Gobierno Digital y Administración Pública (2022)

REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE EL GOBIERNO DIGITAL
Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO PERUANO
Perspectivas y vicisitudes e torno a la Administración Pública

y el renovado rol del Derecho Administrativo ante la nueva
normalidad
AUTORES:
Esta es una obra colectiva
DIRECTORES:
Romero Casilla, Anthony Julio
Flores Zerpa, Allen Martí
Paucarchuco Gonzales, Frank James
COORDINADORES:
Guzmán Reyes, Paulo Adrián
Jiménez Silvera, Brenda Daysi
COLABORADORES:
Murillo Cotrina, Cristina Milagros
Sánchez Rengifo, Louana Nicolle
Vargas Gutiérrez, Bryan Steven
Castillo López, Kyara Alessandra
Zúñiga Siguas, Bianca Alexandra
Contreras Torres, Oscar Eloy
Garcia Mejia, Aissa Margiory
EDITADO POR:
© AMACHAQ ESCUELA JURÍDICA S.A.C.
Jr. María Antonieta #399
Urb. Palao 2da. etapa
[email protected]
www.editorialamachaq.com
Lima – Perú
PRIMERA EDICIÓN DIGITAL – ABRIL 2022

LIBRO ELECTRÓNICO DISPONIBLE EN:
http://editorialamachaq.com/libro1-administrativo
ISBN: 978-612-48692-2-8
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° 2022-03606
REFLEXIONES JURÍDICAS
SOBE EL GOBIERNO DIGITAL Y LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA DEL ESTADO PERUANO
Perspectivas y vicisitudes en torno a la Administración Pública y el

renovado rol del Derecho Administrativo ante la nueva normalidad
AMACHAQ Escuela Jurídica S.A.C.

Disponible en:
http://editorialamachaq.com/libro1-administrativo
Año: 2022
Edita:
AMACHAQ Escuela Jurídica S.A.C.
[email protected]
www.editorialamachaq.com
Reflexiones Jurídicas al Gobierno Digital y la Administración Pública del Estado Peruano es publicado
en formatos electrónicos que están disponibles para descarga en la página:
http://editorialamachaq.com/libros-administrativo
ÍNDICE
PRÓLOGO DE LOS COORDINADORES ................................................................ 7
I. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
− El Derecho Administrativo y la dignidad humana. Sobre la

reconstrucción del Derecho Administrativo en tiempos de
emergencia sanitaria
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz ....................................................................... 13
− Administración Estatal y disrupción de nuevas tecnologías

Rubén Flores Dapkevicius ................................................................................... 23
− Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho

Administrativo. Implicancias y aplicaciones durante la pandemia
del COVID 19
Nidia Karina Cicero ............................................................................................ 29
− Apuntes sobre el Derecho Administrativo en la era digital. La

óptica mexicana
Alfredo Delgadillo ................................................................................................ 43
− Retos de la transformación digital en la administración pública

Rodolfo Guerrero Martínez ................................................................................ 59
− La notificación electrónica en la Ley del Procedimiento

Administrativo General
Piero Rojas ............................................................................................................ 71
Prólogo
II. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO Y

REGULARIO
− Seguridad de datos personales

Pablo Santiago Schiavi Muñoz ......................................................................... 81
− Las nuevas políticas de privacidad de las Big Tech

Alba Rivera Martínez ......................................................................................... 87
− Desafíos para la implementación del análisis del impacto

regulatorio (AIR) en la nueva normalidad
Rodolfo Mejía ....................................................................................................... 99
− Comentarios en torno a la subsidiariedad económica desde el

Derecho Administrativo Económico
Erick Cuba Meneses .......................................................................................... 119
− Regulación de operaciones de concentración empresarial

José Carlos Gonzáles Cucho ............................................................................. 131
− La disolución y liquidación ordinaria como un mecanismo de salida

ordenada del mercado y recuperación de créditos en tiempos de
covid
Nataly Herrera Valera ..................................................................................... 145
− Mesa de Diálogo:
Requerimientos ambientales y sociales para el desarrollo de
proyectos de hidrocarburos y energía
Manuel Jesús de Lama
Luis Ferney Moreno
José Vicente Zapata Lugo ................................................................................ 159
III. CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ARBITRAJE
− Modificaciones al régimen sancionador en la contratación pública:

Una revisión de sus aspectos más relevantes
Carlos Enrique Alvarez Solis .......................................................................... 179
− Más gestión, menos resolución. Propuestas para un sistema de

solución de controversias en Contratación Pública
María del Carmen Padilla Ortega ................................................................. 193
Prólogo
− Retos en torno al arbitraje virtual

Paola Franccesca Navia Miranda...................................................................207
IV. GESTIÓN PÚBLICA
− Paradigmas emergentes en la resolución de conflictos

socioambientales. Reflexiones sobre el conflicto entre las
comunidades indígenas de Atalaya y el ejecutivo por las multas
impuestas por el OSINFOR
Igor Mejía Verástegui & Diana Suárez Galindo ......................................... 223
− La limitación de los Derechos Fundamentales en la función pública

por parte de las administraciones públicas a partir del estudio de
casos
Luis Alberto Huamán Ordoñez ....................................................................... 237
PRÓLOGO
En nuestro país existe un vasto campo sobre el cual aún no se ha

investigado adecuadamente, en donde diversas aristas y problemas a
penas si han sido tocadas por algún curioso investigador; las leyes,
procedimientos y demás situaciones que representan —en parte—
nuestro gran bagaje cultural en sentido jurídico es particularmente
interesante de abordar.
Por ello, desde el área de Derecho Administrativo y Gestión Pública
de AMACHAQ Escuela Jurídica presentamos con gran jubilo y alegría
el producto académico fruto de la realización del I Congreso
Internacional de Derecho Administrativo y Gestión Pública y I
Congreso Nacional de Derecho Administrativo y Procedimiento
Sancionador, que se llevo a cabo del 08 al 12 de noviembre del 2021,
en donde se vertieron una gran variedad de reflexiones dentro del
marco del eje temático: Perspectivas y vicisitudes en torno a la
administración pública y el renovado rol del Derecho Administrativo
ante la nueva normalidad.
Durante el desarrollo de estas largas jordanas, las intervenciones se
dividieron, principalmente, en 4 bloques temáticos:
Los trabajos que corresponden al primer bloque temático —y a las
primeras fechas del Congreso— corresponden a la Parte General del
Derecho Administrativo. Las intervenciones de los destacados
panelistas invitados —entre ellos extranjeros que nos degustaron con
la experiencia de países vecinos de Latinoamérica, y de Europa— se
enfocaron principalmente en la relación e incidencia que tienen las
Prólogo
nuevas tecnologías con el ejercicio de la función pública. En ese

sentido, podemos advertir cuáles son las principales dificultades que
muchos Estados han enfrentado al momento de encarar las deficiencias
propias del cambio estructural de un sistema de atención a otro. Del
mismo modo, se examinó la repercusión del contexto postpandemia en
las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo —las
fuentes— así como el tratamiento que proporcionó la Administración
pública durante el período de emergencia sanitaria.
El segundo bloque temático le corresponde al Derecho
Administrativo económico y regulatorio. En esta sección se
analizan cuestiones tales como el adecuado tratamiento de los datos
personales que la ciudadanía le confía a entidades del Estado, así como
la regulación que se requiere en un escenario similar —manejo de
datos—, pero teniendo como protagonistas a entidades privadas o
grandes redes de servicio a nivel mundial. Del mismo modo, se
abordan cuestiones relacionadas con la subsidiariedad, los retos
incipientes en materia de impacto regulatorio, el control de las
empresas —siempre enfocado en las variaciones con respecto al
panorama que se desarrollaba antes de la llegada del Covid-19—; y,
finalmente, lo concerniente a los requerimientos actuales en el marco
de las industrias extractivas.
En el tercer apartado, se comentan y comparten propuestas,
experiencias y reflexiones en torno a las Contrataciones del Estado
y el Arbitraje. En este apartado se desarrolla un correcto, justo y
necesario análisis a la potestad sancionadora de las entidades en
materia de Contrataciones del Estado y nos aproximamos a lo que
vendría a ser una propuesta de cambio en determinados aspectos. De
igual manera, se toca lo relacionado a los métodos alternativos de
resolución de controversias, para finalmente aterrizar en la
materialización de uno de estos: el arbitraje. Sobre este último, se
destacan las principales experiencias que han quedado a la luz de su
desarrollo durante la nueva normalidad; específicamente, la
virtualidad.
Prólogo
Nuestra última sección le corresponde a la Gestión Pública,

materializada específicamente en la resolución de conflictos de
intereses que se generan entre un grupo determinado de ciudadanos
con un ente del Estado. En la misma línea, se aborda —nuevamente—
una dicotomía entre la libertad personal y las restricciones “propias”
del ejercicio de la función pública.
Sin lugar a duda, encontramos intervenciones de gran valor para la
comunidad jurídica, especialmente para aquellos que tienen como línea
de investigación las diferentes temáticas que se han abordado. Si bien
el equipo se encuentra satisfecho con el resultado, estamos seguros de
que este es el inicio de un largo trajín de producciones a futuro.
Les agradecemos infinitamente a los docentes, investigadores,
renombrados académicos nacionales e internacionales que aceptaron
nuestra propuesta y depositaron su confianza en la institución, puesto
que el trabajo que ahora el lector “tiene entre sus manos” no se podría
haber realizado sin la predisposición, paciencia y cooperación de todos
nuestros destacados panelistas.
A manera de cierre, el área de Derecho Administrativo y Gestión
Pública de AMACHAQ espera que este trabajo resulte de gran
utilidad para todo aquel que se tome el tiempo de revisar su contenido.
Nuestra misión es contribuir al mundo académico, fomentar la
investigación, discusión y reflexión del Derecho Administrativo y sus
diversas aristas, siempre en pro de todos los estudiantes y
profesionales que se apasionan por esta rama tan hermosa —e
importante—.
Paulo Adrián Guzmán Reyes
I. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
11
12
El Derecho Administrativo y la dignidad humana.
Sobre la reconstrucción del Derecho Administrati-
vo en tiempos de emergencia sanitaria*
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz**
Universidad de A Coruña
SUMARIO: 1. Introducción / 2. El Derecho Administrativo en tiempos de
pandemia / 3. Reconstrucción del Derecho Administrativo / 4. El Derecho
Administrativo y la dignidad humana / 5. Reflexiones / 6. Referencias bi-
bliográficas .
1. Introducción
El colapso económico-financiero que se avecina tras la propagación masiva
del coronavirus a nivel planetario nos ayudará a replantear muchas co-
sas, también el sentido de la libertad, hasta ahora entendida, por millones
de personas, casi exclusivamente desde el plano individual y personal, al
margen de la comunidad, al margen de la vida social. Es decir, la libertad
individual sin más límites que los que cada uno, en función de sus posibili-
dades, quisiera establecer.
Ciertamente, ni el postulado de la solidaridad social ni el de la participa-
ción están hasta el momento asentados convenientemente al interior del
sistema político e institucional. Los recortes sociales de los últimos tiem-
pos han puesto de relieve una perspectiva de la estabilidad financiera al
servicio de los grandes inversores internacionales. Hoy, tras la crisis del
coronavirus, queda muy claro que los derechos sociales fundamentales
son exigencias de una vida social digna y deben empezar a guiar la acción
de los Estados a escala global.
Además, frente al intento que vendrá, si no está ya en camino, de conso-
lidar sistemas autoritarios, es menester apostar con intensidad porque la
participación real caracterice de verdad la vida pública en nuestros países
*Arículo realizado en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Administrativo y Gestión
Pública & I Congreso Nacional de Derecho Administrativo y Procedimiento Sancionador, organizado
por Amachaq Escuela Jurídica del 08 al 12 de noviembre del 2021.
** Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña (Galicia, España). Director
del Grupo de Investigación de Derecho Público Global de la Universidad de A Coruña (Galicia, Espa-
ña). Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Contacto: jaime.rodriguez-arana.
[email protected]
13
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
pues en las políticas públicas, en todas las fases de su realización, debe
crecer la participación de la ciudadanía.
En este sentido, el concepto de libertad solidaria que vengo manejando
desde hace más de veinte años en mis publicaciones permite comprender
mejor la esencia del Estado social y democrático de Derecho como estruc-
tura y matriz de la defensa, protección y promoción de derechos funda-
mentales y remoción de los obstáculos que impidan su efectividad. De este
modo adquieren su lógica los planteamientos abiertos de reconocimiento
de derechos sociales fundamentales, donde la Constitución no lo haga, a
través de las bases esenciales del Estado de Derecho teniendo en cuenta
la centralidad de la dignidad humana y la capitalidad del libre y solidario
desarrollo de la personalidad de los individuos en sociedad.
Por tanto, es necesaria una relectura desde la dignidad del ser humano,
de todo el desarrollo y proyección que se ha realizado de este modelo de
Estado en el conjunto de Derecho Público, hoy urgente tras la epidemia
del coronavirus y las consecuencias que puede tener para las restricciones
a las libertades tal y como se pronostica en estos tiempos.
El problema radica en que se ha intentado entender el Estado social y de-
mocrático de Derecho sobre mimbres viejos y el resultado es el que todos
contemplamos ante nuestro más absoluto asombro. La tarea, pues, de pro-
yectar el supremo principio de la dignidad humana sobre el entero sistema
de fuentes, categorías e instituciones de Derecho Público, es apremiante.
La crisis del coronavirus lo demanda. A gritos.
2. El Derecho Administrativo en tiempos de pandemia
El Derecho Administrativo, bien lo sabemos los que nos dedicamos coti-
dianamente a su estudio e investigación, está en constante transformación
a la búsqueda de la mejor regulación del servicio objetivo a los intereses
generales. Por un lado, porque hunde sus raíces en la realidad, cambiante
y dinámica por definición y, por otro, porque permanentemente ha de estar
buscando las categorías e instituciones más apropiadas para la ordenación
racional del interés general según los imperativos de la justicia.
Hoy, en situación de emergencia sanitaria a causa de la pandemia, esta rama
del Derecho Público adquiere un significado especial pues, en los últimos
tiempos, no ha sido capaz de cumplir con la función que le corresponde de
ser el Derecho del poder público para la libertad solidaria de las personas,
la de ser un Derecho comprometido con la dignidad del ser humana. Más
bien, la situación de desigualdad reinante, la indignidad que campea a nivel
planetario, ponen de relieve que nuestra disciplina ha fracasado pues, en
14
El Derecho Administrativo y la dignidad humana ...
términos generales, no ha sido capaz de alumbrar técnicas jurídicas ade-
cuadas e idóneas para una efectiva protección, defensa y promoción de los
derechos fundamentales, individuales y sociales, de la persona.
En este sentido, el Derecho Administrativo de un Estado social y demo-
crático de Derecho es una rama del Derecho Público en continua evolu-
ción que presenta un común denominador que lo caracteriza esencialmen-
te: el servicio objetivo al interés general anclado en la dignidad humana.
En efecto, su inserción en un Estado social y democrático de Derecho, el
Derecho Administrativo le obliga a asumir con más intensidad su papel
defendiendo, protegiendo y promoviendo tal dignidad y los derechos fun-
damentales que de ella se derivan, sean individuales sean sociales.
Hoy, en una época de grave crisis general, política, económica, social y cul-
tural, agudizada por la pandemia, el Derecho Administrativo se encuen-
tra ante una encrucijada. Hay quienes quieren convertirlo en el expedien-
te que justifique las tropelías y arbitrariedades de los poderes políticos,
económicos y financieros, y hay quienes, tanto en el plano político, como
económico-financiero o social, quisieran doblegarlo para hacer buenas sus
aspiraciones de perpetuación en la cúpula.
Sin embargo, el camino de este magnífico instrumento de civiltá como lo
denominó Massimo S. Giannini es bien otro (Giannini 1991). A través de
sus técnicas y categorías el Derecho Administrativo está llamado a articu-
lar y diseñar un espacio de servicio objetivo al interés general centrado en
la dignidad humana a través del cual se mejoren sustancialmente las con-
diciones de vida de los ciudadanos, especialmente de los desfavorecidos, de
los excluidos, de los que no tienen voz, de los más pobres de este mundo,
de los más frágiles y vulnerables.
Hoy, en tiempo de pandemia, tal funcionalidad marca y orienta su sentido
y misión en este mundo tan sorprendente como el que nos ha tocado en
suerte.
Precisamente en estos momentos el Derecho Administrativo vuelve a es-
tar de palpitante y rabiosa actualidad porque forma parte del destino de
los hombres y las mujeres que aspiran al progreso de sus sociedades, por-
que es un producto cultural, porque es una rama del Derecho Público y,
como tal, aspira a construir espacios de justicia y de racionalidad profun-
damente humana. Nos guste más o menos, la intervención pública, hoy es-
pecialmente puede ordenarse a la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos o, por el contrario, tal y como hoy acontece en tantas latitudes,
a satisfacer las ansias de poder y privilegios de determinados grupos que
aspiran al control social, hoy como ayer.
15
Hoy más que nunca se precisa de la real proyección del Estado social y
democrático de Derecho sobre nuestra disciplina y, sobre todo, se necesita
una aproximación a una nueva forma de entender el Derecho Administra-
tivo, liberada de prejuicios y clichés del pasado, que tenga su eje central en
un concepto más humano y racional del interés general inscrito en la rea-
lidad y en permanente exigencia de argumentación y participación social.
Hoy el Derecho Administrativo emerge como un Ordenamiento para la
realización plena y completa de los derechos fundamentales, especialmente
los de orden social.
3. Reconstrucción del Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo, en la medida que es el Derecho del Poder pú-
blico para la libertad solidaria de las personas o, también, el Derecho que
ordena racionalmente los asuntos de interés general de acuerdo con la jus-
ticia, se nos presenta en este convulso tiempo como un Ordenamiento des-
de el que comprender mejor el alcance de las actividades tradicionales de
los Poderes públicos de limitación, de ordenación, de fomento y de servicio
público. Además, la dimensión global de la crisis aconseja construir un De-
recho Administrativo global conectado con el Estado social y democrático
de Derecho. Igualmente, la perspectiva dinámica del Estado de Bienestar,
tan ligada al Derecho Administrativo, reclama hoy nuevas maneras de en-
tender las categorías tradicionales de nuestra disciplina. Del mismo modo,
el aspecto ético nos invita a considerar que esta consideración tal ligada
al Derecho no puede quedar al margen de lo jurídico como si Derecho y
Moral fueran fenómenos paralelos o, peor, enemigos o antagonistas.
El Derecho Administrativo y la Administración pública son dos realidades
íntimamente unidas. Tanto que una sin la otra no tiene explicación. La Ad-
ministración pública precisa del Derecho para que los poderes y potestades
estén al servicio objetivo del interés general. Y el Derecho Administrativo
ordena jurídicamente el ejercicio del poder público que ordinariamente
proviene de la actuación administrativa. Por eso, las políticas públicas no
se pueden estudiar al margen del Derecho, aunque, efectivamente, el De-
recho no sea el único aspecto a considerar pues es menester analizar, dada
la consideración plural y multidisciplinar de la Administración pública, los
enfoques económicos, organizativos, históricos o sociológicos.
El Derecho Administrativo es, en el tiempo en que vivimos, una rama del
Derecho Público que partiendo de la Norma Fundamental aspira a la rea-
lización efectiva del modelo del Estado social y democrático de Derecho
que hoy caracteriza la forma de Estado dominante en el planeta. Desde
sus orígenes, el Derecho Administrativo se nos presenta dependiente del
interés general, de aquellos asuntos supraindividuales que a todos afectan
16
por ser comunes a la condición humana y que reclaman una gestión y
administración equitativa y que satisfaga las necesidades colectivas en un
marco de racionalidad y de justicia.
En este sentido, el concepto de interés general, ahora abierto a la parti-
cipación por exigencias de un Estado que se presenta como social y de-
mocrático de Derecho, presenta un irreductible núcleo básico conformado
precisamente por la efectividad de los derechos fundamentales de la per-
sona, los individuales y los sociales. Es más, no se comprendería que las
realizaciones y operaciones administrativas promovidas desde el interés
general no estuvieran acompañadas en todo momento de su compromiso
radical con la defensa, protección y promoción de los derechos fundamen-
tales de la persona.
Los derechos fundamentales de la persona, concebidos en su origen como
derechos de libertad, derechos ante los que el Estado debía declinar toda
actuación, por mor de la cláusula del Estado social y democrático de Dere-
cho se amplían hacia nuevos caminos, imprescindibles para una vida digna.
Es el caso de los derechos sociales fundamentales, entre los que se encuen-
tran, por ejemplo, el derecho a la alimentación, al vestido, a una vivienda
digna, a la protección social, a la igualdad en el acceso al mercado de tra-
bajo, a la educación o a la salud.
En estos casos, la sociedad y la institución estatal han de facilitar a las
personas los medios necesarios para la satisfacción de estos derechos, con-
cibiéndose como obligaciones de hacer en favor de ciudadanos. El derecho
fundamental al mínimo vital o existencial debe estar cubierto en nuestras
sociedades y, a partir de este suelo mínimo, a través de los principios de
progresividad de las políticas sociales y prohibición de la regresividad de
las medidas sociales, se debe transitar hacia mayores cotas de dignidad en
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
Los derechos sociales fundamentales deben tener acomodo constitucio-
nal como derechos fundamentales que son. Y mientras ello no acontez-
ca, siguiendo la estela del Tribunal Constitucional alemán, entre otros,
nuestros Tribunales Constitucionales deberían, a través de la argumenta-
ción racional a partir de la centralidad de la dignidad humana, alumbrar
dichos derechos como exigencias inmediatas de un Estado que se define
en su Constitución como social y democrático de Derecho. La pandemia
ha conseguido que, en España, en la España de 2021, se haya regulado un
17
derecho al mínimo vital digno para que las personas que hayan quedado
sumidas en situación de extrema pobreza, puedan recibir una asignación
con cargo a los presupuestos públicos para poder vivir con dignidad.
4. El Derecho Administrativo y la dignidad humana
Los derechos sociales fundamentales son cruciales para una construcción
avanzada del Estado social y democrático de Derecho. En el tiempo en que
estamos, aprovechando inteligentemente la crisis general e integral que se
ha desatado en estos años, deberíamos poner negro sobre blanco esta cues-
tión y reconocer, es el primer paso, que nuestro Derecho Administrativo
aún sigue prisionero de determinados enfoques y aproximaciones que le
impiden volar hacia su condición de Ordenamiento de defensa, protección
y promoción de derechos fundamentales a través de los diferentes queha-
ceres y políticas públicas que conforman la actuación constitucional del
complejo Gobierno-Administración pública.
En la medida que los derechos sociales fundamentales, o derechos funda-
mentales sociales, implican ordinariamente, en virtud del superior criterio
de la subsidiariedad, que sea comúnmente el Estado quien deba asumir
esas obligaciones de hacer que permiten el despliegue de estos derechos, el
derecho fundamental a la buena administración brilla con luz propia como
derecho básico para que estas prestaciones se realicen adecuadamente. Las
características de la buena administración: equidad, objetividad, raciona-
lidad y plazo razonable aseguran que la realización de estas prestaciones
públicas, en defecto de la actuación social, puedan efectivamente hacer po-
sible en tiempo y forma el ejercicio de unos derechos que son realmente
fundamentales para la existencia digna y adecuada de los ciudadanos.
En efecto, el derecho a la buena administración, enmarcado en las moder-
nas tendencias de un Derecho Administrativo menos apegado al privilegio
y más conectado a la tarea de contribuir a la mejora de las condiciones de
vida de los ciudadanos, es crucial para el normal despliegue de los dere-
chos sociales fundamentales. Especialmente, en el caso de los derechos
sociales fundamentales de mínimos, el plazo razonable en la prestación de
las obligaciones que compete a la Administración, en defecto de actuación
social, es de tal calibre que es determinante para que la dignidad del ser
humano sea respetada o gravemente violada. Ejemplos hay y tan obvios,
algunos de expresión gráfica en este tiempo, que huelgan demasiadas glo-
sas o comentarios al respecto.
El Derecho Administrativo se ha dedicado por largo tiempo a garantizar y
asegurar el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. Aho-
ra, sin embargo, los postulados del Estado social y democrático de Dere-
18
cho y las exigencias del interés general, nos invitan a pensar en un nuevo
Derecho Administrativo también comprometido con los derechos sociales
fundamentales, pues la dignidad del ser humano se refiere a la persona
también en su dimensión social.
Es decir, el interés general, por mucho tiempo vinculado a la protección,
defensa y protección de los derechos civiles y políticos, debe abrirse a la
defensa, protección y promoción también ahora, sobre todo, de los dere-
chos sociales fundamentales. Por una razón bien obvia, porque los dere-
chos fundamentales de la persona, lo han confirmado y ratificado hasta
la saciedad las principales Cartas y Declaraciones Internacionales en la
materia, son universales e inescindibles, porque son y pertenecen al ser hu-
mano y, por ello, forman parte indeleble de la misma condición de miembro
de la especie humana al estar inscritos en la misma dignidad que caracte-
riza y reconoce a las personas. La categoría de los derechos fundamentales
es única y su régimen jurídico, también en lo que respecta a la protección
jurisdiccional no admite despliegues o proyecciones diversas según cir-
cunstancias de oportunidad o conveniencia política.
Si convenimos en que la dignidad del ser humano es la piedra de toque
del Ordenamiento del Estado social y democrático de Derecho, tendremos
que empezar a actualizar y replantear todas las categorías e instituciones
jurídicas en esta dirección. Una dirección, quien podría imaginarlo, que en
este tiempo va a contracorriente a causa de la intensa mercantilización de
la vida social, política y cultural, también de la actividad pública.
Por eso, merece la penar recordar que la dignidad humana es de tal calibre
y condición jurídica que se levanta, se yergue, omnipotente, soberana y
todopoderosa, frente a cualquier embate del poder político o financiero por
derribarla, o, lo que es peor, ignorarla. Por eso, cuando por alguna causa,
esa dignidad es lesionada, en el grado que sea, por acción u omisión de los
Entes públicos, de las Autoridades o funcionarios que actúan en su nom-
bre, el Derecho Público se nos presenta como la fuente para restaurar de
inmediato la dignidad violada o lesionada para que el ser humano en todo
momento pueda estar en las mejores condiciones posibles para desarro-
llarse libre y solidariamente.
El Derecho Administrativo, como bien sabemos, ha sido a lo largo de la
historia objeto de muchas definiciones y de variadas aproximaciones, tan-
tas casi como autores han escrito sobre el particular. Desde la idea del
poder, pasando por el servicio público o por la noción de equilibrio entre
prerrogativa y garantía, se han sucedido muchas formas de entender esta
rama tan importante del Derecho Público. Entre nosotros, por largo tiem-
19
po prevaleció una perspectiva subjetiva que focalizaba la cuestión en la
Administración pública como punto central de nuestra disciplina. Eran los
tiempos del primado del Estado liberal de Derecho, los tiempos en los que
la potencia de la luz revolucionaria imponía sus dictados y, más o menos,
con mayor o menor intensidad, se pensaba que el Derecho Administrativo
cumplía su tarea conformando una panoplia de instituciones y categorías
capaces de restaurar los nocivos efectos de una Administración acostum-
brada al privilegio y a la prerrogativa.
5. Reflexiones
A pesar del tiempo transcurrido desde la formulación del Estado social y
democrático de Derecho no son muchos los estudiosos del Derecho Admi-
nistrativo que han caído en la cuenta de que el Derecho Administrativo es
algo más que un Ordenamiento dispuesto para reaccionar jurídicamente
contra el exceso o abuso del poder, contra la desviación del poder. Meilán
Gil, solo hay que leer su monografía de 1967, El proceso de la definición del
Derecho Administrativo, pionera de la definición del Derecho Administra-
tivo desde el primado de los intereses colectivos al subrayar su centrali-
dad como punctum dolens para la definición del Derecho Administrativo
(Meilán 1967), ayudándonos así a comprender el alcance del concepto de
interés general en el Estado social y democrático de Derecho como piedra
toque del moderno Derecho Administrativo (Rodríguez-Arana 2013).
En efecto, el interés general en el Estado social y democrático de Derecho,
además de ser un concepto que se incardina necesariamente en la realidad
administrativa concreta y que ha de ser expresado en forma racional, dis-
pone de un núcleo indisponible que responde precisamente a la defensa,
protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona, los
denominados de libertad y, por supuesto, también los de naturaleza social.
En este sentido, el Derecho Administrativo de este tiempo aparece com-
prometido con la cláusula del Estado social y democrático de Derecho, con
la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de la
persona y de los grupos en que se integran sea real y efectiva, removiendo
los obstáculos que impidan su cumplimiento y fomentando la participación
de todos en la vida política, económica, social y cultural.
Desde este punto de vista cobra especial actualidad la tesis del profesor
argentino Balbín cuando señala que, precisamente en el marco del Estado
social y democrático de Derecho, el Derecho Administrativo es un derecho
de inclusión social, un Derecho que más allá de restaurar jurídicamente los
daños causados a los ciudadanos por los Poderes públicos, es un derecho
preventivo precisamente comprometido con esa tarea de crear condiciones
20
igualitarias que hagan posible el libre y solidario desarrollo de los habi-
tantes (Balbín 2014).
En efecto, el Derecho Administrativo de este tiempo, más si lo contem-
plamos desde la crisis de la versión estática del Estado de Bienestar en
un mundo próximamente en post-pandemia, debe replantear muchas de
sus categorías y conceptos, demasiado deudores de una legalidad adminis-
trativa anclada en el siglo XIX, hoy superada por la misma definición del
Estado como social y democrático d Derecho.
Este estudio parte precisamente de esta consideración: la primacía de la
Constitución y de la forma de Estado en ella alumbrada, reflexión que ha
de trascender y reinterpretar el conjunto de un sistema pensado y dise-
ñado para otro tiempo. Sencillamente, hoy la clave es la dignidad del ser
humano, que es raíz y centro del Estado, y desde ahí, a partir de esta sólida
base, deberemos acercarnos a estudiar y analizar todas y cada una de las
categorías que conforman el Derecho Administrativo.
Desde las fuentes, el reglamento, el acto administrativo, los reglamentos,
la actividad de limitación, de servicio público o de fomento, la potestad
sancionadora, los bienes públicos y, por supuesto las diferentes expresio-
nes sectoriales de la actividad administrativa.
6. Referencias bibliográficas
BALBÍN, C.F., “Un Derecho Administrativo para la inclusión social”,
A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v.14, n.58, Sao Pau-
lo/Brasil, octubre-diciembre 2014, 33-59. Recuperado de: http://www.re-
vistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/73.
GIANNINI, M.S., Derecho Administrativo, edición traducida: Ortega, L.
(Madrid: Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991).
MEILÁN GIL, J.L., El proceso de la definición del Derecho Administrativo
(Madrid: Escuela Nacional de Administración Pública, 1967).
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.F., Interés general, Derecho Administra-
tivo y Estado de bienestar (Madrid: Editorial Iustel, 2013).
21
Administración Estatal y disrupción de nuevas
tecnologías*
Rubén Flores Dapkevicius**

