HUGO FELIPE ROJAS

LECCIONES DE DERECHO PRIVADO – PARTE GENERAL

1
Conceptos Generales:

Concepto de Derecho. Dimensión normológica, sociológica y dikelógica del

fenómeno jurídico. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. El Derecho Natural y el Derecho
Positivo. El positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Derecho y Moral: Vinculaciones,
Diferencias. Ramas del Derecho Objetivo Positivo: público y privado; contenido de cada una;
criterio clasificatorio y su relatividad; importancia de la distinción.

Concepto de Derecho:

Concepto y definición no son equivalentes. Precisamente, por la

diferencia que hay entre ambos términos optaremos por conceptualizar el
‗Derecho‘ y no por definirlo.

El concepto es una idea que concibe o forma el entendimiento1, en

cambio la definición es una proposición que expone con claridad y exactitud
los caracteres genéricos y diferenciados de algo material o inmaterial.

La definición limita al objeto definido2. Es por esto que preferimos

hablar de concepto de Derecho, pues definirlo en toda su extensión resulta
harto complejo. De hecho, las diferentes definiciones que se han ensayado
a lo largo del tiempo dan cuenta de esa complejidad: sólo nos proporcionan
una perspectiva o punto de vista del autor pero no resultan
omnicomprensivas de su contenido.

Así, algunos autores trataron de definir al Derecho desde la norma, la

conducta, la coercibilidad o desde la Justicia como su fin inmediato, pero

1
Según significado aportado por la Real Academia Española
2
En este sentido resulta ilustrativo lo que señala Ricardo Ravinovich-Berkman en su libro de Derecho
Romano de Editorial Astrea, pág.4 cuando dice: “Además los latinos eran cultores por excelencia del
sentido común y por siglos tendieron a rechazar en general las definiciones estrictas. Si gustan de emitir
conceptos, de explicar que entendían por determinada cosa, pero no con pretensiones de certeza
matemática, sino de que las ideas se entendieran. Si nosotros procurásemos encasillar sus
elucubraciones en rígidos cánones y fórmulas ortodoxas, como buscaron hacer muchos comentaristas
desde la Edad Media, en realidad desvirtuaríamos la esencia misma de ese fenómeno extraordinario que
fue el derecho romano”.

1
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sólo lograron brindar un punto de vista personal o perspectiva propia sobre

lo que entendían por Derecho. Lo cierto es que, en una posible definición
ninguno de los aspectos señalados por los doctrinarios podría quedar
excluido de una pretensa definición.

Precisado ello, citaremos diferentes conceptos que nos permiten una

aproximación al mundo del Derecho.

Siguiendo al gran Maestro formador de generaciones de profesionales

del Derecho, Jorge Joaquín Llambias3 en su célebre obra Tratado de
Derecho Civil, Parte General, encontramos los siguientes conceptos:

Manuel Araux Castex: el derecho es la coexistencia humana

normativamente pensada en función de justicia.

Guillermo Borda: es el conjunto de normas de conducta humana

establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.

Enneccerus y Nipperdey: es el ordenamiento autárquico obligatorio,

que se basa en la voluntad de una colectividad de la conducta externa de
los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones.

Raymundo M. Salvat: es el conjunto de reglas establecidas para regir

las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas
cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos.

Rudolf Von Ihering: es la garantía de las condiciones de vida de la

sociedad en la forma de coacción.

Hans Kelsen: el derecho es, en esencia, un orden para promover la

paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal
forma que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de
una manera pacífica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con
un orden de validez general. Este orden es el derecho.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del

comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el
comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un
acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un
comportamiento.

Desde una óptica diferente a la de Kelsen, Carlos Cossio define al

derecho diciendo que es ‗regulación de conducta humana en interferencia
intersubjetiva‘.

Cossio consideraba que el objeto de estudio del derecho no era la

norma jurídica, sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva, lo
que originó una novedosa manera de teorizar sobre el derecho4,

3
LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, Parte General. Tomo I. Editorial Perrot. Bs. As.
Pag. 22.-
2
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Para Llambias, la noción verdadera de Derecho está lograda en la

tesis de Renard5 que dice: ―El derecho es el orden social justo‖.

Así –dice- el hombre desde que nace vive en sociedad. Tiene

múltiples fines naturales (y sobrenaturales). Para el cumplimiento de sus
fines naturales y dado que el hombre goza de libertad, siempre presente en
el hombre y que mal usada podría hacer fracasar la convivencia, surge la
necesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres para lograr
un orden resultante que favorezca la obtención de los fines intermedios.

