TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 815115
M. PONENTE : OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
NÚMERO DE PROCESO : T 1100102030002023-01613-00
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC4826-2023
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/05/2023
DECISIÓN : NIEGA TUTELA
ACCIONADO : SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ,
EXTENSIVA AL JUZGADO TREINTA Y
CINCO CIVIL DEL CIRCUITO DE ESA
CIUDAD
ACCIONANTE : INVERSIONES REINOSO & COMPAÑÍA
LTDA
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 25,
101 / Constitución Política de Colombia
art. 116 / Ley 1563 de 2012 art. 3, 4,
13, 37, 79, 117, 118 / Ley 1480 de 2011
art. 43 núm. 12 / Ley 1480 de 2011 art.
42 / Ley 51 de 1918 / Ley 153 de 1887
art. 8 / Ley 546 de 1999 art. 35, 36,
37 / Ley 1328 de 2009 art. 2, 3, 11 /
Decreto 1829 de 2013 art. 80, 81 /
Decreto 1069 de 2015 art. 2.2.4.2.10.1,
2.2.4.3.10.2 / Código de Comercio art.
1047 par. 1 / Ley 389 de 1997 art. 2 /
Código de Comercio art. 1046, 1047,
1048 / Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil art.
7 / Convención Interamericana sobre
Arbitraje Insternacional de 1985 /
Circular Externa 018 de 2016 de la
Superintendencia Financiera

ASUNTO:
SUPUESTOS FÁCTICOS:

La empresa accionante Inversiones Reinoso & Compañía Ltda., solicitó la

protección de sus derechos fundamentales, que consideró vulnerados en
el proceso declarativo de responsabilidad civil extracontractual, con la
decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, por medio de la cual confirmó en segunda instancia, el
interlocutorio que declaró probada la excepción previa de cláusula
compromisoria.

Manifestó, que demandó a BBVA Seguros Colombia S.A. para que hiciera
efectiva la «Póliza de daños Pyme Individual 0331010001545», debido a los
perjuicios sufridos con ocasión de un incendio que afectó varios de los
bienes cubiertos por el contrato de seguro; sin embargo, BBVA se opuso
alegando una excepción previa basada en una cláusula compromisoria,
que implica que las disputas debían ser resueltas a través de un proceso
de arbitraje.

El Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en primera

instancia, aceptó la excepción y decidió que el caso debería ser resuelto
por un Tribunal de Arbitramento. La Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, confirmó en segunda instancia la validez de la
cláusula compromisoria, argumentando que la empresa había aceptado la
cláusula al efectuar el pago de la prima de seguro y al no retractarse,
luego de verificar la inclusión del pacto arbitral.

Por lo anterior, la accionante afirmó que tal postura desconoce sus

derechos, ya que «acudir a la justicia arbitral resulta una desventaja
procesal objetiva para el asegurado» (…) y le genera mayor onerosidad.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿«(...) determine si el Tribunal lesionó los derechos de la promotora al

concluir que el pacto arbitral invocado por BBVA Seguros Colombia S.A.
tenía la virtualidad de sustraer de la administración de justicia ordinaria
el conflicto suscitado con la compañía accionante»?

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -

Principios de inmediatez y subsidiariedad: observancia de los principios

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia

de la acción por la relevancia constitucional del asunto

Tesis:
«(...) se precisa que la salvaguarda cumple con los requisitos de
inmediatez, subsidiariedad y relevancia constitucional.

Los dos primeros presupuestos, por cuanto la controversia fue definida el

16 de marzo de 2023, luego de que el Tribunal zanjara el recurso
emprendido por la promotora para combatir la resolución de la que se
duele.

El último, comoquiera que está comprometido el derecho fundamental de

la sociedad accionante a acceder a la justicia ordinaria, y por esa vía, a
que su conflicto sea decidido por el juez competente y bajo las reglas del
procedimiento aplicable para dirimirlo. Ahora, el hecho de que el 10 de
abril de 2023 la promotora haya acudido a la justicia arbitral no descarta
la relevancia constitucional del asunto, pues, como lo explicó la compañía
actora al replicar el escrito del gestor judicial de BBVA Seguros Colombia
S.A., así procedió no por voluntad, ni porque estuviera de acuerdo con la
resolución reprochada, sino porque el numeral 4° del artículo 95 del
Código General del Proceso se lo imponía, con miras a conservar los
efectos de la presentación de la demanda, frente a la prescripción y
caducidad».

DERECHO PROCESAL - Demanda y contestación - Excepciones previas -

Excepción de cláusula compromisoria: deber del juez ordinario de analizar
la legalidad del pacto arbitral para determinar la configuración de la
excepción previa, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de Arbitramento
de reexaminar su estructuración

DERECHO PROCESAL - Demanda y contestación - Excepciones previas -

Excepción de cláusula compromisoria: finalización del trámite en la
jurisdicción ordinaria con la providencia que declara probada la excepción
previa y da por terminado el proceso

DERECHO PROCESAL - Demanda y contestación - Excepciones previas -

Excepción de cláusula compromisoria: «la excepción previa de compromiso
o cláusula compromisoria depende de la legalidad del pacto arbitral, y de
su comprobación por el juez ordinario»

Tesis:
«Del deber de los jueces ordinarios de analizar la legalidad del pacto
arbitral, a efectos de resolver la excepción previa de compromiso o cláusula
compromisoria, sin perjuicio de la facultad que tienen el Tribunal de
Arbitramento para reexaminar el punto, al resolver sobre su propia
competencia.

El juez ordinario, a efectos de determinar si la excepción previa de

compromiso o cláusula compromisoria se estructura en un caso en
concreto, debe establecer, inicialmente, si está frente a un verdadero pacto
arbitral y si el mismo está llamado a producir efectos, comoquiera de ese
análisis depende de que la defensa salga avante o no.

En efecto, cuando el artículo 101 del Código General del Proceso establece
que "si prospera la [excepción previa] de compromiso o cláusula
compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al
demandante la demanda con sus anexos", reclama que el servidor judicial
realice un estudio del pacto arbitral, y con ocasión de él, esclarezca si en
realidad puede desprenderse de la disputa sometida a su composición,
para que la justicia arbitral la dirima.

