurídicos.

Para que exista costumbre en la acepción jurídica, deben darse los siguientes elementos:

- Núcleo: es el elemento ideal, es un sentido genérico coincidente aceptado por la comunidad.

- Elemento materia: consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme.
- Elemento psicológico: que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica
obligatoria, de la que surgen derechos y obligaciones.
- Elemento jurídico: son los efectos jurídicos (crear, alterar, modificar o extinguir derechos u
obligaciones). Esto distingue a la costumbre de los simples usos sociales, que no tienen relevancia
jurídica, o sea, que no son considerados costumbres en sentido jurídico, o como fuente del derecho.
Ej.: hacer regalos para los cumpleaños.

Históricamente, en las sociedades poco evolucionadas, la costumbre era la principal fuente de derecho. A
medida que las sociedades fueron evolucionando y las relaciones se hacían mas complejas, se necesito regular
con más precisión los derechos y las obligaciones de las personas. Así, las costumbres se fueron transformando
en leyes, proceso que se denomina “consuetudo”.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, pero de amplia aplicación en algunas
ramas, como el derecho comercial.

Independientemente del valor autónomo, como fuente del derecho, la costumbre tiene gran importancia como
antecedente histórico de la ley. Un legislador prudente tiene en cuenta la realidad social, las costumbres
imperantes y el espontaneo devenir social, ya que las costumbres nacen espontáneamente de la población.

Es así como el “derecho consuetudinario” es fuente material del derecho general y es origen de las leyes
propiamente dichas.

Régimen legal: el art. 17 del Código Civil dice “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”. De ello concluimos que la costumbre no

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puede derogar ni sustituir una ley, salvo en casos excepcionales, como por el ejemplo, el art. 16 del Código de
Comercio, L dispone que un martillero no puede aceptar como válida la postura por signos, sino que ella debe
ser en voz clara e inteligible. Eso, en la práctica ha quedado derogado.

LA LEY
Es la norma general establecida mediante legislación.

Legislación: es el establecimiento de normas generales, por órgano competente, en forma

deliberada y por escrito.

“Norma general” es el elemento material, genérico, técnico en su estructura;

“Establecidas” a través de un procedimiento legislativo y de acuerdo con las formalidades que dicta la
Constitución;
“Órgano competente” es el órgano estatal al que la comunidad le otorga la facultad para que establezca
normas generales;
“Por escrito” caso contrario sería costumbre.

Así podemos definirla desde dos puntos de vista:

▪ Desde el punto de vista formal: es toda disposición sancionada por el poder legislativa de acuerdo
con el mecanismo constitucional.
▪ Desde el punto de vista material o sustancial: es una regla social obligatoria establecida por la
autoridad publica competente. Quedan incluidas en este concepto la Constitución, las leyes, los
decretos, las ordenanzas.

Características de las leyes:

➢ Generalidad: se dicta para todas las personas (no a cierta persona en particular).
➢ Obligatoriedad: contienen una sanción por su no cumplimiento.
➢ Emanan de autoridad competente: no tiene carácter de norma jurídica el Decreto que dicte el
Poder Ejecutivo relativa a materias privativas del Congreso, salvo los decretos de necesidad y
urgencia (DNU), que tienen respaldo jurídico y son válidos.

Clasificación de las leyes:

❖ Por su estructura y técnica de su aplicación

o Leyes rígidas: su disposición es precisa y concreta. Para su aplicación el Juez solo debe
comprobar la existencia de los presupuestos contemplados en ella, e impone la única
consecuencia posible. Ej.: el contrato celebrado por un incapaz es nulo.
o Leyes flexibles: son elásticas, con conceptos generales, amplios dentro de los cuales, el
Juez que debe aplicarlos, tiene un campo de acción dentro del cual decidir. Son conceptos
tales como “injurias graves”, “buen padre de familia”, “buenas costumbres”, etc. Se refieren
a una media de conducta social, basada en la moral, la prudencia, el sentido común, y la
flexibilidad en su aplicación según el contexto de la época, lugar y circunstancias especiales.

