Los procedimientos de selección del contratista del estado en la

Provincia de Tucumán

MARÍA FLORENCIA CASAS Y PABLO MARTÍN

MERCADO

Introducción

En el presente capítulo nos hemos propuesto desarrollar los principios y

normas que regulan la selecció n del contratista del Estado en la provincia de
Tucumá n, como así también aquellas cuestiones que suscitan mayor controversia
en torno a su interpretació n y aplicació n.
Es así que pretendemos, en primer lugar, realizar un aná lisis de la
normativa local que regula los diferentes procedimientos de selecció n del
contratista de la administració n en el orden provincial 1. Posteriormente veremos
de qué modo los principios del procedimiento de selecció n han sido receptados e
interpretados en nuestra provincia. Expondremos, también, las principales
características de los distintos procedimientos de selecció n.
Por ú ltimo, en el marco del régimen procesal administrativo local, vamos a
describir los medios de los que dispone el particular para cuestionar los actos
dictados por la administració n durante el procedimiento de selecció n.

El procedimiento de selección del contratista estatal

1
En este punto debemos aclarar que trataremos la normativa referida a la administració n
centralizada de la provincia. Cabe tener presente que tanto los entes autá rquicos como los
municipios pueden establecer un propio régimen de contrataciones de conformidad a las
previsiones de la Constitució n Provincial y de la Ley 5529 orgá nica de municipios.
 A diferencia de lo que ocurre en el á mbito del Derecho Privado, la
celebració n de los contratos administrativos está sujeta a formalidades y
contenidos preestablecidos que prevalecen sobre la plena vigencia de la regla de la
autonomía de la voluntad. Así, para seleccionar a sus contratistas, la
Administració n debe seguir un procedimiento normativamente previsto2.
En el orden local, se consagra como principio la selecció n reglada y pú blica
del contratista mediante la licitació n pú blica, al establecer el art. 12 de la
Constitució n Provincial que “toda enajenación de bienes fiscales y cualquier otro
contrato susceptible de licitación deberá hacerse precisamente en esta forma, salvo el
caso en que la Legislatura o la Municipalidad resolviesen lo contrario, por razones
especiales reclamadas por el bien público".
Nos parece importante destacar que la mencionada norma se mantuvo en
su redacció n original desde 1907, inclusive tras los dos procesos de reforma
constitucional que tuvieron lugar en nuestra provincia en 1990 y 2006.
La cuestió n señ alada evidencia que má s de un siglo atrá s, al momento de la
organizació n del Estado Provincial, los convencionales consideraron relevante
establecer un procedimiento reglado para la selecció n del contratista del Estado
que garantizase la transparencia en el uso de los fondos pú blicos.
Esta previsió n constitucional no fue el mero reflejo de una inquietud del
momento, sino que actualmente, a partir de la norma señ alada, han existido
pronunciamientos judiciales que la tornan efectiva. Recientemente, la Cá mara
Contencioso Administrativa, con invocació n del principio de licitació n pú blica
consagrado en el art. 12 de la Constitució n local, ha admitido una medida cautelar
tendiente a suspender la autorizació n para la contratació n directa de obras
destinadas a la construcció n de viviendas3.
2
Durante algú n tiempo se discutió en la doctrina si la selecció n del contratista estatal debía
sujetarse a un procedimiento preestablecido o si, por el contrario, la Administració n podía elegir
libremente a su cocontratante. Es así que el cará cter reglado de los procedimientos de selecció n
había sido en una primera etapa puesta en duda por la CSJN en el conocido caso “Meridiano” (Fallos
...), en el que la Corte -de modo coincidente con lo que postulaba Marienhoff, entre otros autores-
entendió que el principio era la libre elecció n y que só lo podía considerarse exigible la licitació n
cuando una norma legal o reglamentaria lo impusiera. Hoy la cuestió n se encuentra zanjada por la
consagració n expresa en el derecho positivo de la licitació n pú blica como regla para la selecció n del
contratista, tanto en el orden nacional, como en el provincial.
3
C. Cont. Adm., Sala I “Propuesta Republicana (PRO Distrito Tucumán c/ Provincia de Tucumán s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”, 21/02/13, sentencia N° 59.
 La exigencia de la licitació n pú blica se complementa con principios
contenidos en normas supranacionales tendientes a garantizar publicidad, equidad
y eficiencia de las contrataciones estatales. Así, a partir de la vigencia de la
Convenció n Interamericana contra la Corrupció n, que expresamente exige en su
art. III ap. 5 contar con “sistemas para la contratació n de funcionarios pú blicos y
para la adquisició n de bienes y servicios por parte del Estado la publicidad,
equidad y eficiencia de tales sistemas”, nuestras normas legales y reglamentarias
incorporaron las denominadas “clá usulas anticorrupció n”. En el orden local el
artículo 19 del Pliego General de Bases y Condiciones incluye expresamente la
mencionada clá usula.
Por otra parte, la ley de Administració n Financiera de la provincia de
Tucumá n N° 6970 reitera este principio señ alando que la selecció n del contratista
de la provincia debe hacerse mediante licitació n pú blica.
La licitació n pú blica es definida por Comadira4 como el modo de selecció n
de los contratistas por medio del cual el Estado invita, pú blicamente, a los posibles
interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases y condiciones pertinentes,
formulen sus propuestas de entre las cuales se seleccionará la má s conveniente al
interés pú blico.
Entendemos que este procedimiento es el que mejor preserva, como
veremos a lo largo de esta exposició n, tanto la legalidad, eficacia y economía con que
deben llevarse a cabo los cometidos estatales 5, como los derechos de quienes
manifiestan su voluntad de pujar, en una situación de concurrencia en pie de igualdad 6,
en orden a ser elegidos para celebrar una de las múltiples formas de contratación que el
estado desarrolla en cumplimiento de sus cometidos.
4
COMADIRA, Julio Rodolfo: Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento
Administrativo. Otros estudios. Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2da. edició n, Bs. As., 2004, capítulo
XI, pg. 275.
5
El artículo III inc. 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción exige un “correcto,
honorable y adecuado cumplimiento de las funciones ´públicas”, evitar “conflictos de intereses”,
“asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el
desempeño de sus funciones”, con actos que lleven “a preservar la confianza y la integridad de los
funcionarios en la gestión pública”. Entendemos con ello que no existe, a partir de la CICC,
discrecionalidad en el manejo de los fondos públicos: el gasto innecesario o superfluo, el no cuidar los
bienes públicos como si fueran propios, el realizar proyectos inútiles, todo ello encuadra en las
previsiones descriptas.
6
La garantía de la igualdad, consagrada en la Constitución de manera general, adquiere en el
procedimiento de selección sus propias particularidades que oportunamente desarrollaremos.
 Creemos que la licitación pública es el procedimiento que tiende a garantizar, de
modo más eficiente, la transparencia del obrar del Estado y su resguardo frente al
flagelo de la corrupción. Si el procedimiento administrativo en general es una expresión
del sometimiento del estado al derecho –principio de legalidad o juridicidad-, en los
procedimientos de selección estas características adquieren una relevancia especial, por
los elevados montos dinerarios que suelen encontrarse involucrados.
Cabe señ alar, sin embargo, que ante circunstancias excepcionales, el
ordenamiento jurídico habilita a la administració n a seguir otros tipos de
procedimientos para la selecció n del contratista del Estado, situació n contemplada
en la ú ltima parte del artículo 12 de la Constitució n Provincial. En estos casos es
importante destacar que los principios que regulan la selecció n del contratista
está n plenamente vigentes, sin embargo algunos de ellos aparecen má s atenuados
y otros adquieren mayor fuerza. Así, por ejemplo, en la licitació n privada y en el
concurso de precios, si bien, como veremos má s adelante, la libre concurrencia se
ve atenuada, mayor relevancia adquiere la publicidad en cuanto al acceso a las
actuaciones y la transparencia como garantías de la legalidad del obrar
administrativo.
Las excepciones al principio pueden estar fundadas en cuestiones de
urgencia y necesidad por parte de la administració n o por situaciones que tornan
inconducente la realizació n de un procedimiento licitatorio. Podemos citar como
ejemplo de esto ú ltimo, el caso de la adquisició n o locació n de bienes o servicios
cuya producció n o prestació n só lo posea una persona o entidad y no hubiese
sustituto conveniente. En este sentido, la Fiscalía de Estado de la Provincia
dictaminó en forma favorable a la contratació n directa de la prestació n del servicio
de banda ancha con TELECOM, pues en ese momento era la ú nica empresa que
comercializaba este servicio, invocando al efecto la excepció n contemplada en el
art. 59 inc. 4 de la ley de Administració n Financiera7.

El régimen legal de contrataciones en la provincia de Tucumán

7
Dictamen Fiscal N° 0061 (22/01/10).
 En la Provincia de Tucumá n los contratos administrativos está n regulados
en la ley Nº 6970 (Ley de Administració n Financiera) y, específicamente, en el
decreto Nº 22/1 del añ o 2009 por el cual se aprobaron el Reglamento de
Contrataciones y Compras del Estado Provincial y el Pliego de Bases y Condiciones
Generales.
La ley de Administració n Financiera, en primer término, reitera la exigencia
constitucional de la licitació n pú blica como regla respecto de las compras y
contrataciones que se realicen por cuenta de la Provincia, sin perjuicio de
contemplar la posibilidad de la contratació n directa frente a determinados
supuestos, y de la licitació n privada o del concurso de precios cuando el importe
estimado de la operació n no sea superior a determinado monto que se actualiza
perió dicamente8.
También la ley faculta al Poder Ejecutivo para la reglamentació n del proceso
de compras, a fin de resguardar las disposiciones y limitaciones establecidas por la
propia normativa9.
Por ú ltimo, la ley 6970 exceptú a del régimen de contrataciones los servicios
pú blicos esenciales prestados en forma de monopolio o a los cuales deba
necesariamente recurrirse10.
Como consecuencia de la atribució n conferida por la ley de Administració n
Financiera, en el añ o 2009, el Poder Ejecutivo dictó el decreto acuerdo Nº 22/1
mediante el cual reglamentó los procedimientos de contratació n para la
Administració n central e incluye el reglamento de compras y contrataciones de
bienes y servicios y el pliego general de bases y condiciones, cuyo aná lisis
abordaremos en las pá ginas siguientes.
Respecto de la Administració n descentralizada, los entes establecen sus
propios regímenes de contracciones (con montos y aprobaciones específicas),

8
cfr. art. 55.
9
cfr. art. 61.
10
cfr. art. 62.
respetando los principios del procedimiento de selecció n y aplicando en forma
supletoria la ley de Administració n Financiera11.
Queda, asimismo, fuera del á mbito de regulació n del decreto acuerdo 22/1
el contrato de obra pú blica regido de modo específico por la ley N° 5854.
Por ú ltimo, conforme nuestro régimen institucional, los municipios, dado el
cará cter autó nomo que revisten, dictan sus propios regímenes de contrataciones.