Así, si el pacto arbitral alegado en realidad no puede ser reputado como

tal, o versa sobre derechos no susceptibles de arbitraje, o no cumple con
los requisitos que la Ley 1563 de 2022 ha establecido para su validez y
eficacia, mal podría el juez otorgarle efectos, y, por esa vía, abstenerse de
tramitar el conflicto.

En suma, la prosperidad de la excepción previa de compromiso o cláusula

compromisoria depende de la legalidad del pacto arbitral, y de su
comprobación por el juez ordinario».
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -
Justicia arbitral - Competencia del tribunal arbitral - «Principio de
Kompetenz-kompetenz»: la competencia del Tribunal de Arbitramento para
establecer la existencia y los límites de su propia competencia, no excluye
la facultad de los jueces de estructurar el acuerdo arbitral, cuando se
alega la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria

Tesis:
«(...) el "principio kompetenz-kompetenz", contemplado en el artículo 79 de
la Ley 1563 de 2012, según el cual los árbitros son los únicos competentes
para resolver sobre su propia competencia, inclusive, sobre "la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de
arbitraje", desde ninguna óptica releva a los funcionarios judiciales de
escrutar el acuerdo de arbitraje, pues, como lo dijo la Sala en STC1669-
2019, al amparar los derechos de una parte en la que un Tribunal declaró
probada la excepción previa de cláusula compromisoria sin verificar los
alcances del convenio,

"(…) el que los "árbitros" deban "resolver" acerca de su propia

"competencia" en el evento en que se les asigna el conocimiento de una
pugna, no implica que cuando en un "proceso" se alegue la "excepción
previa de compromiso o cláusula compromisoria" sean aquellos, con
exclusión de los "jueces", los que establezcan si están facultados o no para
avocar el asunto, si en cuenta se tiene que la consecuencia natural de la
formulación de ese mecanismo de "defensa» es que el fallador defina si
"existe un acuerdo" entre las "partes" dirigido a que la composición del
litigio se surta ante un "Tribunal de arbitramento".(…)

Por supuesto, ese estudio inicial no impide que el "árbitro" vuelva "sobre"
el punto, pues es lógico que al recibir la lid examine si hay un
"compromiso o cláusula compromisoria" que lo habilite a rituarla, tarea
que se insiste no excluye la de las autoridades "jurisdiccionale", quienes en
un primer momento al conocer la consabida "excepción", son los llamados
a establecer si se configura un concierto de esa naturaleza.

De no ser así, el legislador no habría instituido ese supuesto como causal

de "excepción previa", sino que bajo el entendido que son los terceros
investidos transitoriamente de la función de "administrar justicia" los
"facultados" para zanjar el tópico, bastaría con que el "demandado"
propusiera la "existencia del pacto arbitral" para que el funcionario se
desprendiera de la querella. En lugar de ello, diseñó un procedimiento
para que con intervención de ambos contendientes y previa práctica de las
pruebas necesarias, se “determinara” su ocurrencia.

Criterio que, desde entonces, la Sala no ha variado, pues, aunque, en

STC2685-2023, se indicó que, de acuerdo con el precedente de la
Corporación, "si las partes han pactado someter las controversias
derivadas de un específico negocio jurídico a consideración de un tribunal
de arbitramento, en principio, ‘será este órgano (de naturaleza transitoria)
el llamado a resolver los litigios originados en ese vínculo contractual,
incluso, lo atinente a la eficacia y vigencia de la cláusula compromisoria
por cuya virtud el juez accidental fue facultado para administrar justicia’
(…)", lo cierto es que dicha cita corresponde a las transcripción de una
providencia de un Tribunal del país, y no a la postura unánime de esta
Corporación, como puede constatarse en las providencias citadas en
aquella sentencia (CSJ STC7425- 2020, STC2685-2019; STC9526-2020,
STC11746-2020)».

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Elementos esenciales: consentimiento

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Cláusula compromisoria: requisitos

Tesis:
«Como se desprende del artículo 116 de la Carta de Derechos, uno de los
elementos esenciales del arbitramento es el consentimiento, conforme al
cual el pacto arbitral debe ser el resultado de un acuerdo libre y voluntario
de las partes que lo convienen.

De este modo, los artículos 3° y 4° de la Ley 1563 de 2012 -Estatuto de

Arbitraje Nacional e Internacional- establece que para que una cláusula
compromisoria surta efectos es necesario que exista acuerdo entre las
partes para someter a arbitramento las controversias que surjan entre
ellas, el cual puede formar parte de un contrato o en documento separado,
caso en el cual deberá estar inequívocamente referido al negocio, y "deberá
expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa al contrato al
que se refiere"».

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: formas de materializar el consentimiento de
los acuerdos arbitrales de los asuntos de derecho privado

Tesis:
«(...) el acuerdo arbitral que recaiga sobre asuntos de derecho privado
puede materializarse a través de su aceptación expresa o tácita, esta
última derivada de actos inequívocos de los que se desprenda la
aquiescencia de las partes para someterse a la justicia arbitral».

DERECHO INTERNACIONAL - Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional - Ley modelo de la CNUDMI sobre
arbitraje comercial internacional - Pacto arbitral: definición y requisitos

DERECHO INTERNACIONAL - Convención interamericana sobre Arbitraje

Comercial Internacional (B-35) - Pacto arbitral: validez

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Pacto arbitral: existencia y eficacia de los
pactos aceptados tácitamente

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Pacto arbitral: definición legal

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Intervención de otras partes y de terceros:
exequibilidad del parágrafo 1.° del art. 37 de la Ley 1563 de 2012 ,
efectuada por la Corte Constitucional en sentencia C-170 de 2014

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Intervención de otras partes y de terceros:
validez de la aceptación tácita de la cláusula compromisoria efectuada por
el tercero llamado en garantía

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Pacto arbitral: validez de la aceptación tácita
del pacto, sin sujeción al carácter nacional o internacional del acuerdo (c.
j.)

Tesis:
«(...) la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial e Internacional señala en el
Capítulo II, artículo 7, lo siguiente:

"1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden

someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje
podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.

3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede

constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de
arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución
de ciertos actos o por cualquier otro medio. (…)

5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté

consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en
los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser
negada por la otra.

