Sesión 14 Responsabilidad Civil Por Manipulación Genética
Sesión 14 Responsabilidad Civil Por Manipulación Genética
Sesión 14 Responsabilidad Civil Por Manipulación Genética
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E. Llamas Pombo: responsabilidad civil por manipulación
genética
RESPONSABILIDAD CIVIL POR
MANIPULACIÓN GENÉTICA
Por Eugenio Llamas Pombo *
SUMARIO
I.-Preliminar. II.- Daños causados directamente al paciente. III.-Res-
ponsabilidad por destrucción-desviación de material genético. IV.-
Responsabilidad por transmisión de enfermedades genéticas previ-
sibles. 1.- Planteamiento. 2.- Responsabilidad del médico. a) Frente
a los padres del nacido con enfermedades o malformaciones. b)
Frente al nacido con taras o malformaciones (wrongful life). 3.- Res-
ponsabilidad de los padres frente al nacido. 4.- Responsabilidad del
donante de gametos. V.- Daños derivados de las técnicas de repro-
ducción asistida. VI.- Indicación bibliográfica.
I.- Preliminar
A partir de la década de los 80 (alguna impronta científico-práctica tenía
que dejar el emblemático año orwelliano), hemos asistido a una verdadera
eclosión de las técnicas científicas relacionadas con la genética humana, si por
tal eclosión entendemos un notable abaratamiento de costes, y el paso del si-
lencio del laboratorio al rumor de los mass media. El estudio del funciona-
miento de la herencia y la transmisión de los caracteres genéticos de los seres
vivos, mediante el aislamiento (y clonación) de los genes -no otra cosa es la
genética-, antes se hacía con guisantes, conejos o cabras, y ahora se aplica a la
persona humana, con resultados espectaculares, sobre todo en fertilización y
en la prevención de enfermedades genéticas.
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* Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Salamanca. Abogado.
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tro catálogo; lesiones que, en principio, debemos someter a los criterios gene-
rales que definen los contornos de la responsabilidad civil del médico, bien co-
nocidos hoy ya, e íntegramente aplicables a estos supuestos.
Deberá tenerse en cuenta, eso sí, que dada la novedad de buena parte de es-
tas técnicas, su desempeño está regido por las pautas o requisitos objetivos
aplicables a toda actividad médica de investigación terapéutica, establecidos en
las Declaraciones de la Asociación Médica Mundial de Helsinki (1964) y To-
kio (1975), y entre los que destacan las rigurosas exigencias -deben llegar aquí
a su grado máximo- sobre consentimiento informado, la proporcionalidad
-de siempre difícil valoración- entre los objetivos buscados y los riesgos que se
corren, el respeto de los principios morales y científicos de la investigación en
Medicina, y la alta y especializada cualificación de los intervinientes. El despre-
cio de cualquiera de dichas pautas, con resultado dañoso, dará lugar sin nin-
guna duda a la correspondiente responsabilidad profesional, que muy frecuen-
temente alcanzaría tintes penales.
genética
apunta la doctrina (PANTALEON) la posibilidad de compensar gastos por
desplazamientos o absentismo laboral de los donantes de gametos, lo que
nunca puede verse como una contraprestación. 2ª) Ha de excluirse toda ma-
nipulación genética sobre embriones de la que pueda derivarse un sacrificio
de la vida humana, u otras graves consecuencias para el porvenir de la misma.
En palabras de TRABUCCHI, “ni siquiera la perspectiva de un destino mejor
para la vida del hombre del mañana, puede justificar el sacrificio de la vida de
hoy”.
Tales principios han tenido su adecuada formulación positiva en España, a
través de la Ley 42/1988, de 28 diciembre, sobre donación y utilización de em-
briones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. En Argentina, el
2º Congreso de Daños (Buenos Aires, junio 1991) propugnó una responsabi-
lidad contractual y objetiva para toda destrucción o utilización desviada del
material genético, lo que ha dado lugar a recientes críticas de ZANNONI.
va a las pretensiones resarcitorias del niño nacido tarado, las que ofrecen una
problemática mucho más compleja.