Universidad de San Martín de Porres
SUMARIO: 1. Introducción / 2. La evolución del Derecho Administrativo

en virtud de la pandemia / 3. Gran producción de datos /4. Juicios telemá-
ticos / 5. Consideraciones finales / 6. Preguntas del público
1. Introducción
En primer lugar, respecto al tema de las medidas de emergencia, en Uru-
guay no existió cuarentena alguna. Lo que se suscitó fue la restricción a los
derechos de reunión y de asociación durante periodos de tiempo, mediante
ley. En segundo lugar, es necesario mencionar que los principios generales
del derecho constituyen la estructura general; es decir, son el cimiento de
todos los puntos, los cuales se aplican en caso de vacío, pero no admiten ex-
tensiones analógicas. Por otro lado, respecto al principio de razonabilidad,
se establece que es uno fundamental, el cual recaba mayor relevancia ante
la colisión de derechos. Por ejemplo, el derecho de huelga colisiona con el
derecho de los no huelguistas, y es allí donde surge la siguiente pregunta,
¿cuál aplicamos? Hay dos derechos, el derecho del propietario de la empre-
sa; es decir, el derecho a que no le ocupen la empresa y el derecho de los
trabajadores. Es así que, en situaciones como esta, la solución recae en el
principio de razonabilidad.
2. La evolución del Derecho Administrativo en virtud de
la pandemia
Es menester saber de dónde venimos, dónde estamos y a dónde vamos; es
justamente respecto a la segunda interrogante, que aplicamos una frase
muy conocida que se encontraba en el templo del famoso oráculo de Del-
*Trancripción de la conferencia virtual llevada a cabo en el I Congreso Internacional de Derecho
Administrativo y Gestión Pública & I Congreso Nacional de Derecho Administrativo y Procedimiento
Sancionador, organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 08 al 12 de noviembre del 2021.
** Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Doctor en Derecho y Cien-
cias sociales por la UDELAR. Ex asesor de la Presidencia de la República y parlamentario
23
Rubén Flores Dapkevicius
fos, el cual nos dice, “conócete a ti mismo”; en otras palabras, nos pide que
ubiquemos dónde estamos.
Dicha interrogante, nos permite arribar en la siguiente premisa, la admi-
nistración estatal en este momento se encuentra en la revolución 4.0. Y, a
pesar de que hay algunos que ya hablan de la revolución 5. doctrinariamen-
te se hace mayor referencia a esta cuarta revolución. La actualidad se rige
por una administración estatal 4.0, la cual se dio a partir de la masificación
del conocimiento y del uso de la tecnología. Es un hecho que, a partir del
2000, el conocimiento comenzó a ser diferente y las cosas están cambian-
do, la sociedad se encuentra frente al internet of things, Facebook, meta
versos, entre otros. Se ha producido una gran cantidad de datos, los pro-
pios ciudadanos están produciendo datos de forma constante. Y a partir de
ello, incluso aspectos de la intimidad puedes ser rastreados.
Todo ello ha dado lugar a lo que se denomina big data, la gran producción
de datos, esta enorme plataforma que en definitiva permite, entre otras
cosas, la inteligencia artificial, el machine learning, etc. Por ejemplo, en
Estonia y en China utilizan jueces robots, incluso en Argentina se encuen-
tra el servicio de Prometea, en Brasil está Víctor y Sócrates, todos estos
vienen a ser elementos que ayudan a los jueces a decidir y se basan en la
producción de datos de la inteligencia artificial.
3. Gran producción de datos
Actualmente, se producen muchos datos, incluso al conectar el celular al
servicio de alarma se está produciendo gran cantidad de información. Así,
cada uno de estos aplicativos, ya sean Facebook o WhatsApp, entre otros,
comercializan dichos datos. Estos últimos, funcionan como una gran canti-
dad de tuercas acumuladas y no estructuradas; es decir, falta que sean cla-
sificados y etiquetados, incluso, se debe desechar todo lo no conveniente,
puesto que dicha clasificación influenciará netamente en la administración
estatal; estos son los que a la vez permiten los algoritmos. Además, estos
son elementos que se desarrollan según input, es decir, mediante la entra-
da de información, la cual puede estar conformada por datos históricos y
una serie de elementos de programación.
En Italia, por ejemplo, respecto a la gestión estatal, existe un código de
administración digital, donde los ciudadanos —desde el 2001— están dis-
cutiendo temas respecto a las decisiones automatizadas, propiciando si-
tuaciones que refieran solamente a los actos procedimentales de decisión,
donde se aplican todos los principios, más aún el principio de razonabili-
24
Administración Estatal y disrupción de nuevas tecnologías
dad. Sin embargo, se debe afinar algo muy importante, las decisiones en
la actualidad se dirigen a la automatización, y se debe recordar que, en un
marco genérico, esta región se encuentra atrasada en esta vía tecnológica.
Asimismo, es importante tener en cuenta siempre a quienes se está escu-
chando, y siempre ser conscientes de quien les está hablando, pues toda
expresión siempre está teñida por el ejercicio de cada profesión. En ese
sentido, es necesario ser precavido con la información que circula; por
ejemplo, se hablan maravillas de la inteligencia artificial; sin embargo, re-
cientemente se elaboró un programa con IA, que afirmó que el Holocausto
era correcto. Entonces, siendo este un suceso éticamente reprochable en
múltiples sentidos, ante el cual el software debió ratificar dicho carácter
inadecuado moralmente, es válido asumir que estas son herramientas que
deben ser utilizadas con mayor cautela.
Por otro lado, se cuenta con otro instrumento, la blockchain. Esta en ge-
neral puede ser descentralizada, centralizada o híbrida; si se muestra la
primera, el escenario corresponde a una filosofía anarco pictográfico. Es
en base a esta realidad que surgen gran cantidad de preguntas, ¿cómo
se regulará la prevención del lavado de activos? ¿se aceptará el pago de
criptomonedas? Es así, que son diversos los elementos en este mundo que
están cambiando continuamente, y la tecnología, por tanto, se trata de un
aspecto inexorable. Por ello, cualquier asesor que tiene el deber de decidir,
debe conocer todos los factores que lo rodean.
En Uruguay, este tema es muy simple; en civil se permite toda prueba
que no esté prohibida, según los principios generales, vale todo tipo de
pruebas. Así, en este país, por el momento se permiten pruebas mediante
la blockchain.
Este tipo de temas se deben actualizar continuamente, estos elementos son
muy importantes en la actualidad. Lo mismo sucede con la protección de
datos, es necesario conocer ¿cómo se van a proteger los datos personales
en el mundo completamente invasivo? ¿cómo sí se producen continuamen-
te? Estos temas referentes a la protección de datos y la ciberseguridad son
elementos fundamentales para el Estado, todo ello en defensa de su propia
naturaleza y de los propios ciudadanos; puesto que, estos componentes se
van a aplicar al estado, se están aplicando en él y debemos ocuparnos.
4. Juicios Telemáticos
El hecho de no haber declarado la administración de Justicia como un co-
metido esencial, refleja que no haber abstraído la tapa de cualquier tratado
de derecho administrativo. En Uruguay, dicha gestión —a pesar de que
25
Rubén Flores Dapkevicius
hubo elementos que se suspendieron y se declararon ferias judiciales— en

ningún momento se dijo que no se trata de un componente fundamental.
Es así, que se recomienda que sigan continuamente actualizándose y que
apliquen una máxima: “Los analfabetos del futuro no serán aquellos que no
sepan leer o escribir, ellos serán aquellos que no sepan aprender, desaprender y
volver a aprender”.
5. Consideraciones finales
Uruguay tiene la ventaja de ser un país que informa de manera constan-
te, incluso ha sido denominado en algún momento la “Suiza de América”;
puesto que, a pesar de ser un país pequeño, consta con un gran servicio de
internet y un sistema de Gobierno muy afianzado.
Respecto a la gestión pública y a las nuevas tecnologías, se reconoce que
debe ser muy bien pensado, especialmente con respecto a la administra-
ción estatal 4.0. El tema del Gobierno digital debe ser desarrollado plena-
mente, existe mucho retraso en esta problemática en particular, ya que la
ley no regula lo que está sucediendo de forma adecuada.
Incluso, algunos profesores hablan del procedimiento administrativo elec-
trónico; sin embargo, en base a una postura personal, lo que realmente
existe es un expediente electrónico, donde los procedimientos no cambian
su naturaleza, sino que estos se documentan en forma electrónica o en
forma papel. Por ejemplo, un procedimiento disciplinario sigue siendo un
procedimiento disciplinario, cuyo fin es aplicar una sanción para el correc-
to funcionamiento de la administración, más allá de que se emita en forma
electrónica o papel.
6. Respuestas a las preguntas del público
6.1. En el caso del Perú, ocurre una suerte de paradoja. La
población exige mayor cobertura y velocidad de internet; sin
embargo no quieren que se instalen más antenas. En ese senti-
do, ¿Cuál es la situación de las entidades públicas y privadas de
Uruguay?
El tema que se planteó en Perú y en Argentina no sucedió de forma similar
en Uruguay; debido a que, allí se cuenta con un servicio de internet que
llega al 100% o al 99% de la población, y eso es muy importante. Es por
ello, que hoy se habla de la identidad digital, si tienes internet es funda-
mental que se tenga acceso a ello, en Uruguay los niños tienen acceso a
una computadora para que aprendan; e incluso, el Gobierno electrónico,
26
Administración Estatal y disrupción de nuevas tecnologías
que considera que la transparencia es fundamental y por tal motivo, allí

nunca se habló de un tema similar.
En este país, incluso se viene aplicando el principio de subsidiariedad en
la ecuación estatal de principio; lo cual hace referencia a que las empresas
privadas lo aplican en el desarrollo de los cometidos. Se han alejado de la
forma anterior al Estado Social de Derecho puro, donde dicho principio se
aplicaba de excepción, pues el Estado cumplía con ciertos parámetros ya
establecidos. Hoy en día, se está yendo más hacia lo privado y es un tema
de política económica, donde cada cual tendrá sus ideas al respecto; sin
embargo, aunque evidentemente buscan incrementar la competencia, a su
vez se pretende que actúen en exclusividad para un servicio público o en
monopolio, como si fuera una actividad privada en manos del Estado.
Este caso en particular es una muestra del conflicto constante que existe
entre el sector privado que quiere realizar estas actividades; y el Estado,
que está interesado en el desarrollo de esta tecnología; es decir, busca ma-
yor accesibilidad para sus ciudadanos. Sin embargo, eso no resulta de un
proceso fortuito, el sector público también tiene que dar señales claras que
impliquen la entrega de información adecuada, que este avalada científica-
mente y que brinde confianza también a los ciudadanos.
Sin perjuicio de lo esbozado, pueden abordarse las siguientes interrogan-
tes: ¿Cuáles son los límites del pluralismo cultural?, ¿o si tiene límites o
no? Las respuestas políticas y jurídicas en Derecho comparado son diver-
sas; por ejemplo, en Francia, lo tienen clarísimo, te dicen, “mire usted, en
esta República las reglas son estas sino las cumple, no venga”.
27
Los principios generales del Derecho como fuente
del Derecho Administrativo. Implicancias y aplica-
ciones durante la pandemia del COVID 19*
Nidia Karina Cicero**
Universidad de Buenos Aires
Violando el edicto de Creonte, Antígona sepulta a su hermano Polinice. Para justificarse,
expresa: “No creo que tus decretos sean tan fuertes para que un mortal pueda ignorar las leyes
no escritas, inquebrantables, de los dioses. Ellas no datan de hoy, ni de ayer, sino de siempre.
Nadie sabe cuándo aparecieron” (Sófocles, Antígona)
SUMARIO: 1. El sentido y las funciones de los principios generales del

derecho / 2. Origen, caracteres, contenido / 3. Los principios positivizados
/ 4. La pandemia del Covid 19 y los principios generales del derecho / 4.1.
Principio Pro Homine / 4.2. Federalismo / 4.3. Principio de igualdad / 4.4
Principio de Razonabilidad / 4.5. Principio de Responsabilidad estatal / 5.
Bibliografía
1. El sentido y las funciones de los principios generales
del derecho
Al igual que acontece con el ciclo del agua, que una vez evaporada vuelve
como lluvia a alimentar los ríos, los principios generales del derecho ini-
cian y cierran el círculo que informan las fuentes del derecho.
De ser considerados clásicamente una fuente secundaria, accesoria o suple-
toria, los principios generales han pasado a ocupar un lugar peculiar entre
las fuentes. En efecto, desde mediados del siglo XX, y particularmente a
partir del impulso del neoconstitucionalismo europeo, los principios ge-
nerales se han transformado en una fuente prioritaria del Derecho y han
pasado a adoptar el papel estelar de informar e inspirar al ordenamiento
jurídico, distanciándose, pero no del todo, de su rol auxiliar frente a la ne-
cesidad de completar las lagunas del derecho.
Conforme a esta visión más contemporánea, los principios aparecen antes
de las normas, están en las normas y después de ellas (DIAZ COUSELO,
1971). Por eso, si bien en una visión clásica los principios generales del
Derecho actúan como “ultima ratio” en defecto o a falta de las fuentes nor-
* *Arículo realizado en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Administrativo y Gestión
** Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo y Tributario. Ciudad autónoma de Buenos Aires.
Profesora adjunta regular de Derecho Administrativo en la Universidad de Buenos Aires.
29
Nidia Karina Cicero
mativas, actualmente la doctrina destaca su rol central en el ordenamiento,

ya que su principal función es la de modelar o informar los sistemas ju-
rídicos de modo que no serían válidas las normas legales que no naciesen
inspiradas y avaladas por estos principios, que más allá de lo difícil que
puede resultar caracterizarlos por su textura abierta y gran ambigüedad
semántica, expresan los valores fundamentales de la humanidad (libertad
y dignidad del ser humano, igualdad, justicia, equidad, pluralismo, pros-
cripción de la arbitrariedad). De esta forma, los principios pasan a ser la
base del orden jurídico y ocupan su máxima jerarquía.
Como expresaba García de Enterría (2016) los principios son el oxígeno a tra-
vés del cual respira el derecho. Así como la ciencia funciona como una linterna
que permite entender los fenómenos de la realidad, los principios genera-
les del derecho inspiran e iluminan la elaboración y la interpretación de
las normas.
En el Derecho Administrativo, los principios generales plasmados en tex-
tos constitucionales y convencionales son los pilares sobre los cuales se
estructura la disciplina.
En efecto, es notable el modo en que los principios generales y su
aplicación por los tribunales administrativos o judiciales han influi-
do en el proceso de construcción de las instituciones centrales del
derecho administrativo. Frente a la inflación normativa de carácter re-
glamentario, los principios han sido la salvaguarda de las garantías y los
derechos individuales frente a la creciente y expansiva intervención que la
Administración ha tenido durante todo el siglo XX en todos los ámbitos
de la vida social.
Así es que se presencia un renacer de la vigencia y la aplicación de los
principios - “un sofisticado retorno al pasado, que no cabe sino alabar” (GOR-
DILLO, 2014) - efecto éste que en el orden jurídico argentino se aprecia
tanto en el derecho público como en el privado. No es un dato menor, en
este orden de ideas, que el recientemente sancionado Código Civil y Co-
mercial de la Nación disponga en su art. 2° lo siguiente: “La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los princi-
pios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (el
destacado me pertenece).
2. Origen, caracteres, contenido
Mucho podría decirse acerca del origen de los principios. Alguna escuela,
que en Argentina está identificada con la postura de Juan Carlos Cassag-
30
Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Administrativo ...
ne (CASSAGNE, 2015), considera que los principios derivan de la razón

natural, en línea con Finnis y Santo Tomás de Aquino. Otros, en cambio,
opinan que los principios son atributos esenciales de las cosas y particular-
mente, de la naturaleza humana (DURAN MARTINEZ, 2009). Por lo de-
más, aunque no vamos a detenernos en ellas, no pueden dejar de señalarse
al menos las diferencias ontológicas existentes entre reglas, principios
y derechos. Los principios engendran los derechos y a diferencia de ellos,
que se tienen o se ejercen, no se contraponen ni chocan unos con otros.
Lo que sí es necesario destacar es su carácter universal porque como con
tanta claridad postula DEL VECCHIO (2006): “por ser racionales y huma-
nos, son virtualmente comunes a todos los pueblos”.
Cualquiera sea la denominación que adoptan en cada país —en Argentina
se habla de razonabilidad, en Alemania de proporcionalidad, en España, de
proscripción de la arbitrariedad— en todas las comunidades los principios
funcionan como un plexo de valores interconectados y de algún modo circula-
res que conforman un conjunto coherente y armónico (BIDART CAMPOS). El
mundo axiológico así conformado lidera los procesos de globalización del
derecho, y más particularmente, la creación de un derecho administrativo glo-
bal que alcanza a todos los sistemas —del common law y a los románicos
germánicos—, tanto en Europa como en Latinoamérica.
La dignidad del ser humano, el respeto a su libertad e igualdad, la buena
fe, la seguridad jurídica, la proscripción de la arbitrariedad y la justicia
son los principios prevalentes del ordenamiento. Ellos traducen va-
lores axiológicos extrajurídicos, se encarnan en los derechos humanos
(VIGO) y en tanto tales, pasan a ocupar el papel central en el sistema
jurídico.
Los principios centrales sobre el cual se construyen los demás son la dig-
nidad, la libertad y la igualdad de los seres humanos, principios que
resultan comunes a todas las culturas y las civilizaciones. De estos pilares
se derivan otros principios que también coinciden con los derechos fun-
damentales, como el derecho a la elección del plan de vida, a la defensa, a
una reparación frente a los daños injustamente sufridos, el principio pro
actione, etc.
En su proyección social y frente al Estado toman protagonismo la divi-
sión de poderes, la razonabilidad como derecho a una decisión fundada,
la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima, que son diversas
denominaciones que adopta el ideal democrático y pluralista de la sociedad
occidental.
31
Nidia Karina Cicero
Todos estos valores centrales conforman una estructura axiológica que

cumple la notable función de proporcionarle estabilidad al sistema
jurídico, desde que ellos son permanentes e inmutables a través de las
épocas y las culturas, a diferencia de la normatividad derivada que se ca-
racteriza por su dinamismo y mutabilidad permanente.
Luego, por debajo de estos principios centrales, aparecen otros que son
tributarios o desprendimientos de los primeros y que operan como
principios sectoriales de cada uno de los microsistemas o áreas temáticas
que tiene el derecho público. Estos principios derivados, más allá de su va-
lor, no dejan de ser reglas o mecanismos adoptados por el legislador, más
o menos útiles, pero que carecen de la sustancia que identifica a los prin-
cipios generales y que justifica su superior jerarquía normativa. De este
tenor son el principio de transparencia en los contratos administrativos, el
principio precautorio y de desarrollo sustentable en las políticas de urbanismo
y medio ambiente, la pauta de tarifas justas y razonables en los servicios pú-
blicos, la igualdad de género, el principio de no confiscatoriedad como garantía
de los contribuyentes, etc.
3. Los principios positivizados
Reconocido globalmente que el Derecho no es sinónimo de ley y que los
principios no son una fuente secundaria, sino una prevalente por su fun-
ción inspiradora e informadora, los principios alcanzan una nueva dimensión.
A partir del constitucionalismo y más recientemente, a raíz de los procesos
de internacionalización del derecho, los principios coincidentes con los dere-
chos humanos fundamentales se funden en la ley positiva al incorporarse a cartas
constitucionales y convenciones internacionales, que cuentan, a su vez, con Cor-
tes Nacionales, Tribunales Constitucionales y Jueces Comunitarios que,
mediante el empleo de la técnica de la ponderación, custodian el respeto y
la aplicación de los principios en los casos concretos.
Veamos el derecho constitucional argentino. La Constitución Nacional es un
ordenamiento de avanzada ya que desde 1853 reconoce la existencia de
principios de orden superior a su propio texto.
Su Preámbulo manifiesta sus valores esenciales a través de sus objetivos:
“constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, pro-
veer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de
la libertad para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino”. Este
listado axiológico se completa con el art. 28 que protege los derechos con-
tra los excesos reglamentarios y el art. 33, que reconoce la existencia de
derechos implícitos. Finalmente, la última reforma constitucional acaecida
32
en 1994, amplió extraordinariamente la nómina de derechos al incorporar

con esta misma jerarquía once instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos, muchos de ellos con sus propios Tribunales Judiciales de
aplicación e interpretación.
A su vez, esta positivización desciende y capta el nivel infraconstitucional.
Veamos algunos ejemplos de este fenómeno en la normatividad adminis-
trativa argentina:
PRINCIPIO NORMA APLICACIÓN

Art. 6º.- Las designaciones efectuadas en violación a
Ley 25.164 lo dispuesto en los artículos 4º y 5º o de cualquier otra
norma vigente, podrán ser declaradas nulas, cualquie-
Ley Marco de Empleo ra sea el tiempo transcurrido, sin perjuicio de la validez
Público Nacional de los actos y de las prestaciones cumplidas durante el ejer-
cicio de sus funciones.
Art. 1º.- Las normas del procedimiento (…) se ajusta-
rán a las propias de la presente ley y a los siguientes
Seguridad
requisitos:
Jurídica
f) Una vez vencidos los plazos establecidos para inter-
Ley 19.549 poner recursos administrativos se perderá el derecho
para articularlos; ello no obstará a que se considere la
Ley de Procedimientos petición como denuncia de ilegitimidad por el órga-
Administrativos no que hubiera debido resolver el recurso, salvo que
éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad
jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medió abandono volunta-
rio del derecho.
Art. 2º.- Fíjanse los siguientes objetivos para la políti-
Ley 24.065 ca nacional en materia de abastecimiento, transporte y
distribución de electricidad: d) Regular las actividades
Régimen de la energía del transporte y la distribución de electricidad, asegu-
eléctrica rando que las tarifas que se apliquen a los servicios
sean justas y razonables.
Art. 2º.- Fíjanse los siguientes objetivos para la re-
gulación del transporte y distribución del gas natu-
Ley 24.076 ral. Los mismos serán ejecutados y controlados por
Razonabilidad
el Ente Nacional Regulador del Gas que se crea por
de las decisio-
Marco regulatorio del el artículo 50 de la presente ley: d) Regular las acti-
nes Estatales
gas natural vidades del transporte y distribución de gas natural,
asegurando que las tarifas que se apliquen a los
servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo
normado en la presente ley.
Art. 3° —Los principios generales a los que deberá
Decreto 1023/01 ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en
cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:
Régimen de contrata- a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contra-
ciones públicas tación para cumplir con el interés público comprome-
tido y el resultado esperado.
33
Nidia Karina Cicero
Art. 1º.- Las normas del procedimiento (…) se ajusta-