6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una

cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,
siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato (se enfatiza)."

Asimismo, entre otros instrumentos, en la Convención Interamericana

Sobre Arbitraje Internacional, suscrito en Panamá en 1985, a la cual se
adhirió Colombia, en su artículo 1° señala que "el acuerdo de las partes en
virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que
pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio
de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado
por las partes o en el canje de cartas, telegramas por télex".

La Ley 1563 de 2012, por su parte, en armonía con lo anterior, admitió la

existencia y eficacia de pactos arbitrales aceptados tácitamente, si en
cuenta se tiene que en varias de sus reglas previó que un convenio de esa
naturaleza surtiría efectos, en algunas ocasiones, sin necesidad de la
manifestación expresa de determinada parte, sino en virtud de los actos de
esta, como su silencio o el hacer valer sus derechos ante el Tribunal de
Arbitramento.

En esa dirección, el artículo 3° de la Ley 1563 luego de establecer que "[e]l

pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten
o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas", contempla en su parágrafo que "[s]i en el
término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las
excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la
otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se
entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral".

A su vez, el artículo 37 establece, en lo pertinente:

"La intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía, del

denunciado en el pleito, del interviniente excluyente y demás partes, se
someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código
de Procedimiento Civil. Los árbitros fijarán la cantidad adicional a su cargo
por concepto de honorarios y gastos del tribunal, mediante providencia
susceptible de recurso de reposición. La suma correspondiente deberá ser
consignada dentro de los diez (10) días siguientes.

Tratándose de interviniente excluyente que no haya suscrito el pacto

arbitral, su demanda implica la adhesión al pacto suscrito entre las partes
iniciales. En caso de que el interviniente excluyente que haya suscrito
pacto arbitral o que haya adherido a él, no consigne oportunamente, el
proceso continuará y se decidirá sin su intervención, salvo que la
consignación la efectúe alguna otra parte interesada, aplicando en lo
pertinente el artículo 27.

Cuando el llamado en garantía o denunciado en el pleito, que ha suscrito

el pacto arbitral o ha adherido a él, no consigna oportunamente, el proceso
continuará y se decidirá sin su intervención, salvo que la consignación la
efectúe alguna otra parte interesada, aplicando en lo pertinente el artículo
27.

En los casos de llamamiento en garantía y de denuncia del pleito, la

existencia del pacto arbitral también podrá probarse conforme a lo previsto
en el parágrafo del artículo 3o.

Si se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervención se someterá

a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de
Procedimiento Civil para esta clase de terceros. En este caso, el tribunal le
dará aplicación al inciso primero de esta norma y el no pago hará
improcedente su intervención.

.PARÁGRAFO 1o. Cuando se llame en garantía a una persona que ha

garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato
que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del
mismo."

Asimismo, importa destacar que la Corte Constitucional al declarar

exequible dicho parágrafo mediante sentencia C-170 de 2014, se refirió a
la posibilidad de aceptar tácitamente acuerdos de arbitraje al obligarse a
través de los contratos que los incorporaba, así:

"En segundo término, la proposición jurídica demandada se refiere al

tercero garante que ha suscrito un contrato de garantía que contiene una
cláusula compromisoria o pacto arbitral, por lo cual se entiende que al
suscribir el mencionado contrato de garantía aceptó tácitamente que su
obligación de garante podría exigirse en un proceso ante árbitros. En
efecto, la consecuencia que la acusación considera contraria al principio
de voluntariedad de la jurisdicción arbitral, se materializa con la presunta
vinculación “automática” del tercero garante al pacto arbitral. Esta
apreciación de la demandante desconoce que la norma acusada también
dispone que el tercero llamado en garantía debe cumplir con la condición
de obligarse a garantizar un contrato con pacto arbitral.

Lo anterior supone, sin que ello sea un requisito que se desprenda del
artículo 116 constitucional, que este tercero conoce la cláusula
compromisoria y acepta tácitamente, al garantizar el contrato que la
contiene, la jurisdicción arbitral, si la voluntad de quienes suscribieron el
contrato garantizado así lo decide.

No quiere decir esto que la Corte entienda que del artículo 116 de la
Constitución o de la jurisprudencia constitucional, se desprenda la
obligación de que el tercero garante deba adherir al pacto arbitral. Pero la
previsión de la norma, al establecer que la vinculación de este tercero es
bajo la condición de que éste haya garantizado un contrato con cláusula
compromisoria, supone al menos que el tercero llamado en garantía puede
participar adecuadamente en el proceso arbitral, en garantía de su
derecho al debido proceso, en tanto conoce la posibilidad de la jurisdicción
arbitral (se enfatiza)."

Esta Corporación, por su parte, en SC5288-2021 al resolver un recurso de

anulación contra un laudo arbitral internacional puntualizó:

"De otro lado, en lo referente a la ausencia de manifestación expresa de la

contratante para someterse a la jurisdicción arbitral, que dice la
recurrente debe constar por escrito, cabe recordar que el juez arbitral tuvo
por acreditado este requisito con fundamento en lo previsto en el artículo
69 de la reseñada ley de arbitramento que suavizó la prueba de esta
formalidad, ‘al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de
sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de
su forma de expresión, que para el caso concreto fueron las actuaciones
efectuadas por la convocada durante la etapa precontractual y la ejecución
del contrato de APT. En ese sentido, queda claro que la aceptación de un
acuerdo de arbitraje puede ser expresa o tácita, sin importar si es nacional
o internacional, máxime cuando, como bien lo anotó el panel criticado, el
legislador autorizó una especie de pacto arbitral implícito o consentido en
el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1563 de 2012 (SC5288-2021)."

Total, lo cierto es que no hay razones para descartar la posibilidad de que

un pacto arbitral sea aceptado tácitamente a través de actos inequívocos
de las partes, pues, como negocio jurídico que es, se encuentra sometido a
las directrices que lo gobiernan, entre ellos, los principios de buena fe y
confianza legítima, y a aquél, conforme al cual, a nadie le es lícito venirse
contra los actos propios (venire contra factum proprium), que exige, como
lo ha dicho la Corte,

"(…) el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una

persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores
relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado
una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho
comportamiento se mantendrá -expectativa legítima-, deber cuyo
incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de
diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la
pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento
contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la
infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la
vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio
defraudada (SC10326-2014)."

