Lectura Aclaratoria

PARTICIPACIÓN JUDICIAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 1

DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE2

I. El elemento estructurante: La Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño ha consagrado el paradigma de la Protección Integral de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Tal paradigma tiene su piedra angular en el reconocimiento de todo niño o niña como sujeto de
derechos y obligaciones, cuyo interés superior debe ser contemplado en todas las decisiones que se
adopten respecto del mismo.

Ese sujeto de derechos se encuentra en situación de adquisición de autonomía progresiva o en

palabras de Gomes Da Costa de ser humano en desarrollo.

En síntesis, porque no es el objeto central de esta ponencia, debe considerarse que el niño, niña o
adolescente es titular, portador de todos los derechos en cuanto persona humana. Desde la Declaración
Universal de 1948 en adelante, pasando por todo el constitucionalismo, se admite que por el solo hecho
de integrar la especie humana, sin distingo de ninguna especie, hombres y mujeres, niños y niñas, tienen
la capacidad de goce de todos los Derechos Humanos.

Respecto de la capacidad de ejercicio de tales derechos, se entiende que existen determinadas

circunstancias que colocan a una persona en dificultad o a un impedimento de su ejercicio.

Un determinado estado de salud como la demencia puede determinar la inexistencia de la capacidad de

ejercicio, así como una situación de hecho, como la ausencia puede tener las mismas consecuencias. La
edad es un factor que históricamente ha significado un severo límite de la capacidad de ejercicio de los
derechos.

Como la persona menor de edad tiene restringida, o carece según la posición doctrinaria que se adopte,
la capacidad de ejercicio, se ha proveído a los menores de edad de institutos jurídicos de asistencia y de
ejercicio de los derechos en su lugar, por personas que integran el mundo adulto: patria potestad,
tutela, curadurías especiales.

1. Interés superior: artículo 3 de la CDN

El interés superior del niño en el plano de los derechos como lo determina la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN), constituye así un principio de interpretación de la norma que apoya a la
dilucidación de conflictos entre los niños y el mundo adulto y de los niños entre sí. Se parte del concepto
del interés superior del niño como el pleno respeto de sus derechos. He sostenido con anterioridad que

1
Ponencia presentada en el “II Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR”, organizado por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, días 24 y 25 de agosto de 2006.
2
Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de Uruguay y docente de la Escuela Judicial del mismo país

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esta formulación requiere a su vez de un mecanismo concreto de interpretación y aplicación que
mantenga las garantías del propio niño y de los demás involucrados.

Para determinar el superior interés del niño es imprescindible recabar su opinión en cuanto sujeto de
derecho, lo que a esta altura de la evolución de la doctrina es una afirmación que se demuestra por sí
misma. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto
puramente paternalista.

El niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior.

La Childrens Act de Inglaterra de 1989, aun partiendo del concepto anglosajón de “bienestar” por
oposición al de “derechos”, exige en primer término como criterio para definir la necesidad de medidas
de protección de los niños o las cuestiones de familia que los atañen, el de tener en cuenta los deseos y
sentimientos de los niños.

Se puede decir que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir
o dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo
únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como
el ejercicio de la autoridad sin el apoyo de la razón.

La doctrina inglesa ha trabajado, a propósito, lo que se ha identificado como la teoría de la balanza, que
nace del prejuicio –no demostrado– de que normalmente el deseo de los niños se opone a su mejor
interés.

Hay una suerte de desconfianza permanente hacia la forma como los niños definen su interés superior,
como si siempre eligieran lo que es más inconveniente.

Por ejemplo, en caso de separación de los padres, normalmente todos los niños afirman que desean
vivir con ambos progenitores. Allí es evidente que ningún elemento de autodestrucción existe en su
decisión, pero el deseo no es posible de realizar. A continuación deberá indagarse respecto de cuál es la
mejor forma de resolver el problema y seguramente la mejor solución del punto de vista teórico o ideal
será la propuesta por el niño: tenencia compartida, que permite atenuar al máximo los efectos de la
separación de los padres.

No obstante ello, de no ser posible esta solución, deberá indagarse su opinión para dilucidar el conflicto.
Pues la práctica judicial nos enseña que los deseos rara vez pueden ampararse por completo y se debe
elegir, entre varias opciones, por aquella que menos o más reducido costo en términos de derechos
tiene para el niño.

En consecuencia, deberá introducirse en el análisis una segunda vertiente.