Ley 19.549 rán a las propias de la presente ley y a los siguientes
requisitos:
de Procedimientos Ad- c) Excusación de la inobservancia por los interesados
ministrativos de exigencias formales no esenciales y que puedan ser
cumplidas posteriormente;
Art. 1º.- Objeto. La presente ley tiene por objeto ga-
rantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a
Derecho de
la información pública, promover la participación ciu-
Defensa
dadana y la transparencia de la gestión pública, y se
Ley 27.275 funda en los siguientes principios:
Informalismo: las reglas de procedimiento para ac-
De acceso a la informa- ceder a la información deben facilitar el ejercicio del
ción pública derecho y su inobservancia no podrá constituir un
obstáculo para ello. Los sujetos obligados no pueden
fundar el rechazo de la solicitud de información en el
incumplimiento de requisitos formales o de reglas de
procedimiento.
Art. 3° — PRINCIPIOS GENERALES. Los princi-
Decreto 1023/01 pios generales a los que deberá ajustarse la gestión de
las contrataciones, teniendo en cuenta las particulari-
Régimen de contrata- dades de cada una de ellas, serán:
ciones públicas f) Igualdad de tratamiento para interesados y para
oferentes.
Igualdad
Ley 27.275 dadana y la transparencia de la gestión pública, y se
funda en los siguientes principios:
Ley de acceso a la infor- No discriminación: se debe entregar información a
mación pública todas las personas que lo soliciten, en condiciones de
igualdad, excluyendo cualquier forma de discrimina-
ción y sin exigir expresión de causa o motivo para la
solicitud.
dadana y la transparencia de la gestión pública, y se
funda en los siguientes principios:
Ley 27.275 Buena fe: para garantizar el efectivo ejercicio del ac-
ceso a la información, resulta esencial que los sujetos
Buena Fe Ley de acceso a la infor- obligados actúen de buena fe, es decir, que interpreten
mación pública la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines
perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la
estricta aplicación del derecho, brinden los medios de
asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan la
cultura de transparencia y actúen con diligencia, pro-
fesionalidad y lealtad institucional.
34
4. La pandemia del Covid 19 y los principios generales del

derecho
Además de la función inspiradora del ordenamiento a la que se vino haciendo
referencia, la segunda función relevante que cumplen los principios gene-
rales es la de ser moduladora, interpretativa o resolutoria de decisio-
nes administrativas y casos judiciales.
Esta faceta operativa o aplicativa de los principios generales se ha puesto
de manifiesto con total claridad en el contexto de la pandemia del Covid
19. Para empezar, la pandemia ha puesto en evidencia la tensión caracte-
rística del Derecho Administrativo, en tanto se trata de un ordenamiento
jurídico que oscila permanentemente entre las prerrogativas estatales y
las libertades individuales, tratando de lograr un equilibrio entre ambos
factores.
El derecho del personal sanitario a gozar de descansos y licencias pagas
frente al derecho de toda la comunidad a contar con los profesionales ne-
cesarios para brindar un adecuado servicio de salud; el derecho a circular
libremente que se ve atacado por medidas que instauran cuarentenas para
evitar la propagación del virus; el derecho a ejercer industria lícita que
resulta limitado por la orden de paralización total de actividades dispues-
ta por razones sanitarias, son solo un par de ejemplos de situaciones de
conflicto cuya merituación y resolución no pueden ser abordados exclusi-
vamente a la luz de textos normativos sino también a partir de la aplica-
ción de los criterios interpretativos que brindan los principios generales, y
principalmente, el de razonabilidad.
Otro tanto podría decirse del principio del debido proceso, acceso a la jus-
ticia, y control judicial suficiente, contrapuesto con la suspensión de los
procesos judiciales dispuesta por medidas gubernamentales durante va-
rios meses en muchos países latinoamericanos.
El reparto de atribuciones entre los órdenes nacionales y locales obligó a
reinterpretar la división de poderes y el federalismo.
La garantía de igualdad tuvo un rol determinante a la hora de juzgar con-
diciones de acceso a la conectividad en materia educativa debido a la sus-
pensión de clases presenciales en todos los niveles, desde el preescolar
hasta el universitario.
Todo lo cual necesariamente llevó a tensionar el principio de responsa-
bilidad estatal, tanto en lo que tiene que ver con su faceta esencialmente
preventiva o prestacional como la clásica o reparatoria, tendiente a reparar
35
Nidia Karina Cicero
los daños causados por los Estados a los particulares, ya sea en forma le-
gítima, como irregular.
Como se ve, los principios generales son nuevamente protagonistas para
entender esta realidad compleja.
4.1. Principio Pro Homine
Este principio, que está modulado en el régimen constitucional de cada
país, deriva de las Declaraciones y Tratados Internacionales y Regionales
de Derechos Humanos, que estipulan que el hombre es el eje y centro de
todos los sistemas jurídicos, y que su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental. El ser humano, su esencia, su dignidad y su libertad
son el centro de cualquier ordenamiento normativo de allí que los restan-
tes principios orbitan a su derredor y son instrumentales para lograr su
concreción.
Por aplicación del principio pro homine las regulaciones dictadas durante la
pandemia han reconocido tratamientos especiales a diversos grupos vul-
nerables (por edad, situación de salud, vulnerabilidad social o económica,
contextos de institucionalización y/o encierro), otorgando prioridades en
los esquemas de vacunación, testeos, ayudas sociales, etc.
4.2. Federalismo
El régimen federal de gobierno federal que instituye la Constitución ar-
gentina fue puesto en tensión durante la pandemia puesto que las medidas
adoptadas por los distintos niveles de gobierno para mitigarla (Estado
Nacional, provinciales, municipales) muchas veces se solaparon o colisio-
naron y ello obligó a reinterpretar las relaciones entre la Nación y las
provincias y sus municipios.
Un ejemplo claro de esta relación tensa se expuso al surgir divergencias
de criterio entre las autoridades nacionales y provinciales con relación al
retorno a la presencialidad escolar. Esta cuestión generó rispideces que in-
cluso en algún caso terminó derivando en el planteo de una acción judicial
que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en favor de
la jurisdicción local que había planteado el caso como un avasallamiento
de sus atribuciones propias.
Al decidir el caso “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Na-
cional (Poder Ejecutivo Nacional)” (Fallos: 344:809) la Corte Suprema
de Justicia de la Nación señaló que la emergencia sanitaria creada por la
pandemia del Covid 19 no podía alterar el reparto constitucional de com-
36
petencias, con lo cual fortaleció de esta manera el esquema federal y de di-

visión jurisdiccional de facultades que establece la constitución argentina.
4.3. Principio de igualdad
Este principio ha sido relevante para evaluar las cuestiones de acceso a los
planes de vacunación, testeos, conectividad en materia escolar, provisión
de elementos de protección personal a los empleados de la salud, de la
educación y de seguridad, equipamiento y provisión de insumos a estable-
cimientos hospitalarios, etc.
Justamente en virtud de la aplicación del paradigma de la igualdad y de la
razonabilidad es que fueron rechazados en sede judicial planteos de perso-
nal esencial que pretendía ser eximido de prestar tareas en forma presen-
cial en tales centros asistenciales y/o educativos. Estos pedidos de médi-
cos, enfermeros y/o maestros y profesores no tuvieron favorable acogida
puesto que no pudieron probar hallarse en una situación tal que ameritara
el otorgamiento de un tratamiento diverso al que, a la luz del principio
de igualdad, cabía aplicar a todo el grupo concernido, cuyas actividades
revisten máxima esencialidad en el contexto pandémico.
4.4. Principio de Razonabilidad
Para el derecho administrativo el principio de razonabilidad resulta cen-
tral, puesto que, en definitiva, toda actuación estatal, cualquiera sea su
contenido y el órgano que la desempeñe debe ajustarse a él.
En virtud de este axioma interpretativo, la legitimidad de cualquier medi-
da gubernamental depende no sólo de su ajuste a la legalidad sino también
de su razonabilidad, lo que importa la existencia de un relación adecuada
y proporcional entre el sustento fáctico de aquella, los medios que selec-
ciona y los fines que persigue. En otras palabras, todo ello requiere que se
verifique una relación armónica entre las razones por las cuales se adopta
una medida de gobierno, los propósitos que ella persigue y su contenido
concreto. En tal sentido, en Argentina la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha entendido que “...dentro de los principios del derecho público del
ordenamiento constitucional argentino se encuentra el principio de razonabilidad,
pauta que presupone que en nuestro sistema los derechos no son absolutos. Ello no
solo implica la posibilidad de reglamentar razonablemente los derechos y garan-
tías reconocidos en la parte dogmática, sino también que su contenido no ampara
ni protege ejercicios abusivos en su nombre. La noción de abuso repele al derecho,
hiere la convivencia social y al armónico desarrollo de la vida en comunidad. El
principio de razonabilidad expulsa del ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo
37
Nidia Karina Cicero
de derechos en todas sus variantes...” (conf. CSJN. Molinos Rio de la Plata c/

DGI s/ Recurso directo. Sentencia del 2/9/2021).
Las restricciones a la circulación impuestas en pandemia, que en algún
caso han resultado extremas, dieron lugar a situaciones de manifiesta irre-
gularidad y a la generación de daños materiales y emocionales concretos
en personas que se vieron impedidas de volver a sus hogares, visitar a fa-
miliares enfermos o que fueron obligadas a permanecer en el exterior sin
contar con suficientes recursos para su manutención.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre este asunto en
los casos “Maggi”; “Petcoff Naidenoff ”, “Ibarrola” y “Lee”, reconociendo
las atribuciones de las autoridades para implementar acciones tendientes a
evitar la propagación de la enfermedad, pero remarcando al propio tiempo
que las medidas adoptadas, aun en contextos de emergencias sanitarias, no
pueden desnaturalizar la esencia de los derechos tutelados.
Una cuestión altamente controvertida y que preocupa al mundo entero es
la relativa a la obligatoriedad de la inoculación de la vacunación contra el
COVID-19. En algunos países del hemisferio norte ya se está hablando de
la epidemia de los no vacunados, puesto que las campañas de vacunación
no pueden perforar la barrera de cobertura del 50% de la población, aun
existiendo hoy día millones dosis disponibles. ¿Frente a un escenario en el
que no se logre alcanzar el porcentaje de vacunación recomendable de cara
a la deseada inmunidad de rebaño, podrían los estados imponer la obliga-
toriedad de la vacunación?
Se trata de un dilema que sin lugar a duda deberá resolverse haciendo una
interpretación armónica de todos los principios anteriormente menciona-
dos, y particularmente, el de razonabilidad.
4.5. Principios de responsabilidad estatal
El deber de los estados de responder por los daños que causan, tanto a
partir de sus actuaciones legítimas como irregulares, por acciones u omi-
siones, constituye un pilar estructural del Estado de Derecho. Este es un
principio aceptado por el concierto de las naciones occidentales y se asien-
ta en los deberes que aquellas asumen de respetar y garantizar el goce
de los derechos humanos (CICERO, 2020). En Argentina, este deber de
responder fue derivado hace casi un siglo por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación directamente de la Constitución Nacional y sin necesidad de
contar con leyes regulatorias específicas, que recién han empezado a ser
formalmente sancionadas a partir del año 2014.
38
Frente a millones de infectados, cientos de miles de fallecidos y centenares

de afectados por el Covid o por las medidas gubernamentales asociadas
a la pandemia, es evidente que los parámetros tradicionales para juzgar
la responsabilidad estatal necesitarán de ajustes y modulaciones pues es
dable esperar que los Estados se vean obligados a afrontar una larga se-
rie de reclamos resarcitorios. En efecto, frente a actividades económicas
quebradas, servicios sanitarios no brindados o prestados deficientemente
tanto a enfermos de COVID como de otras patologías no atendidas debido
a la saturación del sistema de salud por la pandemia, pasajeros varados en
el exterior y contratos públicos rescindidos o alterados por la emergencia
sanitaria, no cuesta imaginar un escenario de alta litigiosidad en el que se
demandará al Estado en términos de su responsabilidad lícita como irre-
gular, por acciones y omisiones, tanto en el campo extracontractual como
el contractual.
Pero paralelamente, junto a esta tradicional dimensión reparatoria, la res-
ponsabilidad estatal también tiene que ser analizada desde su vertiente
prestacional y preventiva. Y ello es así porque la faceta restaurativa, des-
tinada a compensar los daños causados en la salud y los bienes de las per-
sonas por acciones u omisiones de cualquier órgano estatal convive con la
faz prestacional o de servicio, en virtud de la cual se exige a los Estados en
todos sus niveles de gobierno (nacional, locales, municipales) intervencio-
nes directas para satisfacer reclamos y necesidades de la sociedad que está
siendo atacada por el coronavirus y que al menos al inicio de la pandemia,
se vio impedida de desarrollar en mayor o menor medida sus actividades
económicas de sustento por el aislamiento social preventivo y obligatorio.
Esta faceta prestacional o de evitación de los daños se evidenció en las me-
didas adoptadas para equipar al sistema de salud, proveer testeos masivos
y organizar planes de vacunación, y también en los sistemas de subsidios y
ayudas públicas, como la instauración de un ingreso familiar de emergen-
cia, la suspensión de desalojos y despidos, etc.
En síntesis, ambas vertientes configuran los contenidos actuales de la
responsabilidad estatal y ambas están consagradas en la la normatividad
constitucional y supraconstitucional (en Argentina, de los arts. 19, 17, 16,
18, 28 y 75, inc. 22 la Constitución Nacional). Todas ellas, tanto la de evita-
ción, como la de prestación y la de reparación cumplen distintas funciones
y requieren la atención de los Estados.
39
Nidia Karina Cicero
5. Bibliografía
CASSAGNE, JUAN CARLOS; Los grandes principios del Derecho Públi-
co Constitucional y Administrativo, La Ley, 2015.
CICERO, NIDIA KARINA, Responsabilidad del Estado para la clase de
grado y posgrado- Versión digital - Eudeba. 2020. https://www.eude-
ba.com.ar/E-book/9789502331683/Responsabilidad+del+Estado+pa-
ra+el+aula+de+grado+y+posgrado+en+derecho
DEL VECCHIO, GIORGIO; Los principios generales del Derecho, ARA
Editores, 2006.
DÍAZ COUSELO, JOSÉ MARÍA; Los principios generales del Derecho,
Plus Ultra, 1971.
DURAN MARTÍNEZ, AUGUSTO; “Los principios generales del Dere-
cho en el derecho administrativo. Aplicación por el legislador, el adminis-
trador y el juez” en CASSAGNE, JUAN CARLOS; Derecho Administra-
tivo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Abeledo
Perrot, 2009.
ESTEVE PARDO, JOSÉ; La nueva relación entre el Estado y Sociedad.
Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, 2013.
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO; Reflexiones sobre la ley y los
principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Civitas,
2016.
GORDILLO, AGUSTÍN Y NIETO, ALEJANDRO; Las limitaciones del
conocimiento jurídico, Editorial Trotta, 2003.
GORDILLO, AGUSTÍN; Tratado de Derecho Administrativo y Obras
Selectas, Tomo 9, Libro II, Fundación de Derecho Administrativo, 2014.
LINARES, FRANCISCO; La razonabilidad de las leyes, Astrea, 1989.
RODRÍGUEZ ARANA, JAIME; “Los principios generales en la jurispru-
dencia administrativa en el derecho administrativo español” en CASSAG-
NE, JUAN CARLOS; Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Juris-
prudencia, Legislación y Práctica, N°67, Abeledo Perrot, 2009.
SÁENZ, JORGE A., “Principios generales del Procedimiento Administra-
tivo” en POZO GOWLAND (ET. AL); Procedimiento Administrativo, La
Ley, 2012.
40
VIGO, RODOLFO; Los principios jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial,

Delpama, 2002.
Jurisprudencia
CSJN, “Desarrollos Educativos S.A. c/ Estado Nacional y otro s/amparo
Ley 16.986” (Fallos: 344:1451).
CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder
Ejecutivo Nacional) s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Fa-
llos: 344:809).
CSJN, “Ibarrola, Romina Natalia c/ Formosa, Provincia de s/ acción decla-
rativa de certeza - (Expediente digital) (Fallos: 344:316).
CJSN, “Incidente Nº 2 - Presentante Petcoff Naidenoff, Luis s/ incidente
de inhibitoria” (Fallos: 344:126).
CSJN, “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la
Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo” (Fallos: 344:1137).
CSJN, “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la
Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo” (Fallos: 343:1704).
CSJN, “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatis-
factiva” (Fallos: 343:930).
CSJN, “Petcoff Naidenoff, Luis Carlos c/ Formosa, Provincia de s/ ampa-
ro - habeas corpus” (Fallos: 343:944).
CSJN, “Rodríguez, Roberto y otro c / Buenos Aires, Provincia de y otro”,
(Fallos: 343:283).
CSJN, “Molinos Rio de la Plata c/ DGI s/ Recurso directo”. (Sentencia del
2/9/2021).
41
Nidia Karina Cicero
42
Apuntes sobre el Derecho Administrativo en la
era digital. La óptica mexicana*
Alfredo Delgadillo Lopez**
Universidad Autónoma de Nayarit
A mi maestro Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez

“Cada escenario tiene su propio darwinismo”
Adnrés Neuman
SUMARIO: 1. Introducción / 2. La transformación del Derecho Adminis-

trativo / 2.1. Transformación del Derecho Administrativo desde la doctri-
na / 3. La era digital /4. Lo digital en la Ley Federal del Procedimiento
Administrativo en México / 5. Juicio en Línea 2.0 del Tribunal Federal de
Justicia Administrativa / 6. 10 reflexiones finales / 7. Fuentes de consulta
1. Introducción
El derecho se va adaptando a las necesidades sociales. Es dinámico. Todo el
tiempo va caminando y a veces corriendo; sin embargo, con tantos avances
tecnológicos, últimamente ha volado para estar a la vanguardia y ser una
ciencia vigente que tenga todavía una utilidad para el ser humano en sus
diversas relaciones.
A esto hay que sumar que el derecho administrativo es la disciplina que se
ha enfrentado a más modificaciones. Desde la óptica mexicana, se pueden
destacar los últimos 30 años, por ende, hoy hay un nuevo desafío: avanzar
paralelamente al avance de las tecnologías que caracterizan a la Cuarta
Revolución Industrial.
Un sector de juristas ha utilizado como sinónimos a la digitalización del
derecho con el derecho digital lo cual es un error, en virtud de que el pri-
mero consiste en hacer lo mismo que en la realidad presencial mediante
**Arículo realizado en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Administrativo y Gestión
** Profesor de Derecho Informático en la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma
de Nayarit. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho Administrativo. Adscrito a la Aca-
demia Mexicana de Derecho Informático. Copartícipe en investigaciones de Derecho Administrativo y
Derecho Digital. [email protected]
43
Alfredo Delgadillo Lopez
herramientas electrónicas, el segundo es, grosso modo, la más reciente rama

del derecho, misma que se encarga de estudiar el uso de las tecnologías
para mejorar servicios jurídicos y las consecuencias legales de implemen-
tarlas tanto en el sector público como en el privado; por ejemplo: los desa-
fíos jurídicos de la Cuarta Revolución Industrial.
En este sentido, hay un punto en donde convergen el derecho administra-
tivo y el derecho digital, por lo que deben de trabajar en conjunto para que
la tecnología facilite el alcance de la tutela del bien común y la promoción
de los derechos fundamentales. Así, en México se han modernizado la Ley
Federal del Procedimiento Administrativo (LFPA) y el Juicio en Línea del
Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA); sin embargo, destaca
más la digitalización que la anhelada transformación digital, por lo que es
obligatorio avanzar y no quedarse obsoleto.
2. La transformación del Derecho Administrativo
Hablar del derecho administrativo es un tema complicado, pues desde su
nacimiento a la fecha ha sido la disciplina jurídica que más cambios ha
presentado.
Como es bien sabido, se mutó del Estado - Absolutista al Estado de Dere-
cho gracias a la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, aquí
es donde se empieza a estudiar la posibilidad de que surja la ciencia del
Derecho Administrativo. Esto significó que el gobierno ya no tendría a los
ciudadanos en el abandono, pues estos ya contaban con derechos constitu-
cionales y, aquel, comenzó a someterse a la ley.
En este sentido, a lo largo del siglo XVIII y XIX surgen reflexiones y
estudios que a la postre crean la ciencia del Derecho Administrativo, dis-
ciplina que se formalizó con el multicitado caso L’Arret Blanco en 1873, en
donde se decidió que el derecho privado ya no podía regular a lo público. A
partir de ese momento, todos los conflictos que se han presentado entre los
ciudadanos y la administración pública en los Estados de Derecho han te-
nido que ser resueltos por tribunales especializados en la materia, mismos
que se ocupan de juzgar a las partes en un plano de igualdad y con leyes y
principios de derecho público.
Así, el derecho administrativo se empieza a gestar, en primer lugar, como
rama del derecho público y, posteriormente, se convierte en la disciplina
común de lo público. Sin embargo, como en cualquier tema novedoso, la
inmadurez del mismo desencadena una serie de errores que, con el tiempo,
se van corrigiendo. Uno de los más graves fue cuando en la práctica se
manifestaba como una técnica jurídica al servicio del poder, lo cual, hizo
44
Apuntes sobre el Derecho Administrativo en la era digital. La óptica mexicana
que se perdiera el centro del nacimiento de esta ciencia, sumado a la inefi-

ciencia y colapso de la administración pública.
Posteriormente, derivado de las fallas señaladas, desde el siglo XIX has-
ta mediados del siglo XX, la administración pública se modificó con el
objetivo de hacerse más eficiente y moderna para regresar al punto de
partida por el cual nacieron tanto el Estado de Derecho como el derecho
administrativo. Como consecuencia, aquella paralelamente avanzó y fue
necesario un derecho más tecnificado, es decir, una ciencia jurídica tanto
con conocimientos antiguos como modernos de los modelos de adminis-
tración pública.
… ¿Y, cuáles fueron esos cambios?
1.- Empecemos por uno trascendental, como lo es la globalización con
todas sus implicaciones, especialmente los cambios en la economía.
2.- Se presentó la necesidad de adoptar conceptos de la Ciencia Política,
como el gobierno abierto, con el fin de que existiera más participación
social, transparencia y un combate a la corrupción.
3.- Posteriormente, ese modelo cambió al de gobernanza, con el objetivo
de que el sector público y los ciudadanos en un plano de igualdad parti-
ciparan en los temas de gestión pública en beneficio del interés colectivo.
4.- En ese orden de ideas, surgió un cuarto poder llamado: Organismos
Constitucionales Autónomos, además, el sector privado con mayor fre-
cuencia intervino en el ámbito público en busca del interés general. Estas
premisas provocaron lo que el Doctor Carlos Matute denomina “Sector
Público Ampliado”.
5.- -Quizá- el cambio de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídi-
co mexicano en el siglo XXI fue la reforma constitucional del 10 de
junio de 2011 en materia de derechos fundamentales, donde estos se
convierten en el centro de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y en el objeto principal de interpretación de las autoridades.
Bajo esta tesitura y siendo el derecho administrativo un derecho cons-
titucional concretizado, el primero obliga a las autoridades a tomar las
pautas necesarias para que se pueda cumplir con la finalidad de la reforma
mencionada, por ende, los juristas recuerdan la teleología del derecho ad-
ministrativo, por lo que vuelven a considerar a las personas como el centro
de esta materia y, así, surge el derecho a la buena administración.
45
6.- Antes de la pandemia generada por la COVID-19, los estudios de esta

rama jurídica se enfocaban en el derecho administrativo global, pues las
condiciones mundiales rebasaron a esta disciplina, por lo que era necesario
encontrar respuestas en distintos países y sistemas jurídicos. Un derecho
administrativo nacional no era apto para combatir estos fenómenos; sin
embargo, en las teorías del derecho administrativo global se podrían pre-
sentar esas piezas faltantes del complejo rompecabezas.
7.- De la digitalización a la transformación digital: la informática ju-
rídica durante la última mitad del siglo XX desarrolló, por una parte, el
uso de internet y computadoras, en donde se facilitó el acceso a textos
jurídicos como doctrina, legislación y jurisprudencia, al encontrarse estos
en bases de datos electrónicas al alcance de un click y, por otra parte, ayudó
a controlar, gestionar y tomar decisiones, además, del uso de plataformas
electrónicas. Así, a nivel global con la Carta Iberoamericana de Gobierno
Electrónico en 2003 se indicó que debía implementarse el uso de las TIC’s
en la administración pública con el objetivo de fomentar un cambio orga-
nizacional y mejorar los servicios públicos. En este sentido, la actuación
administrativa de México no quedó aislada, pues a finales del siglo XX se
puso en marcha el uso de estas tecnologías, como la firma electrónica, el
procedimiento administrativo electrónico y el funcionamiento del juicio
en línea del llamado Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
(TFJFA). Así, se demostraba que se podía utilizar lo electrónico como un
espejo de la realidad física, es decir, se trabaja a manera de digitalización.
Posteriormente, en la mencionada Carta Iberoamericana de Gobierno
Electrónico en 2016 se expresó que los principios básicos del gobierno
electrónico son: administración pública abierta, eficiente, transparente,
inclusiva, con servicios digitales personalizados que sean fáciles de usar.
Por su parte, en México, la administración pública a través de portales
electrónicos facilitaba a los contribuyentes cumplir con sus obligaciones,
transparentaba las compras públicas mediante una página web e, incluso,
desarrolló un sistema para realizar conciliaciones en línea entre proveedo-
res de bienes y servicios y los respectivos usuarios. No obstante, a pesar
de estos plausibles y vanguardistas avances, la pandemia generada por la
COVD-19 dio un giro radical en los enfoques de los estudios jurídicos,
especialmente en el derecho administrativo y las tecnologías, lo que ha
provocado una tendencia para que progresen a la par.
Así, pues, se evidenció que ni la administración pública ni los ciudadanos
estábamos preparados para enfrentar la nueva realidad, por lo que se ha
tenido que dar el siguiente paso en la mutación del derecho administrativo:
pasar de la digitalización a la transformación digital del derecho adminis-
trativo. ¿Qué implica esta?:
46
1.- Teoría del Estado Digital. La clásica teoría del Estado sigue vigen-
te, pero para efectos de la realidad actual solamente sirve como punto de
partida; por ejemplo: los tradicionales territorio, población y gobierno,
también se presentan en la dinámica digital, por lo que existen relaciones
dentro de un territorio llamado ciberespacio entre la población y el go-
bierno bajo el modelo de gobernanza, que tienen que ser estudiadas con
sus particularidades y adaptaciones de la ciencia jurídica al mundo digital.
2.- Derechos constitucionales compatibles con la era digital. La evo-
lución de los derechos fundamentales se enfrenta a esta nueva era, en la
cual estos se afectan desde dos caras, en una permiten ampliar el catálogo
de derechos y, en otra, resultan expuestos y vulnerables, por eso es indis-
pensable poner en el centro de discusión la relación del derecho digital con
las diversas disciplinas jurídicas desde una óptica en que sea compatible la
protección más benéfica de las personas con esta nueva revolución indus-
trial, más aún con la mencionada reforma mexicana del 2011 y el derecho
a la buena administración.
3.- Agendas digitales municipales, estatales y una nacional. Esto, para
facilitar la obtención de una conexión igualitaria de la población al coor-
dinarse los tres sectores atendiendo y complementándose a cada causa y
característica, así como en la naturaleza constitucional de los servicios pú-
blicos, descrita en el artículo 115 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, pues hay que entender la transformación digital como
un servicio público, no como un derecho fundamental exclusivamente.
4.- Buena administración pública electrónica. Se entiende por esta el
uso de las TIC’s en los órganos de la administración pública para mejorar
la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la efi-
cacia y la eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente
la transparencia del sector público y la participación de los ciudadanos,
alfabetizar digitalmente a los funcionarios, reducción de brecha digital y
avanzar paralelamente a la tecnología poniendo a las personas y al interés
general como el punto de partida.
5.- Red 5G en oficinas de la administración pública. Indispensable para
que los sistemas electrónicos puedan soportar tanto las páginas web 24/7
como las bases de datos. Esta innovación va a provocar que el internet y
las telecomunicaciones sean una nueva vía por donde los servicios se van a
multiplicar y transmitir con una capacidad nunca antes vista. Así, sumado
al principio de internet de “mejor esfuerzo”, se va a tener siempre abierta
la ventana para acudir a la administración pública sin fallas en el sistema.
47
6.- Redes sociales. Al no someterse al derecho mexicano, es urgente que