❖ Por la naturaleza de la sanción

o Leyes perfectae: cuando la sanción es la nulidad del acto cuestionado.
o Leyes plus quam perfectae: cuando a la nulidad se le suma otro tipo de sanción
(indemnización por daños causados)
o Leyes minus quam perfectae: no causa nulidad del acto, sino una sanción menor.
o Leyes imperfectae: carecen de sanción, solo contienen un consejo o indicación general.
Son leyes en su aspecto formal, pero no desde el punto de vista material pues carecen de
sanción.

❖ Por su validez en relación con la voluntad de las personas

o Leyes imperativas: prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas.
Pueden tener forma de mandato o prohibición, pero en ambos casos se vinculan con el
“orden público”.

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 El “orden público” es uno de los conceptos más difíciles de definir concretamente.
Existen dos teorías:
▪ Punto de vista clásico: considera que las leyes de orden público se interesan en
forma inmediata y directamente en la paz y la seguridad social, la moral y buenas
costumbres, etc., o sea, las leyes fundamentales y básicas que forma un núcleo
sobre el que se estructura la organización social. SE le critica la vaguedad para
distinguir cuales son las leyes fundamentales y cuáles no.
▪ Teoría que identifica las leyes de orden publico con las imperativas: la mayoría de
los autores consideran que el orden publico está conformado por las leyes
imperativas. Una cuestión se llama de orden publico cuando responde a un interés
general, colectivo, y son irrenunciables.
o Leyes supletorias o interpretativas: son aquellas que las personas pueden dejar de
lado, modificar o dejar sin efecto. Se encuentran en materia contractual, respecto de
cuestiones que quedan libradas a la autonomía de la voluntad de los contratantes, pero
que si no contemplan alguna de esas cuestionas, estas leyes supletorias se aplicarán para
regular ese punto no contemplado.

El carácter imperativo o supletorio de las leyes puede surgir expresamente del texto, pero
si el mismo nada dice, se deberá interpretar teniendo en cuenta la finalidad y contenido de
la ley: si ella se estableció en atención a intereses generales o colectivos, será imperativa.
Si solo se ha tenido en cuenta el interés particular de las partes, será supletoria.

❖ En nuestra legislación: leyes nacionales y leyes provinciales.

o Leyes nacionales: son dictadas por el Congreso Nacional. Abarca todos los temas
reservados al Estado Federal (Aduanas, defensa, navegación de ríos y mares), donde cabe
destacar el dictado de los “Códigos de Fondo”, que son aquellos que legislan sobre los
derechos sustanciales reconocidos a las personas: Código Civil, Comercial, Penal, de
Minería, Aeronáutico, etc. Todas estas disposiciones se aplican sobre todo el territorio
nacional.
o Leyes provinciales: son dictadas por las legislaturas o congresos provinciales y
comprende todos los poderes no delegados por las provincias al gobierno federal. Se
relacionan con la organización interna de las provincias y solo rigen dentro del territorio de
cada una de ellas: administración de Justicia, educación, regímenes municipales, etc. Aquí
mencionamos especialmente los “Códigos de Forma”, o de procedimientos, que regulan
la manera de hacer valer los derechos enunciados en los Códigos de Fondo.

Conceptos de DERECHO P á g i n a 5 | 10
 PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES

CASO CAMARA DE ORIGEN CAMARA REVISORA RESULTADO

1 APRUEBA APRUEBA PASA AL EJECUTIVO

2 DESECHA ------------------------- NO PODRA REPETIRSE EL PROYECTO EN
TOTALMENTE LAS SESIONES DE ESE AÑO
3 APRUEBA DESECHA NO PODRA REPETIRSE EL PROYECTO EN
TOTALMENTE LAS SESIONES DE ESE AÑO
APRUEBA MODIFICA VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN
4
APRUEBA ------------------------- PASA AL EJECUTIVO
MODIFICACIONES
APRUEBA MODIFICA VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN

5 RECHAZA NO REUNE 2/3 PARA PASA AL EJECUTIVO SIN MODIFICACIONES

MODIFICACIONES INSISTIR CON LAS
MODIFICACIONES
APRUEBA MODIFICA VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN

RECHAZA INSISTE CON 2/3 VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN

6 MODIFICACIONES
PASA AL PODER EJECUTIVO CON
NO REUNE 2/3 PARA ------------------------- MODIFICACIONES
INSISTIR
APRUEBA MODIFICA VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN

RECHAZA INSISTE CON 2/3 VUELVE A LA CAMARA DE ORIGEN

7 MODIFICACIONES
PASA AL PODER EJECUTIVO SIN
RECHAZA ------------------------- MODIFICACIONES
MODIFICACIONES CON
2/3

REVISIÓN POR EL PODER EJECUTIVO

CASO CAMARA DE CAMARA PODER RESULTADO

ORIGEN REVISORA EJECUTIVO
PROMULGA o DEJA
1 APRUEBA APRUEBA PASAR 10 días ES LEY
hábiles
APRUEBA APRUEBA VETA VUELVE A LA CAMARA DE
2 ORIGEN

INSISTE CON 2/3 INSISTE CON 2/3 DEBE PROMULGAR ES LEY

3 APRUEBA APRUEBA VETA VUELVE A LA CAMARA DE

ORIGEN

DIFIEREN SOBRE LAS OBJECIONES ------------------- NO PODRA REPETIRSE EN

LAS SESIONES DE ESE AÑO

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Ámbito de aplicación de las leyes

❖ En relación con el territorio

Las leyes imperan bajo un ordenamiento jurídico dentro de un territorio soberano.
El conflicto se plantea cuando tenemos una relación jurídica con elementos extranjeros, pues se debe
determinar qué ley se aplicará, lo que corresponde al Derecho Internacional Privado. Ello implica que una ley
pueda o no ser aplicada fuera del ámbito territorial para el cual fue dictada.
Nuestra legislación se rige por el Tratado de Montevideo y nuestro Código Civil sigue los principios de Savigny,
que determinan la ley aplicable según los puntos de contacto que nos aportan la relación jurídica en cuestión:
domicilio de los intervinientes, lugar de situación de las cosas, lugar de celebración o cumplimiento del acto
jurídico. Es así como:
• La capacidad se rige por la ley del domicilio de la persona;
• Todo lo relativo a inmuebles: se rige por la ley del lugar donde están situados;
• Lo relativo a cosas muebles: se aplica la ley del domicilio del dueño de estas;
• Forma de los actos jurídicos: se rige por la ley del lugar de celebración
• Contratos: se rigen por la ley del lugar donde deben ser ejecutados;
• Las sucesiones: se rigen por la ley del último domicilio del causante;
• Matrimonio: por la ley del lugar de celebración.

Aplicación del derecho extranjero: en nuestra legislación se contempla la aplicación del derecho extranjero
a pedido de parte y siempre que se pruebe su existencia, salvo que haya convenciones que las hagan
obligatorias. Pero no se aplicará la ley extranjera si es contraria al orden público, a la moral, o las buenas
costumbres, si es incompatible con el Derecho Nacional, cuando es de mero privilegio o cuando las leyes locales
son favorables.

❖ En relación con el tiempo

El principio general proveniente del Derecho Romano es el de irretroactividad: si
durante el cumplimiento de una obligación o durante un proceso, cambia la ley vigente, no se debe aplicar la
nueva ley pues no se puede aplicar a hechos ocurridos antes de su existencia como ley.
Este principio general tiene las siguientes excepciones:
• Leyes interpretativas: son retroactivas porque son parte de la ley interpretada.
• Leyes de orden público: no se pueden invocar contra ellas derechos irrevocablemente adquiridos.
• En Derecho Penal, el art. 18 de la Constitución Nacional dice que las personas deben ser juzgadas por
la ley anterior al hecho del proceso, por jueces designados antes del hecho de la causa.
• El art. 2 del Código Penal establece que, si rigen leyes distintas al empezar y terminar el proceso, se
debe aplicar la ley más benigna al procesado.

Abrogación o derogación de las leyes

Se produce por alteración de las ideas o las nuevas necesidades sociales que obligan a transformar el derecho
y a dejar de lado leyes que han perdido su razón de ser.
La derogación de una ley se puede producir:
• Por la sanción de una ley posterior (art. 17 Código Civil). La derogación puede ser total o parcial,
expresa o tácita. Es expresa cuando esta manifiesta respecto a los preceptos legales cuya caducidad
se declara. Es tácita cuando hay incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos, o cuando
la ley dispone genéricamente la derogación de todas las normas que se opongan a la nueva normativa.
• La derogación también puede provenir de la costumbre, sea por el no uso de la ley (desuetudo) o por
el ejercicio de una costumbre distinta a la ley (costumbre abrogatoria).