Lo anterior significa que el requisito de la voluntariedad en materia de

arbitraje no solo se satisface cuando las partes expresamente, y a través
de un documento signado por ellas, plasman su deseo de someter sus
conflictos a la justicia arbitral, sino también cuando la misma se
materializa a través de otros medios, como la ejecución de actos
inequívocos, reveladores de aquel designio».

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: validez y utilidad de la cláusula compromisoria
en los contratos de adhesión, como los celebrados por consumidores
financieros

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: falta de regulación de la eficacia de la cláusula
compromisoria en los contratos de adhesión

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: justificación de la inaplicabilidad del criterio
sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia de 2022, mediante la
cual declaró nulo el Decreto 1829 de 2013, relativo a la necesidad de
regular legalmente la estipulación de cláusulas compromisorias para
resolver conflictos derivados de relaciones de consumo, basado en la
limitación de la libertad contractual del consumidor en los contratos de
adhesión

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: insuficiencia de la falta de regulación del pacto
arbitral y de la importancia de proteger a los consumidores para
desconocer la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias en los
contratos de adhesión

Tesis:
«Como uno de los requisitos esenciales del arbitraje es la voluntariedad, se
ha cuestionado la eficacia de las cláusulas compromisorias en contratos
adhesión, y más, concretamente, en los negocios jurídicos en los que
participan consumidores, por cuanto en ellos, la voluntad y libertad de
estos para establecer, modificar, aceptar o rechazar las condiciones
contractuales es reducida o nula, al ser impuestas por la entidad que
ofrece el producto o presta el servicio.

En Colombia, y al menos desde la expedición del Estatuto de Arbitraje, en

2012, ese dilema se resolvió a favor de dicho mecanismo de resolución de
conflicto, pues, desde entonces, es viable pactar cláusula compromisoria
en dichos contratos, solo que, a diferencia de otras legislaciones foráneas,
como España, Chile, y Argentina, en este momento, no hay regulación
sobre la materia.

Sobre dicha posibilidad, fíjese que el Estatuto del Consumidor -Ley 1480
de 2011- en el artículo 43, numeral 12, preveía que obligar al consumidor
a la justicia arbitral era una cláusula abusiva y, por tanto, ineficaz de
pleno derecho. Eso cambió con la Ley 1563 de 2012, ya que, en su artículo
118 derogó dicha disposición, tras advertir que "se considera pertinente
derogar la mencionada disposición toda vez que el arbitraje puede
constituir una importante herramienta para la solución de los conflictos
entre los consumidores, vendedores y productores, más aún cuando se
van a habilitar a nivel legal las jornadas de arbitraje social (…)".

Respecto de la ausencia de regulación de la materia por el legislador,

nótese que el pacto arbitral en contratos de adhesión fue reglamentado por
el Gobierno Nacional en el Decreto 1829 de 2013 (Capítulo XI, artículos 80
y 81), incorporados en los artículos 2.2.4.2.10.1 y 2.2.4.3.10.2 del Decreto
1069 de 2015, en el sentido de precisar, entre otros aspectos, que podía
estipularse como cláusula opción en los términos de la Ley 51 de 1918, y
que "[l]a aceptación será expresa, libre, espontánea y en ningún caso
impuesta ni se presume por la celebración del negocio jurídico". Por otro
lado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de junio
de 2022 declaró nula dicha normatividad, al considerar que el Gobierno
carecía de competencia para reglamentar el arbitraje, al tener reserva
legal.

2.3.2.- Ahora, frente a la conclusión, según la cual, es factible estipular

cláusula compromisoria para resolver conflictos derivados de relaciones de
consumo, podría argumentarse que no es así porque el Consejo de Estado
en la referida sentencia sugirió que para que pudiera operar dicho pacto el
legislador debía regular la materia, debido a que la libre voluntad del
consumidor está limitada o afectada. Sin embargo, a juicio de la Sala esa
postura no tiene la virtualidad para derruir la conclusión mencionada

En primera medida, porque no constituye la ratio decidendi de la

resolución citada; lo es, la falta de competencia del Gobierno Nacional para
reglamentar el asunto

En segundo lugar, el dilema entre la falta de regulación y la necesidad de

proteger a los consumidores debe solucionarse aplicando los principios y
pautas generales llamados a regir los tópicos involucrados, como el
arbitraje -Ley 1563 de 2012-, la teoría del negocio jurídico y el régimen de
protección establecido a favor de aquellos. No se olvide que a voces del
artículo 8° de la Ley 153 de 1887, "cuando no hay ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las
reglas generales del derecho". Además, mal podría echarse por la borda
uno de los principios del Estado Social de Derecho, según el cual "todo
aquello que no esté prohibido está permitido", el que, por supuesto, debe
armonizarse con el deber constitucional de proteger a los consumidores.

Prueba de que es perfectamente viable pactar cláusula compromisoria en

contratos que versen sobre relaciones de consumo, basta ver cómo es
constitucional someter a arbitraje asuntos de índole laboral, que es un
típico contrato de adhesión y en el que, además, los trabajadores gozan de
derechos irrenunciables, solo que, por tales razones, su eficacia depende
de especiales circunstancias que permitan garantizar que "la puesta en
funcionamiento de la justicia arbitral no sea el fruto del deseo caprichoso
de los sujetos en contención (…)"; que "[l]os efectos económicos que se
deriven del arbitramento (…) deben producirse teniendo en cuenta la
capacidad económica de las partes enfrentadas"; y que "[l]a aplicación e
interpretación de las normas que regulan la justicia arbitral (…) no puede
hacerse el precio de desconocer los derechos fundamentales de las partes
que se enfrentan a un litigio"(sentencia C.C., C-330 de 2000 ).

Igualmente, aunque, el régimen de protección a favor de los consumidores,

en virtud del principio proconsumidor, parte de la base de que aquellos
son la parte débil de la relación, que su poder de elección es limitado o
nulo, y que por eso deben ser protegidos frente a los efectos de cláusulas
predispuestas por la empresa que vende o presta el servicio, nada impide
que esa presunción se desvirtúe, si se advierte que, en todo caso, el
adherente tuvo libertad para contratar, como para escoger el esquema de
negocio más ajustado a sus intereses. Por eso, el artículo 42 de la Ley
1480 de 2011, tras establecer que son abusivas las cláusulas que
"producen un desequilibrio en perjuicio del consumidor y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor
puede ejercer sus derechos», señala que ello debe establecerse tomando en
consideración "todas las condiciones particulares de la transacción
particular que se analiza" (se enfatiza).