los funcionarios entiendan los riesgos de a) exponer su vida en estos si-
tios, b) de no proteger sus cuentas y c) de emitir opiniones en contra de
la democracia, de algún ciudadano o de algún derecho fundamental; por
el contrario, estas deben ser un auxiliar para que transparenten su actuar,
tengan a la población informada y se comuniquen constantemente con
ella. Estas, pueden potenciar el derecho a la buena administración pública
electrónica.
7.- Definición legal de usuario. Hoy, quienes navegan en la red son usua-
rios y realizan actividades tanto de derecho público como privado. Punto.
Por ende, hay que delimitar el concepto para ciertas circunstancias que
surgen en la red, pues en actividades de derecho público el ciudadano debe
de tener más derechos que en actuaciones de naturaleza privada e, incluso,
necesita más protección para evitar algún acto de presión de alguna auto-
ridad en el ciberespacio.
8.- Políticas públicas para reducir la brecha digital. Los estudiosos de
la Teoría General del Derecho, el Derecho Administrativo y la ciencia
de la Administración Pública deben de implementar estrategias y marcos
regulatorios para que los avances tecnológicos tengan un mayor alcance
para la ciudadanía, de lo contrario, se estaría violentando principalmente
el derecho a la no discriminación y tendríamos o un derecho administrati-
vo incompleto u obsoleto o discriminatorio. Hay que destacar, otra vez, la
importancia de las agendas digitales.
9.- Inteligencia artificial. Es evidente que en la era digital el sector públi-
co no puede cumplir con el derecho a la buena administración únicamente
con esfuerzo humano, pues la dinámica actual en la que la velocidad de la
cotidianeidad necesita respuestas inmediatas y soluciones instantáneas en
caso de que algún servicio público falle, estas se van a encontrar gracias
al apoyo de la tecnología, específicamente la inteligencia artificial. ¿Qué
se entiende por esta?, de acuerdo a la jurista Adriana Campuzano Ga-
llegos “es un sistema basado en máquinas que puede, para un conjunto
determinado de objetivos definidos por el ser humano, hacer predicciones,
recomendaciones o decisiones que influyen en entornos reales o virtuales
(...) se refiere a la posibilidad de que sistemas no humanos imiten y repro-
duzcan los procesos que están presentes en la inteligencia humana”. Así,
es posible que apoye en detectar fallas en servicios públicos y encontrar
respuestas automatizadas para sus reparaciones, desarrollar ciudades in-
teligentes, calcular y cobrar tarifas y tributos automáticamente, prevenir
y atender desastres naturales, detectar operaciones fraudulentas en tribu-
tación, evaluar perfiles en la designación de funcionarios, examinar proba-
48
bles aciertos y errores en actos administrativos, analizar recursos adminis-

trativos y decisiones de los jueces administrativos.
10.- Blockchain. Esta tecnología es una base de datos descentralizada, sin
intervención de algún gobierno, que no puede ser modificada, en donde
todos los usuarios la protegen y la vigilan en tiempo real, además, las par-
tes nunca pierden, ya que, si alguna no cumpla con su obligación, no se le
entrega ningún valor. Esta permite que la contratación pública sea segura,
transparente, eficiente y sin corrupción, además, puede fungir como herra-
mienta que facilite la recaudación de impuestos.
11.- Ciudades inteligentes. Con políticas públicas basadas en el derecho
a la buena administración es más sencillo y menos costoso implementar-
las, estas tienen como objetivo perfeccionar la vida de las personas previ-
niendo problemas y desarrollando mejores condiciones de vida, asimismo,
disminuyen la intervención humana en la prestación de servicios públicos,
por lo que se evitan deficiencias técnicas y actos de corrupción.
12.- Ciberseguridad. Las tecnologías diseñadas para proteger la informa-
ción privada tienen que ser actualizadas y mejoradas constantemente, de
lo contrario el sistema de seguridad no servirá de nada ante los acelerados
avances que buscan desbloquear esos escudos. Ese blindaje con el que la
administración está obligada a contar tiene que ser de utilidad para evitar
que los criminales: a) invadan privacidad de funcionarios, empleados y po-
blación almacenada en bases de datos; b) dañen herramientas que propor-
cionen algún servicio público; c) modifiquen expedientes electrónicos; d)
accedan a cuentas bancarias del erario; e) modifiquen contratos públicos;
f) confundan a través de hackeos a redes sociales a la población, y g) falsi-
fiquen documentos y firmas electrónicas. En fin, a mayor implementación
de administración pública electrónica mayor inversión en ciberseguridad.
13.- Derecho a la seguridad de la información. El investigador de la
Universidad de Salamanca José Luis Domínguez Álvarez afirma que “ha-
blar de desarrollo tecnológico requiere, necesariamente, hacer alusión a
los conceptos de privacidad y protección de datos de carácter personal”,
por ende, es necesario tratar al Derecho a la seguridad de la información,
el cual ha sido impulsado por el abogado digital Joel Gómez Treviño, este
surge ya que en todos los dispositivos electrónicos que se almacenen da-
tos de las personas, la Administración Pública está obligada a garantizar
que va a proteger la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los
mismos. Así se evita que algún ciudadano mediante dispositivos externos
vulnere la privacidad de las personas o se utilicen algoritmos de forma
errónea en el ejercicio de la función administrativa.
49
2.1. Transformación del Derecho Administrativo desde

la doctrina
Únicamente se hace una lista muy general de quienes, a juicio del suscrito,
realizaron los trabajos más destacados de las épocas a comentar.
A) Siglo XIX: Teodosio Lares.
B) Siglo XX (1901 a 1960): Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas.
C) Siglo XX (1961 a 2000): Miguel Acosta Romero, Alfonso Nava
Negrete, Jorge Fernández Ruíz, Manuel Lucero Espinosa y Luis Humber-
to Delgadillo Gutiéerez.
D) Siglo XXI: Luis José Béjar Rivera, Carlos Fernando Matute Gon-
zález, Miguel Alejandro López Olvera, Adriana Campuzano Gallegos y
José Roldán Xopa.
3. La era digital
Con el objetivo de unificar criterios, se entenderán como sinónimos era
digital, Cuarta Revolución Industrial e Industria 4.0.
De acuerdo con el profesor Alcides Antúnez, “el concepto de Industria 4.0
surge en la nación de Alemania en el año 2011 este hace referencia a una
política económica gubernamental basada en estrategias de alta tecnolo-
gía”.
Por su parte, la jurista española Belén Andrés Segovia, prefiere denomi-
narla como “Cuarta Revolución Industrial”, e indica que en esta aparecen
“la robótica, la inteligencia artificial, la nanotecnología, la biotecnología,
la cadena de bloques, la computación cuántica, la impresión 3D, el Inter-
net de las Cosas y los vehículos autónomos”. En ese sentido, destaca las
características en ciertas actividades públicas y privadas que se presentan
en esta época “(en) todos estos sistemas se refleja la tendencia hacia la
automatización y el intercambio de los datos, con especial incidencia
en lo que se conoce como el marco de las tecnologías de manufactura y
desarrollo”.
La profesora Jessahé Carla Navarrete coincide con el término “Cuarta Re-
volución Industrial” y, además de las características de la época en comen-
to, agrega reflexiones relacionadas a los avances tecnológicos de la ge-
nética y medicina, pues hoy existe “un desarrollo conexo con la genética,
inteligencia artificial, nanotecnología, computación cuántica, entre otros
(...) Un genoma puede ser secuenciado en pocas horas y por menos de un
50
costo de 1.000 dólares. Así mismo, podemos citar el avance en la investiga-

ción médica que permite visualizar la impresión 3D de órganos humanos”.
¿Y de qué tanto se habla con la famosa era digital en el derecho? A guisa
de introducción podemos decir que de justicia algorítmica, redes sociales,
pérdida de trabajos por la implementación de tecnologías, inteligencia ar-
tificial para auxiliar la toma de decisiones públicas, cripto-activos, big data,
ciber-protección de las bancas digitales, utilización de drones en el sector
público, transformación digital de la justicia y de lo público, internet de las
cosas, ciudades inteligentes.
Por eso, la era digital y el derecho son una mezcla que tiene aristas novedo-
sas y que obligatoriamente tienen que ir en conjunto en las investigaciones
jurídicas de estos tiempos; por ende, es requisito conocer cómo funciona
Internet; advertir las invasiones a la privacidad a través de tecnologías; lo
expuesto de los datos personales en redes sociales; qué es posible penalizar
y qué no; cómo funcionan las telecomunicaciones y cuál es su regulación
más adecuada; contratación pública electrónica; saber dónde están guar-
dados nuestros datos; la información de nuestros correos electrónicos; qué
es la nube; el impacto de la IA en las diversas ramas del derecho; aspectos
legales de robots y cómo funciona la inteligencia artificial; la relación en-
tre funcionarios y empleados públicos con los ciudadanos a través de las
TIC’s.
4. Lo digital en la Ley Federal del Procedimiento Admi-
nistrativo mexicano
La LFPA sí tiene las herramientas para ser una ley marco para realizar el
procedimiento electrónico como un espejo de lo físico, sin embargo, esto
no es sinónimo de transformación digital. Digitalizar es hacer lo mismo a
través de herramientas electrónicas. Punto.
En esa tesitura, la LFPA presentó reformas tecnológicas pioneras para
su tiempo; sin embargo, quedó colapsada ante los avances de la Cuarta
Revolución Industrial, pues a raíz de esta no se han realizado los cambios
que desencadenan en una transformación digital del procedimiento admi-
nistrativo mexicano.
Hoy, se encuentra en esta ley la notificación electrónica (artículo 35), re-
gistro electrónico de ciudadanos para trámites administrativos (69-B),
promociones y solicitudes electrónicas (69-C), documentos y expedientes
electrónicos (69-C) y firma electrónica (69-C y 69-C BIS). Por lo tanto,
es menester comenzar con la propuesta transformación digital, para tales
efectos hay que cumplir con las siguientes características:
51
a) Emisión de actos administrativos electrónicos;

b) Menor tiempo en la respuesta de la administración;
c) La implementación de chatbots cuando las oficinas estén cerradas;
d) Desarrollar en el modelo de gobernanza una estricta vigilancia en un
Estado - Digital;
e) Transparentar la actuación administrativa;
f) Reforzar las medidas para la protección de datos personales;
g) Evaluar con inteligencia artificial ventajas y desventajas para el interés
general previo a la emisión de actos administrativos. Mientras más nutrida
esté de datos, mejor;
h) Programar actos administrativos inteligentes para todos los elementos
y requisitos del artículo 3 de la LFPA que no tengan como objetivo evaluar
el interés general en su emisión;
i) Comunicación más inmediata en páginas de gobierno y en redes sociales
certificadas, y
j) Cobro automático de multas con base en el modelo blockchain.
5. Juicio en línea 2.0. del Tribunal Federeal de Justicia
Administrativa
El TFJA, en aquel entonces TFJFA, es el primer órgano en implementar la
Justicia en Línea en México, así, el 12 de junio de 2009 es la fecha en la que
surge el juicio en línea del TFJA. los profesores Luis Humberto Delgadillo
Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa concluyen que esta modalidad del
contencioso administrativo “consiste en un sistema informático estable-
cido por el TFJFA a efecto de registrar, controlar, procesar, almacenar,
difundir, transmitir, gestionar, administrar y notificar el procedimiento
contencioso administrativo que se sustancie ante el propio TFJFA”. Este
modelo surge con la finalidad de:
1. Disminuir los rezagos en la impartición de justicia con el objetivo
de generar mayor confianza de los ciudadanos frente al TFJFA;
2. Modernizar el sistema de justicia para lograr un marco normati-
vo que garantice justicia pronta y eficaz;
52
3. Provocar que más mexicanos tengan acceso a la justicia, teniendo

como objetivo lograr que sea más expedita, eficaz, moderna y con-
fiable para todos.
El 13 de octubre de 2020 es la fecha de nacimiento del Sistema de Justicia
en Línea 2.0, tal y como se establece en el Diario Oficial de la Federación.
Para su gestación fue necesario que la pandemia de la Covid-19 eviden-
ciara todas las deficiencias técnicas y operativas del Sistema de Justicia en
Línea 1.0, pues si en tiempos de normalidad las constantes quejas e insa-
tisfacción en el costo-beneficio de éste eran frecuentes, en la cotidianeidad
de aislamiento preventivo obligatorio aumentarían exponencialmente. Así
que, gracias a que el camino ya se había trazado con una década de antici-
pación, se facilitó reducir el margen de error con el objetivo de cambiar los
reclamos por celebraciones. En pocas palabras, no es lo mismo implemen-
tar un sistema de justicia desde cero que uno con diez años de experiencia.
Por lo tanto, este tiene la finalidad de contar con un sistema actualizado
en el que, gracias al avance acelerado de la tecnología, como la diversidad
de dispositivos, mayor banda ancha, más y mejores navegadores, aumento
de cultura digital, sea factible optimizar los procesos de sustanciación del
juicio contencioso administrativo. Es decir, aprovechar las bondades de la
tecnología para cumplir con el derecho a una justicia pronta.
Con el objetivo de lograrlo, el citado acuerdo determina los lineamientos
técnicos para la sustanciación óptima de este Sistema: procesador-1.5 Ghz;
memoria ram-4 gb de ram, explorador de Internet-Edge 564.51, Chrome
4183.102, Mozilla Firefox 564.51, Ópera 66.0; lector de pdfs - conforme al
ISO 32000-1; ancho de banda libre por usuario-20 Mbps; para dispositivos
móviles usar la aplicación oficial con Android 9, IOS 1224. También es
menester subrayar las medidas de ciberseguridad que ha implementado
el TFJA, compatibles para enfrentar los retos de la era digital, pues reúne
el nivel de seguridad previsto en las normas ISO 27001, ISO 27017, ISO
2701825. La primera, se ocupa del aseguramiento, la confidencialidad e
integridad de los datos y de la información, así como de los sistemas que
la procesan; la segunda, se encarga de los controles de seguridad de la in-
formación relacionadas con servicios en la nube y le solicita al proveedor
de dicho servicio que proporcione información sobre la arquitectura y tec-
nología empleadas, así como de las medidas implementadas y; la tercera,
se enfoca en la privacidad en los servicios de computación en la nube y en
evaluar el riesgo e implementar controles para preservar la privacidad.
Para proteger más aún a la nube, el TFJA cuenta con un catálogo de con-
troles de cumplimiento de Cloud Computing (C5), Cloud Security Alliance
53
(csa) y el estándar fips 140-226, los cuales son instrumentos que permiten
que se cuiden física, lógica e integralmente tanto los datos como cualquier
comunicación, al garantizar que únicamente las personas autorizadas pue-
dan obtener la información, asimismo, se ajusta a lo establecido en el Artí-
culo 63 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión
de Sujetos Obligados.
De esta forma, se demuestra que el TFJA en este Sistema no solo impar-
te justicia, sino que va más allá, al darles a los usuarios las herramientas
para que sea más accesible, tengan confianza y utilicen esta vía, la cual, les
servirá en su deseo de tener una justicia más transparente, alcanzable y
expedita que en un juicio tradicional.
En primer lugar, hay que remitirse a los Artículos 6° y 17° de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); el primero
regula tanto: a) el Derecho de acceso a las tecnologías de la información
y la comunicación como el derecho de acceso al Internet; el segundo, b) el
acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, se puede decir
que hay dos problemas serios para la operación de la Justicia en Línea: 1°.
La situación actual del derecho al acceso a Internet y; 2°. La escasa educa-
ción digital. Combatirlos exitosamente facilitará la implementación de un
sistema amigable y el desarrollo de lo relativo a ciberseguridad.
En tiempos de aislamiento preventivo obligatorio, si se vulnera el derecho
fundamental al acceso a Internet, como consecuencia también se lesiona
el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a la justicia.
Además, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de implementar un
sistema casi impenetrable a los ciberataques y que, además, sea fácil de
utilizar para todas las partes.
Esta plataforma, tiene la finalidad de contar con un sistema actualizado en
el que, gracias al surgimiento acelerado de tecnologías, como la diversidad
de dispositivos, mayor banda ancha, más y mejores navegadores, aumento
de cultura digital, sea factible optimizar los procesos de sustanciación del
juicio contencioso administrativo. Es decir, aprovechar las bondades de la
tecnología para cumplir con el derecho a una justicia pronta.
La Justicia en Línea en el contencioso administrativo es distinta a la judi-
cial, pues al estudiar la teleología del derecho administrativo, se entiende
que debe ser un procedimiento completamente noble, con el fin de que
sirva como herramienta a las personas para combatir arbitrariedades con
mayor facilidad, también, que sea más amistoso, protector y se le comple-
mente o apoye al ciudadano en el proceso cuando exista alguna deficiencia
técnica jurídica o informática; por ejemplo: a) en el desahogo y presenta-
54
ción de pruebas digitales cuando no cumplan con el formato preestableci-

do por el tribunal para cargarlas o descargarlas, b) problemas en la crea-
ción o utilización del código QR, c) diligencias que por negligencia de los
tribunales no sean adecuadas debido a un sistema de Internet defectuoso.
En el contencioso administrativo estas cosas se admiten, en vía judicial
difícilmente se presenta esta flexibilidad. Por eso en sede administrativa se
acentúa que las tecnologías deben estar al servicio de las personas.
Un juicio en línea existe para potencializar el acceso a la justicia, sus com-
ponentes son: a) Derecho Administrativo, b) tecnologías fáciles de usar y
que potencialicen el acceso a otros derechos, c) actividad de integrantes
del TFJA tanto informáticos como juristas y, d) derechos al acceso a la jus-
ticia y a la tutela judicial efectiva. En ese contexto, su finalidad debe de ser
que estos cuatro elementos estén al servicio de las personas, es decir, un
proceso electrónico accesible, sin tecnologías desconocidas por la colecti-
vidad, más rápido que el anterior al descargar o subir documentos, revisar
expedientes, comunicarse con Magistrados; además, un espacio donde los
juristas del TFJA no solo conozcan de Derecho, sino de generalidades in-
formáticas y trabajen de manera multidisciplinar con el resto de integran-
tes, se disminuyan los plazos en comparación con las demás modalidades
del juicio contencioso administrativo y se sigan las pautas que busquen la
impenetrabilidad a la base de datos del tribunal.
6. 10 Refleciones finales
1.- Los nuevos estudios de derecho administrativo tienen que partir desde
la transformación digital, pues los temas de digitalización no tienen nada
de moderno.
2.- Primero hay que conocer en qué consiste la digitalización para que
después sea posible comprender los cambios generados por la tecnología.
3.- Para tener un derecho administrativo vigente es necesario analizar la
conexión que tiene con el derecho digital para que ambos se complemen-
ten en la tarea de encontrar la tutela del bien común y la promoción de los
derechos fundamentales.
4.- Es imposible lograr una transformación digital cuando existe una bre-
cha digital, pues todas las personas incluidas en esta no alcanzarían la
protección ni garantía de los derechos constitucionales que deben de ser
actualizados en esta Cuarta Revolución Industrial.
5.- Tan cierto es que la disminución de la brecha digital es fundamental en
estos tiempos, como lo es el no desatender al otro sector de la población.
55
Incumplir con ambos supuestos es inconstitucional, por ende, hay que in-
novar sin olvidar la igualdad ni la proporcionalidad.
6.- Inversión y buen diseño de políticas públicas para el desarrollo tecnoló-
gico tiene que ser uno de los objetivos principales de las administraciones
actuales, de lo contrario, los marcos normativos quedan desactualizados y
dejan que las lagunas sigan creciendo, lo cual, es un daño irreparable en un
Estado Constitucional de Derecho.
7.- No hay derecho a la buena administración cuando no se utilizan las
tecnologías, además, estas tienen que implementarse con base en la natu-
raleza del derecho administrativo: poniendo en el centro de la actuación
pública a las personas en el marco de un interés general.
8.- La LFPA se quedó a la mitad del camino, en su momento fue innovado-
ra, pero a la luz de la era digital es urgente una actualización. Ya se cono-
cen los retos de esta era, es inadmisible no acercarnos más a la tecnología,
pues hoy hay una oportunidad para que esta no deje tan lejos la distancia
con el derecho.
9.- El juicio en línea es un avance plausible, pero la obligación del TFJA
es seguir por ese camino en el que han intentado estar a la vanguardia de
los cambios sociales, los cuales ya han llegado para quedarse y continuar
con pasos gigantes.
10.- Sabemos en qué consiste la Cuarta Revolución Industrial, ahora es
el turno de que los juristas utilicemos las herramientas y técnicas del de-
recho para combatir los riesgos de esta era, por una parte y, por otra, de
aprovechar las ventajas que brinda la tecnología, mismas que van a permi-
tir potenciar los derechos que faciliten la vida de las personas con el fin de
acercarse al tan anhelado principio milenario y universal: el bien común.
Es una magnífica oportunidad.
7. Fuentes de consulta
ANDRÉS SEGOVIA, Belén, “El reinicio tecnológico de la inteligencia
artificial en el servicio público de salud”, en IUS ET SCIENTIA, vol. 7,
número 1, España: junio de 2021, p. 327-356, recuperado de https://revis-
tascientificas.us.es/index.php/ies/article/view/16183/15132
ANTÚNEZ SÁNCHEZ, Alcides, “La industria 4.0. Análisis y estudio des-
de el Derecho en la 4ta Revolución Industrial”, en Advocatus, número 32,
Colombia: abril de 2019, pp. 103-131, recuperado de https://revistas.uni-
libre.edu.co/index.php/advocatus/article/view/5526/5122
56
BÉJAR RIVERA, Luis José, Fundamentos de Derecho Administrativo.