Principios del procedimiento de selección

El procedimiento de selecció n del contratista del Estado es una especie de

procedimiento administrativo en general y, como tal, consiste en un “complejo de
actos” que desemboca en el dictado de un acto administrativo conclusivo por el
que la administració n, luego de efectuar una tarea de evaluació n comparativa,
escoge al oferente con el que contratará en funció n de los intereses y necesidades
pú blicas.
É ste, como todo procedimiento especial, ademá s de los principios comunes,
se rige por una serie de principios especiales que lo constituyen y definen como tal,
y que guardan relació n con la finalidad perseguida. Estos principios será n
desarrollados a continuació n poniendo énfasis en las particularidades que
presentan en nuestra provincia. Veamos.

Publicidad
Este principio consiste en dar a conocer de manera manifiesta que existe un
procedimiento de contratació n estatal, es decir hacerlo conocido por todos, a fin de
permitir que los posibles interesados tengan conocimiento del llamado y de las
reglas que lo rigen. Está vinculado a otros, tales como el de transparencia y control
del proceso de selecció n, la concurrencia y trato igualitario entre los interesados.

11
Así, por ejemplo, el Sistema Provincial de Salud, en ejercicio de las facultades que le confiere el art.
31 de la ley N° 7466, ha dictado su propio reglamento de contrataciones, y en ejercicio de las
facultades que le confiere la ley 5652 de Salud Pú blica ha dictado su propio reglamento de
contrataciones y ejecuciones de Obras Pú blicas del Sistema Provincial de Salud.
 La publicidad del procedimiento de selecció n está contenida en diversas
normas, inclusive en normas supranacionales, como la Convenció n Interamericana
contra la Corrupció n12 que prevé que se adopten las medidas destinadas a crear,
mantener y fortalecer sistemas para la adquisició n de bienes y servicios por parte
del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (art.
III, inc. 5).

Aú n respecto de una contratació n directa, la administració n tiene la

obligació n de darle la adecuada publicidad, lo cual implica como mínimo la
publicació n en el Boletín Oficial y en sitio web de la provincia de las adjudicaciones
y su precio y especificaciones, como así también del precio final de un contrato una
vez que ha concluido su ejecució n, pues este principio no es sino una derivació n
directa de la forma republicana de gobierno. A través de la publicidad, la
democracia se asegura la rendició n de cuenta a la ciudadanía acerca de las
decisiones que se adopten.

En la provincia, el artículo 2 del decreto 22/1 consagra como principio al

que deben sujetarse las contrataciones y sus procedimientos el de la “publicidad y
difusió n de las actuaciones”.
La difusió n del llamado, dependerá del tipo de procedimiento de selecció n
que decida llevar adelante la administració n. Así por ejemplo, para el caso de
licitaciones pú blicas, el anuncio se debe realizarse por medio de la publicació n en
el Boletín Oficial a través de respectivos anuncios por el término de cuatro días,
con una antelació n de 10 días corridos antes de la fecha fijada para la apertura de
las ofertas13. Ademá s, la convocatoria se debe difundir por INTERNET en el sitio
oficial de la provincia. Cabe aclarar que el plazo fijado por el reglamento es el
12
Si esto era, desde siempre, para nosotros una directiva clara en nuestro sistema jurídico, se ha
tornado absolutamente insoslayable desde que nuestro país se sometió , a partir de 1994, a la
normativa y a la jurisdicció n supranacional que emana de los tratados internacionales
incorporados a la Constitució n, así como aquéllos a los que la Corte Suprema con anterioridad a la
reforma les había reconocido rango supralegal. Ver al respecto, GORDILLO, Agustín “Un corte
transversal al Derecho Administrativo: La Convenció n Interamericana contra la Corrupció n” en LL
1997- E-1091.
13
Entendemos que sería má s razonable establecer días há biles, en lugar de días corridos, ya que
muchos de los recaudos que exigen los pliegos só lo pueden llenarse en días há biles, a má s de las
complejidades que puedan presentar ciertos aspectos de la elaboració n de las propuestas en los
casos particulares.
mínimo, es así que la autoridad que autorice llevar a cabo el llamado, cuando
medien razones fundadas, puede disponer la ampliació n de esos plazos.
El decreto también prevé que la Secretaría de Estado de Prensa y Difusió n
comunique por vía electró nica y por soporte papel a los diarios locales impresos de
circulació n en la provincia el procedimiento de selecció n en marcha. Tengamos
presente que en el caso se exige la comunicació n, no la publicació n14. En cambio, en
el orden nacional se exige la publicació n del aviso por un día en dos de los diarios
de mayor circulació n. Se podría plantear aquí, si la no publicació n en los diarios no
afecta la debida difusió n que debe tener la convocatoria, pueden encontrarse en
esto posturas encontradas a favor y en contra de este tipo de regulació n, sin
embargo creemos que actualmente, quien esté interesado en contratar con el
Estado puede acceder a la red y estar diariamente informado de los llamados que
efectú a la Provincia, lo que ademá s reporta una reducció n de gastos para el Estado.
Para dar mayor difusió n al llamado se pueden enviar invitaciones a
asociaciones y federaciones que agrupen a los prestadores, fabricantes y o
comerciantes del rubro de que se trate la convocatoria para que ellos le den
difusió n entre sus asociados. En el á mbito nacional esta comunicació n no es
potestativa sino obligatoria.
¿Cuá l es el contenido de la publicació n del llamado? El anuncio debe
contener: a) denominació n del organismo licitante, b) objeto de la contratació n, c)
nú mero de expediente y nú mero de licitació n, d) el lugar, fecha y horario fijados
para retirar los pliegos, efectuar consultas y presentar las propuestas, e) valor 2del
pliego si correspondiese, f) lugar, fecha y hora establecidos para la realizació n del
acto de apertura.
Existen procedimientos en los que esta etapa del llamado la publicidad está
acotada como en caso de las licitaciones privadas o los concursos de precio.
Por otro lado, el principio de publicidad, como dijimos anteriormente, está
vinculado con el principio de transparencia y es una expresió n de la publicidad de
los actos de gobierno, de ahí que este principio no se agota con la publicació n del
llamado.

14
Cfr. Art. 5.
 Así, comprende la vista de las actuaciones, expresió n del má s amplio
derecho a la informació n consagrado en normas supranacionales, conforme lo
dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitució n Nacional. Así, la Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 13 que “toda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresió n. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole…”.
El derecho a la informació n está estrechamente vinculado con la garantía
del debido proceso reconocida en el art. 18 de la Constitució n Nacional y que, en el
marco del procedimiento administrativo local, adquiere operatividad a través de lo
dispuesto en el art. 3 inc. 3) de la ley 4537 (t.o. 6311).
En la provincia, segú n el art. 12 del Pliego General de Bases y Condiciones,
toda persona que acredite un interés en el trá mite del procedimiento, inclusive
terceros no oferentes, puede tomar vista de las actuaciones en cualquier momento,
salvo la etapa de evaluació n de as ofertas. Esta limitació n nos parece razonable, ya
que en la etapa de evaluació n de ofertas nos encontramos frente a actividad
interna de la administració n y la posibilidad de acceso puede conspirar contra la
celeridad y sencillez al procedimiento, sin embargo no consideramos que sea
necesario prueba alguna para acreditar el interés que se alega. Entendemos en
base a la normativa expuesta hasta aquí en particular los pactos y tratados
internacionales sobre derechos humanos y la CCIICC que basta solo la invocació n
de un interés. Es así que entendemos acertado el criterio expuesto por Rejtman
Farah15, que la invocació n del interés pú blico comprometido en la legalidad de un
procedimiento de selecció n del contratista del Estado resulta suficiente para
justificar el pedido de acceso a las respectivas actuaciones, sin que sea necesario
invocar ningú n otro interés jurídico má s que el de su defensa.
Este principio de amplia publicidad en el procedimiento de selecció n del
contratista fue reconocido por la Nacional Contencioso Administrativo Federal en
el precedente “Finmecá nica Spa Á rea Alenia Difesa” (1998)16, en el que el tribunal
15
REJTMAN FARAH, Mario: Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional ed. Abeledo
Perrot, 2010, cap. IV, p. 101.
16
C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, 06/11/98, “Finmecá nica Spa Á rea Alenia Difesa v. Estado Nacional
– Ministerio de Defensa”, LL 1999, B-517.
argumentó que negar el acceso a la documentació n constituía un impedimento al
ejercicio de la facultad de control que tienen los particulares y que el cará cter
pú blico de los procedimientos y de toda actuació n estatal es una exigencia
derivada de la forma representativa y republicana de gobierno.
Entendemos que, en virtud de este principio, el procedimiento, en sus
distintas etapas, debe estar libre de reservas indebidas y permitir el amplio acceso
a las actuaciones por parte de los interesados.
En este sentido el artículo 40 del decreto 21/2 prevé que las propuestas
queden a la vista de los proponentes por el término de 3 días há biles, luego de la
apertura.
Una segunda cuestió n que nos merece reparos es la segunda parte del art.
12 ya mencionado del pliego de bases y condiciones generales, en cuanto establece
que la toma de vista en ningú n caso dará derecho a los particulares no oferentes a
efectuar presentaciones en el expediente que tramita la licitació n. Entendemos que
es contradictorio e irrazonable permitir por una parte la toma de vista, para lo cual
la administració n ya merituo y concluyo que existía un interés en el tramite, y por
ende le permito el acceso al expediente, y que posteriormente niegue la existencia
de este interés al impedirle efectuar presentaciones. Esta reglamentació n vulnera
el de manera directa el derecho a peticionar a las autoridades, consagrado
constitucionalmente. En definitiva será la administració n quien evaluara lo
pertinente o conducente de las presentaciones que se efectú en decidiendo en su
caso que tramite darles a estas. Cabe citarlo expuesto por en el caso
Respecto a las demá s etapas del procedimiento de selecció n, en la provincia,
a diferencia del régimen nacional, no está prevista la notificació n a los oferentes
del dictamen de preadjudicació n, lo que en nuestra opinió n merece serios reparos
ya que, si bien estos actos en principio revisten cará cter preparatorio, lo cierto es
que, de acuerdo al reglamento, la Comisió n de preadjudicació n es la encargada de
mandar a subsanar las omisiones insubstanciales en las propuestas, bajo
apercibimiento de declararlas inadmisibles 17, aspecto éste que, a nuestro entender,