Desuetudo: el ejemplo más típico es el de las leyes declaradas inconstitucionales, ellas no han sido derogadas
por otra ley, pero no se aplican ni se cumplen. Se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho anterior.
Costumbre abrogada: no se admite en nuestro derecho de acuerdo con el art. 17 de nuestro Código Civil,
los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no
reglamentadas legalmente. Si este tipo de costumbre abrogatoria aparece, no modifica el derecho vigente, pues
su cumplimento puede ser reclamado judicialmente.

Conceptos de DERECHO P á g i n a 7 | 10
LA JURISPRUDENCIA

Etimológicamente, la palabra “jurisprudencia” nos orienta hacia el cuidado que deben tener los “iure” (jueces)
en la aplicación y conocimiento del derecho, y la Real Academia Española la define como la “ciencia del
derecho”. Pero el significado más general se refiere a los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes a futuros pronunciamientos. No es necesario que sea reiterada ni coincidente con otras:
una sola sentencia puede sentar jurisprudencia, aunque, si es reiterada y constante, tiene mayor solidez como
fuente de derechos y obligaciones.

Su valor como fuente

Parte de la doctrina no le reconoce a la jurisprudencia un valor autónomo e independiente, pues los tribunales
no hacen mas que interpretar la ley y, en su nombre, los jueces fallan.
Pero en la práctica, la jurisprudencia es una fuente riquísima de derechos, por las siguientes razones:
• El Poder Judicial, a través de los jueces, no hacen más que interpretar y aplicar las leyes. La sentencia
es el resultado de esa actividad, y es creadora de derechos y obligaciones para las partes del proceso,
que deben cumplirla. Por lo tanto, la ley es lo que los jueces dicen que es.
• Las leyes establecen principios generales y, ni aún las más detallistas, contemplan todas las
circunstancias que pueden derivar de un acto jurídico. Cuando una circunstancia no esta contemplada
en la ley, se llama “laguna del derecho”, que los jueces (que están obligados a sentenciar) deben
solucionar. La sentencia, en este caso, será creadora y fuente de referencia para casos similares.
• Se pueden producir cambios de jurisprudencia respecto de una situación, la ley no varía, lo que cambia
es su interpretación, y esta nueva jurisprudencia crea nuevos derechos que antes no existían.

Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia

En principio, la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, pues ellos pueden apartarse de ella e
interpretar la ley según su ciencia y parecer.
Respecto a los fallos de otros tribunales, sin vinculación jerárquica, la importancia varía de acuerdo con el
prestigio del tribunal que ha sentado el precedente y a la uniformidad de la jurisprudencia en las distintas
jurisdicciones: a más prestigio y uniformidad, mayor será la fuerza del precedente, pues esa coincidencia
expresa una conciencia jurídica ya formada sobre la legitimidad y justicia de la solución dada.

Jurisprudencias obligatorias
Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos tribunales superiores es obligatorio, en ciertos casos fijados por
la ley. Tiene carácter, tanto para las distintas salas del mismo tribunal, como para los jueces que dependan
jerárquicamente de él los fallos dictados en el Tribunal Plenario por las Cámaras Nacionales de Apelación (Art.
28 Ley 13.998 – 1.950).

Medios de uniformar la jurisprudencia

• Recurso de casación: es el método clásico para unificar la jurisprudencia. Esta a cargo de un único
Tribunal de Casación cuya función es la de juzgar sobre las cuestiones de derecho respecto de un caso
determinado. En la Pcia. de Bs. As., el recurso se llama “inaplicabilidad de la ley” y el Tribunal de
Casación no solo decide sobre las cuestiones de derecho, sino que también dicta sentencia definitiva,
o sea que resuelve el caso planteado.

• Recurso extraordinario: el propósito fundamental de este recurso es evitar que las provincias tengan
distintas interpretaciones de las leyes nacionales y de la Constitución. Se tiende a que tengan el mismo
significado en todo el país.
Este recurso fue creado por la ley 48 (1.863) que en su Art. 14. dice:

“Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción
provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los
tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de
una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la
pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.