Si se trata de procreación natural, es clara la responsabilidad del médico
frente a los padres, fundamentada en el deber, generalmente contractual, que
tiene el médico de realizar unas pruebas genéticas y diagnósticas, e informar a
esos padres de los riesgos del nacimiento. Tal responsabilidad ha sido recono-
cida en Alemania (Bundesgerischtshof, 18 enero 1983, por no diagnosticar una
rubeola de la madre), y en EE.UU. (Trib. Apelación de New York, caso Becker,
por no realizar amniocentesis a la madre de 37 años de un niño con síndrome
de Down), según relata PANTALEON. En España, recientemente el Juzgado de
lo Penal Nº 1 de Figueres condenó a un ginecólogo en una reclamación casi
idéntica al caso Becker. La culpa consistirá en la contracepción impedida o el
aborto impedido (allí donde el aborto terapéutico está legalizado, claro es). Y
el resarcimiento alcanzará tanto el daño patrimonial, consistente en los mayo-
res gastos derivados de las taras (no todos los gastos de cuidado y matenimien-
to del niño, como sostiene PANTALEON, pues ese niño hubiera nacido de to-
dos modos), como el daño moral constituido por el natural sufrimiento que
comporta un hijo tarado.
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genética
vaya en beneficio del médico negligente. Y la primera, a mi juicio, también lo
es, por varias razones: 1) Es inaceptable afirmar que el niño no tiene daño (“es
mejor nacer con taras que no nacer”), pues como se ha afirmado, ése es un jui-
cio personalísimo e insustituible por el Juez, por la Ley, (¿e incluso por los pa-
dres?). 2) Tampoco convencen quienes niegan la imputabilidad subjetiva al
médico, afirmando que el médico no ha desencadenado las taras (esto es cier-
to), que dicho profesional tiene deber frente a los padres de permitir que im-
pidan el nacimiento, pero no frente al hijo nacido, frente al que ni siquiera tie-
ne el deber de permitir que sean los padres quienes decidan, pues tampoco es-
tos padres tienen derecho a decidir. Y no convencen porque, en definitiva, al-
guien tiene que acabar decidiendo, y prefiero que sean los padres quienes “pe-
chen” con tal elección, que no el médico (quien al no informar a los padres,
está optando por el nacimiento). 3) Además, como intuye PANTALEON, ¿có-
mo vamos a negarle la pretensión indemnizatoria al principal perjudicado,
que es el hijo, si se la otorgamos a los padres? Por muy duro que sea tener un
hijo tarado, más lo es vivir toda la vida con la propia tara. Es más, de no ad-
mitir esta responsabilidad, encontraríamos que el fallecimiento de los padres
exoneraría en la práctica al médico. Por todo ello, me inclino por la verdade-
ra restitutio in integrum que supone la indemnización de los general damages.
En caso de procreación asistida, la responsabilidad del médico frente al na-
cido es tan clara, que incluso quienes niegan la legitimación de éste en la pro-
creación natural, la admiten en este caso. Y existen numerosos argumentos: en
la natural puede discutirse el deber jurídico del médico de impedir que el ni-
ño venga al mundo tarado, pero en la asistida es indudable el deber jurídico
de no contribuir, de no provocar activamente un wrongful life. Además, al di-
sociarse sexualidad y procreación, ya no están implicados los derechos de los
padres (intimidad, desarrollo de la personalidad...), y el compromiso de terce-
ros intervinientes (médico, clínica...) ofrece la posibilidad y exigencia de un
mayor control y diagnosis. Es más, ni siquiera el consentimiento o petición de
los padres, sabedores de los riesgos o posibles malformaciones, puede exone-
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rar al médico o la clínica, por ese deber que pesa sobre éstos de no contribuir
en ese objetivo.
no todos los argumentos que se utilizan para negar esta responsabilidad son
siempre de recibo. Analicemos tales razonamientos uno a uno, y discutamos
su virtualidad:
1) La compensatio lucri cum danno, según la cual, los padres no responden,
pues al fin y al cabo, han dado al hijo un bien mucho mayor, como es la vida.
No me convence. La generación del nuevo ser hace posible la lesión, no la
compensa.
2) No hay lesión de bien jurídico (TRABUCCHI), pues “no ser” no puede
considerarse un bien jurídico lesionable. No me convence tampoco. Las taras
o malformaciones son, sin duda, un daño contra el bien jurídico integridad fí-
sica o psíquica, contra el desarrollo de la personalidad, contra la salud, y otros
derechos de tal personalidad.
3) Cuando se realiza el acto que genera la responsabilidad (la procreación),
no existe un sujeto titular de un derecho a la integridad física o psíquica, y
cuando nace, ya tiene las lesiones, por lo que éstas nada menoscaban, y no
existe daño. Tampoco resulta convincente, pues nada impide hoy resarcir da-
ños surgidos en momento posterior al acto que los provocó (el mal llamado
“daño sobrevenido”, tan frecuente, por ejemplo, en las lesiones derivadas de
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accidente).