17
Cfr. arts. 41 y 42.
convierte al dictamen en un acto asimilable a definitivo, en cuanto produce efectos
jurídicos directos18.
Por otra parte, no debe perderse de vista que, pese a que el dictamen no es
vinculante para el ó rgano decisor, si lo resuelto por éste se aparta del
aconsejamiento, el respectivo acto debe contener los fundamentos que justifiquen
suficientemente su decisorio, lo que da cuenta de la importancia que este acto
preparatorio tiene para la formació n de la voluntad de la administració n, de modo
tal que su oportuno cuestionamiento redundaría en la posibilidad de sanear el
procedimiento y evitar así la eventual revocació n del acto conclusivo por vicios en
ese elemento.
Por ú ltimo, en relació n a la adjudicació n, el régimen local só lo prevé que
este acto se notifique al adjudicatario, es decir que no prevé la notificació n
fehaciente a los demá s oferentes no adjudicatarios y, si bien estos pueden tener
conocimiento de la adjudicació n ingresando al sitio web de la provincia, lo cierto es
que la publicidad de los actos de alcance individual se satisface mediante la
notificació n y no mediante su publicació n19, en este caso en Internet. Ademá s,
presenta la dificultad de no permitir distinguir una fecha cierta a partir de la cual
se deben computar los plazos para las eventuales impugnaciones. En cambio, en
materia de obras pú blicas, la ley N° 5854 prevé en su art. 28 que la adjudicació n se
debe notificar al adjudicatario y a los demá s proponentes.
La adjudicació n también se debe difundir en la pá gina oficial de la
provincia20, lo que es una conquista del régimen republicano y del nuevo
paradigma en el que al particular le cabe un rol má s activo en la gestió n del interés
pú blico.
18
Comadira señala que “La experiencia administrativa muestra la existencia de cierta práctica en la cual
la preadjudicación se sujeta a la condición de que el o los oferentes eventualmente preadjudicatarios
cumplan con ciertos requisitos exigidos en el pliego, esenciales o no esenciales… Emitir por eso una
preadjudicación en los términos antes indicados importa, a nuestro juicio, desnaturalizarla en su esencia,
pues ella deja de ser, en realidad, una simple preadjudicación para pasar a constituir, pese a su
autocalificación como tal, un verdadero acto administrativo con todas las consecuencias inherentes a esa
calidad, especialmente en materia impugnatoria.” COMADIRA, Julio: La licitación pública (nociones,
principios, cuestiones), ed. Depalma, Bs. As., 2000, p. 29.
19
En tal sentido la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia N° 4537 (texto actualizado
por la ley 6311) en su artículo 44 expresamente establece que para que el acto administrativo
adquiera eficacia debe ser objeto de notificació n al interesado, personalmente en el expediente o en
otra forma fehaciente que la reglamentació n determine y con copia íntegra del mismo.
20
Cfr. art. 51.
Libre concurrencia
Este principio garantiza la posibilidad de participació n del mayor nú mero
posible de oferentes con el objeto de competir entre sí, en condiciones igualitarias
y, de ese modo, permitir al Estado contratar en condiciones má s favorables. A
mayor cantidad de oferentes, mayores será n las opciones de elegir, y, por ende, de
obtener, un elevado nivel de idoneidad del cocontratante que satisfaga las
expectativas del ente que llama a la compulsa21.
En nuestra opinió n, las causales de inadmisibilidad de las ofertas
enunciadas en el art. 41 del reglamento deben ser de interpretació n restrictiva,
debiendo primar criterios de razonabilidad que favorezcan la mayor concurrencia,
sin mengua del principio de igualdad, y en caso de duda, admitir la oferta. En este
sentido, sostiene Rejtman Farah que “…corresponde privilegiar siempre, en mayor
medida, el principio fundamental de la licitació n, como lo es el de la concurrencia,
estrechamente vinculado al de la transparencia”22.
Así, la libre concurrencia no debe ser restringida en razó n de recaudos
excesivos creados por el Estado contratante o por el rechazo de ofertas por
omisiones intrascendentes o meramente formales, debiéndose requerir a los
oferentes incursos en falta, las aclaraciones pertinentes, dá ndoseles la oportunidad
de subsanar las deficiencias insubstanciales23.
Respecto al establecimiento de recaudos excesivos, y vinculado al principio
de legalidad, la Cá mara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia, en el
precedente “Construcciones Eléctricas”24, declaró la nulidad del pliego de bases y
condiciones, por haber incluido una limitació n mayor a la contenida en la ley.
En el caso, Construcciones Eléctricas planteó la nulidad de una clá usula del
pliego de bases y condiciones para una obra pú blica de “Recuperació n, ampliació n
y mantenimiento del sistema de alumbrado pú blico” del municipio de San Miguel

21
ESCOLA, Héctor Jorge: Tratado integral de los contratos administrativos, Bs. As. 1977, t. I, p. 334.
22
REJMTAN FARAH, Mario: Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, op. cit., p.
152
23
Cfr. art. 42.
24
C. Cont. Adm. de Tucumá n, Sala I, sent. N° 123, 17/03/98, “Construcciones Eléctricas SA vs. /
Municipalidad de San Miguel de Tucumá n s/ Contencioso Administrativo”.
de Tucumá n. La clá usula en cuestió n disponía la exclusió n para ser oferentes de
quienes se encontraren concursados. Se argumentó que dicha disposició n adolecía
de vicios en la causa y finalidad por ser contraria a la legislació n aplicable (Ley de
Obras Pú blica) en tanto la misma só lo prohíbe la admisió n de los “fallidos mientras
no se hayan rehabilitado”.
La Cá mara distingue los efectos que para la ley de quiebras tiene la
situació n del concursado que conserva la administració n de su patrimonio bajo al
vigilancia del síndico de la del fallido, en cuyo caso el efecto es el
desapoderamiento. Al tratarse de una prohibició n, entiende la Cá mara que debe
ser de interpretació n restrictiva.
También vinculado a la concurrencia, necesidad de claridad y razonabilidad
de las clá usulas, la Cá mara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia en el
precedente SIE SRL25 declaró la nulidad del pliego y del llamado a licitació n para un
contrato destinado, igual que en el caso anterior, a trabajos de recuperació n y
ampliació n del alumbrado pú blico.
En el caso tres empresas pretendían presentarse como oferentes en la
licitació n y, en virtud de ello, articularon acció n de amparo a fin de que se declare
la inconstitucionalidad del pliego de bases y condiciones o se lo mande a rectificar
en los puntos restrictivos de la concurrencia en tanto exigían acreditar
antecedentes de trabajos ejecutados o en ejecució n muy superiores a los exigidos
en otras licitaciones. Se cuestionaba también la falta de claridad en algunos
conceptos del pliego.
La Cá mara declaró la nulidad del pliego y del llamado, ordenando la
restitució n del valor pagado por las empresas para la adquisició n de los pliegos.
Para ello, el tribunal sostuvo que si bien la administració n tiene la facultad de
establecer mediante los pliegos las condiciones que deben cumplimentar los
oferentes en una licitació n, no es menos cierto que tales exigencias deben fijarse
con un criterio de razonabilidad, y expresa que la fijació n de índices de
capacitació n desmesurados, lejos de agregar seguridad en la determinació n de la
idoneidad redunda en una menor afluencia de interesados, marginá ndolos en
25
C. Cont. Adm. de Tucumá n, Sala III, sent. N° 42, 09/03/00, “SIE SRL y otros vs. Municipalidad de
San Miguel de Tucumá n s/ sumario”.
forma contraria al principio de igualdad y de concurrencia. Ademá s, objeta el
tribunal que la administració n no fundamentó las razones técnicas que justificaban
las exigencias del pliego, es decir no fundó la razonabilidad de tales requisitos.
También se meritú a que los pliegos contienen diversas disposiciones oscuras o de
complicada interpretació n, a tal punto que se hicieron diversas consultas y
aclaraciones, algunas de las cuales -sostiene la Cá mara- configuraban verdaderas
modificaciones, lo que conspira contra la igualdad que debe presidir todo
procedimiento de selecció n .
Algo similar ponderó al acordar la cautelar en el precedente “Sotomayor” 26,
caso en el que ordenó a la accionada que se abstuviera de excluir al actor por
aplicació n de la clá usula que exigía que se acreditara como antecedente la
construcció n de obras en una proporció n mínima de 50% de la cantidad de
viviendas licitadas.
En todos estos precedentes, el Tribunal ha ponderado la necesidad de la
redacció n de los pliegos en términos claros y precisos con exclusió n de recaudos
excesivos que redunden en una disminució n del nú mero de propuestas, en
perjuicio no só lo del principio de concurrencia, sino también de la igualdad que
constituye otro de los principios cardinales del procedimiento de selecció n.
Esto no significa que en caso de que se reciba una sola propuesta, la
administració n no pueda adjudicar, si aquella es admisible y conveniente. Distinto
es si el licitante pone trabas, condicionamientos o limitaciones que restrinjan
irrazonablemente la participació n de los interesados, supuestos en los que la
concurrencia se encontraría obstaculizada27.
Las excepciones a la concurrencia, bá sicamente son la incapacidad de los
oferentes, el régimen de las personas no habilitadas para contratar con el Estado y
la contratació n directa de interpretació n restrictiva28.
26
C. Cont. Adm. de Tucumá n, Sala III, “Sotomayor, Arturo vs. IPVDU s/ Inconstitucionalidad”,
05/12/06.
27
COMADIRA, Julio: La licitación pública (nociones, principios, cuestiones), op. cit., p. 73.
28
La posibilidad de la exigencia de la constitució n de garantía de impugnació n prevista por el art. 23
de la ley de Obras Pú blicas N°5854, como condició n de admisibilidad de ésta, es restrictiva de la
libre concurrencia. Ademá s, tal exigencia no resiste el test de constitucionalidad, y viola el
principio de gratuidad del procedimiento administrativo, íntimamente vinculado al derecho de
defensa y tutela administrativa efectiva reconocido por la Corte de la Nació n en el caso “Astorga
Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radidifusió n”, 14/10/04, Fallos 327:4185.
Formalismo moderado
Vinculado con el principio de concurrencia, el reglamento consagra el
principio del formalismo moderado29, consistente en la atenuació n de la exigencia
de las formas no esenciales. Este principio es otra de las particularidades que
presenta, nuestro régimen local. Entendemos que este término debe ser
desarrollado a los fines de una correcta aplicació n del mismo, ya que en su
operatividad concreta puede ocurrir que sea desnaturalizado en cuanto a su
finalidad y alcance. La finalidad perseguida por el formalismo atenuado,
entendemos no es una aplicació n directa y simple del informalismo, en cuanto
principio del procedimiento administrativo general ni de un exceso de rigor en las
formalidades. En la línea expuesta podemos citar entre los considerandos del Dcto
Acuerdo 22/1 en el que se expresa que en esta norma “se aclara la forma de
presentación de las propuestas y el criterio amplio de admisibilidad de las
mismas eliminando rigorismos formales excesivos o inconducentes”. Así este,
principio se encontraría entre el informalismo y formalismo en sí.
Como con acierto señ ala Comadira, esta relativizació n es la consecuencia del
rol de colaborador que le cabe al particular en la gestió n del interés pú blico30.
En el á mbito del procedimiento de selecció n, si bien los oferentes son
colaboradores de la administració n, compiten entre sí. Por eso, el principio de
formalismo moderado debe conjugarse con el principio de igualdad. Se debe
garantizar la aplicació n igualitaria del principio, lo que se traduce en la posibilidad
de que los oferentes subsanen las omisiones formales no esenciales.
La vigencia de este principio se advierte, sobre todo en la etapa de admisió n
y evaluació n de las ofertas. Así, el reglamento prevé que la Comisió n de
Preadjudicació n observará la omisió n de cualquier requisito necesario para la
presentació n de las propuestas y notificará a los oferentes para que subsanen las