Objeto, historia, fuentes y principios, México, Tirant lo Blanch, 2012.
CAMPUZANO GALLEGOS, Adriana, Inteligencia Artificial para aboga-
dos. Ya es tiempo..., México, Thomson Reuters, 2019.
CASTILLO AUCANCELA, Andrés y DELGADILLO LÓPEZ, Alfredo,
“La buena Administración Pública electrónica”, en Praxis de la Justicia
Fiscal y Administrativa, número 29, México: enero - junio de 2021, pp. 50
- 73, recuperado de https://www.tfja.gob.mx/investigaciones/rev29.html
CASTILLO AUCANCELA, Andrés, “La era del big data y open data en la
administración pública”, en Revista Eurolatinoamericana de Derecho Ad-
ministrativo, volumen 8, número 1, Argentina, enero - junio de 2021, pp.
60 -76, recuperado de https://bibliotecavirtual.unl.edu.ar/publicaciones/
index.php/Redoeda/article/view/9520/13990
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho
Administrativo, Primer Curso,, 3a. ed., México, Limusa, 2016.
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, y ESPINOSA LUCERO,
Manuel, Compendio de Derecho Administrativo. Segundo curso, 5ª. ed.,
México, Porrúa, 2018.
DELGADILLO LÓPEZ, Alfredo, “Los organismos constitucionales au-
tónomos en la era digital”, en Hechos y Derechos, número 63, México:
mayo - junio 2021, recuperado de https://revistas.juridicas.unam.mx/in-
dex.php/hechos-y-derechos/article/view/15965/16795
DELGADILLO LÓPEZ, Alfredo, “La teleología del Derecho Administra-
tivo para el Juicio en Línea 2.0 del Tribunal Federal de Justicia Admi-
nistrativa”, en Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, número 30,
México: julio - diciembre de 2021, pp. 25-39, recuperado de https://www.
tfja.gob.mx/investigaciones/rev30.html
DELGADILLO LÓPEZ, Alfredo y CASTILLO AUCANCELA, Andrés
“Síntesis de derechos en las constituciones mexicana y ecuatoriana que
necesitan ser compatibles con la era digital”, en Informática y Derecho,
segunda época, número 10, primer semestre 2021, pp. 111 - 124, recupe-
rado de http://www.fiadi.org/wp-content/revista_fiadi_segunda_epoca/
historial_de_revistas/FIADI-10.pdf
DELPIAZZO, Carlos E., Derecho Administrativo Uruguayo, México, Po-
rrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, 2005.
57
DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, José Luís, “Inteligencia artificial, derecho ad-

ministrativo y protección de datos personales. Entre la dignidad de la per-
sona y la eficacia administrativa”, en IUS ET SCIENTIA, vol. 7, número
1, España: junio de 2021, p. 304-326, recuperado de https://revistascienti-
ficas.us.es/index.php/ies/article/view/16146/15167
GÓMEZ TREVIÑO, Joel, “Derecho de la seguridad de la información”,
Secure, enero de 2012, recuperado de https://joelgomez.abogado.digital/
derecho-de-la-seguridad-de-lainformacion.
MORENO LOZA, Jorge, “El dilema del concepto legal de ‘usuario’ en el
mundo digital”, en Abogado Digital, 2 de marzo de 2021, recuperado de
https://www.abogado.digital/el-dilema-del-concepto-legal-de-usuario-
en-el-mundo-digital/
MORENO LOZA, Jorge, “La agenda digital municipal como solución le-
gal para el crecimiento económico”, en Abogado Digital, 10 de marzo de
2021, recuperado de https://www.abogado.digital/la-agenda-digital-mu-
nicipal-como-solucion-legal-para-el-crecimiento-economico/
NAVARRETE VILLALBA, Jessahé Carla, “Efectos de la Cuarta Revo-
lución Industrial en el Derecho”, en Revista Facultad de Jurisprudencia
(RFJ) de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, número 2, Ecua-
dor: diciembre de 2017, pp. 79-98, recuperado de http://www.revistarfjpu-
ce.edu.ec/index.php/rfj/article/view/19/14
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “El derecho administrativo glo-
bal: un derecho principal”, en Béjar Rivera, Luis José (coord.), Derecho Ad-
ministrativo. Perspectivas contemporáneas, México, Porrúa-Universidad
Panamericana, 2010.
58
Retos de la transformación digital en la Admi-
nistración Pública*
Rodolfo Guerrero Martínez**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO: 1. Introducción / 2. La Administración Pública y el Sector

Tecnológico / 3. Transformación Digital en la Administración Pública /
4. Gestión Pública 4.0 / 4.1. Desarrollo del talento digital / 4.2. Perfeccio-
namiento de datos y su inteoperabilidad / 5. Conclusión / 6. Bibliografía
General
SUMARIO: Debemos entender que la administración se da a partir de
una necesidad, y esa necesidad de organización entre las personas, está
asociada generalmente con los intereses de un grupo. Ante la nueva rea-
lidad mundial producto del crecimiento exponencial de las tecnologías de
la información y comunicación (TIC), el objeto tradicional de ejecución y
de estudio de la administración pública debe transformarse, consecuencia
de la preferencia con el canal digital para la relación con los ciudadanos y
las empresas, la necesidad de la transparencia, la calidad de la información
requerida, y la eficacia de los procesos a distancia. Ahora bien, tales desa-
fíos pueden lograse al observar casos de éxito fuera de la administración,
al tener en cuenta la mejor experiencia para el usuario, y no solo contar
con la sede electrónica más sofisticada, ni el certificado de firma más re-
conocido, ni los mejores contenidos multimedia explicando el proceso. Las
administraciones deberán forjar una nueva filosofía de trabajo, diseñando
sus servicios en colaboración mutua, donde el reto de la interoperabilidad
sea clave para lograr que cualquier dependencia administrativa funcione
como si fuera dependencia de una entidad mayor.
PALABRAS CLAVE: Administración / Transformación Digital / Ges-
tión 4.0
**Arículo realizado en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Administrativo y Gestión
** Lic. Rodolfo Guerrero Martínez. [email protected] Abogado por la Benemérita Uni-
versidad de Guadalajara, actualmente estudiante del posgrado en derecho con orientación en materia
Constitucional y administrativo por la misma casa de estudios.
59
Rodolfo Guerrero Martínez
1. Introducción
El interés de la sociedad global es sin duda facilitar los procesos en todos
los ámbitos y sectores, disminuir los costos y la reducción de tiempo, es
por ello que comprender la aplicación de la tecnologías de la información
y comunicó resulta prioritario.
La administración pública desde su desarrollo burocrático convencional
está modificándose, la pregunta es ¿qué tan rápido? Precisamente el efecto
de la transformación digital en temas selectos como la digitalización, uso
de sistemas de inteligencia artificial demuestran los aciertos y desaciertos
donde se aplicado paulatinamente y haciendo capacitación previa a las ins-
tituciones, empresas y sociedad civil.
No obstante, es una tarea compleja, cuando no se hace una planeación que
manifieste el valor de las bases de datos (contenidos en documentos de
carácter electrónico), evaluación de riesgos en el tratamiento de la infor-
mación, entre otros aspectos fundamentales.
El objeto del presente artículo es hacer recordatorio puntual por medio
de comparativas, encuestas realizadas por organismos Internacionales y
organizaciones empresariales sobre los desafíos para la transformación di-
gital en la administración pública.
2. La Administración Pública y el sector tecnológico
Sin duda, el proceso de transformación de la Administración Publica con-
forme a las demandas del siglo XXI va encaminada a la Sociedad de la
información con el propósito de generar un impacto significativo en el
sector privado para la contribución al desarrollo del país. Por ese motivo,
la administración pública no puede mantenerse en una época arcaica y
distante del uso de las TIC, debe estar en la vía de una apertura comercial
contemplando la fortaleza del capitalismo ante la caída del comunismo y la
adopción del neoliberalismo.
Recordemos que en México el neoliberalismo se consagro con la firma del
Tratado de Libre Comercio con América del Norte (a partir del año 2020
T-MEC: Canadá, EUA, México), propiciando la restructuración política y
adaptación al nuevo modelo económico con la apertura económica a través
de la inversión extranjera y dando la bienvenida comercial en el extran-
jero. A su vez, ocasionando la urgencia de adecuación por parte de las
instituciones políticas a estos cambios, la restructuración financiera y las
desincorporaciones que tuvieron como resolución la venta, fusión, trans-
ferencia o liquidación de las mismas.
60
Retos de la transformación digital en la Administración Pública
En ampliación a lo anterior, los países más desarrollados en las TIC, bajo

esta sociedad global se sustenta de dos componentes primordiales: la eco-
nomía y las redes de comunicación e información. Ante los servicios públi-
cos digitales en España según el Informe del Observatorio de Administra-
ción Electrónica (2018) sobre Desarrollo de la Administración Electrónica
en la Administración General del Estado1 señala cada vez más presentes
en los trámites administrativos, logrando una penetración en la e-Admi-
nistración a un 40% de los ciudadanos, principalmente, para consumar sus
declaraciones de rentas, realizar.
Por otra lado, en la reducción de tiempos de espera y eliminación de tarea
manuales reiteradas implica beneficios tanto en el funcionamiento interno
y externo de la Administración Pública, ya que significa ahorro de costes
en tiempo de trabajo de 25% (DELOITTE, 20192) y el aumento virtuoso
en la gestión de los servicios públicos.
En el marco de actualización en las cuestiones relativas a las condiciones
de trabajo en el empleo y al carácter neutro surgen controversias esto
en el uso continuo e interrumpido de instrumentos tecnológicos invada
o elimine la línea divisoria entre el tiempo de trabajo y la confusión de
término conectividad con disponibilidad. Además de los efectos nocivos al
desempeñar daños, psicosociales.
Con respecto a los nuevos derechos que estos mecanismos de trabajo pro-
ponen, el respeto el derecho al descanso de los empleados, a su desco-
nexión digital, es indispensable, por los daños que desembocan en el abuso
de instrumentos tecnológicos como insomnio, irritabilidad, obesidad, ago-
tamiento mental, por imposición empresarial generando una falsa creencia
en la libre decisión de uso.
3. Transformación digital en la Administración Pública
El desarrollo tecnológico es imparable y progresivo, observado a través de
las cuatro revoluciones industriales en el mundo, resulta clave en el desa-
rrollo social, empresarial y económico. Precisamente el fenómeno trans-
formación digital supone un cambio cultural y reinvención que afecta a los
procesos, procedimientos, hábitos y comportamientos de organizaciones y
personas haciendo frente a los retos de los tiempos actuales.
Sin embargo existe un conflicto en su implementación, por tal motivo es
oportuno apreciar la experiencia internacional, por ejemplo, en España
1 Véase el Informe CAE 2018 sobre la Administración Electrónica en las Comunidades Autónomas
publicado en el portal de la transparencia de la AGE https://bit.ly/2WDaSLG
2 Véase el Informe Deloitte Consulting sobre el Impacto de la digitalización en España, Contribución
de las empresas Digitales a la economía española, 2019 en www.digiles.es.
61
por medio del Índice DESI3 donde existe un número importante de enti-
dades del sector público, que no han completado el ciclo de transformación
digital por lo complicado que es plantear las posibilidades de la inteli-
gencia Artificial, la cadena de bloques y la explotación de la información
a través del big data. La problemática es explicada por algunos factores
como la idea de las Administraciones en continuar tramitando en papel
y de la brecha digital en una doble dimensión tanto la capacitación de la
ciudadanía y la conectividad.
Además la falta de planificación de las instituciones, en definitiva, en las
asentadas resistencias al cambio y en las estructuras y arquitecturas ins-
titucionales que las permiten (cuando no las facilitan expresamente), pro-
puse a los asistentes 5 reflexiones para trasladar a las organizaciones, a
los planes y proyectos (macro y micro) para llevar a cabo el proceso de
gestión del cambio que implica la transformación digital, que comparto a
continuación:
- La aceleración por la COVID-19 fue importante pero sigue siendo
insuficiente. A partir de los hechos de pandemia genero la necesidad
de impulsar la digitalización, a los formatos electrónicos teniendo que
ser articulado con replanteamiento en modelo de trabajo a distancia o
teletrabajo.
- La transformación digital no es solo adquirir tecnología. Se exige
revisión de procesos, reducción de cargas administrativas y simplifica-
ción documental, también el recurso, por ejemplo de una plataforma
de intermediación4 de datos como el caso del Gobierno de España. Por
otro lado, resulta relevante la práctica del principio only and only. Ad-
virtiendo la ineficacia normativa y proyectos de ley con el fin del diseño
de herramientas comunes, debido a la falta de interoperabilidad entre
las miles de celdas que integran la enorme colmena digital del sector
público y sin ese elemento, la transformación digital será asimétrica.
- El riesgo de la desintermediación. En la actualidad la alianza tec-
nológica denominada como GAFA (Google, Facebook, Amazon) han
fijado la agenda y a su vez provocado polémica debido al uso de la infor-
3 El Índice de Economía y Sociedad Digital (DESI) es un índice compuesto que resume cinco indica-
dores del rendimiento digital de Europa y que permite un seguimiento de la evolución de los Estados
miembros de la Unión Europea en la competitividad digital. Estos cinco indicadores son conectividad,
capital humano, uso de internet, integración de la tecnología digital y servicios públicos digitales.
Véase en: https://bit.ly/3FfK3OU
4 Particularmente el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común re-
coge, como derecho de todo ciudadano, explica que no tenga que aportar ningún dato o documento
que obre en poder de la Administración Pública. El intercambio de datos entre AAPP es por tanto
una tarea fundamental a la hora de prestar servicios avanzados de administración electrónica a los
ciudadanos, mejorando la eficiencia y eficacia de las organizaciones. Véase en: https://bit.ly/3B0eeat
62
mación, la privacidad y la seguridad en la experimentación de nuevos

modelos y desarrollo de tecnologías disruptivas generando riesgo a
los poderes públicos como indicaba Carlos Ramió, “las administraciones
públicas deberían cumplir un rol decisivo para promover la industria de la
robótica y de la inteligencia artificial, regulando su desarrollo e impacto tanto
en la esfera pública como en la privada.5”
- Agenda 2030. Por medio de la Recomendación del Consejo sobre
Inteligencia Artificial aprobada por la Organización para la Coopera-
ción y el Desarrollo Económicos (OCDE) sostiene el necesario fomen-
to y promoción de alianzas eficaces en la esfera pública, privado-pública
y de la sociedad civil con el aprovechamiento de experiencia y estra-
tegias de obtención de recursos. Debiendo implementarse según los
principios sobre IA los cuáles son:
• Encaminar al impulso del crecimiento inclusivo, desarrollo sos-
tenido y el bienestar de las personas.
• Respeto al Estado de Derecho, a los derechos humanos, valores
democráticos y prevalecer los mecanismos para garantizar una
sociedad justa y equitativa.
• Deben ser transparentes y claros los sistemas de IA permitien-
do a sus usuarios el comprender su funcionamiento y resultados.
• Deben asumir los desarrolladores de sistemas de IA la respon-
sabilidad de su correcto funcionamiento (OCDE, 2019)6.
4. Gestión Pública 4.0

En este apartado es menester definir el término Industria 4.07, que surge
en Alemania para describir la fábrica inteligente, que es impulsada por la
transformación digital y la introducción de las tecnologías digitales en
la industria. Dichas tecnologías permiten la hibridación entre el mundo
físico y el digital y esta conexión habilita qué dispositivos y sistemas cola-
boren entre ellos y con otros sistemas para crear una industria inteligente,
obteniendo nuevos productos, procesos y modelos de negocio8.
5 ENRIQUE RIGO, RAÚL. Ramió, Carles: Inteligencia Artificial y Administración Pública: Robots y
humanos compartiendo el servicio público, 2019. Véase en:
https://www.redalyc.org/journal/2815/281561305009/html/
6 Recommendation of the Council on Artificial Intelligence. Véase en:
https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0449
7 Klaus Schwab (2016), fundador y director general del Foro Económico Mundial, caracteriza la re-
volución 4.0 de la siguiente manera: “la revolución digital, se caracteriza por un internet más ubicuo y
móvil, por sensores más pequeños y potentes que son cada vez más baratos, y por la inteligencia artificial y el
aprendizaje de la maquina”.
8 Resolución de 29 de junio de 2016 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión,
en régimen de concurrencia competitiva, de las ayudas para el programa Industrias del futuro 4.0
63
En esa lógica las instituciones pública, su administración debe implicar el
reto del talento humano, en medida que muchas personas podrían sentirse
atormentadas ante el cambio, por lo que el realizar una estrategia es viable,
no sólo la consideración del bloque exponencial de las TIC tales como el
internet de las cosas (IoT), computo cuántico, big data y protección de la
información.
Dentro de la comprensión de la gestión pública en la cuarta revolución
industrial o gestión pública 4.0 es oportuno observar la relación de los
conceptos productividad, destrucción creativa y política.
• Productividad: Capacidad económica de obtener mejores productos
o servicios, con la misma cantidad de recursos (humanos, materia
prima…) optimizando los procesos y determinando el estándar de
vida.
• Destrucción creativa: Evoca a la transformación e innovación, den-
tro de las organizaciones, conduce al crecimiento en la producti-
vidad mediante el desplazamiento de mecanismo o cambios en el
modo de hacer las cosas.
• Política: Interviene en la velocidad de las transformaciones y deter-
mina la posibilidad de olvidar los activos poco viables, así como la
velocidad de adopción de las nuevas tecnologías.
Ante lo conceptos previos, entendemos el valor de vincular los procesos,
productividad, impacto de las tecnologías y su desarrollo dentro de las
instituciones pública; al respecto en la función de los colaboradores, los
planteamientos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) indi-
can el aumento de la inversión en las capacidades de las personas, revita-
lizar y consolidar las instituciones que regulan el trabajo, así como hacer
inversiones transformadoras a favor de empleos decentes y sostenibles.
(Semanario Universidad, 2019).
4.1. Desarrollo del talento digital
El Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP) en Argentina
ha manifestado objetivos estratégicos para el talento profesional digital
como
I. Alfabetización digital: desarrollo de habilidades de usuario en
aplicaciones ofimáticas.
orientado a proyectos de investigación industrial y desarrollo experimental estratégicos centrados
en tecnologías industriales innovadoras, y se procede a su convocatoria para el año 2016 (código de
procedimiento IN854A). DOG núm. 133, de 14 de julio de 2016.
64
II. Sensibilización en gobierno digital: introducción a las variables y

rasgos que definen un gobierno digital.
III. Formación de base para itinerarios formativos TIC
IV. Reconversión de perfiles digitales: programación web y mobile;
telecomunicaciones.
V. Especialización tecnológica: tendencias en la administración pú-
blica.
VI.Gestión de la transformación digital.
Los aspectos señalados son los que particularmente el servidor público,
deberá tener en sus capacidades para la prestación sostenible de servicios
digitales en que son vinculantes en las lecciones aprendidas por la (OCDE,
2020)9 recogiendo entre sus conclusiones la gobernanza y su transforma-
ción digital (orientado a brindar mejores servicios en la era de la economía
y sociedad digitales); y conectar la transformación digital con la gestión
de recursos humanos (formas de trabajo emergentes, entornos colabora-
tivos).
4.2. Perfeccionamiento de datos y su interoporalidad
Actualmente los países establecen su gobernanza a través de datos, pero
requieren fortalecer proyectos relacionados con la apertura de datos pú-
blicos para la resolución de problemas, la creación de valor público a través
del intercambio de datos entre diferentes áreas gubernamentales, de una
base de datos de conocimiento interdisciplinario para la innovación guber-
namental, y en el aprovechamiento de las tecnologías compartidas para la
mejora de la vida de las personas.
En ese orden de factores, resulta primordial el adecuado y correcto análisis
de datos, para ello es importante recordar casos como los Crime Predicting
Software que se ocupa de recopilar y analizar datos sobre crímenes del pa-
sado, para predecir los futuros, por ejemplo PredPol que indica los perfiles
de personas que más se corresponden al identikit estadístico del delin-
cuente, sin embargo, advirtiendo los desafíos para el perfeccionamiento
de estos sistemas, y sus riesgos como lo da conocer la historia publicada
por el Diario Chicago Tribune10 de una persona que estaba en esa lista y no
9 La Organización para la Cooperación el Desarrollo Económicos (OCDE), a través de la Dirección y
Comité de Gobernanza Pública, lleva adelante, como una de sus líneas principales de trabajo e inves-
tigación, el proyecto de Gobierno Digital.
10 El Departamento de Policía de Chicago debe reconocer su historia racista y revisar su manejo de
65
había tenido antecedentes criminales porque la herramienta estaba basa-
ba en la construcción de perfiles en componentes raciales, tal como en la
película Minority Report con una mezcla de geografía social, criminología,
estadística e informática que no prevé los asesinatos.
Acertadamente Garther11 indica que la mayoría de los proyectos los re-
sultados deseados debido a complicaciones de presupuesto o un tiempo
deficiente de desarrollo, pero especialmente cuatro razones como
1. El error de que los proyectos se confundan con algo netamente
tecnológico, que sea liderado por el Departamento de las TIC sino
por el área que determina la estrategia institucional donde el jefe de
tecnologías este involucrado pero no sea absoluto.
2. Los datos deberán ser de buena calidad para generar resultados
óptimos, debido a que predicciones exactas no se realizan de infor-
mación no confiable, en ese sentido los gobiernos podrían entrar en
controversia.
3. Escasez de personal que conduzcan un proyecto de datos, posi-
ción que se desea en los ámbitos laborales y en la actualidad en el
sector público. El perfil deseado debe conocer de estadística, reglas
de negocio y adecuados procesos de gobierno.
4. La controversia del principio estadístico donde la correlación no
indica causalidad y resulta ser delicado para el Gobierno debido a
que los factores de política pública pueden ubicar entre dos o más
conjuntos de datos.
Precisamente otro tópico selecto que suma en el perfeccionamiento de uso
de datos, es la interoperabilidad como corazón de la Administración Pú-
blica en la era electrónica, donde se explica un sistema de circulatorio, de
transito de datos e información, como elemento de cooperación para la
práctica de los servidores públicos, no obstante hoy diversos como países
como México no cuentan con un Esquema Nacional de Interoperabilidad
las acusaciones de fuerza excesiva antes de que se puedan llevar a cabo verdaderas reformas, según un
informe preliminar mordaz del grupo de trabajo establecido por el alcalde Rahm Emanuel luego de los
disturbios públicos por el video de Laquan McDonald. Véase en: https://www.chicagotribune.com/news/
breaking/ct-chicago-police-accountability-report-20160412-story.html
11 Garther Conferencia Gartner Infraestructura de TI, Operaciones & Estrategias Cloud. Véase en:
https://www.gartner.com/es/conferences/la/infrastructure-operations-cloud-mexico
66
(ENI)12, ya establecido España contemplando una integración de posibili-

dades con sus dimensiones
• Organizativa: Relativa a la capacidad de las entidades y de los proce-
sos con los que realizan sus actividades para colaborar en el alcance
de logros relativo a los servicios que prestan.
• Semántica: Concerniente a la información intercambiada y que pue-
da ser interpretable de forma automática y reutilizable por aplicacio-
nes que no intervinieron en su creación.
• Técnica: Respectiva a la relación entre sistemas y servicios de tecno-
logías de la información, incluyendo a elementos como las interfaces,
la presentación de la información, la interconexión, la accesibilidad
y la seguridad, la integración de datos y servicios, entre otros.
5. Conclusión
La Administración Pública actualmente circula con los principios de pro-
tección de datos personales, las razones son diversas, pero una de las prin-
cipales es la tutela y salvaguarda de los derechos humanos de toda persona.
Ante la disrupción digital potencializada por la pandemia, el corazón de
la nueva administración pública desempeñada electrónicamente es la inte-
roperabilidad debido a la posibilidad e intercambio de datos, información
y conocimiento. Ahora bien, como se explicado en el presente documento
bajo el rubro de Gestión Pública 4.0, esto se explica de forma multidimen-
sional.
En síntesis, además de los nuevos esquemas de trabajo, así como metodo-
logías que sean tropicalizadas y correctamente razonas por los diferen-
tes gobierno y naciones, deberán aplicar como obligación en sus planes la
formación de talento digital, el dotarlos de herramientas indispensables
para la comprensión de los sistemas, la protección de la información, y los
principios éticos por los cuales deberán operar ante las controversias de
tecnologías tan complejas como la Inteligencia Artificial.
12 “…compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos. Resulta

necesaria para la cooperación, el desarrollo, la integración y la prestación de servicios conjuntos por
las Administraciones públicas […]”. Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Es-
quema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica. Véase en: https://
www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-1331
67
6. Bibliografía general
BELLOMO, SANTIAGO. Desafíos de la administración pública en el con-
texto de la revolución 4.0. pp. 284, 2020. Ed. Konrad. Véase en: https://
www.kas.de/documents/287460/4262432/desafios_revolucion_4_0.pd-
f/0cc442c0-6cd4-0001-e06b-49b49a5aef9f ?t=1606307938059
ENRIQUE RIGO, RAÚL. Ramió, Carles: Inteligencia Artificial y Admi-
nistración Pública: Robots y humanos compartiendo el servicio público,
2019. Véase en:
https://www.redalyc.org/journal/2815/281561305009/html/
JUST, MIKE Y DANIELLE ROSMARIN. 2005. “Meeting the Challenges
of Canada’s Secure Delivery of E–Government Services”, Public Works
and Government Services Canada, Proceedings of 4th Annual PKI Re-
search Workshop, abril, en http://middleware.internet2.edu/pki05/pro-
ceedings/just–canada_egov.pdf, consultado el 18 de septiembre de 2021.
Véase el Informe CAE 2018 sobre la Administración Electrónica en las
Comunidades Autónomas publicado en el portal de la transparencia de la
AGE https://bit.ly/2WDaSLG
Véase el Informe Deloitte Consulting sobre el Impacto de la digitalización
en España, Contribución de las empresas Digitales a la economía española,
2019 en www.digiles.es.
El Índice de Economía y Sociedad Digital (DESI) es un índice compuesto
que resume cinco indicadores del rendimiento digital de Europa y que per-
mite un seguimiento de la evolución de los Estados miembros de la Unión
Europea en la competitividad digital. Estos cinco indicadores son conecti-
vidad, capital humano, uso de internet, integración de la tecnología digital
y servicios públicos digitales. Véase en: https://bit.ly/3FfK3OU
Particularmente el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento
Administrativo Común recoge, como derecho de todo ciudadano, explica
que no tenga que aportar ningún dato o documento que obre en poder de la
Administración Pública. El intercambio de datos entre AAPP es por tanto
una tarea fundamental a la hora de prestar servicios avanzados de admi-
nistración electrónica a los ciudadanos, mejorando la eficiencia y eficacia
de las organizaciones. Véase en: https://bit.ly/3B0eeat
RECOMMENDATION OF THE COUNCIL ON ARTIFICIAL INTE-
LLIGENCE. Véase en: https://legalinstruments.oecd.org/en/instru-
ments/OECD-LEGAL-0449
68
ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVE-
LOPMENT (OECD) 2020. Digital Government in Mexico Sustainable
and Inclusive Transformation. https://www.oecd.org/mexico/digital-go-
vernment-in-mexico-6db24495-en.htm
Resolución de 29 de junio de 2016 por la que se establecen las bases regu-
ladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de las
ayudas para el programa Industrias del futuro 4.0 orientado a proyectos de
investigación industrial y desarrollo experimental estratégicos centrados
en tecnologías industriales innovadoras, y se procede a su convocatoria
para el año 2016 (código de procedimiento IN854A). DOG núm. 133, de
14 de julio de 2016.
SEMANARIO UNIVERSIDAD. (2019), Empleo del futuro debe centrarse
en desarrollo de capacidades. Recuperado de: https://semanariouniversi-
dad.com/pais/empleo-del-futuro-debe-centrarse-en-desarrollo-de-capaci-
dades/
INSTITUTO ANDALUZ DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, 2017.
Libro Blanco sobre Metodologías Innovadoras de Formación en la Admi-
nistración Pública, Volumen II. Véase en: https://bit.ly/3wuONwr
REAL DECRETO 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema
Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electróni-
ca. Véase en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-1331
69
70
La notificación electrónica en la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General*
Piero Rojas Vásquez**
Universidad Nacional de Ciencas Aplicadas
SUMARIO: 1. Introducción / 2. La notificación / 3. Sistema clásico de
notificación personal / 4. Los cuatros escalones de la notificación electró-
nica en la Ley de Procedimientos Administrativos General / 4.1. Primer
escalón / 4.2. Segundo escalón / 4.3. Tercer escalón /4.3.1. ¿Qué ha gene-
rado el tercer escalón? / 4.4. Cuarto escalón / 5. Crítica a la Ley N°31170
/ 6. Los mensajes de texto como garantía de la notificación de los actos
administrativos.
1. Introducción
En las clases de Derecho Administrativo se enseña que el acto administra-
tivo posee dos caracteres sumamente relevantes: la legitimidad relacionada
a los requisitos de validez y la ejecutividad asociada a la eficacia. En esa
línea, tener en cuenta que un asunto es que el acto sea válido —con sus
requisitos de validez (objeto, motivación, procedimiento regular, etc.)— y
otro distinto es el que abarca los efectos; es decir, un acto puede ser válido,
pero no necesariamente implica que ha surtido efectos. La presente ponen-
cia se centrará en el análisis de los efectos del acto administrativos a través
de la institución de la notificación electrónica, principalmente.
* Transcripción de la conferencia virtual llevada a cabo en el I Congreso Internacional de Derecho
** Abogado por Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Maestrando en Derecho Administrati-
vo y Administración Pública por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Maestría en Derecho
Medioambiental por la Universidad Castilla - La Mancha, España. Profesor de Derecho Administrati-
vo y Regulación en la UTP Universidad Tecnológica del Perú, en la Universidad San Ignacio de Loyo-
la y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Socio Fundador de
Rojas Vásquez Legal. Autor de varios artículos jurídicos en revistas especializadas. Ponente nacional e
internacional en diversos congresos, foros y seminarios en temas de su especialidad.
71
Piero Rojas Vásquez
2. La notificación
Dentro de la Ley de Procedimiento Administrativo General —en adelante,
LPAG— se encuentra un capítulo sobre la eficacia de los actos administra-
tivos. Existe un concepto que se encuentra íntimamente relacionado a la
eficacia: la notificación. Se debe entender este último término como la ac-
tuación material de la Administración que genera un escenario de posible
real conocimiento del acto administrativo al ciudadano. Con la notificación
surten los efectos del acto administrativo.
3. El sistema clásico de notificación
Cuando se habla de los sistemas de notificación, lo primero que se viene a
la mente de muchos es la de índole personal y/o física, siendo esta la clá-
sica modalidad. A partir de este mecanismo, se establecen algunas reglas
u orden de prelación en lo que respecta a la notificación de actos. Como ya
se vio anteriormente, esta es una obligación de la Administración Pública.
Para cumplir ello, se deberá en primer lugar identificar el domicilio del
particular. Al respecto, la LPAG menciona que se debe ver el domicilio
del particular consignado en el expediente o quizá el domicilio que haya
consignado en otro procedimiento de mayor analogía que haya realizado
previamente. En el supuesto de que no se cuente con lo anterior, se deberá
acudir al Documento Nacional de Identidad. Si es inexistente el domicilio,
se deberá optar por otra regla de notificación —como lo puede ser por
ejemplo la publicación—.
Lo importante en esta primera fase, es que la administración pública iden-
tifique el domicilio del particular, para que acuda al mismo y se haga en-
trega del acto administrativo en la “mano”—lo idóneo y donde no quede
ninguna duda de que el particular ha tomado conocimiento del acto—. No
obstante, en la realidad no siempre se entrega dicho acto al particular de
ese modo, pues este puede ser recibido por el representante legal o en su
defecto, por cualquier persona que se encuentre en el domicilio, entendién-
dose en todos los supuestos mencionados como válidamente notificado.
La LPAG establece que esta situación genera el escenario ideal de posible
real conocimiento del acto administrativo, con ello se entiende que este
surte efecto. Lo importante según la ley es dejar el acto administrativo en
el domicilio del particular, sea que se le entregue a él, al representante o a
cualquier persona que se encuentre en el domicilio. En el caso de que el no-
tificador no encuentre a nadie en el domicilio—a pesar de que se encuen-
tra correctamente identificado el domicilio—, la administración pública
deberá levantar un acta señalando: las características del lugar, la hora y
72
La notificación electrónica en la Ley del Procedimiento Administrativo General
la fecha de llegada al domicilio, dejando por asentado que volverá en una