2. Autonomía progresiva

El artículo 5 de la CDN impone a los Estados Partes el respeto de las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o demás referentes familiares a impartir al niño “...en consonancia con la

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evolución de sus facultades”, dirección y orientación apropiadas, para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención.

Estamos en consecuencia ante un sujeto de derecho, que en consonancia con la evolución de sus
facultades, adquiere paulatinamente la capacidad de ejercicio por sí de sus derechos.

Ello significa admitir que ese sujeto de derechos reconocidos en la CDN tiene, como consecuencia
natural de su carácter de tal, la facultad de decidir cuándo y en qué condiciones ejerce tales derechos.
También, en consecuencia, la facultad de renunciar a su ejercicio.

Debe reconocerse en aplicación del principio de autonomía progresiva que el sujeto de derechos es libre
para decidir cuándo ejercer sus derechos y cuándo renunciarlos. Se reconoce que excepcionalmente en
hipótesis de falta de competencia para decidir por sí (por razones de edad, enfermedad etc,) y de
resultar acreditado que la solución o renuncia propuesta es perjudicial para el niño, a partir de los
elementos objetivos incorporados a la causa, recién se podrá adoptar decisión diversa desde el mundo
adulto.
3. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño

El artículo 12 de la CDN recoge el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean debidamente
tenidas en cuenta, en aplicación de los conceptos desarrollados anteriormente, básicamente el de
autonomía progresiva.

Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

El art. 12.1 requiere una interpretación amplia, pues impone al Estado Parte garantizar, es decir, no sólo
hacer posible, sino asegurar que el niño pueda expresar lo que tenga que decir sobre la situación
concreta a estudio.

Son aquellos deseos y sentimientos a que hace referencia la Childrens Act de Inglaterra de 1989.

No se reduce a la expresión verbal del adolescente que puede expresar plenamente su opinión, sino que
también abarca otras formas de expresión no puramente verbal. Por ejemplo, las reacciones
psicosomáticas de los niños pequeños relativas a la aceptación o rechazo de regímenes de visitas, de
situaciones de tenencia y otras.

Esto requerirá, sin duda, del desarrollo de capacidades técnicas y de equipos multidisciplinarios que se
encuentren en condiciones de interpretar y descifrar estas opiniones comunicadas de formas no
verbales.

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El artículo 12.2 ingresa a las oportunidades procesales en las cuales se expresa la opinión: se consagra el
derecho a la “oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño”.

Se identifica tal aserto con el principio del derecho a la defensa material, que supone no sólo el derecho
a ser oído, expresar su opinión, sino el sentido más lato de ser partícipe del proceso, participar en la
construcción de la decisión final del caso, formular alegaciones, ofrecer prueba, estar protegido de la
indefensión.

Sin tomar en consideración tal derecho a la participación, la solución que se adopte será desconociendo
el carácter de sujeto de derecho del niño involucrado y la decisión se constituye, en definitiva, en un
acto de autoritarismo del mundo adulto respecto del niño.

Es imprescindible en consecuencia la participación amplia del niño en los procesos en los que sus
intereses estén en juego. Pero, a su vez, la CDN suministra criterios de valoración o de ponderación de
dicha opinión.

Se garantiza el derecho del niño a ser oído –“teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño”–, esto quiere decir que tal opinión deberá tener un peso especial a la hora de adoptar decisión.

En aplicación de los principios generales desarrollados, mayor peso tendrá la opinión, hasta adquirir un
carácter casi decisivo, dependiendo de la edad y madurez del niño.

Debe señalarse que en los países europeos este carácter decisivo conforme la evolución de la edad y las
facultades se recoge cada vez con mayor énfasis.

Resulta interesante señalar que, por ejemplo, el Convenio de La Haya de Restitución Internacional de
Menores se aplica a las personas de hasta 16 años, pues se entiende que después de esa edad la
persona tiene el derecho y la capacidad de elegir libremente con qué padre vivir y en qué ciudad y país
hacerlo.

Como hemos señalado reiteradamente, el deber de tener en cuenta la opinión, impone un requisito
especial en la fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, pudiendo ser atacada una
sentencia que no funda adecuadamente la aceptación o el rechazo de la opinión del niño para arribar a
una solución.

La interpretación de la expresión en todos los asuntos que afecten al niño debe ser amplia, en el sentido
de que cada vez que los intereses del niño se encuentren involucrados en un asunto, éste tendrá
derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

4. La participación del niño

Debe distinguirse el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los
asuntos jurisdiccionales o administrativos que lo afecten, del derecho a su participación en tales
procedimientos.