29
Cfr. Art. 2 inc. 6).
30
COMADIRA, Julio R.: La licitación pública (nociones, principios, cuestiones), op. cit., p. 25. La Corte
de la Nación ha reconocido el carácter de colaborador del particular en la elaboración de la decisión
administrativa, aún cuando defienda sus derechos subjetivos, derivando de ello las reglas del
informalismo y la impulsión de oficio (CSJN “Durusse de Fernández, Graciela Belkis c/ Provincia de
Santa Fe s/ recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción”, 24/4/86, Fallos 308:633).
diferencias en el plazo de 72 hs. y establece que el principio de concurrencia no
deberá ser restringido con recaudos excesivos, severidad en la admisió n de las
ofertas o exclusió n de éstas por omisiones intrascendentes, dando la oportunidad
de subsanació n31. Es decir implica, que la regla sea la admisió n de las ofertas y la
excepció n la inadmisibilidad, por ende en caso de duda juega a favor del oferente
proponente, debiendo admitirse e interpretarse de manera restrictiva las clausulas
que establecen las condiciones de inadmisibilidad de las ofertas. Esto claro está ,
con un alcance tal que no afecte la igualdad en el trato de los demá s oferentes
poniendo en condiciones má s ventajosas a unos sobre los otros.
Creemos que el principio de formalismo moderado, tal como ha sido
concebido y regulado en el régimen local, contribuye eficazmente al logro de una
mayor concurrencia en el procedimiento de selecció n y al interés del potencial
proponente respecto a la posibilidad de acceder a participar de un procedimiento
que determinar la posibilidad de que se constituya en contratante de la
administració n.

Transparencia
Este principio supone la publicidad, pero ademá s el acceso de cualquier
persona al expediente, como así también la aplicació n de criterios objetivos y
predeterminados en el procedimiento de adopció n de las decisiones sobre
contrataciones pú blicas.
Está enunciado en distintas disposiciones que tienden a garantizar su
vigencia efectiva.
A nivel supranacional, la Convenció n Interamericana contra la Corrupció n
incorporó este principio, previendo, en materia de contrataciones pú blicas,
diversos deberes a fin de preservarlo. De acuerdo a lo prescripto en el art. III,
ademá s de la publicidad, equidad y eficiencia, exige adoptar medidas para
“asegurar la preservació n y el uso adecuado de los recursos asignados a los
funcionarios pú blicos en el desempeñ o de sus funciones.

31
Cfr. art. 41 ú ltimo pá rr. y 42.
 Asimismo, en su artículo 9, la misma Convenció n exige que los sistemas de
contratació n se basen en la transparencia, la competencia, en criterios objetivos
para la adopció n de decisiones.
En relació n a este principio, el reglamento exige que la concurrencia no sea
restringida con recaudos excesivos no esenciales para el objeto del contrato que
solo una empresa o persona esté en condiciones de cumplir 32, ello por cuanto los
pliegos pueden esconder clá usulas direccionadas, es decir deben mediar razones
suficientes que justifiquen incluir exigencias limitativas de la concurrencia.
En nuestra opinió n, de acuerdo a la interpretació n armó nica de los
principios de selecció n del contratista del Estado, es al Estado a quien cabe dar
razones suficientes que justifiquen la inclusió n de recaudos que puedan restringir
la concurrencia.
Asimismo, el reglamento establece que la menció n de marcas en el pliego
particular no constituye por sí causal de exclusividad, salvo que se demuestre
técnicamente que no hay sustitutos convenientes33.
También, en orden a garantizar la vigencia efectiva de la transparencia en
los contratos administrativos, el pliego de bases y condiciones generales incluye
una clá usula anticorrupció n34, en virtud de la cual corresponde el rechazo de la
oferta o en su caso la rescisió n del contrato cuando medio ofrecimiento o entrega
de dinero o cualquier otra dá diva a funcionarios para que hagan o dejen de hacer
algo, sin perjuicio de otras sanciones.
Hemos dicho que la transparencia supone la publicidad de las actuaciones,
principio éste ú ltimo vinculado al derecho a la informació n. En base a ello,
entendemos que contribuiría a asegurar su vigencia efectiva, la exigencia de que,
frente a contrataciones complejas o cuando el monto lo justifique, se prevea un
plazo previo a la publicació n del llamado a fin de que los interesados formulen
observaciones al pliego de bases y condiciones particulares 35.
32
Cfr. art. 42.
33
Cfr, art, 11.
34
Cfr. art. 19.
35
En el orden nacional, el decreto N° 1023/01 prevé que “Cuando la complejidad o el monto de la
contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberá prever un plazo previo a
la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego
de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentación”.
 Finalmente, siendo la oferta má s conveniente un “concepto jurídico
indeterminado”, el acto de adjudicació n debe ser suficientemente fundado, es decir
debe consignar adecuadamente los motivos por los que se selecciona una
propuesta. Ademá s, sería prudente que se exigiera que los pliegos particulares
contengan pará metros de evaluació n y de selecció n de las ofertas, para reducir la
discrecionalidad.

Igualdad
La igualdad, de raigambre constitucional36, constituye un principio esencial
que debe estar presente durante todas las etapas del procedimiento de selecció n e
inclusive mantiene su vigencia durante la ejecució n del contrato respectivo. Al
respecto, el reglamento de la provincia consagra la igualdad de tratamiento para
interesados y oferentes como uno de los pilares fundamentales del
procedimiento37.
Así, si se incluyesen clá usulas o especificaciones que favorezcan situaciones
particulares, el procedimiento debe ser revocado. Ello no implica que no se puedan
pedir aclaraciones a las previsiones del pliego, siempre y cuando se les de la debida
publicidad.
En este sentido, el reglamento prevé que el pliego fije la oportunidad para
pedir aclaraciones. Por su parte, el pliego de bases y condiciones generales
establece que esta oportunidad es hasta las 72 hs antes de la fecha establecida para
la apertura, debiendo ser notificadas las respuestas a todas las personas que hayan
retirado los pliegos hasta el día anterior a la apertura38. Nada obstaría a que
también se publiquen las aclaraciones en la pá gina oficial de la provincia.
Ademá s, la vigencia efectiva del principio de igualdad no es ó bice para que
se prevean en las normas respectivas categorías objetivas de preferencia
debidamente fundadas. En este orden de ideas, el reglamento establece que, frente

36
Cfr. arts. 16 y 75 inc. 23 de la CN).
37
Cfr. art. 2 inc. 7.
38
Cfr. art. 3.
al supuesto de igualdad de condiciones, se privilegiará su adjudicació n a empresas
Pymes y Cooperativas39.
La modificació n de los pliegos no puede tener lugar, aú n cuando se hubiera
presentado un solo oferente, pues debe ponderarse la posibilidad de que las
condiciones, recaudos y previsiones establecidos originariamente puedan haber
limitado la concurrencia de oferentes al procedimiento.
En nuestra provincia, la Corte en el caso Diavil 40, tuvo oportunidad de
pronunciarse acerca del alcance de este principio. En el caso, la actora se había
presentado como oferente en una licitació n pú blica llamada por la administració n
municipal para celebrar un contrato de concesió n del servicio pú blico de
recolecció n de residuos. Antes de la fecha prevista para la apertura, los
adquirentes de los pliegos fueron notificados de una serie de circulares, alguna de
las cuales incluían modificaciones sustanciales a disposiciones contenidas en el
pliego de bases y condiciones (ej. Ampliació n de obligaciones del concesionario en
cuanto a las má quinas a proveer, se permiten ofertas alternativas).
En este precedente, en lo que interesa en este punto, el tribunal declaró la
nulidad del procedimiento por violació n del principio de legalidad, principio bajo
cuya observancia se garantiza también en la igualdad. En tal sentido, sostuvo que
los pliegos de condiciones deben contener las reglas formuladas de manera
impersonal y sirven para mantener la igualdad de los oferentes, sin que puedan
modificarse una vez efectuado el llamado.
Afirmó que los pliegos son verdaderos reglamentos y a ellos debe ajustarse
estrictamente el procedimiento de selecció n y que esta sujeció n al pliego vincula
tanto a los que participan como oferentes como a la administració n en virtud del
principio de legalidad.
También es relevante el pronunciamiento de la Cá mara en lo Contencioso
Administrativo de la Provincia en el precedente “Portas” 41. En este caso el actor se
había presentado como proponente en un concurso pú blico de antecedentes para

39
Cfr. Art. 48.
40
CSJT “DIAVIL SRL c/ Provincia de Tucumá n”, 13/03/87, ED 126:131 con nota de Juan Carlos
Cassagne.
41
C. Cont. Adm. de Tucumá n, Sala II, “Portas, Carlos Alberto c. Caja Popular de Ahorros de la
Provincia de Tucumá n”, 26/08/08.
la adjudicació n de Concesiones Administrativas de Quiniela. En tal cará cter,
demanda a la Caja Popular a fin de que se declare la nulidad de diversos actos
administrativos dictados durante el procedimiento de selecció n, en particular de la
resolució n del directorio de la Caja que dispuso la adjudicació n a su ú nica
proponente que, era madre política de un funcionario de la Caja. Esta
circunstancia, sostiene, era una causa de incompatibilidad específicamente
prevista en el pliego de bases y condiciones.
La Cá mara declaró la nulidad del procedimiento de selecció n. Consideró , al
respecto, que la decisió n cuestionada implicó el ejercicio de actividad reglada, en
tanto la claridad de la norma a aplicar excluye cualquier interpretació n que
implicara modificar las especificaciones requeridas en el pliego y tanto en el caso
de imponer requisitos no previstos como en el de tenerlos por no estipulados
incurriría en conducta arbitraria viciando de nulidad el acto, por apartamiento de
expresas disposiciones normativas. Concluyó declarando la nulidad del
procedimiento de selecció n.
Otra de las manifestaciones de este principio es la inadmisibilidad de las
propuestas que contengan condicionamientos, como así también las que son
presentadas extemporá neamente. En este orden de ideas la Corte Suprema de
Justicia de la Nació n ha señ alado que las normas contenidas en un reglamento
tienden a homogeneizar los criterios de evaluació n, permitiendo el control de
legalidad por la administració n como el resguardo de los derechos de los
participantes que requieren de datos objetivos a esos efectos, ello a fin de
garantizar el principio de igualdad de trato a todos los oferentes sin discriminació n
ni preferencias subjetivas, conforme las garantías del debido proceso y de igualdad
consagradas por la Constitució n42.
Como dijimos anteriormente, la igualdad se proyecta también en la
aplicació n del ius variandi que caracteriza a los contratos administrativos,
prerrogativa que siempre ha de estar limitada por la razonabilidad de tal proceder
y la inexistencia de ventajas al contratista no previstas originariamente en los
pliegos.
42
CSJN “Estela Delia Correa de Martín vs. Universidad Nacional de San Juan”, 1992, Fallos
315:2899, disidencia del Dr. Rodolfo Barra.
 La igualdad debe articularse con los principios de concurrencia y
formalismo atenuado. Es decir que los pliegos deben interpretarse de modo tal
que, en caso de duda, frente a la alternativa que excluye al oferente y de aquella
que permita su participació n en la selecció n, debe prevalecer la admisió n de la
oferta, en tanto de ese modo se favorezca la concurrencia. Esto debe ser sin
violentar la igualdad entre los oferentes.