segunda ocasión. Si la administración pública se dirige al lugar—en una
segunda ocasión—y nuevamente no encuentra a nadie, entonces dejará el
acto administrativo bajo puerta.
El esquema anterior —desarrollado de manera simplificada— es el clásico
que rige como regla según la LPAG y se encuentra bajo sanción de nulidad
si no se sigue correctamente.
Las Tecnologías de Información han hecho posible —sumadas a la re-
gla de expediente electrónico— la presencia de ciertos matices —en la
LPAG— de relación entre la administración electrónica y los ciudadanos,
dejando de lado los cánones más clásicos en un esquema en donde no esta-
ba pensado la revolución que iban a generar dichas innovaciones tecnoló-
gicas. Por tal razón, cada vez más la LPAG tienen más artículos asociados
a la administración pública electrónica, al igual que otras normas que las
complementan.
Uno de estos aspectos relevantes —que ya habla con mayor fuerza de la
administración electrónica— es referido a la notificación electrónica, esta
se adiciona a la ya existente LPAG “desterrando” así la regla de que sea
únicamente física. La obligación de la Administración Pública es siempre
que se realice de forma tradicional; no obstante, en la LPAG ya se habla de
la notificación electrónica.
4. Los cuatro escalones de la notificación electrónica en la
Ley de Procedimientos Administrativos General
4.1. Primer escalón
Existen cuatro “escalones” al momento de referirse a la notificación elec-
trónica. El primero corresponde a la que se efectúa por correo electrónico,
que según la LPAG aún sigue siendo un derecho, por lo que el particular
puede solicitar a la Administración Pública que se notifique a un correo en
específico. No obstante, se deberá presentar además un consentimiento en
el cual se declara y solicita que se notifique en dicho correo, tal es así que
algunas administraciones públicas cuentan —bajo la LPAG— con ciertos
formatos para que el particular llene los datos que sean necesarios, en los
que manifieste su consentimiento para recibir los actos administrativos
o cualquier otra actuación a su correo electrónico. Lo antes mencionado
constituye un derecho, debido a que no todas las personas cuentan con un
correo electrónico, un equipo terminal (teléfono celular, computadora) o
una conexión a internet —a excepción de algunas zonas urbanas, en las
que se puede tener un mayor índice de conectividad de acceso internet—
estando presente aún en nuestra realidad nacional una gran brecha.
73
La regla del correo electrónico es tan garantista, que una vez se notifique
la actuación, deberá esperar como máximo dos días para que el particu-
lar le dé acuse de recibo, ello significa que el particular recibió el correo
electrónico con la actuación administrativa pudiendo responder: de forma
manual; es decir, que el particular redacte y envié un mail o de forma au-
tomática, siempre que así lo haya realizado particularmente el ciudadano.
Es cierto que esta es una práctica de la cual algunos abogados se han apro-
vechado, en el sentido de que brindan su consentimiento y solicitan a la
administración pública que notifique por el correo electrónico, pero el par-
ticular no responde —aunque ya realizó el acto administrativo de grava-
men—. No obstante, si la Administración Pública no recibe el acuse de
recibo en dos días, se encuentra obligada.
a seguir el canal de la notificación personal, es decir, deberá dirigirse al do-
micilio del particular, tocar la puerta y entregar el acto conforme las reglas
que se han señalado previamente. Lo resaltante de ello, es que la Ley del
Procedimiento Administrativo cuando hace referencia a la notificación por
correo electrónico, lo establece como algo facultativo, es decir, como un
derecho del particular —no como una obligación—, atendiendo a la alta
brecha de conectividad, de acceso a internet, de uso de equipos terminales
y a que no todos los ciudadanos cuentan con un correo electrónico.
Es totalmente falso afirmar que toda la ciudadanía en el territorio nacio-
nal puede acceder a las TIC’S, sobre todo si evaluamos las zonas rurales
o de preferente interés social— donde la brecha sigue siendo muy alta—.
Sin embargo, se espera que esta situación se siga reduciendo gracias al
proyecto de Red Dorsal, y a otros desarrollados por el PRONATEL, que
demuestran que hay iniciativas por parte del Estado para lograr cada vez
más este objetivo.
4.2. Segundo Escalón
El segundo escalón menciona que existen algunas entidades que pueden
tener disponibilidad tecnológica y el presupuesto para desarrollar autén-
ticas casillas electrónicas. Con esta modalidad, se habilita al particular la
plataforma —mediante la cual se empezará a notificar las actuaciones ad-
ministrativas— y le brinda un correo electrónico. Es así, que se conciben a
las casillas como una plataforma integral. Aun así, se seguirá manteniendo
el carácter facultativo en el cual el particular decide o no formar parte del
sistema de casillas electrónicas.
74
4.3 Tercer Escalón

Aquí, lo que menciona la LPAG es que el carácter del sistema de casillas
electrónicas puede cambiar de facultativo a obligatorio, es decir, que la en-
tidad pública le puede “decir” a sus administrados que, sí o sí formen parte
de la casilla electrónica. Para dicho cambio es necesario que se emita un
Decreto Supremo regulando la Casilla electrónica obligatoria, previa opi-
nión favorable de la PCM y del MINJUS. Eso es lo que la LPAG establece
cuando hace mención del esquema de casilla electrónica obligatoria (y por
ende de notificación obligatoria). El problema radica en que la LPAG no
establece el alcance o bajo que supuestos y qué condiciones deben opinar
favorablemente dichas entidades. Únicamente hace referencia de manera
genérica al visto bueno de estas instituciones dejando un vacío en este
extremo.
4.3.1. ¿Qué ha generado el tercer escalón?
Como se evidencia, la LPAG abre la posibilidad de que el sistema de casi-
llas sea obligatorio. Es así como algunas entidades que tenían el sistema de
casilla de manera voluntaria impulsaron decretos supremos, estableciendo
plazos y reglas para que sus administrados cuenten con casilla y reciban
las notificaciones de los actos administrativos por estos medios. Claros
ejemplos son la SUNAFIL, el OEFA, el MTC (en lo que respecta al sector
de transportes), entre otras. Entonces, son muchas las entidades de la Ad-
ministración Pública que hoy por hoy cuentan con un sistema obligatorio
de casillas electrónicas, estableciendo así canales para la inscripción obli-
gatoria de sus administrados a dicho sistema.
Un primer problema es la falta de igualdad en lo que respecta al trato
de la ciudadanía. Por ejemplo, los particulares del OEFA son industrias,
empresas petroleras, mineras, etc. Es evidente que estos tienen mayores
recursos para relacionarse electrónicamente con la Administración Públi-
ca. Por otro lado, existen entidades que se relacionan con cualquier tipo de
administrado. Por ejemplo: en el sector transporte, cualquier persona den-
tro del territorio nacional puede acceder a una licencia conducir y muchas
de estas personas no cuentan los equipos terminales necesarios ni mucho
menos tienen un correo electrónico. También, se encontrarán un grupo de
personas de 50 años a 65 años, donde muchos no están acostumbrados o
no tienen la interacción suficiente con la tecnología. Se evidencia un trato
desigualitario según el tipo de administrado en lo que respecta al acceso
del sistema de casilla obligatoria.
75
Asimismo, es importante mencionar que cualquier notificación que realice

la Administración Pública se enviará a la casilla electrónica, por lo cual,
el administrado debe revisarla constantemente, para ver que se le ha no-
tificado. Un ciudadano de a pie puede tener en promedio de 3 a 6 casillas
electrónicas —entre ellas: la casilla electrónica de SUNAFIL, del MTC,
del OSCE, etc. —, por lo que da como resultado una sobre carga al tratarse
de trámites cotidianos. Sobre todo, porque hoy en día la regla es que se
entiende por notificado el administrado desde que llega el acto o actuación
a la casilla electrónica, existiendo un deber del administrado de revisar
la casilla electrónica y ni que decir de las personas jurídicas, que pueden
manejar más casillas electrónicas que un ciudadano de a pie, sobre todo en
el marco de procedimiento sancionadores.
Como se puede evidenciar, el sistema de casillas obligatorias es sumamente
agresivo. Considero que se debe mantener un sistema en el cual el parti-
cular puede ejercer el derecho a relacionarse electrónicamente con la ad-
ministración. Una imposición asume que todos los ciudadanos dentro del
territorio nacional acceden a internet, poseen equipos terminales y tienen
las capacidades necesarias para desarrollarse bajo las TIC’s, lo que es una
gran mentira.
Finalmente, cabe mencionar que el sistema de casillas obligatoria está más
asociado a los permisos, licencias y autorizaciones, es decir, títulos habili-
tantes de parte pero ¿se imaginan un sistema así cuando se habla de pro-
cesos sancionadores?
En los casos de procedimientos sancionadores, para evitar que los actos
de gravamen no afecten las garantías de los particulares —por ejemplo:
el derecho de defensa— es necesario que por lo menos en estos casos las
actuaciones deban notificarse de manera física. Un esquema en donde se
traslade la casilla electrónica obligatoria para los procedimientos sancio-
nadores – como sucede con el MTC, el OEFA o SUNAFIL - podría ser
perjudicial para el derecho de defensa de los particulares, sobre todo cuan-
do se habla de las sanciones, medidas correctivas, entre cualquier otro acto
de gravamen.
En el año 2020 se llevó a cabo el acuerdo plenario N°009-2020 del Tri-
bunal de Contrataciones del Estado del OSCE, en donde se planea que
la imputación de cargos se notifica personalmente y en dicha imputación
de cargos —en la cual se quiere se tome real conocimiento del inicio del
procedimiento sancionador—, se adjuntará un usuario y contraseña para
que el ciudadano ingrese al “Toma Razón”—donde se encontrará el expe-
diente sancionador digital—.
76
En suma, lo que ha planteado el OSCE es que se notifica físicamente la im-

putación de cargos, respetando la garantía del derecho de defensa y brin-
dando un mayor conocimiento al ciudadano de que se le está iniciando un
procedimiento sancionador. El resto de acciones se manejan de manera
virtual a través del “Toma Razón”. Este primer paso es sumamente rele-
vante y en mejor medida se respeta los derechos de los particulares.
En síntesis, la regla de la notificación personal se está dejando de lado
progresivamente y esto se debe a que en la práctica muchas entidades han
impuesto un sistema de casilla electrónica obligatoria. Sin embargo, por
suerte, esto no pasa con todas las instituciones de la Administración Públi-
ca, debido a que se requiere de un Decreto Supremo con opinión favorable
de la PCM y el MINJUS.
4.4. Cuarto Escalón
La LPAG —en concordancia con la Ley de Gobierno Digital y el Regla-
mento de la Ley de Gobierno Digital— apunta hacia un cuarto escalón,
conocido como la casilla única electrónica, lo que implica el olvido de ca-
sillas de distintas entidades. La idea es tener una gran casilla del Estado
en la cual se puedan recibir las notificaciones de todas las entidades de la
Administración Pública.
El sistema de Casilla Única electrónica —asociado a la notificación digi-
tal— tiene mucho tiempo para su implementación. Hay una política —la
Ley de Reglamento del Gobierno Digital— que establece que para llegar
al punto del Sistema de Casilla electrónica se debe crear: el buzón de co-
municaciones, el de notificación y previamente a lo antes señalado se debe
implementar una Identidad Digital.
Como se indicó, para que se puedan aplicar ello; los correos digitales úni-
cos, una gran casilla electrónica y un solo mecanismo de notificación,
transcurrirán un par de años, por lo que aún es un plan a largo plazo —en
el cual se viene trabajando—. Esta implementación, debe ir acompañado
de una política radical del Estado con respecto a que todos los peruanos
tengan acceso a internet, a las TIC’S y, asimismo, adquieran un buen uso
de equipos terminales y puedan tener capacidades que les permitan inte-
ractuar con la Administración Pública electrónica.
En suma, lo desarrollado en líneas anteriores constituye el régimen de
notificación electrónica al que hace referencia la LPAG; no obstante, hoy
en día la Casilla Obligatoria electrónica termina siendo la regla por encima
de la notificación personal. Cabe mencionar que la modalidad bajo notifi-
cación personal no debe ser totalmente descartada, ya que, ante la disfun-
cionalidad de la vía digital, será necesario recurrir a esta.
77
5. Crítica a la Ley N°31170

La ley N°31170 lleva por nombre: LEY QUE DISPONE LA IMPLE-
MENTACIÓN DE MESAS DE PARTES DIGITALES Y NOTIFICA-
CIONES ELECTRÓNICAS. Dicha norma señala que todas las entidades
de la Administración Pública deben implementar, en un plazo de doce me-
ses, mesas de partes digitales y notificación electrónica. Ello implica darle
una carta blanca a que todas las instituciones, automáticamente, apliquen
un sistema de notificación y casilla automática obligatoria sin mayor for-
malidad, contradiciendo manifiestamente a lo establecido por la LPAG que
exige un Decreto Supremo con la opinión de la PCM y el MINJUS. En ese
sentido, lo que hace la Ley N°31170 es dejar de lado lo dictaminado por
la Ley de Procedimientos Administrativos y establecer su propia regla,
generando que el Sistema de Casilla Obligatoria sea el primer orden de
notificación.
Cabe resaltar que la Ley 31170 no tiene ni la mayor coherencia con la Ley
y el Reglamento del Gobierno Digital, a pesar de que mencione en más
de una ocasión que se emite de conformidad con la normativa descrita. La
norma, en todo su esplendor, desobedece la propia normativa del Gobierno
Digital y la LPAG, dando a todas las entidades de la administración Pu-
blica la competencia suficiente para regular un Esquema de Notificación
Obligatoria sin observar mayores formalidades.
6. Los mensajes de tesxto como garantía de la notifica-
ción de los actos administrativos
En los sistemas de notificación obligatoria se establece que la Administra-
ción Pública efectuará dicha acción de comunicación y se entenderá por
notificado cuando llegue el acto administrativo a la casilla obligatoria, don-
de incluso, al usuario le llegará un mensaje de texto (SMS) a su teléfono
celular.
No obstante, el hecho de que no le llegue al particular el SMS no invalida
la notificación que se haya realizado por casilla electrónica. Sería preferible
para el particular —siendo más garantista—, que se invalide la notifica-
ción que se realice mediante casilla electrónica en el supuesto de que no
llegue el SMS. Con esta medida se pudiera hablar de otro nivel de garantía,
debido a que se estarían haciendo los mayores esfuerzos para que el ciuda-
dano se encuentre frente a un mejor escenario respecto del conocimiento
del acto.
78
II. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
Y REGULATORIO
79
80
Seguridad de datos personales*
Pablo Schiavi**
Universidad de Montevideo
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Principio de seguridad de los datos per-
sonales / 3. Respuestas a las preguntas del público
1. Introducción
Recientemente, en Europa se ha aprobado un reglamento de protección de
datos personales, los cuales actualmente se han transformado en un activo
de información de la misma forma como hace algunos siglos lo fue el petró-
leo. Hoy, esos datos valen oro al igual que todas las medidas que se puede
tomar en los centros laborales o en las corporaciones públicas y privadas
con el objetivo de proteger y hacer uso adecuado y razonable de los datos
personales que se administran sobre terceros.
El concepto de datos personales que se maneja a nivel global corresponde
a todos aquellos datos que hacen identificable a una persona. Asimismo, en
las distintas legislaciones se prevé que haya —dentro del amplio número de
datos personales— un núcleo sólido, constituido por datos especialmente
sensibles. Esto quiere decir que, si bien toda esta información es importan-
te, evidentemente debe haber un conjunto central de datos como es el caso
de los relativos a la salud de las personas, los financieros, los bancarios, los
tributarios, entre otros. Ello tiene como consecuencia en los hechos que
cuanto más sensibles son o cuanto más se trabaja con esos datos, mayor es
la responsabilidad de quienes son los encargados de administrarlos y ma-
*Transcripción de la conferencia virtual llevada a cabo en el I Congreso Internacional de Derecho
Sancionado, organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 08 al 12 de noviembre del 2021.
**Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repú-
blica Oriental del Uruguay. Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Coruña (en curso). Máster en Derecho Administrativo Económico por
la Universidad de Montevideo (UM). Profesor de “Información Pública y Datos Personales” en las
Maestrías de la FDER de la UM, docente en Derecho de la información e Investigación y documen-
tación en FCOM. Autor de libros y artículos especializados publicados en Uruguay y en el exterior.
81
Pablo Santiago Schiavi Muñoz
yores son las consecuencias en caso de una mala gestión o manipulación de

los mismos. Cuando se hablan de repercusiones, estas pueden ser de tipo
administrativo; por ejemplo, el empleado o funcionario de un banco público
o privado que manipula o filtra información de sus clientes seguramente
será destituido o despedido. También se abre un elenco de responsabili-
dades de tipo civil, es decir se tendrá que realizar una reparación sobre el
daño causado en el caso de mala administración de los datos personales; y,
eventualmente de igual modo, se prevé algún tipo de responsabilidad penal
que esté directamente relacionada con esa mal tratamiento o filtración de
información.
En esa línea, no cabe duda de que en la actualidad se vive en una sociedad
hiperconectada e hiperinformada. Todos pueden contemplar lo que se ha
definido como un cambio de paradigma entre lo que era la presencialidad
casi absoluta —que tenía como regla para todos los trámites acudir a las
oficinas públicas o en sí, a lugares físicos tales como cuando se dirigían al
médico— y cómo se ha trasladado a la virtualidad. Muestra de eso es que
muchas de las transacciones bancarias son realizadas ahora mediante una
página web o una aplicación móvil sin la necesidad de tener que presentar-
se en un banco. Igualmente, en Uruguay hace 2 años se cuenta con una ley
de telemedicina, la cual permite efectuar consultas con un médico a través
de una videoconferencia.
En efecto, todo lo mencionado exige mucha más rigurosidad en el manejo
de datos que antes, porque hay un tráfico de información significativo, es-
pecialmente de datos sensibles, que obliga a tomar mayores precauciones.
2. Principio de seguridad de los datos personales
Dentro de los principios que regulan la protección de los datos personales
como lo son el consentimiento informado, la finalidad, la legalidad y más;
un principio fundamental es el de la seguridad de los datos. Este, se puede
encontrar perfectamente regulado en leyes, decretos, reglamentos; pero
además de eso lo que sí va a exigir es la adopción de medidas internas en
las organizaciones públicas o privadas con la finalidad de lograr un am-
biente seguro en materia de protección de datos.
En este punto, se debe tener en cuenta que más allá de la manipulación y
filtración de datos que pueda suscitarse, está en juego la reputación cor-
porativa de las empresas a las cuales las personas pertenecen. Entonces,
¿cómo se puede lograr la protección en lo que refiere a la seguridad de
datos personales? Se tiene que trabajar en el dictado de protocolos inter-
nos de uso de datos personales en las políticas donde se establecen, por
ejemplo, pautas de confidencialidad, la designación de los responsables en
el uso de datos y los derechos y obligaciones.
82
Seguridad de datos personales
Evidentemente, todas estas pautas necesariamente se deben de conocer a

nivel total de la empresa; sin embargo, existen algunas que aprueban este
tipo de políticas quedándose reducidas solamente al conocimiento de los
directorios cuando lo importante es que la información fluya y que todos
los empleados de cada corporación, más allá del rol que ocupen, tengan
conciencia para que de esta manera se pueda lograr una cultura organiza-
cional con respecto a la protección de datos personales.
Las novedades acerca de este tema ya se manifiestan en Uruguay, en donde
se habla de la figura del delegado de protección de datos personales. Este
país incorporó las disposiciones más novedosas del último reglamento eu-
ropeo, en el cual, es el delegado quien es considerado como la cara visible
de la empresa, por ende, debe de contar con todo el respaldo de esta, pues-
to que va a ser el responsable de toda la gestión de los datos personales.
Por esta razón, en Uruguay se han dictado varias guías en materia de pro-
tección de datos personales, siendo notario que es el delegado la persona
que va a llevar adelante la administración de dicha información personal
y reportar incidentes de seguridad, manipulación de datos o filtración de
estos; los cuales son comunicados en su totalidad al centro de incidentes
que está creado en Uruguay, que depende a su vez de la AGESIC (Agencia
de gobierno electrónico) en donde se arma un expediente para ver qué
consecuencias puede tener y eventualmente que sanciones se deban asig-
nar. Por ese motivo, tanto empresas públicas como privadas tienen que in-
formar los inconvenientes. Cabe resaltar que las empresas o corporaciones
siempre están manipulando o teniendo acceso a datos personales que no
les pertenecen a ellos, sino a sus clientes, y por lo tanto deben de tomar las
mayores precauciones al administrarlos.
El concepto de seguridad de datos es muy importante, es una piedra angu-
lar en lo que refiere a la protección de datos personales, por consiguiente,
debe estar adecuadamente regulada en las legislaciones y ser exigida a
las distintas empresas como parte de sus políticas. Con todo esto se busca
minimizar los riesgos, evitar filtraciones y fugas de datos, ya que no se
puede señalar que no exista esta exposición en lo correspondiente a la
manipulación de datos, no obstante, las personas sí pueden adoptar me-
didas razonables para evitar que se presente un incidente relacionado a
esta problemática. A su vez, cada uno de los ciudadanos debería poseer lo
que se le conoce en Europa como responsabilidad proactiva, es decir, que
no sea únicamente el Estado el encargado de determinar qué es lo que
debe hacerse, sino que sean los mismos individuos que forman parte de las
organizaciones quienes acojan medidas para la buena gestión de los datos
personales; sobre todo en la actualidad, que se vive en una sociedad total-
mente digitalizada con un tráfico masivo y permanente de información.
83
Por último, es fundamental todas las horas que como empresas o corpo-
raciones se destinen a la capacitación e instrucción de los funcionarios y
empleados porque lo que realmente vale es que todos sean conscientes de
la sensibilidad y de la importancia de los datos que se manejan. Ello, en
función a que dichos datos pertenecen a terceras personas que depositaron
su confianza en las respectivas empresas.
En conclusión, este tema de la seguridad de los datos implica una respon-
sabilidad proactiva de parte de las empresas, los empleados y está vincula-
do totalmente a la reputación que como empresa se desee tener.
3.1. ¿Considera que el Derecho regula las nuevas situaciones
que aparecen en la era digital tan pronto como estas se susci-
tan?
El tema sobre las nuevas tecnologías de la información y la comunicación
ha quebrado varios paradigmas que exigen a los parlamentos otros plazos
de tiempos para la discusión correspondiente.
Hoy en día no se puede tardar más de un año discutiendo una legislación
sobre derechos digitales.
La importancia de regular y legislar derechos de este tipo demanda que
los tiempos sean muchísimo más breves. Además, es crucial que se es-
tablezcan procedimientos administrativos más flexibles debido a que se
trata de temas sumamente cambiantes, por eso se tiene que contar con
fórmulas manejables que permitan soluciones funcionales a los problemas
que requiere la sociedad de la información. Si se establecen regulaciones
demasiado rígidas, por lo general, no van a tener éxito en la realidad que
se está vivenciando y más aún en pleno contexto de pandemia.
3.2. ¿Cómo debería el Estado regular a las empresas extranje-
ras que recopilan información de sus ciudadanos? Por ejemplo,
la plataforma Facebook
Lo primero que se debe dejar en claro es que los usuarios de todas las redes
sociales tienen que ser altamente responsables en el uso que les dan. Esa
responsabilidad empieza por el deber de leer las políticas de privacidad y
de datos que cada una de esas plataformas tiene y que en su mayoría pocos
leen.
Entonces, el primer punto es la responsabilidad individual y después el
gran desafío lo tiene el Estado, quien es el encargado de buscar regulacio-
84
Seguridad de datos personales
nes generales para que las reglas de juego en cada país la marquen ellos
mismos y no los gigantes tecnológicos que obviamente disponen de capi-
tales impresionantes, de modo que piensan que pueden hacer lo que deseen
desconociendo la soberanía, los límites territoriales, etc.
Entonces, se puede observar dos facetas de acuerdo con esta pregunta; por
un lado, la responsabilidad que debe tener particularmente cada individuo
y por el otro, los esfuerzos de los Estados para que estas plataformas cum-
plan las reglas públicas y no la que ellas imponen.
3.3. Hay países que han optado por no utilizar los servicios de
Google para guardar información delicada, pero ¿realmente se
corre un gran riesgo cuando se guarda información propia en
Google Drive?
Siempre que se sube información a cualquiera de las plataformas se le está
otorgando a estas mismas la llave de la información personal o profesional
a un tercero. La cuestión es que tampoco se puede volver a la era antigua
donde todo estaba en papel. Ahora todas las fotos, documentos o archivos
de cada uno se encuentran cargadas en distintos dispositivos tecnológicos.
Entonces, lo primero que se debe de hacer es confiar en el proveedor y leer
las políticas de seguridad de los servicios que se están contratando.
En la actualidad todo se maneja en esa normalidad, por supuesto hay ser-
vicios de seguridad más costosos como también mucha información que se
encuentra encriptada, pero todo eso debe estar dentro de los parámetros
de uso razonable de la información. El hecho de tener todo de forma digi-
talizada abarca muchos beneficios, no obstante, eso no quita el alto grado
de responsabilidad que deben tener todos los sujetos de acuerdo con lo
que se carga y en la importancia de la seguridad que es brindado por los
proveedores.
3.4. ¿De qué manera reperctute en el Derecho la Utilización de
datos personales para algunas instituciones con fines comer-
ciales?
El gran desafío en el Derecho es tratar de actualizar las regulaciones
clásicas y tradicionales de la materia a los desafíos que conlleva toda la
problemática de datos personales, de la responsabilidad, la seguridad y el
consentimiento. Lo que exige esto no es derribar todo lo que ya se hizo a
nivel de legislación con anterioridad, pero sí necesariamente actualizarlo
a las nuevas demandas y desafíos de esta sociedad de la información y
conocimiento; especialmente a lo que refiere a la protección de los datos
personales.
85
3.5. ¿En Uruguay se han suscitado problemas con la fuga de