Ese ordenamiento de la vida social que es la única manera de existir

la vida humana, es el derecho. Pero, –dice el autor citado- para que el
derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden
impuesto ha de ser justo, es decir ‗ajustado‘ a las características propias de
lo ordenado, que es la conducta humana. Así como el conocimiento es la
adecuación de la cosa al intelecto agente, el derecho es la adecuación o
ajuste de la vida a la regla que le es propia, como dice Santo Tomás6. Se
trata pues de descubrir cuál es la regla que se adapta convenientemente a
las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que
se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un
cierto orden y todo orden importa la realización de un designio, un tem, una
idea dominante.

Ahora bien, se pregunta Llambias ¿cuál es el tema de la regla de la

vida que la constituye en ―derecho‖? Ese tema es la ―justicia‖ entendida
como la proporción entre las exigencias de la persona humana y los bienes
aptos para proveer a dichas exigencias en vista a la consecución de los fines
humanos. El bien –define Aristóteles- es lo que los seres apetecen. Así,
pues, un orden social será justo y por tanto verdaderamente derecho, no
remedio de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que
tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de
inteligencia y voluntad que se propone con sujeción a la moral los fines más
diversos que la vida permite alcanzar, y en vista de ello le provea de un
ambiente social, apto en su organización, para el loro de tales fines 7

En los conceptos citados hay aspectos -del Derecho- que se señalan

en unos y no en otros, por ejemplo, en casi todos está presente la norma
(dimensión o aspecto normativo) pero no la Justicia (dimensión o aspecto
valorativo. Entonces, si habláramos de definición, lo que se excluye no
forma parte de lo definido. Y lo cierto es que, ninguno de los aspectos

4
COSSIO, Carlos. Nacido en la Provincia de Tucumán el 3 de febrero de 1903, se graduó de Abogado a los
21 años de edad, con las más altas calificaciones, en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Doctor en Derecho a los 24 años con su Tesis "La Reforma Universitaria", laureada con
diploma de honor; a los 31 años, asumió en la Universidad de La Plata su primera cátedra de Filosofía
del Derecho. Más allá de disentir con Kelsen, en el año 1949 lo invitó a brindar una conferencia en la
Universidad de Buenos Aires. Las conferencias se dictaron en el Salón de Actos de la Facultad de
Derecho y dieron lugar a uno de los debates más interesantes y lúcidos de las últimas décadas.
5
RENARD, George. El Derecho, la Justicia y la Voluntad. Editorial Buenos Aires, pág. 58.
6
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica, citado por Llambias, J. J. en ob citada.
7
Llambias, Jorge Joaquin. Ob. Citado pág.22.-
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señalados por los distintos autores citados, puede quedar excluido del
ámbito del Derecho.

Así por nuestra parte conceptualizamos el Derecho como ‗sistema de

normas coercibles que regulan la conducta del ser humano en sociedad,
conforme al valor la Justicia‘

Elegimos el término sistema en reemplazo de conjunto para

referirnos a la agrupación de normas que conforman el Derecho.

Sistema de normas y no conjunto de normas. El sistema implica un

conjunto ordenado en el que todas las partes están en relación y
dependencia recíproca, su misión es coordinar y unir. La característica del
sistema es la totalización o unificación de elementos según un principio
previamente determinado. El conjunto, en cambio, es simplemente una
unión o agrupación de elementos que tienen algo en común pero sin
responder a un principio ordenador.

Así, un sistema de normas significa que todas las normas que lo

integran están unidas por un principio. En el caso de las normas jurídicas o
normas de Derecho ese principio unificador, es el de jerarquía.

Esto quiere decir, que las normas o leyes que componen un

sistema jurídico, se relacionan unas con otras según el principio de
jerarquía, por lo que una ley que se encuentra por debajo, no puede
contradecirse con otra que esté por encima, ya que la misma no tendría
efecto jurídico o no debería de tenerlos.

La pirámide de Hans kelsen representa gráficamente la idea de

sistema jurídico escalonado con una relación de verticalidad entre las
distintas normas. Hay un nivel fundamental, a la punta de la pirámide,
donde se halla la Constitución Nacional, (conjuntamente con los Tratados de
DDHH) y ninguna otra norma puede contener disposiciones contrarias por
ser inferior a ella; luego un nivel legal, ubicado en un peldaño intermedio y
pudiendo dividirse en muchos sub-peldaños, a lo largo de los cuales se
ordenan según su jerarquía el conjunto de las leyes (leyes nacionales,
decretos, constituciones provinciales, leyes provinciales, ordenanzas
municipales; y por último el nivel base, al final de la pirámide, constituido
por normas individuales, generales y obligatorias conformadas por las
sentencias emitidas por el Poder Judicial. Así lo muestra el gráfico siguiente:

4
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Pues bien, en la definición propuesta hablamos de sistema de norma.