Es que, no todos los consumidores son iguales, en especial si se trata de

los financieros, pues al pertenecer a esa categoría todo cliente, usuario o
cliente potencial de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera , pueden tener esa calidad las personas naturales que,
simplemente, buscan satisfacer sus necesidades ordinarias e, igualmente,
las empresas, profesionales en determinado ramo del mercado, que
anhelan gestionar sus intereses económicos. De allí que su capacidad real
para decidir el bien o servicio que requieren, así como las condiciones para
adquirirlo, varíe de uno a otro consumidor, ello, atendiendo a su calidad,
sus experiencias y la información con la que cuenta para el efecto. Y, en
esa medida, corresponde analizar, en cada caso en particular, el alcance y
la intensidad de la protección que merece el consumidor financiero frente
al organismo con quien contrata; cuanto más, si, según se analizó, la
conducta de los contratantes es relevante a la hora de establecer si
consintieron o no determinado acto jurídico.

No en vano, la Corte Constitucional al declarar inexequibles los artículos

35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que permitían que "las entidades
financieras que otorguen créditos para la construcción y adquisición de
vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, pacten con los deudores de
dichos créditos cláusula compromisoria o compromiso, con el objeto de
deferir a un tribunal de arbitramento lo relacionado con el cumplimiento y
la ejecución forzada de las obligaciones derivadas de dichos créditos",
advirtió:

"Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos

arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento,
como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen
valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y
cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad
consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para
decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo
imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón
de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en
motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que
se ha visto obligada a acudir a la justicia arbirtral -por fuerza de las
aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad"
(sentencia C-1140 de 200).
Como puede verse, el hecho de que el legislador no haya regulado el pacto
arbitral en contratos de adhesión, y la necesidad de proteger a los
consumidores en ese contexto, no son razones para sostener que es
inviable la estipulación de cláusula compromisoria para solucionar
conflictos derivados de dichas relaciones. Los vacíos han de llenarse
mediante la aplicación de los principios y reglas que rigen dichos asuntos».

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: inaplicabilidad de la Circular Externa 018 de
2016, expedida por la Superintendencia Financiera, sobre la prohibición
de celebrar cláusulas compromisorias en los contratos de adhesión,
cuando se trata de resolución de conflictos jurisdiccionales, en virtud del
principio de prevalencia de la ley posterior sobre la anterior

Tesis:
«(...) no faltará quienes afirmen que, pese a lo anterior, dicho convenio
sigue estando prohibido porque así lo establece la Superintendencia
Financiera , al decir en su Circular Externa 018 de 2016 (numeral
6.1.1.4), que "salvo que medie autorización legal expresa para incorporar
este tipo de cláusulas en los contratos que celebren las entidades
vigiladas, son abusivas de acuerdo con lo previsto en la Ley 1328 de
2009", las cláusulas que "restrinjan el derecho de los consumidores
financieros a acudir al defensor del consumidor financiero o a la SFC para
la resolución de las controversias, cuando se ha pactado un mecanismo
alternativo de solución de conflictos para resolverlas".

Empero, tampoco es así, al menos cuando se trata de la resolución de

conflictos jurisdiccionales, pues de admitirse que esa restricción se aplica
frente a aquellas controversias, los criterios de interpretación consagrados
en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 permiten concluir que la norma que
prevalece entre las Leyes 1328 y 1563, es esta última, por ser posterior y
especial frente a la materia arbitraje y relaciones de consumo. Fíjese que
primero fue expedida la Ley 1328 de 2009 -Régimen de Protección al
Consumidor Financiero-, en donde se dispuso, como regla general, que
estarían prohibidas las cláusulas que implicaran limitación o renuncia al
ejercicio de los derechos de los consumidores. Luego, fue expedida la Ley
1438 de 2011 - Estatuto del Consumidor-, que definió las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, entre ellos, las
que promovían la justicia arbitral. Después, el legislador promulgó la Ley
1563 de 2012- Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional- y derogó la
anterior disposición, advirtiendo sobre la posibilidad de que los
consumidores y proveedores solucionaran sus controversias a través de
dicho mecanismo de resolución de conflictos.

También, nótese que si el legislador dejó de sancionar con ineficacia ese

tipo de cláusula en dichos escenarios, no es posible que la
Superintendencia Financiera vía Circular reviva esa consecuencia jurídica
para los consumidores financieros, máxime cuando no hay razones para
sostener que la excepción se justifica porque aquellos merecen más
protección que los consumidores generales o una protección especial, ya
que el supuesto es el mismo en cualquiera de los casos: la posibilidad de
convenir una cláusula compromisoria en un contrato de adhesión, en el
que una de las partes tiene la calidad de consumidor».
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -
Justicia arbitral - Arbitraje: fundamento jurisprudencial de la no
afectación del derecho de acceso a la administración de justicia del
consumidor adherente, con la estipulación de una cláusula compromisoria
en un contrato suscrito por un consumidor financiero

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Centros de arbitraje - Arbitraje social: posibilidad del
consumidor financiero de utilizar las jornadas gratuitas que deben
promover los centros de arbitraje para la resolución de las controversias
que no superen los 40 SMLMV

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Trámite: facultad del interesado de solicitar el
amparo de pobreza, cuando los arbitrajes no son gratuitos, en los términos
del art. 13 de la Ley 1563 de 2012

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: la inoperancia de la segunda instancia, no
deslegitima la eficacia de la cláusula compromisoria en los contratos de
adhesión suscritos por un consumidor financiero

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje - Laudo arbitral y recursos: procedencia del
recurso de anulación para remediar los yerros en que incurra el Tribunal
de Arbitramento

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS -

Justicia arbitral - Arbitraje: deber de analizar la eficacia de la cláusula
compromisoria en los contratos celebrados por consumidores financieros,
a la luz de las particularidades de cada caso, atendiendo la calidad de los
consumidores, el régimen de protección que los cobija, las pautas del
arbitraje y la teoría del negocio jurídico

Tesis:
«(...) tampoco hay motivos para afirmar, de manera general y abstracta,
que la estipulación de una cláusula compromisoria en un contrato suscrito
por un consumidor financiero es limitativa del ejercicio de sus derechos o
abusiva, por las siguientes razones.