información?
En Uruguay existe una página web pública llamada el Centro de inciden-
tes de seguridad de la información, en donde todas las empresas públicas
y privadas están obligadas a reportar los incidentes de seguridad de la
información. Es decir, se lleva un control de cuantos inconvenientes en vía
de la información hay por mes con el objetivo de contar con parámetros
y visualizar cómo se encuentra este tema; incluso respecto a los delitos
informáticos, donde muchos de ellos se encuentran encadenados a temas
de vulneración de datos personales.
86
Las nuevas políticas de privacidad de las Big
Tech*
Alba Ribera Martínez**
Universidad Carlos III de Madrid
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Propuestas formuladas por Google

y Apple como salvaguarda de la privadidad de los usuarios / 3. Análisis
desde la perspectiva del Derecho de la Competencia / 3.1. Guardianes de
acceso que actúan como árbitro y parte en el mercado / 3.2. Distintos ins-
trumentos ante un mismo problema / 4. Conclusiones / 5. Bibliografía
SUMARIO: En 2020, tanto Apple como Google propusieron cambios
sustanciales en sus políticas de privacidad. A la luz de estas propuestas,
analizaremos sus implicancias en el Derecho de la Competencia, con espe-
cial atanción a la integración de las consideraciones de la privacidad en el
análisis de su impacto.
PALABRAS CLAVE: Big Tech / privacidad / Google Privacy Sandbox /
App Tracking Transparency
1. Introducción
En 2020, dos de las cuatro grandes empresas tecnológicas propusieron ac-
tualizaciones en sus políticas de privacidad, alterando los términos y con-
diciones del funcionamiento de sus correspondientes servicios.
Google fue la primera que anunció un cambio en su política de privacidad
de este tipo. El 22 de agosto de 2019 presenta el Google Privacy Sandbox1,
que consiste en la reformulación de sus políticas de privacidad en el marco
de Google Chrome2.
* Arículo realizado en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Administrativo y Gestión
** Doctoranda en el programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, con
el proyecto de tesis ‘Las nuevas teorías del daño en el Derecho de la Competencia: Big Data e Inteligen-
cia Artificial’ bajo la dirección de Antonio Robles Martín-Laborda, contacto a través de 100454926@
alumnos.uc3m.es, OCRID ID: 0000-0002-9152-0030.
1 Justin Schuh (22 de agosto de 2019). The Keyword. Building a more private web. https://www.blog.
google/products/chrome/building-a-more-private-web/.
2 Competition & Markets Authority, Notice of intention to accept commitments offered by Google in
87
Alba Ribera Martínez
En particular, nos centraremos en una de las medidas estrella que la com-

pañía ha incorporado: la eliminación de las cookies de terceros3.
Por una parte, esta actualización en los términos y condiciones supone
que los operadores distintos a Google no podrán acceder a los datos que
se almacenan como consecuencia de las búsquedas que se realizan a través
del motor de búsqueda4.
Por otra parte, estas exigencias que Google impone a sus competidores en
el mercado de la publicidad no se les impondrán a sus propios productos
y servicios5. La Competition and Markets Authority —autoridad de com-
petencia británica— (“CMA” en adelante) ha analizado estos cambios y su
impacto en el mercado de la publicidad, adyacente al mercado de búsque-
das en línea6, e incluso abrió para consulta pública los compromisos que
Google planteó para solventar los potenciales problemas de competencia
que se habían detectado.
Poco después, el 22 de junio de 2020, Apple también anunció que iba a ac-
tualizar su sistema operativo iOS a su nueva versión 14.57. A pesar de que
ha transcurrido un año hasta que su implementación se ha exigido al con-
junto de desarrolladores que operan en la App Store8, esta actualización en
la política de privacidad genera un problema similar a aquel de Google: se
elimina la posibilidad que terceros anunciantes/desarrolladores rastreen a
sus usuarios a través de su navegación en las distintas apps9.
Por supuesto, la actualización no implica que Apple tenga que cumplir
con estos mismos condicionantes respecto de sus propios productos. Ante
ello, la Autorité de la Concurrence —autoridad nacional de la competencia
francesa— (“AC” en adelante) emitió el pasado marzo un pronunciamiento
en sede de medidas cautelares expresando su conformidad, de forma preli-
minar, respecto a dicha actualización10.
relation to its Privacy Sandbox Proposals, Case number 50972, 11 de junio de 2021, para 3.12.
3 Ibid, para 5.12; Sam Dutton (3 de septiembre de 2021). web.dev. Digging into the Privacy Sandbox.
https://web.dev/digging-into-the-privacy-sandbox/
4 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., paras 5.28 y 5.30-5.37.
5 Ibid, para 5.30-5.32.
6 Ibid, paras 52-63 Appendix F y paras 307-314 Appendix M.
7 Apple (22 de junio de 2020). Apple NewsRoom. Apple reimagines the iPhone experience with iOS 14.
https://www.apple.com/newsroom/2020/06/apple-reimagines-the-iphone-experience-with-ios-14/
8 Apple (20 de marzo de 2020). Developer. Upcoming AppTrackingTransparency requirements. ht-
tps://developer.apple.com/news/?id=ecvrtzt2
9 Apple (2021). Apple Developer. User Privacy and Data Use. https://developer.apple.com/app-sto-
re/user-privacy-and-data-use/
10 Autorité de la Concurrence, Request for interim measures submitted by the associations Interactive
Advertising Bureau France, Mobile Marketing Association France, Union Des Entreprises de Conseil
et Achat Media, and Syndicat des Régies Internet in the sector of advertising on mobile apps on iOS,
21-D-07, 17 de marzo de 2021.
88
Las nuevas políticas de privacidad de las Big Tech
En el presente trabajo analizaremos ambas propuestas, a la luz de los cam-

bios que suponen respecto a los modelos de negocio actuales en el mercado
digital (epígrafe II). Luego, entraremos a comentar los análisis que han
conducido las autoridades nacionales de competencia hasta el momento
(epígrafe III).
2. Propuestas formuladas por Google y Apple como salva-
guarda de la privacidad de sus usuarios
Las Big Tech, que se caracterizan especialmente por agruparse en plata-
formas digitales, han escapado tanto la captura del regulador como aque-
lla del Derecho de la competencia. Estos operadores en el mercado ac-
túan de forma especialmente disruptiva. Por ejemplo, acumulan grandes
cantidades de datos personales y no personales de sus usuarios —el Big
Data— que luego procesan utilizando sistemas de inteligencia artificial
para generar una ventaja competitiva en el mercado frente al resto de sus
competidores11.
En esta misma línea, dada la importancia del Big Data y de la supuesta cre-
ciente preocupación de los usuarios de redes sociales y plataformas digi-
tales por la protección de sus datos personales12, hemos visto que Google
y Apple han propuesto la actualización de sus políticas de privacidad. De
una parte, encontramos el Google Privacy Sandbox y por otra, la actualiza-
ción del iOS 14.5
Aunque son dos propuestas totalmente distintas en su contenido, precisa-
mente convergen en su naturaleza: su voluntad de eliminar la posibilidad
de que terceros competidores puedan rastrear a sus usuarios.
Como ya se ha puesto de manifiesto tanto en la doctrina13 como en la esca-
sa jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha emitido al respecto de las
plataformas digitales14, el análisis del Derecho de la Competencia se queda
atrás en aquello relativo al fenómeno digital.
Especialmente, concurre un problema teórico de base: los servicios presta-
11 DÍEZ ESTELLA, F.; RIBERA MARTÍNEZ, A., «Big Data, privacidad y mercados digitales: los
nuevos desafíos de la regulación en la UE. Análisis desde una perspectiva económica regulatoria y
antitrust» en Revista CEF Legal, enero 2022, Madrid
12 PRINCE, J.; WALLSTEN, S., «How Much is Privacy Worth Around the World and Across Plat-
forms?» en TPRC 48: The 48th Research Conference on Communication, Information and Internet
Policy, Estados Unidos, enero 2020, 8-12.
13 Destaca CRÉMER, J.; DE MONTJOYE, Y-A.; SCHWEITZER, H., «Competition policy for the
digital era» en Publications Office of the European Union, Bruselas, 2019.
14 Por ejemplo; Comisión Europea, Case COMP/AT.40099, Bruselas, 18 de julio de 2018.
89
dos a través de las plataformas digitales se realizan a un precio cero para

sus usuarios15.
De esta forma, no hay una variable del precio que analizar y contrastar
cuando se producen conductas anticompetitivas o distorsiones en el mer-
cado digital, sino que se debe acudir a otras variables tales como la calidad
o las posibilidades de elección del usuario respecto a los servicios digitales
para determinar su impacto16.
Más allá, estos servicios no se prestan a cambio de nada, sino que los
usuarios ‘pagan’ a través de las interacciones y comportamiento que de-
sarrollan dentro de la plataforma digital17. Así, la plataforma digital y los
operadores que concurren en ella pueden conocer con exactitud y prever
el impacto del espacio que venden de cara a los anunciantes18 así como
para adaptar su contenido a las preferencias de sus usuarios19.
Todo ello es posible gracias a los identificadores de este tipo de platafor-
mas.
Para el caso de los servicios de búsqueda como Google, esta función la
desempeñan las cookies de terceros20, que asocian estos comportamientos
a una dirección IP en concreto21. Por tanto, se conforma un perfil de usua-
rio en torno a todas las interacciones del usuario en la red, en este caso a
través del uso de Google Chrome, que pueden ser tan variadas como las pá-
ginas web que visita, la cantidad de veces que las visita a la semana o al día.
En el caso de los teléfonos móviles, y en concreto para aquellos manufac-
turados por Apple y que operan a través del sistema operativo creado por
este (iOS), la mecánica es bastante parecida22. La función la desempeña
15 ALLENDESALAZAR, R., «Capítulo 20. Plataformas digitales y big data: retos para el Derecho de
la competencia. Especial referencia al control de concentraciones» en Anuario de Derecho de la Compe-
tencia, Madrid, 2020, 4-5.
16 ESAYAS, S., «Privacy-As-A-Quality Parameter: Some Reflections on the Scepticism» en Stockolhm
University Research Paper, no. 43, Estocolmo, noviembre 2017, recuperado de https://ssrn.com/abs-
tract=3075239; COSTA-CABRAL, F.; LYNSKEY, O., «Family ties: the intersection between data pro-
tection and competition in EU law» en Common Market Law Review, 54 (1), Reino Unido, 2017, 15-16.
17 ALLENDESALAZAR, R., «Capítulo 20…», cit., 4-5.
18 John Thorne (25 de febrero de 2021). U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary,
Subcomittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law. Reviving Competition, Part 1: Pro-
posals to Address Gatekeeper Power and Lower Barriers to Entry Online. https://docs.house.gov/
meetings/JU/JU05/20210225/111247/HHRG-117-JU05-Wstate-ThorneJ-20210225.pdf
19 SOKOL, D.D.; ZHU, F., «Harming Competition and Consumers under the Guise of Protecting
Privacy: An Analysis of Apple’s iOS 14 Policy Updates» en Cornell Law Review, 2021, Ithaca, octubre
2021, 19-20.
20 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., paras 5.71-5.73.
21 Comisión Europea, Case COMP/AT.40099, cit. para 328.
22 LAMBRECHT, A.; BONATTI, A.; GOLDFARB, A.; GHOSE, A.; GOLDSTEIN, D.G.; LEWIS,
R.; RAO, A.; SHANI, N.; YAO, S., «How Do Firms Make Money Selling Digital Goods Online?», en
90
el Identifier for Advertisers (“IDFA” en adelante), es decir, un número úni-

co y encriptado de identificación del teléfono móvil y que se asigna por
el sistema operativo al usuario que lo utiliza. De forma similar a lo que
señalábamos anteriormente, el IDFA permite conocer las preferencias y
comportamientos que el usuario ha expresado a lo largo de su experiencia
online a través de su dispositivo23.
Hasta el momento, estos identificadores eran accesibles tanto para los pro-
pios operadores del ecosistema —es decir, Google y Apple— como para
sus competidores directos24. Por ejemplo, era accesible a los desarrollado-
res de aplicaciones distintas a aquellas desarrolladas por Apple, o a los in-
termediadores de anunciantes en páginas web, a partir de los que extraen
la mayoría de sus beneficios25.
Estos identificadores permiten que pudieran instrumentalizar estos datos
para adaptar su contenido y anuncios a las preferencias de los usuarios
que visitaban su contenido. En la práctica, esto genera un efecto similar al
feedback loop26, por lo que el espacio que venden a sus anunciantes es más
atractivo para ellos. Cuanto más personalizado es el anuncio respecto al
usuario al que va dirigido, más probabilidad de que ese anuncio se convier-
ta en una acción (en forma de visita al contenido del anunciante)27.
Las actualizaciones en las políticas de privacidad implican que de facto los
competidores de Apple y Google no accederán directamente a estos iden-
tificadores, sin perjuicio de que ellos pueden hacerlo sin esas mismas limi-
taciones28.
El Google Privacy Sandbox busca eliminar aquellas cookies de terceros de
su buscador y de Google Chrome, de forma que sus usuarios no sean iden-
tificables individualmente a la vista de terceros. En cambio, se prevé que
sus preferencias se agrupen en cohortes en función de sus comportamien-
Triennial Choice Symposium, 9th edition, Noordwijk, 2014, recuperado en https://www.researchgate.

net/publication/278393875_How_do_firms_make_money_selling_digital_goods_online; BEALES,
H.; EISENACH, J.A.; «An Empirical Analysis of the Value of Information Sharing in the Market
for Online Content», Washington, enero 2014, recuperado en https://ssrn.com/abstract=2421405.
23 Comisión Europea, Case COMP/AT.40099, cit. para 110.
24 Apple (2021) Support Apple. Apple Advertising & Privacy. https://support.apple.com/en-us/
HT205223; Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., para 5.63.
25 SOKOL, D.D.; ZHU, F., «Harming Competition…», cit. 18-19; BOLT, W.; TIEMAN, A.F., «Hea-
vily skewed pricing in two sided-markets» en International Journal of Industrial Organization, 26 (5),
septiembre 2008, 1251.
26 HERRERO SUÁREZ, C. «Cap. 31. Big Data y Derecho de la Competencia», en De la Quadra
Salcedo Janini, Tomás y Piñar Mañas, José Luis, Sociedad digital y Derecho (Madrid: Red. es y Boletín
Oficial del Estado, 2018), 666-672.
27 Autorité de la Concurrence, Request for interim measures…, cit. paras 119-121
28 Ibid, paras 27-28.
91
tos en la red, siendo estos datos únicamente accesibles por Google29.

Es evidente que, desde una perspectiva de Derecho de la competencia, esta
situación de inequidad entre la plataforma y sus competidores, especial-
mente en el supuesto en el que Google es un operador dominante dentro
del mercado de la publicidad30, puede dar lugar a un abuso de carácter
explotativo, sancionable desde este ámbito jurídico. De hecho, la CMA ha
entrado a analizar su incompatibilidad con las normas de competencia.
La situación en el caso de la actualización del iOS 14.5 es distinta, pero la
conclusión es la misma. Básicamente, a través de esta actualización Apple
obliga a los desarrolladores terceros a mostrar un mensaje para que el
usuario decida si quiere habilitar esa aplicación en concreto y pueda ras-
trear su comportamiento a través del iPhone, es decir, acceder al IDFA.
De esta forma, en la práctica Apple restringe el acceso de terceros al IDFA,
sin perjuicio de que sus propios servicios no se vean perjudicados por estas
mismas limitaciones.
De igual forma que señalábamos para el caso del Google Privacy Sand-
box, en la práctica la actualización del iOS 14.5 también se puede concebir
como un abuso explotativo, en el sentido de que Apple, a través de su App
Store es dominante31 —y prácticamente monopolista32— frente al resto
de desarrolladores de apps, que son sus competidores directos en el nivel
de distribución de comercialización de aplicaciones disponibles en el App
Store.
3. Análisis desde la perspectiva del Derecho de la Compe-
tencia
3.1. Guardianes de acceso que actúan como árbitro y
parte en el mercado
Como ya hemos mencionado, ambas situaciones plantean un mismo pro-
blema: tanto Apple como Google actúan como árbitro y parte en los mer-
cados en los que se introducen estas actualizaciones.
29 Google Research and Ads (21 de octubre de 2021) Google. Evaluation of Cohort Algorithms for
the FLoC API. https://github.com/google/ads-privacy/blob/master/proposals/FLoC/FLOC-Whi-
tepaper-Google.pdf
30 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., para 4.26.
31 HOPPNER, T.; WESTERHOFF, P., «Privacy by Default, Abuse by Design: EU Competition
Concerns about Apple’s New App Tracking Policy», Hausfeld Competition Bulletin, Alemania: mayo
2021, recuperado de https://ssrn.com/abstract=3853981.
32 EUROPEAN PARLIAMENTARY RESEARCH SERVICE, «European app economy: State of
play, challenges and EU policy», mayo 2018, recuperado de https://www.europarl.europa.eu/think-
tank/en/document.html?reference=EPRS_BRI(2018)621894.
92
Por una parte, se aprovechan de su prevalencia en estos ecosistemas como

guardianes de acceso, si tomamos los términos que se han adelantado a
través de la propuesta de la Digital Markets Act a nivel comunitario33.
En este sentido, imponen las reglas que gobernarán en adelante las condi-
ciones en las que deben operar sus competidores directos en términos de
privacidad. Actúan como árbitro del partido que se juega en el seno de los
mercados digitales adyacentes a sus plataformas.
De facto, estos cambios, tal y como ya se ha comprobado en el caso Apple,
imposibilitan que aquellos competidores tengan viabilidad en el mercado,
dado que en la mayoría de las ocasiones y especialmente para aquellos
operadores pequeños y medianos, se financian a través de la posibilidad
de ofrecer el espacio para que se muestren anuncios personalizados en sus
apps34.
Considerando la actualización y dado que los usuarios denieguen el acceso
a su IDFA, los desarrolladores y anunciantes no dispondrán de datos sufi-
cientes para identificar perfiles de usuarios a los que dirigir su publicidad.
Además, ambas empresas lo que han hecho hasta el momento es argu-
mentar que las actualizaciones en sus políticas de privacidad se orientan a
potenciar la privacidad de sus usuarios, dotándoles de más control sobre
sus datos de una forma transparente.
Además de ser árbitro en el mercado, Apple y Google son parte también
en este. Es decir, tienen un especial interés competitivo en favorecer sus
propios servicios.
Por ejemplo, tenemos que, más allá de su modelo de negocio tradicional,
Apple está impulsando el crecimiento de sus aplicaciones propias tales
como Apple News+, Apple Arcade o Apple Search Ads35. Meses después de la
33 COMISIÓN EUROPEA, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales), Bruselas: 15 de
diciembre de 2020.
34 Kyle Andeer (16 de julio de 2019) U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary, Subco-
mittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law. Questions for the Record from the Honorable
David N. Cicilline, Part 2: Innovation and Entrepreneurship. https://docs.house.gov/meetings/JU/
JU05/20190716/109793/HHRG-116-JU05-20190716-SD036.pdf.
35 Mike Peterson (6 de abril de 2021) appleinsider. Apple News could reach 19M subscribers, $2.2B in
revenue by 2023, analyst says. https://appleinsider.com/articles/21/04/06/apple-news-could-reach-
93
implementación de la actualización iOS 14.5, los beneficios de Apple Search

Ads se han doblado a raíz de los cambios introducidos por la actualiza-
ción36.
3.2. Distintos instrumentos ante un mismo problema
El Derecho de la Competencia suele caracterizarse por su falta de rapidez
a la hora de responder ante ciertas conductas anticompetitivas.
En este sentido, aunque estas políticas de privacidad se llevan implemen-
tado desde abril de 2021 para Apple y están en periodo de prueba actual-
mente para Google37, la mayoría de autoridades de competencia, tanto co-
munitarias como nacionales, no han actuado al respecto.
Sin embargo, hemos detectado algunas actuaciones que merecen destacar-
se por su novedad en relación con el análisis de defensa de la competencia
que realizan y la consideración de la privacidad dentro de su marco teórico.
La primera actuación que destacamos es aquella de la CMA en relación con
el Google Privacy Sandbox en sede de investigación, y la segunda es aquella
de la AC en sede de medidas cautelares al hilo de la actualización del iOS
14.5.
Al margen de estas dos actuaciones, aun queda pendiente el pronuncia-
miento que efectuará la autoridad de competencia alemana en los próximos
meses ante la denuncia formulada por varios operadores contra la actuali-
zación iOS 14.538.
En primer lugar, la CMA considera la eliminación de las cookies de terce-
ros como una amenaza para la calidad de los servicios que pueden prestar
sus competidores en el mercado adyacente, es decir, en el mercado de la
publicidad39.
A tal efecto, como el Google Privacy Sandbox estaba ‘en construcción’ en el
19m-subscribers-22b-in-revenue-by-2023-analyst-says; Apple (2 de abril de 2021) Apple Newsroom.