Explicamos porque es un sistema, ahora exponemos lo que entendemos por
norma.

La norma es una regla, precepto o pauta que se establece con el propósito de

regular el comportamiento humano para el mantenimiento de un orden determinado,
que le permita al individuo la realización de sus fines.

La norma es jurídica cuando está dotada de coercibilidad, es decir, de

la posibilidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza (autoridad
competente). Esta característica la diferencia de cualquier otra norma, por
ejemplo la social: por ejemplo, no saludar al vecino no trae aparejada
sanción, ni puede exigirse coactivamente.

Además, se persigue que este sistema de normas obligatoriamente

impuesto permita la instauración de la Justicia en la sociedad organizada.
Justicia entendida como «lo justo») entendida por Ulpiano como ‗la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo‘ (Iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi).-

La Justicia como valor determinado, como un conjunto de pautas y

criterios que establecen un marco adecuado para las relaciones entre
personas e instituciones, autorizando, concediendo o prohibiendo en su caso
ciertas acciones específicas en la conducta de los individuos.

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Dimensión Normológica, Sociológica y Dikelógica del

fenómeno jurídico.

Dentro de un estudio de la filosofía general y teorías referidas al

Derecho y los valores, Goldschmidt8 ha construido una compleja teoría que
pretende dar cuenta del fenómeno jurídico, cuya construcción intelectual
denomina Mundo Jurídico.

Explica el autor que, para poder definir qué hechos de la vida social
interesan al Derecho (dimensión sociológica), debemos recurrir al criterio
valorativo. En este sentido, ingresa a la órbita del Derecho todo acto
susceptible de ser valorado como justo o injusto. Luego, estos actos serán
captados o no por normas (dimensión normológica) y, finalmente, valorados
los actos y las normas (dimensión dikelógica) como justos o injustos a la luz
de los valores.

Así vemos que la teoría trialista está compuesta por tres

dimensiones; la sociológica, la normológica y la dikelógica. Su comprensión
no resulta sencilla. Precisamente por la complejidad que la caracteriza,
recurrimos en este punto al trabajo que nos proporciona el gran Jurista
Bidart Campos9, quien en un denodado esfuerzo la explica de la siguiente
manera:

La dimensión sociológica: Las conductas que, como

comportamientos, cumplen los hombres, realizan lo que Goldschmidt llama
un "reparto". Todo reparto es promovido por hombres, y consiste en
adjudicar "potencia" e "impotencia". La potencia significa un beneficio para
quien la recibe; la impotencia significa un perjuicio o una carga. Así, por ej.:
el juez que en su sentencia ordena a Juan abonar su deuda a Pedro, efectúa
un reparto en el que adjudica potencia a Pedro (recipiendario del pago) e
impotencia a Juan (que debe efectuar ese pago a Pedro). Igualmente, el
legislador que establece un impuesto adjudica a los contribuyentes la
impotencia de tener que tributarlo, y al fisco la potencia de recaudarlo. El
locador y el locatario se adjudican recíprocamente potencia e impotencia: el
locador se adjudica la impotencia de entregar la cosa, y la potencia de
cobrar el alquiler, en tanto el locatario se adjudica la potencia de recibir y
usar la cosa, y la impotencia de pagar su precio. El reparto viene a
constituirse, así, en la realidad fundamental del fenómeno jurídico.

Dice el autor que seguimos, que el reparto compone el núcleo o

meollo de la teoría tridimensional del mundo jurídico, desde que las normas
son descripciones de repartos —proyectados o realizados— y la justicia
toma al reparto como material u objeto de valoración para predicar del

8
GOLDSCHMIDT, Werner; Introducción filosófica al Derecho, 4ª ed., Bs. As. Depalma, 1973.
9
Bidart Campos, Germán. ―La Teoría Trialista del Mundo Jurídico según Werner Goldschmidt”
6
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mismo reparto su justicia o su injusticia. Con todo, el aspecto normativo y

el aspecto dikelógico se compenetran en la realidad de modo indisoluble.

Las conductas de reparto forman un orden de repartos. Por un lado,

verticalmente, los repartidores supremos —que son siempre hombres ("los
que mandan", dice Goldchmidt) articulan los criterios rectores del reparto
que componen un plan de gobierno. Por otro lado, funciona la ejemplaridad
de los repartos: los repartos que se reputan ejemplares son imitados a
través del seguimiento; un reparto "modelo" suscita reiteración en otros
repartos semejantes en situaciones análogas. Los repartos que no son
tenidos como ejemplares, están fuera del orden de repartos, o sea,
constituyen lo ilícito dentro de ese régimen.