Procedimiento de la licitación pública

En el orden provincial, como señ alamos en pá rrafos anteriores, en virtud de

lo dispuesto por el art. 12 de la Constitució n local, el procedimiento de licitació n
pú blica constituye el principio general en materia de selecció n del cocontratante
del Estado, y su régimen es de aplicació n supletoria para la licitació n privada, el
concurso pú blico o privado, la subasta pú blica. Por ello, realizaremos un aná lisis
má s profundo de este procedimiento.
Como todo procedimiento administrativo, no se trata de un “acto complejo”,
sino de un “complejo de actos”, una sucesió n de actuaciones y diligencias ligadas
una con un sentido teleoló gico que desemboca en el dictado de un acto
administrativo por el que la administració n, luego de efectuar una tarea de
evaluació n comparativa, escoge al oferente, postulante o aspirante con el que
celebrará uno de los mú ltiples contratos que habitualmente concreta con los
particulares. A continuació n desarrollaremos aquellas etapas de la licitació n
pú blica que nos parecen má s relevantes. Veamos:

Crédito legal previo

En primer lugar, la Administració n, para contratar, debe contar con la

pertinente autorizació n o crédito legal presupuestario, es decir una partida
presupuestaria previa que autorice el respectivo gasto.
 Al respecto, la Corte ha limitado los alcances de este principio en el
precedente Liberdinsky43, en cuanto ha dicho que “el acto de convocar a la
recepció n de ofertas sin crédito disponible es legítimo pues los fondos son
obtenibles con posterioridad, o en todo caso el acto es regular y susceptible de
saneamiento, pues la Administració n puede subsanar el defecto a través de medios
que le permitan transformar partidas.

Pliego de bases y condiciones

A partir de la existencia de crédito legal, previsto en la respectiva ley de

presupuestos, la Administració n se halla facultada para iniciar las distintas etapas
de la licitació n, siendo la primera, la elaboració n de los pliegos de condiciones que
servirá n de base para la confecció n de las propuestas.
Esta etapa tiene cará cter interno, aú n cuando, después de su publicació n
pueda generar relaciones externas.
En los pliegos está n contenidos aspectos de diversa índole, tales como los
requisitos técnicos, financieros y de antecedentes, la reglas de procedimiento,
criterios de selecció n, régimen impugnatorio, etc. Es en el momento de
confeccionar estas bases cuando se ejerce o se pone de manifiesto la
discrecionalidad administrativa. Los pliegos licitatorios a menudo contienen
normas que hacen a la ejecució n del contrato respectivo, por lo que ademá s del
cará cter reglamentario pueden tener cará cter contractual al establecer parte del
plexo de obligaciones y derechos de los co-contratantes. Es importante que los
pliegos o bases no contengan recaudos que puedan considerarse discriminatorios
o violatorios de la igualdad entre los oferentes o bien dirigidos en forma larvada a
favorecer a determinada o determinadas empresas, incorporando requisitos que
só lo estas puedan satisfacer. Es aquí donde se torna operativo con gran nitidez el
principio de concurrencia, por lo que en este punto remitimos a lo desarrollado al
tratar la concurrencia como principio del procedimiento de selecció n. Debe tenerse
en cuenta que cuando lo que predomina son condiciones artísticas o técnicas muy

43
CSJN “Liberdinsky c. Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.”, 12/03/87, Fallos 310:548
particulares nos encontraremos en presencia de uno de los supuestos que
habilitan eludir el procedimiento licitatorio y proceder a la contratació n directa.
Los pliegos son actos unilaterales de alcance general. En algunos
casos tienen cará cter normativo, como los reglamentos de concursos, que
trascienden la aplicació n a uno o varios procedimientos determinados y está n
destinados a reglar todos los casos similares que se sucedan durante su vigencia.
Es posible distinguir entre los pliegos de bases y condiciones generales y
particulares. Tanto en el orden nacional como en el provincial, existe un ú nico
pliego de bases y condiciones generales para la contratació n de bienes y servicios
del Estado, revisten el cará cter de reglamento, razó n por la cual tanto el particular
que participa en la licitació n, como la administració n, carecen de la facultad de
sustraerse de sus disposiciones. Tanto es así, en el á mbito local que el art.8 del
Dcto 22/1 prevé que la contrataciones se rigen por el Pliego de bases y condiciones
generales que se encuentra agregado como anexo y que forma parte de la norma
citada. Es decir participa de las características reglamentarias del Dcto 22/1.Esta
atribució n del cará cter reglamentario de los pliegos se refiere a las etapas previas
a la adjudicació n, sin perjuicio de la integració n de las clá usulas del pliego en el
respectivo contrato administrativo.
Si bien queda claro la naturaleza reglamentaria de los pliegos
generales no sucede esto con los pliegos de alcance Particular, a diferencia de los
pliegos generales, los pliegos particulares está n destinados a regir una
contratació n determinada agotá ndose su aplicació n y efectos al momento de la
conclusió n del procedimiento particular, cosa que no sucede con los pliegos
generales. Es por lo expuesto que algunos autores consideran a los pliegos de
alcance particular como actos de alcance general con contenido no normativo. El
Dcto 22/1 prevé en su art. 9 que la confecció n de los pliegos particulares deben
ser elaborados por los organismos licitantes previéndose cuales son los requisitos
mínimos que deben contener estos. Es así que el pliego particular especificara las
características de las prestaciones que el estado necesita adquirir o contratar. En
relació n al pliego los oferentes pueden solicitar todas las aclaraciones que crean
convenientes hasta un plazo previo determinado. Estas aclaraciones entendemos
integran el pliego y deben ser notificadas a todos los oferentes o dadas a
publicidad. Ahora bien so pretexto de realizar aclaraciones al administració n no
puede introducir modificaciones al pliego ni alterar con posterioridad las
condiciones previstas en este.
La Corte de la Provincia, en el caso DIAVIL 44, precedente que ya
habíamos mencionado, sostuvo que los pliegos que fijaron las condiciones del
ajustarse estrictamente el procedimiento de selecció n. En el caso mencionado, se le
habían introducido modificaciones al pliego, con posterioridad a la publicació n del
llamado. La sujeció n al pliego como ley del contrato vincula tanto a la actividad
funcional de la administració n pú blica como a los que participan como oferentes
en virtud del principio de legalidad. Al tener cará cter reglamentario y/o de acto de
alcance general no normativo los pliegos producen efectos jurídicos con relació n a
terceros a partir de su publicidad la que se da al momento de la publicació n del
llamado para la contratació n, es partir de este momento también son impugnables.
Es así que las observaciones o impugnaciones que pretendan realizar los
particulares a clausulas de los pliegos deben ser efectuadas en la oportunidad
procedimental oportuna. Aquí surgen dos cuestiones a tener presente, por una
parte la legitimació n para efectuar las correspondientes observaciones y por otro
lado el hecho que el pliego prevea que la adquisició n del pliego o presentació n de
ofertas presentació n de ofertas signifique el voluntario sometimiento a las
clausulas del pliego y su correspondiente aceptació n. Esto ú ltimo atento la
denominada teoría de los propios actos significa la renuncia a realizar posteriores
planteos al pliego. En el caso del orden provincial se prevé que la presentació n de
la propuesta significa la aceptació n y conocimiento de los pliegos.
Entendemos que tanto los adquirentes del pliego como quienes aú n no
tienen cará cter de oferentes, ya que no han comprado los pliegos, pueden
formular observaciones o impugnaciones sobre su contenido en esta etapa, puesto
que de mantenerse algunas de tales clá usulas lo que podría verse afectado es
precisamente su derecho a participar de la convocatoria frente a una disposició n
arbitrariamente discriminatoria o excluyente. En este sentido remitimos a los
CSJT “DIAVIL SRL c/ Provincia de Tucumá n”, 13/03/87, ED 126:131 con nota de Juan Carlos
44

Cassagne.
precedentes jurisprudenciales citados al momento de desarrollar la libre
concurrencia como principio en el presente trabajo. Por otra parte nuestra ley de
procedimientos administrativos, aplicable al procedimiento de manera subsidiaria,
prevé la posibilidad de recurrir actos tanto de alcance general como individual y a
su vez el có digo procesal administrativo también establece una legitimació n
amplia para que puedan ser revisadas estas clausulas en sede judicial. Creemos en
este sentido que el régimen local atento la normativa expuesta prevé una
regulació n razonable para estos supuestos.

El llamado a licitación

El llamado debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo y

cumplir con el régimen de publicidad y difusió n en el modo y por el plazo
correspondiente. En el régimen provincial, los llamados a licitació n pú blica deben
publicarse en el Boletín Oficial y en la pá gina oficial de la provincia por el término
de cuatro días, con una antelació n de diez días a la fecha fijada para la apertura.
Ademá s, deben comunicarse a todos los diarios locales de circulació n en toda la
provincia.
Los llamados deberá n contener la siguiente informació n: denominació n del
ó rgano licitante, objeto de la contratació n, nú mero de expediente y nú mero de
licitació n, lugar fecha y horario fijado para retirar los pliegos, efectuar consultas
sobre los mismos y presentar propuestas, valor del pliego si correspondiese, lugar
fecha y hora fijado para la apertura de las ofertas.