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La CDN deriva a las normas de procedimiento a nivel nacional, definir la forma y el grado de
participación.

En doctrina se han elaborado diversas clasificaciones de la forma de participación, que en teoría van
desde la decisión exclusiva a cargo del niño, hasta la omisión de su participación.

La última es claramente violatoria de la Convención y la primera desconoce las particularidades de la

situación, pues significa entregar a los niños totalmente las decisiones sobre su futuro, de manera
también violatoria de la Convención, desconociendo las obligaciones de la familia, de la sociedad y el
Estado respecto de los derechos de los niños.

En consecuencia, será una opción de política del legislador nacional determinar en ese amplio marco
teórico el grado de participación de los niños en los procesos.

En Opinión Consultiva 17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: “...el
aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración
las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según
corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al
menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (párrafo 102).

Se impone el deber de informar a los niños, haciéndoles saber su derecho de participación. Se los debe
invitar a participar y explicar los medios y facilidades que el sistema jurídico les ofrece para cumplir con
tal participación. Debe reconocerse plenamente su derecho a participar en los procedimientos.

Allí se partirá de la afirmación de la Convención de que la participación del niño podrá hacerse “ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”.

Aparece así consagrado el derecho a la defensa técnica por parte de los niños, lo que significa la
necesidad de asignar al niño –en el proceso de participación en la construcción de las decisiones que los
afecten– la asistencia jurídica necesaria para intervenir útilmente en el proceso.

Aquí se cruza la consideración del tema con el concepto de capacidad, que ha sido reformulado por la
Convención sobre los Derechos del Niño, en un aspecto que entiendo que es la piedra angular para
resolver la cuestión.

Los institutos de representación legal no han sido afectados por la CDN, que insiste en los
derechos y obligaciones del mundo adulto respecto de los niños, pero ahora se aplican a un niño
esencialmente diferente por el concepto de autonomía progresiva.

Más allá, y a pesar muchas veces de la representación legal, el sujeto de derecho niño, con adquisición
progresiva de su autonomía de decisión, ha dejado de ser un incapaz en el ejercicio de sus derechos.

A medida que adquiere edad y madurez, según definición del legislador o a criterio de los tribunales,
para formarse un juicio propio, podrá participar directamente en los asuntos que le incumben,
expresando sus opiniones y con derecho a que sus deseos y sentimientos sean sustentados por sus
patrocinantes jurídicos.

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Es menester un abogado del niño, que actúe en carácter de patrocinante del niño y no por o en lugar de
éste.

Por ello, la figura del curador ad litem o curador especial, que supone la incapacidad de poder discernir
por sí, pues esa es la esencia de la curatela como instituto de protección, está reñida con la posición que
sustentamos.

El curador por su propia definición defenderá el interés del niño de acuerdo a su leal saber y entender,
quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión. Se vuelve en un
sucedáneo de los representantes tutelares de los niños.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

44º período de sesiones
Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007

OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10 (2007)

Los derechos del niño en la justicia de menores

El respeto a la opinión del niño (artículo 12)

12. El derecho del niño a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos que le afecten se
respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso de la justicia de menores (véanse
párrafos 43 a 45 infra). El Comité observa que las opiniones de los niños involucrados en el sistema de
justicia de menores se están convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y
para el disfrute de sus derechos.

B. Intervenciones/remisión de casos (véase también la sección E infra)

22. Las autoridades estatales pueden adoptar dos tipos de medidas en relación con los niños de
quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes: medidas que no supongan el recurso a procedimientos judiciales y medidas en el
contexto de un proceso judicial. El Comité recuerda a los Estados Partes que deben tener sumo cuidado
en velar por que se respeten plenamente y protejan los derechos humanos del niño y las garantías
legales.

23. Los niños que tienen conflictos con la justicia, incluidos los reincidentes, tienen derecho a recibir
un trato que promueva su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad
(artículos 40 1 de la Convención). La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará
tan sólo como medida de último recurso (art. 37 b)). Por tanto, es necesario desarrollar y aplicar, en el
marco de una política general de justicia de menores, diversas medidas que aseguren que los niños sean
tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias
como con la infracción cometida. Tales medidas comprenden el cuidado, la orientación y supervisión, el
asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y
formación profesional y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones (art. 40 4).

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