El reparto es siempre llevado a cabo por hombres, a quienes

denominamos repartidores. En cambio, los recipiendarios que reciben
potencia o impotencia en el reparto pueden ser también —según
Goldschmidt— animales o cosas; pero, por supuesto, los recipiendarios
fundamentales son, asimismo, los hombres. Lo que se reparte (objeto del
reparto) es siempre potencia e impotencia, que no debemos confundir con
los objetos materiales sobre los cuales se ejerce la potencia o la impotencia.

El reparto presenta dos categorías o clases. Un reparto es

"autoritario" cuando su autor lo lleva a cabo sin preocuparse del
consentimiento de los recipiendarios. Un reparto es "autónomo" cuando se
realiza mediante el acuerdo de sus protagonistas; tal acuerdo no exige un
encuentro positivo de declaraciones de voluntad, sino únicamente una
coexistencia de conductas coincidentes. Ninguno de ambos repartos es de
por sí injusto; la injusticia o la justicia dependen del reparto en sí mismo,
sea ese reparto autoritario o autónomo; lo que ocurre es que en el reparto
autónomo los repartidores están justificados, porque precisamente el
acuerdo entre ellos hace que actúen justamente como repartidores, en
tanto en el reparto autoritario es menester justificar al repartidor, con
prescindencia del contenido del reparto.

La dimensión Normológica: el orden de repartos se refleja en el

orden de normas, y se compenetra con él. El ordenamiento normativo se
compone de normas, así como el orden de repartos se compone de
repartos. Dice el autor que seguimos que Goldschmidt elabora su teoría de
la norma en forma clara y persuasiva. La norma es la captación lógica de un
reparto por parte de un tercero neutral. La norma describe el reparto, es
decir, la voluntad del autor del reparto, por lo cual decimos que el
ordenamiento normativo posee una función descriptiva. Pero desde ya
conviene advertir que al hablar de norma no debemos pensar tan sólo en la
norma escrita, que tiene una expresión lingüística, sino también en la
norma no escrita que carece de esa formulación. Si la norma es la captación
lógica de un reparto por parte de un tercero, nos encontramos con las
siguientes afirmaciones: a) que tanto los repartos autoritarios como los
autónomos son captados como normas que los describen; b) que la
captación lógica con forma normativa que hace el tercero, tiene lugar tanto
7
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cuando el tercero es realmente ajeno al reparto, como cuando se coloca

imaginaria o hipotéticamente como espectador neutral.

La función descriptiva que cumplen las normas se desdobla a su vez:

a) en una descripción del contenido de la voluntad del autor de la norma, o
sea, una descripción del pasado; b) en una descripción del cumplimiento de
esa voluntad, o sea, una descripción anticipada a modo de pronóstico.
Cuando, en lo referente al primer aspecto, la norma describe fielmente la
voluntad de su autor, hablamos de norma fiel; es decir, reproduce
literalmente lo que quiso ese autor; de lo contrario, la norma es infiel, y ello
puede ocurrir si la norma expresa más de lo que quiso el autor, como si
expresa menos. En orden al segundo aspecto, la norma es exacta en caso
de eficacia, es decir, cuando asegura el cumplimiento de la voluntad del
autor.

Pero además de la captación lógica que en forma normativa hacen los

terceros de un reparto, hay otra captación lógica efectuada, no por terceros
ajenos (reales o imaginarios) sino por los protagonistas del reparto. Esta
captación lógica es el imperativo, que sólo se encuentra en el reparto
autoritario ordenancista. En efecto, como enseña Goldschmidt, el deber ser
real de un reparto de este tipo es captado lógicamente por sus
protagonistas (autores y destinatarios, repartidores y recipiendarios) como
deber ser lógico, con lo que el deber ser lógico no se da en la norma, sino
en el imperativo. Y dándose sólo con respecto al reparto autoritario
ordenancista, tenemos otra diferencia con las normas: éstas son
captaciones lógicas de todo tipo de reparto (autoritario y autónomo),
mientras el imperativo es captación lógica del reparto autoritario
ordenancista por sus protagonistas, que no se da, entonces, en el reparto
autoritario directo ni en el reparto autónomo.