La presentación de las ofertas

Luego del llamado, comienza a correr el plazo en que los interesados deben
presentar las ofertas de contratació n, hasta el día y hora fijado en el acto del
llamado.
 Formalidades de las ofertas: deben ser presentadas por escrito, en idioma
nacional, firmadas, con copias y los sobres deben estar perfectamente cerrados.
Respecto al contenido, deben contener el precio unitario y cierto, el precio
total por rengló n y el precio total, la cotizació n por cantidades netas libres de
envase y de gastos de embalaje, y el origen del producto.
La presentació n de las ofertas supone el conocimiento y aceptació n de las
reglas de contratació n por parte del oferente.
¿Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse por el
plazo que fije el pliego de bases y condiciones particulares y no pueden
modificarse por el oferente por aplicació n del principio de igualdad entre los
oferentes, sin embargo, como vimos anteriormente, este principio debe matizarse
con el del formalismo atenuado o excusació n de la observancia de exigencias
formales no esenciales, lo que conlleva a una mayor concurrencia de oferentes en
la puja por el contrato.
El oferente deberá constituir garantía de mantenimiento de la oferta
equivalente al 4% sobre el valor total de la oferta en la provincia 45.

5) La apertura de las ofertas: la apertura de las ofertas debe realizarse en acto

pú blico en el lugar, día y hora determinado, con participació n de cualquiera que
tenga interés en presenciarlo. Hay que tener en cuenta que, una vez vencido el
plazo para la presentació n de las ofertas, no pueden recibirse otras, aú n cuando el
ó rgano competente no hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres (prima el
principio de igualdad).
Las ofertas que fuesen observadas no son rechazadas en el acto de apertura,
sino que el planteo debe ser agregado en el expediente con el objeto de su
posterior resolució n.
Las ofertas son exhibidas a los oferentes por el término de de tres días46.
Las ofertas deben ser declaradas inadmisibles cuando no cumplan los
requisitos esenciales. Sin embargo, cuando se trate de errores subsanables, por

45
Cfr. art. 21.
46
Cfr. art. 40.
ejemplo la garantía de mantenimiento de la oferta só lo representase el 70 % o má s
de lo que debió constituirse, se debe mandar a subsanar el error, en la provincia 47.

6) Pradjudicación: luego de labrar el acta de apertura, el ó rgano competente debe

remitir las actuaciones a la Comisió n de Evaluació n la que, previo examen de las
ofertas admitidas, producirá un dictamen no vinculante a cerca de la admisibilidad
de las propuestas y aconsejará la adjudicació n a la propuesta que resulte má s
conveniente.
En el orden provincial, a diferencia de lo que ocurre en el régimen nacional,
no está prevista la impugnació n del dictamen de preadjudicació n.
En caso de empate de precio, calidad y condiciones de las ofertas que
resulten má s convenientes, la preadjudicació n recaerá sobre la presentada por una
pequeñ a u mediana empresa que opere en el país, y si aú n así se mantuviese la
paridad, se solicitará a los respectivos oferentes que, en el plazo comú n que se les
fije (3 días), formulen una mejora del precio. De subsistir la situació n, se procederá
al sorteo pú blico de las ofertas empatadas48.

Adjudicación
Finalmente, el ó rgano competente debe adjudicar el contrato de modo
fundado y definitivo.
En la provincia el Tribunal de Cuentas, ó rgano de control externo de la
Administració n, puede, en ejercicio del control previo que le cabe, observar el acto
administrativo de adjudicació n en lo referido a una oferta adjudicada, en cuyo caso
si no media insistencia del Poder Ejecutivo, se puede adjudicar a la oferta má s
conveniente de entre las restantes que hubiesen resultado admisibles.
Finalmente, cabe precisar que el ó rgano competente puede, antes de
perfeccionar el contrato, dejar sin efecto el procedimiento respectivo 49, lo que
eventualmente no da derecho a reclamo de ningú n tipo a los oferentes.

47
Cfr. art. 41.
48
Cfr. art. 48.
49
Cfr. art. 50.
Perfeccionamiento del contrato

El contrato queda perfeccionado en la provincia por la notificació n del acto

de adjudicació n o con la recepció n por parte del adjudicatario de la orden de
compra emitida por el Servicio Administrativo50.
Esta forma de perfeccionar el contrato nos parece puede generar una serie
de situaciones que eventualmente afectan derechos de terceros, entendemos que
lo má s conveniente hubiera sido seguir la misma tesitura adoptada a nivel nacional
para el perfeccionamiento del contrato, es decir perfeccionarlo solamente
mediante la orden de compra. La adjudicació n es un acto administrativo que
produce efectos no solamente sobre el oferente que resultara adjudicatario sino
también sobre los otros oferentes no adjudicatarios. A estos ú ltimos les cabe la
posibilidad de cuestionar el acto de adjudicació n, el cual eventualmente puede ser
revocado por razones de ilegitimidad haciéndose lugar a las impugnaciones
presentadas. Cabe reiterar ademá s las observaciones efectuadas respecto de que
no son impugnables los dictá menes de pre adjudicació n y no obligatoriedad de la
notificació n individual de la adjudicació n a los demá s oferentes no adjudicatarios.
Estos hechos eventualmente pueden afectar derechos de terceros favoreciendo la
posibilidad de situaciones disvaliosas y contrarias a la legalidad. El adjudicatario,
segú n el reglamento, deberá integrar una garantía de mantenimiento del contrato
equivalente al 10% del valor total de la adjudicació n dentro de los diez días de
notificada la adjudicació n, y se integra con el importe correspondiente a la garantía
del mantenimiento de la oferta51.

Otros tipos de procedimientos de selección

Si bien la licitació n pú blica es el procedimiento al que, por principio, debe

recurrir el Estado para seleccionar a su contratante, existen otros procedimientos
a los que puede recurrir la administració n como excepció n cuando concurren las
50
Cfr. art. 53.
51
Cfr. art. 21.
circunstancias previstas en la ley. A continuació n desarrollaremos los tipos de
procedimientos previstos en la normativa de la provincia y cuá les son sus
principales características.

Contratación directa
Este procedimiento implica que la administració n elige directamente a una
persona a los fines de celebració n de algú n tipo de contratació n.
Está previsto en la ley de Administració n Financiera autoriza en su art. 59 la
contratació n directa en distintos supuestos, que deben considerarse de excepció n:

a) Cuando la operació n no exceda de un determinado. En el orden nacional, el

decreto 1023/01 consagra esta excepció n condicionada a la imposibilidad
de aplicar otro procedimiento. En la provincia só lo alude al monto, es decir
a la escasa importancia econó mica del contrato.
El fundamento usualmente esgrimido para habilitar esta vía de excepció n es
que, en el caso de prestaciones de menor valor dinerario, la contratació n directa
agiliza los trá mites y reduce las formalidades y los gastos.
El peligro que entrañ a esta excepció n es la posibilidad de desdoblamiento del
mismo objeto contractual a los fines de eludir el procedimiento licitatorio,
vulnerando, de ese modo, el principio de transparencia. Aquí es muy importante el
control preventivo que les cabe, tanto a los ó rganos internos de control, como al
Tribunal de Cuentas.
Es decir, la reiteració n de ciertas adquisiciones en un mismo ejercicio
presupuestario puede constituir un indicio de esta maniobra.
Por ello, también es fundamental el programa de contrataciones que cada
organismo debe formular, ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los
créditos asignadas, vinculado a la eficiencia en la inversió n de los recursos
pú blicos52.

52
Ver art. 48 Ley de Administració n Financiera.
 b) Por razones de urgencia o emergencia imprevisible, ú nicamente por el
mínimo indispensable hasta tanto se proceda al llamado licitatorio, siempre
que se acrediten la urgencia y necesidad invocadas. En el orden nacional, el
dto. 1023 exige ademá s que se trate de razones objetivas y que sean
aprobadas por la autoridad má xima de la entidad contratante.
La reglamentació n prevé que los funcionarios que invoquen las razones de
urgencia imprevisible, será n responsables de determinar con precisió n la cantidad
mínima que deba contratarse de manera indispensable.
Entendemos que no es prudente exigir la imprevisibilidad, ya que no se puede
privar a la administració n de llevar adelante la contratació n directa en supuestos
de urgencia debidamente acreditados, aú n cuando fueren previsibles, sin perjuicio
de la responsabilidad en que pudieran incurrir los funcionarios negligentes,
cuando la necesidad a satisfacer se torne gravemente imperiosa (ej. Suministro de
vacunas).
En este sentido, Gordillo53 considera que la imprevisibilidad incidirá para
determinar la responsabilidad del funcionario. En sentido concordante se ha
pronunciado Comadira54.

c)- Cuando realizada la licitació n no hubiera propuestas, o las habidas no

fueran convenientes. En este caso, la contratació n directa deberá probar
exhaustivamente la conveniencia de la adjudicació n propiciada.
Al respecto, el reglamento de contrataciones distingue dos supuestos: cuando
la licitació n se declara desierta por no haberse presentado ninguna propuesta o
fracasada por inadmisibilidad de las propuestas presentadas, habilita la
contratació n directa con prescindencia de un segundo llamado, en cambio cuando
la licitació n es declarada desierta por ausencia de una oferta conveniente, la norma
exige un segundo llamado, utilizando los mismos pliegos de bases y condiciones 55.

53
GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 8va. ed., FDA, Buenos Aires, 2006, ps.
XII-48.
54
COMADIRA, Julio R.: La licitación pública: nociones, principios, cuestiones, 2da. edició n, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2006, ps.146/147.
55
Cfr. art. 43.
 A su vez, establece dos excepciones a la exigencia del doble llamado: cuando
sobrevengan razones de urgencia imprevisibles y cuando el valor de los artículos o
ítems no adjudicados no supere el monto mínimo exigido para la licitació n pú blica.
En el orden nacional, por el contrario, la norma exige, sin distinció n alguna, un
segundo llamado, modificá ndose los pliegos –lo cual es razonable en supuestos en
que el llamado sea declarado fracasado por inexistencia de oferta conveniente-,
como requisito previo a la posibilidad de contratació n directa.

d)- La adquisició n o locació n de bienes o servicios cuya producció n o

prestació n sea exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que só lo posean
una persona o entidad y no hubiere sustituto conveniente.
En relació n a este supuesto de excepció n, el reglamento prevé que no se
configura cuando haya una pluralidad de oferentes de cosas, bienes y servicios,
todos amparados por privilegios, agregando que la marca en si no constituye
causal de exclusividad, como así tampoco cuando que se trate de la compra de
repuestos originales, debiendo justificarse técnicamente tales circunstancias -
mediante un informe agregado a las actuaciones-56.
Para que proceda esta excepció n, entonces, es necesario que no haya otros
sujetos que presten o provean los servicios o bienes que requiere la administració n
amparados por un privilegio, y que en caso de ser un solo particular el que reú na
tales características no haya sustitutos convenientes.
Por otro lado, la previsió n de que la marca no sea de por si causal de
exclusividad, preserva el principio de concurrencia, transparencia e igualdad.

e)- La contratació n de artistas, técnicos o científicos, o sus obras. Ello en razó n

de que se trata de un contrato inuito personae que tiene en cuenta la idoneidad
especial del futuro contratista del Estado.
En este caso, debe estar suficientemente fundada la necesidad objetiva de
contratar con una persona o empresa y que no es posible hacerlo con otras que no
reú nan las condiciones que aquéllas tienen.