Acudir a la justicia arbitral en manera alguna se traduce en la afectación

del derecho de acceso a la administración de justicia del adherente-
consumidor. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, al decir que

“[e]l desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento

constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones
judiciales a los particulares (Artículo 116 C.P.). Dicha autorización no
puede concebirse como una forma de limitar el derecho fundamental de
acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos
los ciudadanos -Artículo 229 C.P.-; en primer lugar hay que recordar que
cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto
estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad
entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como
los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que
sus pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de
otras autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier
sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización del
arbitramento constituye un atentado al principio que asegura pronta y
cumplida justicia para todos los ciudadanos (Sentencia C-330 de 2000, se
enfatiza).

Por otro lado, bien puede el consumidor financiero obtener de manera más
efectiva y eficaz la satisfacción de sus garantías ante la justicia arbitral,
teniendo en cuenta que podría reclamarlos i). de una manera más célere,
dada la perentoriedad de los términos para dirimir el conflicto; ii). ante un
juez especializado, instituido únicamente para resolver su controversia, e
iii). incluso de manera gratuita, y sin necesidad de presentar la demanda
por intermedio de abogado, si la cuantía de sus pretensiones no supera los
40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este último sentido, el
artículo 117 de la Ley 1563 de 2012 establece el arbitraje social:

"Los centros de arbitraje deberán promover jornadas de arbitraje social

para la prestación gratuita de servicios en resolución de controversias de
hasta cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv),
sin perjuicio de que cada centro pueda prestar el servicio por cuantías
superiores. Este arbitraje podrá prestarse a través de procedimientos
especiales, autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, breves
y sumarios.

En estos procesos las partes no requieren de apoderado, se llevarán por un

solo árbitro y el centro de arbitraje cumplirá las funciones secretariales.
Los centros tendrán lista de árbitros voluntarios y será escogido por las
partes de dicha lista. Cuando el arbitraje no pueda adelantarse por los
árbitros de la referida lista, el centro sorteará de la lista general de árbitros
del centro. El árbitro sorteado que se abstenga de aceptar el
nombramiento, sin justa causa, será excluido de la lista de árbitros del
respectivo centro (se enfatiza).

Al mismo tiempo, téngase en cuenta que para los arbitrajes que no sean
gratuitos, es factible que el interesado solicite amparo de pobreza, en los
términos del artículo 13 de la Ley 1563.

Asimismo, aunque, los asuntos sometidos a arbitramento carecen del

recurso de apelación, no por eso puede sostenerse que es limitativo de los
derechos de los consumidores, pues, la segunda instancia es una garantía
que puede o no conferir el legislador frente a determinadas controversias.
Así, fíjese que no todos los procesos de competencia de la administración
de justicia ordinaria gozan de segunda instancia, y no por eso se afirma
que los derechos de quienes en ellos participan se encuentran restringidos.
Además, los contendientes en un proceso arbitral tendrán a su alcance el
recurso de anulación para remediar específicos yerros en que hubiese
incurrido el Tribunal de Arbitramento, y si hubo lesión a sus derechos
fundamentales, podrán pedir su protección a través de la acción de tutela.

Por último, como arriba se indicó, el carácter abusivo de una cláusula

estipulada por la parte predisponente del contrato, depende de que
produzca un desequilibrio en perjuicio del consumidor, atendiendo a las
condiciones particulares de la transacción. Así que, si por mandato del
legislador la inclusión de pacto arbitral en relaciones de consumo no es
abusiva, solo puede sancionarse con esa consecuencia aquella que en el
caso particular tenga esa connotación.
Total, no hay motivos para predicar, de manera general y abstracta, que
dicho pacto atenta contra los derechos de los consumidores.

2.3.4.- Así las cosas, comoquiera que la estipulación de cláusula

compromisoria en contratos celebrados por consumidores, entre ellos, los
financieros, está permitida en el ordenamiento jurídico colombiano a partir
de la Ley 1563 de 2012, y, además, no hay motivos para considerar que el
pacto por sí mismo es abusivo o limita los derechos de aquellos, nada
obsta para que la misma se estipule, solo que su eficacia deberá analizarse
a la luz de las particularidades de cada caso, atendiendo las calidades de
los consumidores, el régimen de protección previsto su favor, y las pautas
que gobiernan el arbitraje y la teoría del negocio jurídico».

DERECHO COMERCIAL - Contrato de adhesión - Cláusula

compromisoria: la eficacia de la cláusula en los contratos de adhesión
celebrados por los consumidores financieros, depende de la aceptación
expresa del adherente, sin perjuicio de la aceptación tácita efectuada
según la calidad del consumidor

Tesis:
«Cuando se estipula cláusula compromisoria en los contratos celebrados
con consumidores financieros es deber de las entidades vigiladas que
informen a aquellos sobre su existencia, así como sobre sus consecuencias
jurídicas y económicas. Lo anterior, a fin de que los mismos tengan la
posibilidad de contratar o no bajo esas condiciones, o aceptar el pacto
arbitral. Así se desprende del deber de transparencia e información cierta,
suficiente y oportuna que recae sobre dichos organismos, conforme al
cual, "las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores
financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita,
especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente
sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen
con las entidades vigiladas" (literal c), artículo 3° de la Ley 1328 de 2009).

En ese contexto, la eficacia de la cláusula compromisoria dependerá, en

principio, de que el consumidor la haya aceptado expresamente, sin
perjuicio de que, de acuerdo con las particularidades del caso, atendiendo
a la calidad del consumidor financiero, a su capacidad real para elegir y
negociar las condiciones generales del contrato, y a sus "conductas
anteriores relevantes y eficaces", la hubiese conocido y aceptado
tácitamente.