La Dimensión Dikelógica: así como el autor ha hablado de un

deber ser real en el reparto, y de un deber ser lógico en el imperativo,
seguidamente aborda el deber ser dikelógico, propio del valor. La justicia,
como todo valor, posee intrínsecamente un deber ser ideal, propio de su
valencia. El valor vale, y vale aunque no esté realizado. La no realización, o
la realización humana del valor en nada afectan —ni en menos ni en más—
la valencia íntima del valor. Pero el valor no realizado nos permite deducir
del deber ser ideal un deber ser actual: es el deber ser actual de que la
injusticia cese; y de él, a su vez, surge un deber actuar para que, siendo
posible la realización del valor, se realice; o, lo que es lo mismo, un deber
de actuar para que la injusticia cese efectivamente. Cada vez que es
hacedero abolir la injusticia, el deber actuar acompaña al deber ser actual.
He aquí la gran faena del mundo jurídico: realizar el valor justicia a través
del orden de repartos.

El valor justicia es absoluto, y tiene una función pantónoma: abarca

todos los repartos habidos y por haber. Pero como humanamente es
imposible el cumplimiento de esa función pantónoma, los hombres
realizamos la justicia de modo fraccionado. Las causas del fraccionamiento

8
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provienen de obstáculos que derivan del porvenir, del pasado y del

presente.

En los tres despliegues del valor justicia, Goldschmidt añade al ya

señalado de la valencia de la justicia, la valoración y la orientación. El valor
vale, el valor valora, y el valor orienta. La justicia sirve para valorar; lo
valorado se llama material estimativo. Pero la justicia también orienta,
porque al hilo de las valoraciones los hombres inducimos criterios de valor.
En el orden del conocimiento (gno-seológico), primero valoramos y después
componemos los criterios de valor; en el orden del ser (ontológico) los
criterios de valor son anteriores a las valoraciones, de forma que con las
valoraciones tan sólo "descubrimos" los criterios de valor10.

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Derecho objetivo y derecho subjetivo son dos caras de una misma

moneda. Es decir, es el mismo derecho que puede verse desde dos puntos
de vista diferentes.

Del lado ‗objetivo‘ se encuentra el sistema de normas que regula la

conducta del hombre en su interferencia entre sujetos; del lado ‗subjetivo‘
encontramos la facultad o poder que se otorga a la persona para exigir el
cumplimiento y respeto de su derecho.

Es dable remarcar que estas nociones de derecho objetivo y derecho

subjetivo no son antagónicas sino, se corresponden y
exigen recíprocamente.

Ejemplo: el derecho desde su lado objetivo contiene la norma que

impone el deber de respetar la propiedad de una persona sobre un bien
(derecho de dominio). A su vez, desde el otro lado le otorga a ese
propietario la facultad de exigir a toda persona que respete su derecho, lado
subjetivo.

El Derecho Natural y el Derecho Positivo

Derecho Natural es el conjunto de reglas universales, atemporales

e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o
reveladas por la recta razón. Se traducen en principios supremos que
permanecen inmutables a través del tiempo.

Derecho Positivo, es el sistema de normas coercibles que regulan la

conducta humana en un espacio o territorio determinado (Estado), y en un
tiempo o en un momento dado.

10
Bidart Campos, obra citada.
9
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Dice Llambias11 que, si por derecho se entiende

el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el meollo o
núcleo de ese ordenamiento que, conforme a la naturaleza humana, tiende
a la instauración de la justicia en la Sociedad; y el derecho positivo es la
concreción del derecho natural, es decir, la traducción del derecho natural y
su adaptación a las circunstancias sociales concretas de un momento
histórico determinado. El derecho positivo es aquel que regula en forma
efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

En tanto que el derecho positivo es el orden que procura una

aproximación creciente a la justicia, el orden que tiende a su perfección sin
alcanzarla por completo, el derecho natural es la orientación de esa
transformación, de ese dinamismo; es el atractivo de la justicia. Por
esta relación entre ambos órdenes, es dable comprender el derecho positivo
-según el pensamiento de Renard- como la interpretación del
derecho natural influida por: las condiciones del medio social;
las posibilidades de la coacción, y la preocupación de consolidar el orden
establecido.
El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción.
Una acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la
paralización del derecho positivo en la medida que este contradice
sustancialmente al derecho natural, por resultar entonces
un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una acción positiva en cuanto
el derecho natural es un manantial de orientación del derecho positivo, del
que no organiza soluciones pero al que imparte directivas.

El Positivismo Jurídico y el Iusnaturalismo.

La existencia del orden natural y positivo ha dado lugar al nacimiento
de dos corrientes filosóficas: el ‗iuspositivismo’ y del ‗iusnaturalismo’.