Conceptos de DERECHO P á g i n a 8 | 10
 3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del
Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio.”

A estas causales hay que agregarle la “arbitrariedad” de una sentencia, que se configura cuando una
sentencia no ha tenido en cuenta una ley expresa o las pruebas sustanciales del proceso. La calificación de
“arbitrario” esta en manos de la Corte Suprema de Justicia, que hace su evaluación respecto del derecho
aplicable, no en cuanto a los del caso. Ello lo hace similar al Recurso de Casación, pero respecto a las causales
de la citada Ley 48.
No está sujeta a recurso extraordinario la interpretación que hagan los Tribunales provinciales de los Códigos
Nacionales, pues éstos son dictados por el Congreso Nacional, pero el poder jurisdiccional quedó a cargo de las
Provincias.

Tribunales plenarios
Las Cámaras Nacionales de Apelaciones pueden reunirse en tribunal plenario para unificar las jurisprudencias
de las salas, evitando así sentencias contradictorias.
La interpretación resultante será obligatoria para las salas de la misma Cámara y para los juicios inferiores.
En caso de jurisprudencias contradictorias entre distintas salas, o cuando un tribunal resuelve una cuestión en
un sentido, y en caso posterior la misma u otra sala dictan una sentencia contradictoria, la parte afectada puede
pedir un “recurso de inaplicabilidad de la ley” ante la Cámara en pleno.
Para que el recurso sea viable se requiere:
• Que el precedente haya sido invocado expresamente por el recurrente;
• Que no hayan pasado mas de diez años del dictado del precedente;
• Interponer el recurso dentro de los diez días del dictado de la nueva jurisprudencia.
La Cámara determina la doctrina a aplicarse si el fallo recurrido es contrario a ella, pasa el caso a la Sala
siguiente para que dicte nueva sentencia.

LA DOCTRINA

Es el derecho de los estudiosos de la ciencia del derecho. La opinión de juristas o tratadistas de gran prestigio.
Los doctrinarios interpretan el derecho positivo, lo investigan, nos muestran las leyes articuladas, como en un
todo y analizan el alcance de las leyes dentro de la evolución de la historia. Se elaboran conceptos generales.
En la antigua Roma, como en el actual ………………………………………………… vinculante para los jueces.
En nuestra legislación, en principio carece de obligatoriedad, que los doctrinarios no son portavoz de la
comunidad, pero sus opiniones son citadas en los fallos y en los fundamentos de las leyes, por lo tanto, es una
importante fuente mediata, pero hay que tener en cuenta que sus opiniones pueden transformarse en ley y
que, además, son juristas los encargados de redactar las leyes, de allí la importancia de esta fuente.
Su valor depende del prestigio y autoridad científica de quien emite su opinión. Además, es posible considerar
que, si los más autorizados juristas están de acuerdo respecto a la solución de un tema, es difícil que los jueces
se aparten de esa solución. De hecho, la reforma establecida en nuestro Código Civil a través de la Ley 17.711
(1968) estuvo basada en la doctrina del Dr. Guillermo Borda, quien, a su vez, redactó dicha ley.

OTRAS FUENTES

En el Art.16 del Código Civil dice que: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aun la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso…”.
Los principios generales del derecho. Son los principios superiores de justicia basados en el derecho
natural, los principios fundamentales de la legislación positiva, el ideal jurídico de la comunidad, etc. En nuestra
legislación están contenidos implícitamente en la Constitución Nacional.

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La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica a la no legislada las
soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes. NO es un método de interpretación,
sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho y se basa en la igualdad de las situaciones jurídicas.

La buena fe. Se vincula a la idea moral del derecho, y tiene múltiples aplicaciones en el derecho positivo, por
lo que se convierte en un principio general de importancia. En doctrina se distinguen dos clases de buena fe:

• Buena fe objetiva: es el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente.
• Buena fe subjetiva: es la legitima e íntima convicción de haber obrado conforme a derecho y que no
se daña a terceros.

La buena fe siempre se presume, salvo prueba en contrario.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que, si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si
una situación jurídica no tiene solución legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos, deberá buscarla en
los principios de leyes análogas, o en los principios generales del derecho y encontrar allí la norma aplicable.

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