4) Falta la antijuricidad, pues la relación sexual generatriz es un acto lícito.
Tal argumento no se tiene en pie: el moderno derecho de daños, resarcitorio y
no sancionatorio, tiende a reparar todo perjuicio, con independencia de que
éste proceda de actos lícitos o ilícitos; así, estamos hartos de ver cómo un acto
perfectamente lícito, como conducir un vehículo, o practicar la caza, obliga a
quien lo realiza a resarcir los daños que produzca. Y es que antijuricidad es in-
justicia del daño (danno iniusto) y no ilicitud del acto u omisión dañoso.
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5) Sin embargo, ese cuarto argumento tiene una segunda cara más convin-
cente: predicar esta responsabilidad de los padres, a la larga equivale a anular
genética
aborto).
- La eventual indemnización derivada de tal responsabilidad no podría
cumplir nunca una verdadera función resarcitoria. Los padres tienen, cierto
es, el deber de cubrir las consecuencias patrimoniales que la lesión acarrea pa-
ra el hijo; pero tal deber no procede de su responsabilidad extracontractual,
sino de su officium de patria potestad, o incluso, de su obligación legal alimen-
ticia.
- Repugna la idea de considerar al hijo como un mero acreedor de los pa-
dres, que pueda contabilizar los pros y los contras de haber nacido, o de ha-
berlo hecho con mejor o peor calidad de vida. Como dice TRABUCCHI, el hi-
jo, heredero de los padres, no puede aceptar la vida a beneficio de inventario.
Rechazo, por inhumana, la película del Ministerio Fiscal reclamando judicial-
mente una indemnización, en nombre y beneficio del hijo enfermo o tarado,
frente a los padres que empiezan a asumir y superar el drama que para ellos
supone tal enfermedad o malformación (seguramente no es dramática para
ellos la misma vida del hijo, pese a todo).
- A mi juicio, el mundo de la responsabilidad civil, tan necesario hoy, pre-
cisamente por introducir criterios de humanidad frente al maquinismo, el
consumismo y el desarrollismo a toda costa, no puede irrumpir estrepitosa-
mente en el seno de la relación paterno-filial, basada en los afectos, y en unos
deberes inherentes a la propia naturaleza de esa relación. La generación, la
procreación, dan lugar al surgimiento de una especialísima relación jurídica
de filiación, y no a un aséptico derecho de crédito.
Cuestión distinta es tal responsabilidad de los padres cuando la procrea-
ción es asistida, en la que aquéllos incumplen una legítima prohibición por
parte de la sociedad y del legislador, dirigida a vedar el acceso a tales técnicas
asistidas cuando exista riesgo grave de taras o deficiencias hereditarias (tal
prohibición se recoge en el artículo 2.1 de la Ley española sobre Reproducción
Asistida Humana, de 22 noviembre 1988).
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camente los denominan las normas sobre la materia). Así, allí donde no esté
permitida (en España lo está), la inseminación artificial post mortem plantea
una eventual indemnización al hijo por el daño consistente en “nacer sin pa-
dre”.
- Desconocimiento o desprecio de la lex artis, al estilo de la culpa médica
general, al realizar la técnica irrogando daños al paciente o pacientes (omisión
o mala ejecución de pruebas de histocompatibilidad, preintervención, etc.).
- Hay, por último, algunos daños y responsabilidades que no derivan de la
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manipulación o intervención genética, sino del juego de las relaciones resul-
tantes de la aplicación de las técnicas (filiación, de pareja, etc.), que obligan a
genética
ficos en materia de reproducción humana, Trivium, Madrid, 1988. RESCIGNO,
P.: “Il danno da procreazione”, en Rivista di Diritto Civile, 1956, págs. 614 y ss.
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BUCCHI: “La procreazione e il concetto giuridico di paternità e maternità”, en
Rivista di Diritto Civile, 1982, págs. 617 y ss.; íd., en Rivista di Diritto Civile,
1986, Nº 5, pág. 508. ZANNONI E.: “Tutela de la persona por nacer y respon-
sabilidad civil”, en TRIGO REPRESAS y STIGLITZ, R., Derecho de daños. Ho-
menaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, págs. 619 y ss. ZA-
RRALUQUI SÁNCHEZ EZNARRIAGA: “La naturaleza jurídica de los ele-
mentos biológicos”, en Revista General de Derecho, 1986.