El iuspositivismo o positivismo jurídico es la corriente de

pensamiento jurídico cuya principal tesis es la separación conceptual
de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o
necesaria entre ambos. Considera el conjunto de normas válidas evitando
cualquier tipo de interpretación moral o de valores

Por su parte, el iusnaturalismo engloba un conjunto de teorías sobre

el derecho y la justicia que sostienen que la legitimidad de las leyes
positivas, que –como vimos- son el conjunto de normas efectivamente
vigentes en un Estado, dependientes en último término de su concordancia
con el derecho natural.

Ramas del Derecho Positivo: Derecho Público y Derecho

Privado

11
LLAMBIAS, J.J., Ob. Cit. Pág. 37
10
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LECCIONES DE DERECHO PRIVADO – PARTE GENERAL

Es importante en este punto comenzar diciendo que la tan mentada

división del derecho positivo en derecho público y en derecho privado no
debe verse como la existencia de ‗dos derechos‘ distintos cuyas normas se
excluyen sino, todo lo contrario. El derecho es uno solo y simplemente por
razones didácticas los diferentes autores y profesores de derecho han
esbozado un criterio clasificador con la finalidad de facilitar su comprensión.

Explicado de una manera sencilla podemos decir que el derecho

público refiere a la estructura y organización estatal, y a las relaciones del
Estado con los particulares en donde estos últimos están en una situación
de subordinación respeto del primero; en tanto el derecho privado se refiere
a la relación entre los particulares (personas privadas) de tal manera que
entre ellos hay una situación de igualdad, de coordinación, sin sujeción de
uno con el otro.

Enseña Quintana Adriano12 en una publicación que analiza la clásica

división del derecho en público y privado, que en torno a este tema se han
elaborado diversas teorías; están las que pretenden fundamentar la
existencia de la división del derecho general en dos ramas, el público y el
privado; las que señalan que se debe hablar de una tercera rama, el
derecho mixto; y las que niegan la existencia de cualquier división. Algunos
autores, como Radbruch, consideran la distinción como un a priori lógico,
diversas tendencias se dirigen hacia la eliminación —Duguit—, o hacia una
atenuación, considerándola simplemente relativa, como lo es en opinión de
Kelsen. Dice Ennecerus que se trata de una distinción históricamente
condicionada pero no lógicamente necesaria.

1. Teorías que aceptan la división del derecho:

 Teoría del interés en juego. La división del derecho de esta
teoría se basa en contenido de las relaciones de los sujetos que
regula. Su principal exponente es Savigny, aunque en realidad
se trata de la división señalada desde los romanos por Ulpiano.
Es una teoría subjetiva, ya que considera al derecho público
como un conjunto donde los individuos quedan en un segundo
plano; en tanto que, en el derecho privado, tiene por objeto
exclusivo el propio individuo.
 Teoría de las normas distributivas y adaptativas. Su
principal defensor es Korkounow; esta teoría establece que la
base de la distinción de un derecho en público y privado se
encuentra en la forma que revisten las relaciones jurídicas. En
esta teoría, el derecho es, en general, la facultad de servirse
de alguna cosa; esta ―cosa‖ u objeto del derecho puede ser
distribuida a título de propiedad, correspondiéndole así, por
una parte, una esfera propia de acción donde se distingue
claramente entre ―lo tuyo y lo mío‖, la cual correspondería al
derecho privado o distributivo. Por otro lado, se encuentra la
adaptación del objeto a la satisfacción de intereses comunes,

12
QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia “DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO” Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Pag 422 y ss.
11
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es decir se le otorga a ese objeto un carácter de utilidad

pública, correspondiendo esta segunda forma a un derecho
público o adaptativo.
 Teoría que atiende a la naturaleza de las relaciones
jurídicas entre el Estado y los particulares. Esta teoría
postula que las normas son de derecho privado cuando
establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad
entre los sujetos, ya sean particulares o entre particulares y el
Estado. Por el contrario, son de derecho público las relaciones
de supra y subordinación.

2. Teorías que señalan una tercera rama en la división del derecho:

Paul Roubier no sólo acepta la distinción entre derecho público y privado,
sino que señala la existencia de una tercera clasificación, a la cual denomina
derecho mixto, integrada por las ramas del derecho que, a su juicio, se
encuentran fuera de la clasificación tradicional.