Por supuesto, no será lo mismo una persona natural que adquiere un

producto financiero para satisfacer sus necesidades, y por ello, la única
opción que tiene es celebrar el contrato o no hacerlo quedándose sin el
servicio o producto que requiere, a una empresa que, por su profesión y
experticia en el ramo en el que desempeña, tiene el poder de elegir la
entidad financiera con la que quiere contratar, las condiciones en la que
habrá de alcanzar sus fines económicos, y asimismo goza de las
posibilidades económicas para acudir a la justicia arbitral.

Y es que si un consumidor financiero, con condiciones de hacerlo,

consintió tácitamente la cláusula compromisoria, no puede ser que, luego
de acaecido el conflicto pretenda desligarse de su comportamiento
anterior, y alegar que no conocía el pacto arbitral, en perjuicio del otro
contratante, quien también tiene derecho a reclamar el cumplimiento de lo
acordado.
Finalmente, se advierte que la conclusión según la cual la eficacia de la
cláusula compromisoria estipulada en los contratos celebrados por
consumidores financieros debe analizarse en cada caso, a la luz de sus
particularidades, no cambia en virtud de la vigencia temporal del Decreto
1829 de 2013 (2013 a 2022), que dispuso que "[l]a aceptación será
expresa, libre, espontánea y en ningún caso impuesta ni se presume por la
celebración del negocio jurídico"

Esto, porque allí no se previó ninguna sanción para el acuerdo de arbitraje

en la hipótesis de que la aceptación no fuera expresa, y, además, cuando
se afirma que la aceptación puede ser tácita no equivale a decir que se
presume con la celebración del negocio jurídico. Una cosa es decir que la
cláusula se aceptó porque simplemente se suscribió el contrato, y otra,
muy distinta, es que ello ocurrió porque en virtud de las calidades del
consumidor y las particularidades de la transacción, tuvo poder de elegir
las condiciones en las que adquiriría el servicio o producto, e igualmente la
existencia de actos inequívocos, que releven que consintió acudir a la
justicia arbitral.

2.4. Conclusiones.

Bajo los anteriores derroteros, la Sala concluye que los jueces ordinarios al
resolver la excepción previa fundada en la existencia de un pacto arbitral,
deben determinar, si a la luz de sus requisitos y condiciones, tiene la
virtualidad de sustraer de su conocimiento el conflicto sometido a su
composición, sin perjuicio de la facultad que tienen el Tribunal de
Arbitramento para reexaminar el punto, al resolver sobre su propia
competencia.

Tratándose de contratos de adhesión, como los que suelen celebrar

consumidores financieros, es posible estipular cláusula compromisoria,
pues, así lo permitió la Ley 1563 de 2012 al derogar la regla que tildaba de
abusivos los acuerdos de arbitraje en relaciones de consumo. Ahora, la
ausencia de regulación sobre la materia, el deber de protección de los
consumidores frente a las entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera, y que esta entidad aún califique de abusivo un convenio de ese
linaje, no descartan la viabilidad de los acuerdos de arbitraje en esos
escenarios; le corresponde al juez, en cada caso concreto, evaluar su
eficacia, tomando en consideración la calidad del consumidor financiero, el
régimen de protección previsto su favor, y las pautas que gobiernan el
arbitraje y la teoría del negocio jurídico».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo de

responsabilidad civil extracontractual: la providencia de la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se
confirmó la prosperidad de la excepción previa de cláusula compromisoria,
alegada por BBVA Seguros Colombia S.A., la cual fue aceptada
tácitamente en el contrato de seguro suscrito por Inversiones Reinoso &
Compañía Ltda., no vulnera su derecho al debido proceso

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso declarativo de

responsabilidad civil extracontractual: la eficacia de la cláusula
compromisoria incluida en el contrato de seguro suscrito por la empresa
accionante con la compañía BBVA Seguros Colombia S.A., no implica su
limitación o su renuncia al derecho a determinar si su contradictora debe
sufragarle las sumas reclamadas

Tesis:
«(...) se infiere que la decisión de avalar, en el caso, la excepción previa de
cláusula compromisoria no es arbitraria, comoquiera que, de un lado,
como lo exige el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, el pacto arbitral
incorporado en la “PÓLIZA DE SEGURO TODO RIESGO DAÑOS
MATERIALES - PYME, VERSIÓN 01/08/2008-1341-P-0-BBVA TODO
RIESGO”, está referido inequívocamente a la “Póliza de daños Pyme
Individual 0331010001545”, objeto de litigio. Por otra parte, aunque la
accionante no aceptó expresamente el pacto arbitral, en el entendido que
no hay una seña o prueba que así lo indique, sí lo hizo tácitamente, lo que
le impide, ahora, restarle efectos al convenio.

En cuanto a lo primero, fíjese, como lo advirtió el Tribunal, que en la póliza

individual materia de litigio, suscrita en 2017 y renovada en 2018,
expresamente se indicó que de ella hacía parte integral las condiciones
plasmadas en la “PÓLIZA DE SEGURO TODO RIESGO DAÑOS
MATERIALES - PYME, VERSIÓN 01/08/2008-1341-P-0-BBVA TODO
RIESGO”, donde se encuentra la cláusula compromisoria del siguiente
tenor:

"Entre las partes, a saber: La Compañía y el Asegurado se ha pactado la

presente cláusula compromisoria que forma parte integrante del presente
contrato de seguro que dispone lo siguiente:

Las diferencias que surjan entre las partes con motivo del desarrollo,
cumplimiento o interpretación de este contrato, se resolverán por un
Tribunal de Arbitramento cuya integración se hará de acuerdo con la ley
colombiana vigente. Los árbitros serán designados por la Cámara de
Comercio de Bogotá y su domicilio será la misma ciudad de Bogotá, sus
fallos serán proferidos en derecho, en aquellos casos en los cuales las
diferencias presentadas sean de carácter técnico, se deben nombrar
árbitros con capacidad para atender este tipo de situaciones. Para la
aplicación de esta cláusula se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, No obstante si los

asuntos materia del conflicto fueren de cuantía inferior a mil (1.000)
salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento del siniestro, el
asunto se someterá a la decisión de un solo arbitro. La organización
interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá."