56
Cfr. art. 91 inc. C.
 f)- Cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas.
Uno de los principios de nuestra forma republicana de gobierno es la
publicidad de sus actos. De allí que esta excepció n sea de interpretació n
absolutamente restrictiva.
Publicidad ademá s, que encuentra sustento en tratados internacionales que
garantizan el derecho de los particulares de libre acceso a la informació n. Así por
ejemplo el art. 13 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, art. III,
inc. 5 de la Convenció n Interamericana contra la Corrupció n, entre otros.
No basta la dogmá tica afirmació n de que median razones de seguridad para
fundar la reserva. Es necesario que el ó rgano contratante de cuenta de los
antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales se decide, ya que el
secreto rige respecto de lo estrictamente imprescindible para garantizar su
finalidad, pero en modo alguno significa instituir un á mbito de actividad
administrativa al margen de la legalidad.

g)- Cuando existiera escasez notoria en el mercado y siempre que se acredite

debidamente tal situació n. Todas estas adquisiciones se hará n por el mínimo
indispensable.
Al respecto, el reglamento prevé que la escasez debe ser corroborada a través
de un informe de la Direcció n de Comercio Interior de la provincia. Ademá s remite
a lo considerado respecto a supuestos de urgencia, sobre todo en cuanto a la
contratació n del mínimo indispensable.

h)- Entre reparticiones oficiales o mixtas, nacionales, provinciales o

municipales.

i)- La publicidad oficial.

 j) La compra de semovientes por selecció n o remate pú blico. En caso de que
sea por selecció n la misma deberá estar, segú n el reglamente, justificada por
informe técnico de la repartició n u organismo contratante.

k)- Las compras o locaciones que deban hacerse en el extranjero, siempre que
no resulte posible o conveniente realizar en ellos licitació n. En estos casos, debe
fundarse suficientemente la imposibilidad o inconveniencia de la licitació n.

l)- La compra en remate pú blico, previa fijació n del precio má ximo a pagarse
en la operació n, para lo cual el reglamento exige la emisió n del dictamen fundado
de la Comisió n de Avalú o y Tasaciones que prevé la ley 5006.

m)- Finalmente, la ley de Administració n Financiera consagra una fó rmula

residual, al establecer que la contratació n directa procederá en todos los demá s
casos en los que, a criterio del Ó rgano Legislativo, expresado mediante leyes
especiales, ello sea conveniente y/o necesario por razones de bien pú blico, de
conformidad a la letra o espíritu de la Constitució n.
En todos los supuestos, la ley responsabiliza a los funcionarios que los invoque
de su respectiva existencia y procedencia.
Respecto al ó rgano competente para autorizar y aprobar las contrataciones
directas, salvo los supuestos de bajo monto, urgencia y autorizaciones por el Poder
legislativo, la ley de administració n financiera establece que es el Poder Ejecutivo
el ó rgano competente cuando el monto exceda de un determinado monto que se
actualiza perió dicamente. Asimismo, faculta al Ó rgano Ejecutivo para designar los
funcionarios que autorizará n o aprobará n los contratos cuyos montos sean
inferiores a la suma aludida precedentemente, en cuya virtud se dictó el decreto
1540/08 que establece la escala de montos y las autoridades respectivas.
En los organismos descentralizados la autorizació n y aprobació n será
dispuesta por la autoridad competente segú n la ley o reglamento de creació n.
Esta modalidad de contratació n debe ser decidida mediante acto
administrativo debidamente fundado, con sustento jurídico y fá ctico suficiente,
cuá les son las razones que inducen a acudir a él. Se perfecciona con la notificació n
del acto que autoriza la contratació n o con la recepció n por parte del adjudicatario
de la orden de compra.
También la ley de Administració n Financiera establece que la venta,
arrendamiento y locació n de bienes del estado, en principio debe realizarse por
licitació n o remate pú blico, previo justiprecio, admitiendo la contratació n directa
cuando se trate de elementos en condició n de rezago y su precio no exceda de una
determinada suma, de elementos perecederos que deban enajenarse en forma
inmediata, etc.
Es importante destacar que constituye un supuesto de libre elecció n, pero con
un procedimiento reglado que puede prescribir, o no, la obligació n de recabar
varias ofertas, y generar de ese modo una concurrencia de oferentes. En el régimen
provincial no hay norma que prevea la obligació n de cursar invitaciones o de
formular cotejo de precios.
Tratá ndose de un procedimiento de excepció n su admisió n es de
interpretació n restrictiva. En este sentido, la asesoría jurídica del Tribunal de
Cuentas de la Provincia, en oportunidad de ejercer el control preventivo que le
cabe de acuerdo a la ley de Administració n Financiera, en el marco de una
adjudicació n directa para la provisió n de un equipo informá tico, aconseja observar
el acto sometido a control por considerar que el mismo no se encontraba dentro de
los que habilita el régimen de excepció n57.

Licitación privada
La licitació n privada constituye otro de los procedimientos de selecció n de
excepció n. Es un procedimiento, similar a la licitació n pú blica, con la salvedad de
que en éste la concurrencia se encuentra má s acotada. Bá sicamente, la difusió n del
llamado se circunscribe a comunicaciones e invitaciones cursadas a distintos
proveedores del ramo de que se trate. Es decir, el pedido de ofertas se efectú a, en
este caso, só lo a un grupo de personas o de empresas, que son invitadas en forma
especial y directa.

57
Expte. N°1058-234-G-10, 15/09/10
 La ley de Administració n Financiera autoriza la contratació n a través de este
procedimiento cuando el monto de la operació n no exceda de una determinada
suma58.
En cuanto al procedimiento a seguir, el reglamento establece que se deberá n
cursar invitaciones por un medio fehaciente a por lo menos cinco productores,
prestadores, comerciantes del rubro, con cinco días de antelació n59, invitaciones
cuya recepció n por los destinatarios debe constar en el expediente administrativo,
para garantizar la concurrencia exigida 60. Aquí, es donde radica la diferencia con la
licitació n pú blica, ya que en ésta ú ltima la invitació n es pú blica e indeterminada,
para favorecer la mayor concurrencia de oferentes.
Ademá s, faculta a enviar comunicaciones a asociaciones que nucleen a los
productores, fabricantes, prestadores, etc y a publicar el llamado en el sitio web
oficial de la provincia61.
Por ú ltimo, el reglamento prevé que en el acto de apertura se consideren
aú n las ofertas de quienes no hayan sido expresamente invitados 62, es decir el
espíritu que anima la implementació n de este procedimiento es aligerar el trá mite,
no limitar la concurrencia, aú n cuando ese es uno de los efectos.
En conclusió n, salvo en lo relativo a la publicidad, los demá s aspectos se
rigen por las disposiciones pertinentes de la licitació n pú blica63.

Concurso de precios
Consiste en el pedido de cotizació n, mediante un trá mite simplificado, que
el ó rgano estatal dirige a distintos proveedores o potenciales adquirentes,
locatarios o arrendatarios.
La ley de Administració n Financiera faculta la contratació n por concurso de
precios, cuando no exceda de determinado monto la operació n64.

58
Cfr. art. 55.
59
Cfr. art. 78.
60
Cfr. art. 80.
61
Cfr. art. 78.
62
Cfr. art. 80.
63
Cfr. art. 81.
64
Cfr. art. 55.
 El reglamento establece, en cuanto al procedimiento a seguir, que se deben
remitir invitaciones por cualquier medio, con tres días há biles de anticipació n a la
fecha fijada para la presentació n de las ofertas, a por lo menos tres productores,
prestadores, fabricantes o comerciantes65.
Prevé, asimismo, que las ofertas pueden presentarse por escrito o a través
de medios electró nicos. Si bien la norma establece que el funcionario adopte los
recaudos necesarios a fin de que las ofertas permanezcan reservadas hasta la fecha
y hora fijadas para su apertura, es necesario señ alar que el hecho de que se
admitan presentaciones por vía electró nica, nos plantea dudas acerca de si esta
posibilidad satisface adecuadamente la obligació n de que las propuestas sean
secretas para la administració n y los demá s oferentes, hasta el momento de su
apertura.
En el á mbito de este procedimiento, los oferentes está n exentos de la
constitució n de las garantías que el ordenamiento establece respecto a la licitació n,
sin perjuicio de lo cual son pasibles de sanció n en caso de incumplimiento del
deber de mantenimiento de la oferta o en su caso de la ejecució n del contrato66.
También en este caso deben considerarse las ofertas, aú n de aquellos que
no hayan sido invitados67.
El servicio administrativo, o en su caso la unidad responsable de
contrataciones del ó rgano que propicia la contratació n, realizará la evaluació n de
las ofertas recibidas y aconsejará su adjudicació n a la má s conveniente, la que es
decidida por la autoridad competente.

Concursos de antecedentes y oposición

El concurso de antecedentes y oposició n es un mecanismo de ofrecimiento
mú ltiple y competencia entre los proponentes, a fin de que el Estado elija la
propuesta má s ventajosa, tal como la licitació n pú blica.

65
Cfr. art. 83.
66
Cfr. art. 84.
67
Cfr. art. 85.
 La diferencia entre la licitació n y el concurso, es que en el primer caso el
criterio de selecció n es bá sicamente el factor econó mico, y en el segundo la
capacidad técnica, científica o artística, es decir la idoneidad de los oferentes.
No está regulado ni en la Ley de Administració n financiera ni en el
reglamento, porque es un procedimiento previsto bá sicamente para la designació n
de los agentes del Estado, es decir para los contratos de empleo pú blico, que no
está n comprendidos en estas normas.

Vía de impugnación de los actos dictados durante el procedimiento de

selección

Habiendo desarrollado los principios y tipos de procedimientos de selecció n,

conforme las particularidades que se presentan en el orden provincial, estimamos
oportuno adentrarnos en el aná lisis de la posibilidad de impugnació n de los actos
llevados a cabo durante este tipo de procedimientos. Ahora bien, respecto a la
oportunidad para impugnar estos actos, existen tres posiciones:

a) Actos coligados: segú n la cual los actos dictados durante el procedimiento

de selecció n tienen su propia identidad y autonomía, pero a su vez está n
ligados al acto final a través del cual se adjudica el contrato. Por ello el
particular tiene dos opciones: interponer recursos contra cada uno de ellos
de manera autó noma, o hacerlo en oportunidad de cuestionar el acto final
de adjudicació n.

b) Doctrina de la incorporació n: para la cual los actos dictados en los procesos

licitatorios constituyen una unidad, sin autonomía propia, que se conforma
a partir de la perfecció n del contrato. Es decir que ninguno de los actos que
preceden a la adjudicació n tiene por sí valor definitivo, por lo que no
pueden ser impugnados hasta que no se dicte el acto que exprese la
voluntad final de la administració n. Hay autores que, si bien adhieren a esta
 posició n, asimilan a definitivo a aquél que dispone la exclusió n de un
participante68.

c) Actos separables: los actos previos a la adjudicació n son separables y, por

ello, deben ser impugnados en forma individual. Así, se considera que, una
vez notificado cada acto al particular, la impugnació n queda sujeta a los
requisitos de habilitació n de la vía judicial.