3. Teorías que niegan la división del derecho:

 Teoría alemana. Establece que el derecho es único, el cual

abarca indistintamente relaciones estatales e individuales.
Teoría inglesa.
 El derecho inglés ha ignorado durante mucho tiempo la
distinción entre el derecho público, al cual se refieren como
derecho administrativo, y el derecho privado; este derecho se
resiste a admitir la existencia de normas de derecho
administrativo distintas a las de derecho común o privado.
 Duguit establece que los actos jurídicos de derecho público y
derecho privado se encuentran formados por los mismos
elementos y en el fondo por el mismo carácter; sin embargo, la
sanción en cada uno de ello, no puede existir en las mismas
condiciones, por tanto, la única diferencia de la que puede
hablarse es la relativa a la concreción de una situación de
derecho público o privado.
 Kelsen, creador de la teoría pura del derecho, señala que la
división entre derecho público y privado es relativa, ya que,
desde el momento en que la norma jurídica protege un interés
individual, esa protección constituye un interés público; por
tanto, sólo se pueden señalar métodos diferentes de producir
relaciones jurídicas. También señala que el derecho,
independientemente de la fuente de donde surge, el fin al que
se dirige, o el vínculo que une, es público por su propia
esencia.

Examinado el tema en el contexto actual, veremos que del análisis

que efectuemos de cada una de las sub ramas que componen la clásica
división del derecho surge evidente que resulta complejo dividirlas de
manera tajante pues existen normas del derecho privado alcanzadas por el
orden público y viceversa, por lo que, tal como lo dijimos al comenzar este

12
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acápite, la división clásica sólo reviste importancia para hacer más

comprensible el conocimiento del contenido del derecho.

Dentro de las ramas del Derecho Público encontramos:

El Derecho administrativo: formado por las normas jurídicas que

regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración
pública en sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones
Públicas (personificadas en una diversidad de órganos). Por ejemplo, los
requisitos para pedir una licencia de conducir, los modos de acceder a la
función pública, las exigencias para presentarse en una licitación, etc.
El Derecho constitucional: se ocupa del análisis de las leyes
fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las
relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes
públicos y los ciudadanos.
El Derecho Penal está constituido por las normas que tipifican los
delitos, las penas que el Estado impone a quienes delinquen y las medidas
de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad.
Se da el nombre de delitos a las acciones de las personas típicas,
antijurídicas, culpables y punibles.
El Derecho Internacional Público, rige las relaciones entre distintos
estados u organizaciones internacionales.

Pertenecen al ámbito del Derecho Privado:

El Derecho Civil, que regula las relaciones entre particulares, ya sean
personas físicas o jurídicas. Es la más utilizada entre las ramas del derecho
ya que comprende la capacidad genérica de las personas, las relaciones
patrimoniales, personales, de familia y de derecho sucesorio.
El Derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo) es una
rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la
tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
El Derecho Comercial, o Mercantil, se encarga de regular la actividad
de los comerciantes, y sus relaciones comerciales, denominadas actos de
comercio.
El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las
relaciones entre particulares, con domicilios en diferentes países, o hechos
acaecidos en diferentes estados.

En cuanto al Derecho Procesal que es la rama del Derecho que tiene

por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de justicia
y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos
judiciales, hay autores que opinan que puede formar parte tanto del
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 HUGO FELIPE ROJAS
LECCIONES DE DERECHO PRIVADO – PARTE GENERAL

derecho público como del privado en función del procedimiento que se trate.
Así forma parte del derecho público cuando el proceso se refiera a una
cuestión de derecho público (proceso penal por ejm.) o será privado cuando
el proceso sea de naturaleza privada (ejm. divorcio). Otros autores opinan
que no forma parte de una ni de otra rama y forma parte de un derecho
mixto compuesto por elementos heterogéneos.

Derecho y Moral: Vinculaciones, Diferencias

Los conceptos de Derecho y Moral y sus vinculaciones, han dado a lo
largo de los tiempos numerosos trabajos científicos tratando de explicarlos y
delimitarlos. Hubo autores que negaron vinculación entre ambos conceptos
y otros que pensaron -y piensan- que una desvinculación total no es
posible.
Dice Llambias que ni metafísica ni psicológicamente es posible
separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la
conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el
mismo sujeto el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Los
actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedente
indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio ' para
juzgar a éstos.
Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral
procede efectuar su distinción. En efecto, si bien Moral y Derecho tienen el
mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su
objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad.
La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona
individual, el Derecho la rige en vista del "bien común", o sea la
instauración de un orden social que promueva la perfección natural del
hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La Moral encauza
los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a
la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del
Bien.
La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la
persona, sino la justicia entendida objetivamente como la proporción entre
las exigencias de la persona —criatura racional— y los bienes aptos para
proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines
humanos.
Por esta identidad de objeto material de la Moral y el Derecho se
comprende la íntima vinculación que hay entre ambas disciplinas. Por otra
parte la consideración del objeto formal de ambas disciplinas impone que la
vinculación se establezca en términos de subordinación del Derecho
respecto de la Moral. Porque no hay "bien común" posible, a que tiende el
Derecho, sí no se respeta y salvaguarda "bien personal" de los individuos
que integran la sociedad. Pues si se instaurase un orden social que lesionara
el "bien personal" ya no reinaría el "bien común".