Adicionalmente, reposa en el «Anexo de Condiciones para los Amparos y

Cláusulas Adicionales», en el acápite "Cláusulas Libres", "Cláusulas y
Condiciones Generales para las Anteriores Coberturas": "Arbitramento de
acuerdo con la legislación colombiana" (anexos demanda).

En cuanto a que aceptó tácitamente el pacto arbitral, nótese que a raíz de

sus calidades tuvo la posibilidad de elegir el contrato y las condiciones en
las que quería adquirir un seguro para proteger los bienes de su
propiedad. Fíjese, como se desprende de su certificado de existencia y
representación legal, que se trata de una empresa, dedicada desde 1988,
al servicio de “fabricación y distribución de partes y piezas en caucho y
metal, para automotores e industria en general», nacional y extranjera. A
su vez, con miras a satisfacer sus necesidades, eminentemente
económicas, relativas a proteger los bienes de su propiedad contra los
riesgos de pérdida o daño, tenía diversas opciones en el mercado, no solo
la que le ofrecía BBVA Seguros Colombia S.A., y de las que debía tener
conocimiento o debió informarse, por ejemplo, en la página Web de la
Superintendencia Financiera, donde se encuentran depositados las pólizas
de seguro estandarizadas. De suerte que si optó por el negocio que le
ofreció dicha compañía, conforme al cual las controversias suscitadas “con
motivo del desarrollo, cumplimiento o interpretación de este contrato”
serían sometidas a arbitraje, es porque era lo que le convenía a sus
intereses.

De otra parte, luego de que suscribió la póliza, supo que en ellas estaba
prevista la cláusula compromisoria, no solo porque reposaba en las
condiciones generales, sino también en los anexos de la póliza individual.
Y, con posterioridad, en julio de 2018, pidió su renovación, aceptando las
condiciones inicialmente estipuladas, sin que se evidencie que en algún
momento haya reparado en la existencia del acuerdo de arbitraje. Sobre el
particular, reposan las comunicaciones aportadas por la actora con la
demanda de responsabilidad civil contractual, y en las que se lee lo
siguiente:

Entonces, comoquiera que i). el contrato de seguros materia de litigio se

estipuló una cláusula compromisoria, según la cual las partes someterían
sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento; ii). que la inclusión del
pacto y sus condiciones fue informada a la accionante o, a lo sumo, debido
a su calidad, debió conocerlo, al igual que sus alcances, teniendo en
cuenta, por un parte, que en la póliza individual se indicó expresamente
que sus condiciones se extendían a las generales plasmadas la “PÓLIZA
DE SEGURO TODO RIESGO DAÑOS MATERIALES - PYME, VERSIÓN
01/08/2008-1341-P-0-BBVA TODO RIESGO”, y por la otra, que en los
Anexos de la Póliza Individual se dejó constancia de la existencia del
acuerdo arbitral; y iii). que el seguro fue renovado desde 2018 hasta 2019,
incluso, a petición de la promotora, sin protestar por dicha cláusula, no
hay duda que la aceptó y, por eso, mal puede ahora, esquivar sus efectos.

Siendo así, no es descabellado que el Tribunal avalará la excepción previa

de cláusula compromisoria alegada por BBVA Seguros Colombia S.A.,
fundado en que, aunque no firmó dicho pacto, su aceptación derivaba del
hecho de que suscribió el contrato de seguros, cuyo clausulado, de
acuerdo con los preceptos 1046, 1047 y 1048 del estatuto mercantil,
estaba conformado por las referidas condiciones generales y, además,
sufragó "la prima del seguro" y no ejerció "el retracto después de que se
verificó la inclusión del pacto arbitral".

Por lo demás, en el caso concreto, no se advierte que acudir a la justicia

arbitral represente para la quejosa la limitación o la renuncia al derecho
que tiene a que se determine si su contradictora debe sufragarle las sumas
reclamadas, considerando que se trata de una sociedad comercial, que a
tales efectos deberá sufragar la mitad correspondiente a la suma
$199.515.444.74, en proporción a los más de dos mil millones de pesos
que aspira que se le reconozcan.

Por último, se precisa que el argumento relativo a que la cláusula

compromisoria, de todos modos, no está llamada a operar porque la
responsabilidad contractual pretendida es ajena al tema de arbitraje,
tampoco habilita la injerencia constitucional. Si bien de eso nada dijo el
juez plural, lo cierto es que si a voces del convenio se someterían a dicho
mecanismo "las diferencias que surjan entre las partes con motivo del
desarrollo, cumplimiento o interpretación de este contrato", es razonable
que se ventile a través de él los anhelos de la peticionaria, mediante los
cuales busca que la Aseguradora haga efectiva la totalidad de la póliza
materia de litigio, más los perjuicios correspondientes. Lo anterior,
después de haber obtenido, por vía ejecutiva, una parte del valor a la que
afirma tiene derecho, con ocasión del incendio acaecido en dos inmuebles
de su propiedad el 5 de junio de 2019.

La misma suerte corre la defensa relativa a que la Aseguradora renunció a

la cláusula compromisoria porque no la alegó en el coercitivo mencionado.
Además de que el punto no fue objeto de la apelación del auto que avaló el
pacto arbitral, no era posible que la compañía la hiciera valer en ese
escenario, ya que los árbitros no tienen poder de ejecución, reservado
exclusivamente para el poder judicial del Estado. Adicionalmente, aunque,
a través del proceso ejecutivo y este asunto, la accionante pretenda el pago
de la póliza mencionada, memórese que el primer litigio recayó sobre una
suma respecto de la cual no había discusión; mientras que este juicio
versa sobre un monto que la compañía demandada desconoce deber.

3.- Así las cosas, y toda vez que la cláusula compromisoria estipulada en el
contrato objeto de litigio es eficaz, la decisión del Tribunal de respaldar la
excepción previa correspondiente no merece reproche constitucional
alguno a través de este sendero. Por ende, la salvaguarda deviene infértil».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC C-330/00 CC C-1140/00 CC C-

330/00 CC C-170/14 CE Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección B, Exp. 11001-03-26-000-2015-00071-00 CSJ
SC10326-2014 CSJ STC1669-2019 CSJ STC2685-2019 CSJ STC7425-
2020 CSJ STC9526-2020 CSJ STC11746-2020 CSJ SC5288-2021 CSJ
STC2685-2023