Sin duda, de las posiciones enunciadas, la que mejor parece ajustarse a las
exigencias de tutela judicial efectiva es la doctrina de los actos coligados. Ello
permite, a la vez que tutelar má s eficazmente los intereses de los administrados,
evitar un innecesario desgaste de actividad administrativa que resultaría de
aguardar el dictado del acto final conclusivo para recién poder impugnar.
La Corte de la Provincia en el citado caso DIAVIL adhirió al criterio de los
actos coligados al concebir a la contratació n administrativa como un
procedimiento que contiene una multiplicidad de actuaciones que, desde el punto
de vista de su finalidad, resultan interdependientes, pero a la vez tienen una cierta
autonomía en razó n de los efectos jurídicos que producen. Cada uno de esos actos
constituye un antecedente, vinculante, en orden a la legitimidad, con los que se
suceden posteriormente y las irregularidades que puedan afectarlos, se proyectan
sobre los consecuentes. Ello implica que pueden ser impugnados administrativa y
judicialmente, en cuanto causen agravio directo, lo que no obsta que pueda ser
dirigida la impugnació n contra el acto definitivo (conclusivo). Esta doble
impugnabilidad permite calificar al procedimiento contractual como una
estructura de actuaciones coligadas, lo que lo diferencia del proceso judicial en el
que rige la preclusió n.
En el á mbito provincial, a diferencia de la Nació n, contamos con un Có digo
Procesal Administrativo que prevé una vía específica para el cuestionamiento de
los actos dictados durante el procedimiento de selecció n del contratista. Así, el art.

68
BIANCHI, Alberto: “¿Es aplicable la doctrina del plenario ´Petracca´ a los procesos licitatorios?” en
BIANCHI, Alberto: Proceso administrativo y constitucional, t. I, Ciencias de la Administració n, Buenos
Aires, 1995, ps. 147 y ss.
62 dispone que se tramitará por las reglas del proceso sumario la demanda que
tenga por objeto al pretensió n de anulació n del acto que concluye un
procedimiento licitatorio, o de concurso u otro de selecció n, o de actuaciones
cumplidas dentro de las mismas que causen gravamen irreparable o vicien de
nulidad absoluta el procedimiento, cando el demandante invoque un interés
legítimo y siempre que las pruebas a producirse se limiten exclusivamente a lo
previsto en el art. 67.
Esta vía procesal está incluida en el capítulo de los procesos especiales, es
un cauce procesal de trá mite abreviado y la intenció n del legislador ha sido
instituir un remedio específico y expedito para el cuestionamiento de actuaciones
llevadas a cabo durante un procedimiento de selecció n, con la inmediatez del caso
y antes de que se produzcan efectos que tornen a las pretensiones abstractas.
La exposició n de motivos de la ley que aprobó el Có digo indica que “se trata
de un procedimiento cuya institució n permite conciliar armó nicamente varios
valores jurídicos en juego, a saber la satisfacció n del superior principio de
juridicidad del accionar administrativo, el acceso a la justicia mediante un
mecanismo idó neo para la preservació n in natura del interés legítimo del o los
particulares afectados, y la posibilidad de obtener, con celeridad, una decisió n
judicial que, de estimarse favorablemente la pretensió n anuladora, mantenga
subsistente el procedimiento administrativo de selecció n y cumpla con el concreto
interés pú blico que con él persigue”.
De allí que, por un lado, luego de enunciar en el art. 12 como principio la
exigencia del agotamiento de la vía administrativa, en el art. 13, entre las
excepciones a tal recaudo, contempla aquel supuesto en el que, en razó n de las
circunstancias, la reclamació n previa resulte inidó nea para preservar el derecho
subjetivo o el interés legítimo que se alega conculcado y que, por el otro, si bien en
el art. 9 sujeta a la acció n en el proceso sumario al plazo de caducidad, luego lo
vincula a la mencionada excepció n, de modo coherente con el espíritu del régimen
del proceso sumario.
Veamos a continuació n el alcance de esta vía procesal en sus distintos
aspectos:
 a) OBJETO del sumario se circunscribe a la declaració n de nulidad de un
acto administrativo, por lo que la sentencia no puede tener otro
contenido que la declaració n de invalidez del mismo o bien su
convalidació n y posterior reenvío al organismo de origen.

b) ACTO ATACABLE: en primer lugar, la clá usula se refiere al acto que pone
fin al procedimiento licitatorio o concursal, es decir el que dispone la
adjudicació n a uno de los oferentes o la designació n de uno de los
postulantes, segú n fuera el caso. Se trata del acto que la Corte en el caso
“DIAVIL” denominó “acto conclusivo”, por cuanto resuelve el fondo de la
cuestió n, que en este procedimiento en particular consiste en la
selecció n, entre varios proponentes, de aquél que contratará con la
administració n.
Por otra parte, y también en línea con la doctrina sentada en ese
precedente, se prevé la impugnabilidad de otras actuaciones que, sin revestir
cará cter definitivo, “causen gravamen irreparable” o bien vicien de nulidad al
procedimiento. Se hace referencia a actos interlocutorios o de mero trá mite que
pueden perfectamente afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, y que en
sede administrativa la ley 4537 tutela mediante el recurso de reconsideració n y el
llamado jerá rquico menor. A estos actos se les da el tratamiento de “actos
separables”, cuya eventual anulació n no tendría por qué conllevar la nulidad de
todo el procedimiento como en forma cuestionable concluyó la Corte en “DIAVIL”.
En otros términos, el afectado por una actuació n de esta índole, tanto podría
ejercer este derecho impugnatorio durante la tramitació n del procedimiento, como
aguardar el dictado del acto definitivo (conclusivo) para en esa oportunidad
cuestionar todos los actos dictados en su transcurso que pudieran resultar viciados
y cuya ilegitimidad se trasladaría al acto de adjudicació n o designació n,
contaminando su legitimidad.
Cabe aquí recordar que en principio todos los actos administrativos son de
igual naturaleza, sin que quepa distinguir los dictados en el marco de un
procedimiento selectivo o de la ejecució n de un contrato de cualquier otra
exteriorizació n de la voluntad administrativa con efectos singulares, en lo que se
refiere a sus caracteres y los requisitos esenciales que deben concurrir para su
validez y eficacia.

c) LEGITIMACIÓ N: la norma hace referencia a la invocació n de un interés

es decir quienes no han formulado oferta en la licitació n o no
adquirieron los pliegos.
En este punto, creemos que debe reconocérsele legitimació n a quien
demuestre su derecho a participar en el procedimiento por reunir prima facie las
condiciones exigidas para participar en razó n de sus antecedentes empresariales,
técnicos, etc. Como así también a todo aquel que demuestre interés en la
regularidad del procedimiento. Esta inclinació n por una valoració n amplia obedece
también a que en muchas ocasiones son las propias clá usulas de los pliegos las que
ab initio imposibilitan la presentació n de estos interesados69.
Por ú ltimo, cabe preguntarse si el solo hecho de adquirir los pliegos o
presentar una oferta implica el conocimiento y aceptació n del contenido de tales
reglamentos70, impidiendo todo cuestionamiento posterior (“el voluntario
sometimiento”).
Al respecto, resulta interesante la doctrina sentada por la Corte de la Nació n
en el precedente “Video Club Dreams” en el que, pese a que el actor había pagado el
impuesto que cuestionaba, el Tribunal entendió que “…dichos actos revelan la
intenció n de no quedar marginada de del circuito de comercializació n de videos”.
Esta interpretació n es la que mejor se compadece con los derechos en juego, toda
vez que quien lo hace tiene voluntad de participar, y eso solo puede hacerlo si
presenta la oferta pese a que considere lesiva alguna clá usula.

69
Ver COMADIRA, Julio R.: Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento
Administrativo. Otros Estudios. 2da. Edició n, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, ps. 315
y ss. REJTMAN FARAH, Mario: Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, 1ra.
Edició n, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 251 y ss.
70
El art. 15 del Reglamento establece que la presentació n de la oferta implica el conocimiento y
aceptació n de los pliegos de bases y condiciones.
 d) TRÁ MITE: de acuerdo al Có digo Procesal Administrativo, la demanda
debe ser interpuesta en el plazo de 10 días, computados a partir de la
notificació n del acto que la agota la instancia administrativa o, en caso
de configurarse el supuesto de excepció n previsto en el art. 13 ú ltimo
pá rrafo –inidoneidad de la vía- al que aludimos en anteriormente, desde
la notificació n del acto cuestionado.
La demanda debe ser contestada en el plazo de 10 días, oportunidad en la
que deben oponerse las excepciones.
Las excepciones se resuelven en la misma sentencia en la que se decide el
fondo de la cuestió n, no se admite declaració n en rebeldía ni sustanciació n de
prueba alguna, salvo la contenida e incorporada en las actuaciones administrativas
directamente relacionadas con la pretensió n objeto del proceso y las documental
acompañ ada con los escritos de demanda y de responde. Contestada la demanda y
las excepciones, en su caso, la causa queda en estado de resolverse, debiéndose
pronunciar la sentencia en el término de 15 días.
Ademá s, es admisible el dictado de cautelares en su trá mite a fin de
suspender la ejecutoriedad de los actos impugnados o aú n la suspensió n del
procedimiento licitatorio, de conformidad a lo previsto en el art. 20 y ss. del Có digo
Procesal Administrativo.

Conclusión

Creemos, en definitiva que, con las herramientas normativas,

jurisprudenciales y doctrinarias analizadas, el operador jurídico está en
condiciones de bregar, desde el lugar que le toque ocupar en el curso de un
procedimiento de selecció n, por la transparencia y legalidad de la actuació n del
Estado, en cuya observancia se encuentra comprometido el interés pú blico que no
es má s que el interés de toda la sociedad.
Por otra parte, no debemos olvidar que, sobre todo a partir de la reforma
constitucional de 1994, no só lo al operador jurídico le cabe un rol en el control de
legalidad del obrar estatal, sino que la participació n activa del particular en la
gestió n del interés pú blico se ha convertido en el nuevo paradigma del
funcionamiento democrá tico del Estado, principio éste que, en el á mbito del
procedimiento de selecció n, se manifiesta a a través de distintos mecanismos
previstos normativamente como ser la publicidad y difusió n de las actuaciones
vinculadas con la transparencia y el acceso amplio a las actuaciones relativas a la
selecció n del contratista del Estado por cualquier interesado.

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