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 HUGO FELIPE ROJAS
LECCIONES DE DERECHO PRIVADO – PARTE GENERAL

Para que se comprenda bien el alcance de esta dependencia del bien

común respecto del bien personal, ha de distinguirse en cuanto a éste el
bien de la persona y el bien del individuo. Sin duda el bien común puede
requerir y frecuentemente requiere el sacrificio del bien del individuo como
parte del todo que es la sociedad, pues siendo la sociedad la natural
agrupación de los individuos no han de pretender afirmar éstos su
individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arruinar la
misma naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Tomás que "el bien de la
multitud es mucho más grande y más divino que el de uno solo". Pero esto
ha de entenderse en tanto no esté en juego el "bien personal", es decir,
aquel bien que necesita el hombre para el despliegue de su dimensión
personal y en definitiva para lograr su fin último, su destino sobrenatural:
éste es negocio entre el alma y Dios que no puede ser interferido por la
consecución de bien social alguno 'por eminente o importante que sea para
la sociedad.
No será "bien común", aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio
del "bien personal", que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el
designio final de la obra de Dios que es la creación del hombre.
En suma, el "bien individual" puede y debe ser postergado en el
eventual conflicto para que sea logrado el "bien común", pero a condición
de que aquél no lleve aparejado un "bien personal", pues si así fuera no
resultaría el bien común de tal postergación.
Continúa diciendo Llambias que la distinción efectuada
precedentemente se apoya en la de individuo y persona, según Santo
Tomás. El "individuo" es el ser en cuanto distinto de otro de la misma
naturaleza. La "individuación" es lo que hace que una cosa difiera de otra
cuya naturaleza comparte. La "persona" es un todo independiente, dotado
de inteligencia y voluntad, un foco de actividad pasible de imputación, de
mérito y de culpa, destinado a vencer al tiempo en la eternidad de la gloria.
Luego da unos algunos ejemplos que pueden ilustrar
convenientemente la distinción: si se trata de la explotación de los bienes
materiales, el "bien común" puede imponer un cercenamiento mayor o
menor de las facultades del propietario y consiguientemente una
disminución o postergación del ―bien individual" de éste. Pero si se trata de
la educación del hombre no ha de tolerarse la imposición ineludible de una
cierta concepción de ideas elegidas por el Estado, es decir, por quienes
comandan la sociedad, porque ello podría frustrar el ‗bien personal‘
consistente en el acceso a la verdad13.

Penetración Del Factor Moral en el Derecho Positivo

Argentino: Código Civil Velezano y Código Civil y Comercial de la
Nación:

13
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, ob citada pág. 34/35
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LECCIONES DE DERECHO PRIVADO – PARTE GENERAL

Dice Llambias que una buena demostración de la sabiduría de

Dalmacio Vélez Sársfield fue la incorporación del factor moral en el Código
Civil argentino que nos rigió hasta el año 2015.
Desde luego, Vélez Sársfield no confundió ambos órdenes, el moral y
el jurídico. Pero al elaborar las normas jurídicas siempre atendió a las
directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de
éstas. Ello se vio reflejado con evidencia en el tratamiento del contenido
moral del acto jurídico; en la elevación a la categoría de valores
irrenunciables, que los particulares no pueden desconocer en sus
convenciones, a los que hacen al "orden público y a las buenas
costumbres", y en la regulación de la sanción de nulidad absoluta, con todo
lo que ello implica, que recae sobre los actos jurídicos violatorios del orden
moral.
Por nuestra parte agregamos que el Código Civil y Comercial de la
Nación vigente, también a lo largo de su articulado alude a la moral, la
buena fe y las buenas costumbres.
Así, sólo por citar algunos ejemplos en este punto y que luego serán
desarrollados infra, tenemos el Art. 9 que contiene el principio de buena fe;
el Art. 10 en cuanto no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
entendiendo por tal el excede los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres; Arts. 55 y 56 sobre derechos personalísimos y
disposición sobre el propio cuerpo, Art. 344 sobre modalidad de los actos
jurídicos, condiciones prohibidas, etc.

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