Apple Arcade launches its biggest expansion yet, growing its award-winning catalog to more than
180 games. https://www.apple.com/newsroom/2021/04/apple-arcade-expands-its-award-winning-
catalog-to-more-than-180-games/.
36 Patrick McGee (17 de octubre de 2021). Financial Times. Apple’s privacy changes create windfall
for its own advertising business. https://searchads.apple.com/help/reporting/0028-apple-ads-attri-
bution-ap.
37 Sam Dutton (30 de marzo de 2021) web.dev. What is FLoC? https://web.dev/floc/; Vinay Goel (24
de junio de 2021) The Keyword. An updated timeline for Privacy Sandbox milestones. https://blog.
google/products/chrome/updated-timeline-privacy-sandbox-milestones/.
38 Javier Espinoza (26 de abril de 2021) Financial Times. German groups file Apple antitrust complaint
as it makes privacy changes. https://www.ft.com/content/0a48d9aa-244b-4945-b2a0-01c68683544a.
39 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., paras 5.33-5.37.
94
momento de emitir su decisión, Google propuso una serie de compromisos
para solventar este problema, entre otros40. En concreto, propuso que tan-
to la propia autoridad como los competidores pudieran entrar en diálogo
regulatorio con la firma con el fin de alcanzar que el Google Privacy Sand-
box acabe resultando en una mayor protección de los datos de sus usuarios
sin mermar en gran medida los modelos de negocio de sus competidores41.
La AC, a instancia de competidores denunciantes, se pronunció favorable-
mente en torno a la actualización del iOS 14.5. Considerando la opinión
de la autoridad de protección de datos francesa, concluye que aunque la
actualización puede generar riesgos igualmente perjudiciales a aquellos
detectados en su momento por la CMA, estos motivos no son suficientes
para motivar la imposición de medidas cautelares a Apple para que deje de
implementar su política de privacidad así como que deje de aplicarla a sus
competidores42.
Por tanto, tenemos dos decisiones de dos autoridades de competencia que
ante parecidos riesgos anticompetitivos actúan de manera distinta.
Mientras que la CMA adopta una función preventiva para evitar que se
implemente la política de privacidad generando daño anticompetitivo, la
Autorité permite su pleno desarrollo aun considerando que tal daño anti-
competitivo puede producirse en un futuro inmediato.
En general, estamos ante el cuestionamiento de los modelos ‘cerrados’ de
negocio43 por los que Google y Apple han optado últimamente por parte
de las autoridades de competencia, que es cuestionable por su injerencia
en la libertad de empresa, que corresponde a todos los operadores en el
mercado.
4. Conclusiones
Las plataformas digitales, como fenómeno que genera ingentes cantida-
des de datos a partir de las interacciones de sus usuarios, plantean nuevos
problemas a los que los análisis de competencia deben acomodarse en los
próximos años.
En tanto que las prácticas y conductas que desarrollan los operadores tec-
nológicos como Apple y Google tienen un alcance a nivel global, detecta-
mos que los intentos por frenar sus avances cuando se aprovechan de su
40 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., Appendix 1.
41 Competition & Markets Authority, Notice of intention…, cit., Appendix 1 paras 11-26.
42 Autorité de la Concurrence, Request for interim measures…, cit. para 134.
43 IBÁÑEZ COLOMO, P.., «Product design and business models in EU antitrust law», en SSRN,
septiembre 2021, recuperado de https://ssrn.com/abstract=3925396.
95
posición predominante en el mercado han sido hasta ahora poco fructíferos.
Ante las actualizaciones en sus políticas de privacidad como el Google Pri-
vacy Sandbox y la actualización del iOS 14.5, la situación es la misma, salvo
por un elemento añadido: que necesariamente deben converger considera-
ciones propias del ámbito de la protección de datos personales y de la pri-
vacidad para contraponerlas con consideraciones de tipo económico para
tratar de determinar si unas justifican objetivamente a las otras.
Hasta el momento, únicamente dos autoridades de competencia han reac-
cionado ante estas propuestas, de forma diferenciada y con distintos enfo-
ques.
Aunque preliminarmente ya podemos detectar que los modelos de negocio
de aquellos operadores más pequeños en los mercados adyacentes van a
tener que cambiar a marchas forzadas, debemos plantearnos si realmente
hay un límite al alcance de estas políticas, de acuerdo con los principios de
proporcionalidad y necesidad, teniendo en cuenta la condición de guar-
dianes de acceso de la que disfrutan, conformando las reglas de juego del
mercado y también beneficiándose, en mayor o menor medida.
5. Bibliografía
ALLENDESALAZAR, R., «Capítulo 20. Plataformas digitales y big data:
retos para el Derecho de la Competencia. Especial referencia al control
de concentraciones» en Anuario de Derecho de la Competencia, Madrid,
2020.
BEALES, H.; EISENACH, J.A.; «An Empirical Analysis of the Value of
Information Sharing in the Market for Online Content», Washington, ene-
ro 2014, recuperado en https://ssrn.com/abstract=2421405.
BOLT, W.; TIEMAN, A.F., «Heavily skewed pricing in two sided-mar-
kets» en International Journal of Industrial Organization, 26 (5), septiem-
bre 2008.
COSTA-CABRAL, F.; LYNSKEY, O., «Family ties: the intersection be-
tween data protection and competition in EU law» en Common Market
Law Review, 54 (1), Reino Unido, 2017.
CRÉMER, J.; DE MONTJOYE, Y-A.; SCHWEITZER, H., «Competition
policy for the digital era» en Publications Office of the European Union,
Bruselas, 2019.
DÍEZ ESTELLA, F.; RIBERA MARTÍNEZ, A., «Big Data, privacidad y
96
mercados digitales: los nuevos desafíos de la regulación en la UE. Análisis
desde una perspectiva económica regulatoria y antitrust» en Revista CEF
Legal, enero 2022, Madrid.
ESAYAS, S., «Privacy-As-A-Quality Parameter: Some Reflections on the
Scepticism» en Stockolhm University Research Paper, no. 43, Estocolmo,
noviembre 2017, recuperado de https://ssrn.com/abstract=3075239.
EUROPEAN PARLIAMENTARY RESEARCH SERVICE, «European
app economy: State of play, challenges and EU policy», mayo 2018, re-
cuperado de https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.
html?reference=EPRS_BRI(2018)621894.
HERRERO SUÁREZ, C. «Cap. 31. Big Data y Derecho de la Competen-
cia», en De la Quadra Salcedo Janini, Tomás y Piñar Mañas, José Luis,
Sociedad digital y Derecho (Madrid: Red. es y Boletín Oficial del Estado,
2018).
HOPPNER, T.; WESTERHOFF, P., «Privacy by Default, Abuse by De-
sign: EU Competition Concerns about Apple’s New App Tracking Poli-
cy», Hausfeld Competition Bulletin, Alemania: mayo 2021, recuperado de
https://ssrn.com/abstract=3853981.
IBÁÑEZ COLOMO, P.., «Product design and business models in EU an-
titrust law», en SSRN, septiembre 2021, recuperado de https://ssrn.com/
abstract=3925396.
LAMBRECHT, A.; BONATTI, A.; GOLDFARB, A.; GHOSE, A.;
GOLDSTEIN, D.G.; LEWIS, R.; RAO, A.; SHANI, N.; YAO, S., «How Do
Firms Make Money Selling Digital Goods Online?», en Triennial Choice
Symposium, 9th edition, Noordwijk, 2014, recuperado en https://www.
researchgate.net/publication/278393875_How_do_firms_make_money_
selling_digital_goods_online.
PRINCE, J.; WALLSTEN, S., «How Much is Privacy Worth Around the
World and Across Platforms?» en TPRC 48: The 48th Research Conferen-
ce on Communication, Information and Internet Policy, Estados Unidos,
enero 2020.
SOKOL, D.D.; ZHU, F., «Harming Competition and Consumers under the
Guise of Protecting Privacy: An Analysis of Apple’s iOS 14 Policy Upda-
tes» en Cornell Law Review, 2021, Ithaca, octubre 2021.
97
Desafíos para la implementación del Análisis de
Impacto Regulatorio (AIR) en la nueva norma-
lidad*
Rodolfo Francisco Mejía Solís**
Universidad del Pacífico
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Antecedentes históricos / 3. Herramien-

tas de Mejora de Calidad Regulatoria en el Perú / 4. Desafíos para la im-
plementación del Análisis de Impacto Regulatorio en la nueva normalidad
/ 5. Conclusiones
1. Introducción
A lo largo de nuestra historia los seres humanos hemos registrado aque-
llos eventos y fenómenos cuyo acontecer ha marcado indubitablemente un
antes y un después en la manera en la que existimos y nos relacionamos
en y con el mundo. Tal como señalaba Aristóteles, somos animales socia-
les y por ende aquellos sucesos que afecten significativamente nuestras
relaciones e instituciones sociales, pueden desembocar —a modo de efec-
to dominó— en una serie de cambios que incluso llegan a transformar y
hasta desaparecer instituciones, por más históricas o pétreas que éstas nos
parezcan. Algunas de estas transformaciones se producen de modo silen-
cioso y paulatino a través de la sumatoria de pequeños sucesos a lo largo
de la marcha inexorable de la historia, y otras ocurren intempestivamente.
Difícilmente una persona de finales del siglo XV afirmaría con certeza que
es consciente de vivir una época de transformaciones profundas, mientras
que nuestros mayores, la “generación silenciosa” recuerda con tristeza un
mundo marcado por la II Guerra Mundial.

** Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista, Maestrando en Derecho Administrativo
Económico por la Universidad del Pacífico, con especialización en Análisis de Impacto Regulatorio y
Estrategias Alternativas de Regulación por la misma universidad y en Derecho Administrativo por el
Programa de Especialización de Ejecutivos de la Universidad ESAN.
98
Desafíos para la implementación del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) en la
nueva normalidad
No cabe duda alguna, que la pandemia global producto del virus SARS-
COV-2 es de aquellas que sucedieron de modo inmediato, brutal y con un
impacto a todo nivel, trastocando no sólo nuestras relaciones interper-
sonales, sino todos los tipos de dinámica social e instituciones conocidas.
Así, el derecho como ciencia social que estudia las normas que regulan la
conducta humana en la sociedad, no puede resultar extraño, y menos aún
sustraerse de la obligación que les inherente de reorganizar, reformular y
reorientar las normas para garantizar la supervivencia del orden social.
Si bien para muchos académicos resulta cuestionable el término “nueva
normalidad”, empleado para describir esta nueva realidad social tras la
pandemia, en la práctica muchos de estos cambios a nivel social y legal, ya
se encontraban en proceso gradual de implementación como consecuencia
de las innovaciones tecnológicas, nuevas necesidades del mercado o la pro-
pia dinámica social que tiende al progreso, por lo que la pandemia si bien
forzó su aplicación inmediata, lo cierto es que en su gran mayoría, éstos se
hubiesen terminado implementando en un horizonte próximo.
En un contexto crítico, en el cual las interacciones físicas han sido limi-
tadas y reducidas con el objetivo de preservar la salud, los Estados han
tenido que implementar normas que permitan garantizar la continuidad
no sólo de las relaciones entre agentes económicos para la subsistencia del
mercado, sino también la prestación —con un mayor énfasis— de los ser-
vicios públicos, indispensables para la concreción efectiva de los derechos
constitucionales. Ello implica necesariamente revisar si el ordenamiento
jurídico vigente permite lograr alcanzar estos objetivos, o por el contrario
se encuentra desfasado y no responde a las necesidades de la apremiante
situación actual.
Asimismo, resulta innegable que mientras algunos países se encontraban
en una mejor posición para responder a la pandemia, no sólo a nivel de
desarrollo e infraestructura para la prestación de servicios públicos, sino
también de herramientas mucho eficaces para la formulación de políticas
públicas e intervenciones regulatorias que les permitan aplicar los cam-
bios normativos requeridos; otros por el contrario se encontraban en pleno
proceso de implementación gradual de estas herramientas, tal es el caso
de nuestro país.
Basta con analizar algunas de las medidas regulatorias que se emitieron
en el Perú durante el Estado de Emergencia decretado desde marzo del
año 2020, para comprender que el modo tradicional de regulación basado
en el “Comando & Control” de estas medidas, no sólo no resultó eficaz,
sino que además fue ineficiente, produciendo incluso efectos adversos a los
99
Rodolfo Francisco Mejía Solís
esperados por el regulador: un complicado enforcement y un mayor re-

querimiento de gasto público para fiscalizar el acatamiento social de estas
medidas1. Incluso en la actualidad, algunas de estas intervenciones sin un
objetivo definido se siguen aprobando como consecuencia de una falta del
aprendizaje y reevaluación constante, siendo un ejemplo de esto la inmovi-
lización social obligatoria entre las 2:00 AM a 4:00 AM (Decreto Supremo
Nº167-2021-PCM).
En este orden de ideas —y si bien resulta evidente al lector con conoci-
miento en la materia— resulta necesario señalar que el término “regu-
lación” no se limita única y exclusivamente al ámbito de los organismos
reguladores de servicios públicos, sino que además se extiende a toda in-
tervención del Estado en sus distintos niveles jerárquicos y entidades que
conforman la Administración Pública, y que conlleva un impacto en los
ciudadanos y los agentes económicos que interactúan en el mercado.
Tal como se señala en los párrafos precedentes, algunas de estas herra-
mientas para promover una regulación basada en objetivos, ya se encon-
traban en proceso gradual de implementación en nuestro país, siguien-
do el camino trazado por los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), quienes en su mayoría
cuentan con una experiencia mayor a 50 años en el replanteamiento y
reformulación del rol del Estado en la regulación. Ya en 1997 Giandome-
nico Majone para referirse a la evolución del rol del Estado en los países
europeos después de 1970, señalaba que “todos los estados modernos se dedi-
can a la redistribución del ingreso, la gestión macroeconómica y la regulación del
mercado” (Majone, 1997), afirmando además que resulta posible un modelo
regulatorio basado en la independencia y la responsabilidad de los agentes
en lugar de los mecanismos de supervisión y control clásicos, siendo que
para ello se requería contar con objetivos claros, normas que permitan
garantizar un desempeño transparente, participación pública y faciliten la
revisión judicial que garantice la equidad, evitando la captura regulatoria
y una excesiva discrecionalidad del regulador que afecte la predictibilidad,
necesaria para la seguridad jurídica.
A continuación, un breve recorrido histórico de la introducción de estas
herramientas regulatorias en nuestro país.
1 Mediante Decreto Supremo Nº057-2020-PCM, se restringió los días en los que se permitía la salida
fuera del domicilio para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos, según el género. Así los
varones tenían permitido salir los lunes, miércoles y viernes, mientras que las mujeres los martes,
jueves y sábado.
100
nueva normalidad
2. Antecedentes Históricos
Con fecha o3 de abril del 2021, el Señor Presidente de la República don
Francisco Rafael Sagasti Hochhausler, promulgó el Decreto Supremo
Nº063-2021, mediante el cual se aprobó el “Reglamento mejora de calidad
regulatoria y lineamientos para análisis de impacto regulatorio ex ante”, hito
importante en el avance hacia la Mejora de la Calidad Regulatoria del Or-
denamiento Jurídico nacional.
Este Decreto Supremo, fruto del arduo trabajo de la Secretaría de Ges-
tión Pública, órgano de línea de la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM), continúa el sendero trazado por el Decreto Legislativo Nº1310 y
su modificatoria, el Decreto Legislativo Nº1448, con el objetivo de mo-
dernizar la gestión pública, un anhelo que si bien tiene sus orígenes en
la Ley Nº25035 del año 1989, promulgada bajo el primer Gobierno de
Alan García, lo cierto es que esta norma no logró cumplir con los ob-
jetivos propuestos: simplificación administrativa y eliminación de cargas
(exigencias y formalidades) de la Administración Pública. Pese al fracaso
de este primer intento de reforma, un efecto positivo es que permitió poner
de relieve la necesidad urgente de devolver a nuestro sistema jurídico el
sentido originario o la razón misma de la existencia de la Administración
Pública: el ciudadano. Así en el año 1991 mediante el Decreto Legislativo
Nº757 – Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, se obligó
a las entidades de la Administración Pública a contar con un Texto Único
Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA).
Posteriormente, en noviembre del año 1992 con la creación del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), se prevé la necesidad de dotar a este organis-
mo de la potestad de revisar aquellas normas infralegales emitidas por
las Entidades de la Administración Pública que constituyan barreras que
obstaculicen el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el
mercado. Si bien originalmente el Decreto Ley Nº25868 señala sólo seis
comisiones del Indecopi, entre ellas la Comisión de Simplificación del Ac-
ceso y Salida del Mercado, posteriormente mediante Decreto Legislativo
Nº807 se crea la Comisión de Acceso al Mercado, cuyas facultades que-
dan finalmente determinadas en el año 1996 con la entrada en vigencia
de la Ley que incorpora el Artículo Nº26 BIS a la Ley de Organización
y Funciones del Indecopi, dotando a la Comisión de Acceso al Mercado
(hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas), de la potestad
de realizar un análisis de legalidad y razonabilidad de normas infralegales.
De acuerdo a la norma vigente (DL Nº1256), se define barrera burocrá-
tica como “exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga
101
cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o

permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a
administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las
normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa”2. En la
actualidad la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas rige por
el Decreto Legislativo Nº1256 y goza además de potestad sancionadora.
Este análisis efectuado por la Comisión de Eliminación de Barreras Bu-
rocráticas constituye en la práctica un análisis regulatorio ex – post, es
decir se encuentra orientado a determinar la ausencia de legalidad y/o
razonabilidad de una disposición administrativa, procedimiento u acto ad-
ministrativo una vez materializado. Por consiguiente, se entiende que las
mismas ya han sido aprobadas y por lo tanto forman parte del ordena-
miento jurídico, con los efectos adversos que conllevan al no haber sido
emitidas de conformidad al marco legal vigente (sea por la forma o por el
fondo), o no superan el filtro de razonabilidad (proporcionalidad, interés
público, afectación menor), careciendo por tanto de un Análisis Costo –
Beneficio (ACB).
Mención aparte merece este último punto, herramienta incorporada en el
año 1993 dentro del Reglamento del Congreso en su Artículo Nº75, esta-
bleciéndose la obligación de los Congresistas de presentar en sus Proyec-
tos de Ley un ACB, obligación que posteriormente recoge la Ley Nº26889,
Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa. Así, si bien el
Poder Legislativo no se encuentra comprendido dentro de los alcances del
DL Nº1310 y sus modificatorias, pues este se limita únicamente a las en-
tidades del Poder Ejecutivo, no puede sustraerse a la imperiosa necesidad
que las Leyes que apruebe cumplan con un mínimo análisis que considere
los beneficios, costos e impactos que la norma producirá.
Desafortunadamente un gran número de legisladores sea por malinten-
ción o por falta de un asesoramiento técnico adecuado, suelen identificar y
limitar el ACB a la expresión “no irrogará gastos adicionales…”. Es por ello,
que desde el año 2016 se conformaron hasta en tres oportunidades, Comi-
siones Especiales Multipartidarias encargadas de elaborar un Proyecto de
Resolución Legislativa para la reforma de los artículos del Reglamento del
Congreso referentes a la calidad de producción legislativa, siendo la última
la Comisión Multipartidaria Especial para el Ordenamiento Legislativo
(CEMOL), la cual presentó entre otros proyectos, el PL Nº06653/2020-
CR para modificar los Artículos Nº70° y Nº75° del Reglamento del Con-
greso referentes a los requisitos de los Proyectos de Ley, Resoluciones
Legislativas y Dictámenes, los cuales deberían contener lo siguiente:
2 Cnf. Artículo Nº3 del Decreto Legislativo Nº1256.
102
nueva normalidad
1) Fundamentos.
2) Problema u objetivo por resolver.
3) Impacto de la propuesta en el ordenamiento jurídico: Análisis del
stock, normas a modificar o derogar.
4) Análisis costo – beneficio:
a. Efecto monetario – presupuestal.
b. Impacto económico.
c. Sectores que se benefician o perjudican.
d. Impacto ambiental (si corresponde).
5) De ser el caso se deberán ordenar por libros, secciones, títulos,
capítulos, subcapítulos, y artículos.
6) Sólo se permiten cláusulas derogatorias expresas.
Por su parte, los Dictámenes de las Comisiones deberían contener:
1) La exposición del problema.
2) Opinión ciudadana.
3) Opinión técnica de instituciones públicas y privadas.
4) Estudio de antecedentes legislativos.
5) Precisión de normas a derogar o modificar.
6) La ponderación del análisis costo-beneficio, son los detalles seña-
lados en el Art. 70°
Lamentablemente, este proyecto y otros que fueron presentados duran-
te el quinquenio 2016 – 2021 por la CEMOL, las bancadas Nuevo Perú,
Peruanos por el Kambio y Partido Morado, fueron objeto de modificacio-
nes por parte de la Comisión de Constitución y Reglamento presidida en
aquel entonces por el Congresista Luis Valdez, de la Bancada Parlamen-
taria Alianza para el Progreso, elaborándose un Dictamen conteniendo
un Texto Sustitutorio cuya redacción si bien incluye gran parte de los
requisitos señalados en el PL Nº06653/2020-CR y acumula los proyectos
presentados por la CEMOL y los grupos parlamentarios indicados an-
teriormente, incorporaba también diversas modificaciones o mantenía la
103
redacción vigente en los Artículos del Reglamento del Congreso referidos

las reglas de debate y exoneración de iniciativas, con lo cual en la práctica
la situación quedaba en manos de los grupos parlamentarios con mayor
cantidad de congresistas.
Finalmente, este Texto Sustitutorio fue el presentado al Pleno del Con-
greso para debate, votación y posterior aprobación de la Resolución Le-
gislativa Nº023-2020-2021-CR y desde entonces no se ha retomado nue-
vamente este debate tan necesario para elevar la calidad de la producción
legislativa.
Reiteramos que, en la actualidad las herramientas de mejora de la calidad
regulatoria únicamente se limitan al ámbito de las entidades que confor-
man el Poder Ejecutivo, por lo que este breve paréntesis sobre la mejora
de la calidad regulatoria a nivel del Poder Legislativo es meramente infor-
mativo.
Retomando el objetivo del presente subcapítulo, constituyó un avance en
la simplificación del ordenamiento jurídico administrativo, la aprobación
en el año 2001 de la Ley Nº27444, Ley del Procedimiento Administrati-
vo General, donde se incluyen disposiciones para regular la aprobación
de procedimientos administrativos, sus requisitos y costos, así como su
sistematización en el Texto Único Ordenado de Procedimientos Adminis-
trativos – TUPA, obligatorio para todas las entidades que conforman el
Poder Ejecutivo; Asimismo, además de la incorporación de principios que
comunes a todos los procedimientos administrativos, también se derogó
de manera general toda norma toda norma anterior en la materia, lo cual
permitió un reordenamiento normativo, generando un impacto positivo en
la Administración Pública en beneficio de los administrados.
Es importante precisar que si bien estos cambios normativos se realizaron
en el marco del proceso de modernización de la gestión pública (La Ley
Nº27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado data del año
2002), e inicialmente con un marcado énfasis centrado en la implemen-
tación de la herramienta de simplificación administrativa, no por ello se
pueden considerar como elementos ajenos al proceso gradual de imple-
mentación de la mejora de la calidad regulatoria en el país3. En este senti-
3 El Centro de Investigación Parlamentaria del Congreso de la República en el informe virtual pu-
blicado en mayo del 2005, señalaba que: “El problema consiste en que si la intencionalidad de fondo
es simplificar, ello tendría que tener unos criterios específicos, de prioridad sobre otros, que sin violar
los principios generales del proceso los oriente en una direccionalidad concreta. En otras palabras, es
posible leer estos criterios en una clave que no corresponde a la lógica de simplificar”. Asimismo, otros
Profesores en la materia (Eduardo Quintana, en entrevista GIDE PUCE del 12 de junio del 2020),
critican el marcado enfoque en Simplificación Administrativa en el desarrollo e implementación de las
herramientas de mejora de la calidad regulatoria en el Perú.
104
nueva normalidad
do, la herramienta de simplificación administrativa resulta indispensable

como etapa previa y componente necesario hacia la mejora de la calidad
regulatoria, tal como lo han reconocido la OCDE en su informe del año
2019 denominado “Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio
en el Gobierno Central del Perú: Estudios de caso 2014-2016” y la Se-
cretaría de Gestión Pública de la PCM, definiendo en el Plan Nacional
de Simplificación Administrativa aprobado mediante el Decreto Supremo
N°004-2013-PCM (2013 – 2016) esta herramienta como “pilar del proceso
de mejora de la calidad regulatoria”. Este Decreto Supremo reemplazó la Po-
lítica y el Plan Nacional de Simplificación Administrativa (2010 – 2014),
aprobados en el 2010 mediante Resolución Ministerial Nº228-2010-PCM,
e incorporó el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación
(TIC) en la mejora regulatoria.
Sin embargo, tras un exhaustivo análisis del marco normativo y las me-
joras implementadas hasta mayo del año 2016, la OCDE señaló en un
informe que “a pesar de que se han sentado algunas bases, Perú carece de un
sistema completo para la evaluación ex ante de los proyectos de regulación nueva
o para modificar la regulación existente, que permitan analizar si generan un
beneficio neto positivo a la sociedad y si son cogerentes con las políticas del gobier-
no” (OCDE, 2016). Se requería con urgencia tomar medidas que permitan
acelerar la modernización del estado y la mejora de calidad regulatoria.
3. Herramientas de Mejora de Calidad Regulatoria en el
Perú
No obstante las relaciones entre el Perú y la OCDE se remontan al año
1998 y en el año 2012 el Perú solicitó su incorporación a este organismo
(sin éxito), no fue sino hasta el año 2014 en el que se suscribe un acuerdo,
mediante el cual nuestro país, además de un limitado número de países, fue
invitado aplicar al “Programa País”, un conjunto de estándares y prácticas
recomendadas por la OCDE que permiten sentar las bases para un proceso
gradual de la mejora del diseño de políticas públicas, calidad regulatoria,
y gobernanza. Esto no implicaba la incorporación como estado miembro,
pero sí permitía orientar los esfuerzos con miras a una futura incorpora-
ción.
Como consecuencia, en diciembre del año 2016 el Presidente Kuczyns-
ky promulgó el Decreto Legislativo Nº1310, “Decreto Legislativo que
Aprueba Medidas Adicionales de Simplificación Administrativa” (Poste-
riormente modificado por el Decreto Legislativo Nº1448, el cual incorpora
el marco institucional e instrumentos que rigen el proceso de mejora de
105
calidad regulatoria)4 el cual incorpora en su Artículo Nº2, la obligación

de las entidades de la Administración Pública que conforman el Poder
Ejecutivo de realizar un Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) con el fin
de “identificar, eliminar y/o simplificar aquellos que resulten innecesarios, inefi-
caces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados
a la Ley del Procedimiento Administrativo General o a las normas con rango de
ley que les sirven de sustento” no sólo a nivel del stock regulatorio vigente,
sino también con carácter previo a su emisión a través de una Publicación
anticipada del proyecto.
Se estableció así un “Ciclo de Revisión”, que obliga o a las entidades de la
administración pública a remitir en un plazo máximo de 3 años, un ACR
efectuado en base a los principios de legalidad, necesidad, efectividad y
proporcionalidad de los procedimientos administrativos para ser revisados
por la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria, conformada por
la PCM, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (MinJusDH), esta comisión emite opinión
respecto a la ratificación o eliminación de procedimientos administrativos,
sin perjuicio de la obligación de las entidades de continuar con su labor de
simplificación administrativa y reducción de cargas administrativas bajo la
supervisión de la PCM aun cuando no se encuentren comprendidas den-
tro del listado de entidades que deben ingresar al ciclo de revisión. Otra
novedad incorporada por el DL Nº1448 en nuestro ordenamiento, es la
definición de la mejora de la calidad regulatoria como un proceso ordenado,
integral, coordinado, gradual y continuo el cual se encuentra orientado a
promover la eficiencia, eficacia, transparencia y neutralidad en el ejercicio de
la función normativa del Estado.
Sin embargo, aun cuando el texto normativo señalase como objetivo el fo-
mentar una regulación basada en evidencia, racionalidad y con evaluación
de sus posibles impactos, resultaba evidente para muchos especialistas que
el ACR en el Perú se encontraba limitado a la simplificación administrativa
como objetivo. Al respecto, Jean Paul Calle Casusol comenta:
“(…) no contiene un sistema de análisis de impacto regulatorio, sino
básicamente una herramienta de simplificación administrativa. En
efecto, si bien se incorpora los principios de costo-beneficio, nece-
sidad, efectividad y proporcionalidad (…) contiene un enfoque de
análisis exclusivamente sobre cargas administrativas, aunque es sa-
bido que este aspecto también puede ser analizado en el marco del
análisis de impacto regulatorio.” (Calle, 2018)
4 El Decreto Legislativo Nº1448 elimina además la exigencia de realizar el Análisis de Calidad Regu-
latoria a los procedimientos administrativos contenidos en normas con rango de ley.
106
nueva normalidad
Por ello, y aunque el ACR se basa en una revisión de los procedimientos

administrativos de las entidades que conforman la administración pública
en base (reiteramos) a los principios de legalidad, necesidad, efectividad y
proporcionalidad5, no deja de ser una herramienta limitada, puesto que en
primer lugar se aplica en el marco de un ciclo de revisión cuyo plazo no
puede superar como máximo los 3 años, como hemos señalado anterior-
mente; y en segundo lugar no permite incorporar otros elementos con
el objetivo de realizar una consideración ex-ante de la regulación, la cual
incluye la posibilidad de no regular.
Regular en América Latina y especialmente en el Perú, empleando el meca-
nismo comando y control, conlleva incurrir en costos excesivos por parte
de la administración pública desde el primer instante en el que se plantea
el regulador la necesidad de intervenir: Así, al mejor estilo del Versalles
dieciochesco, una suerte de corte conformada por economistas, abogados,
ingenieros y demás especialistas, rodearán al soberano en un esfuerzo por
crear una especie de monstro de Frankenstein (un total pero formado de
pedazos distintos), el cual luego de avanzar unos cuantos metros alimen-
tado por una importante inyección de gasto público, se desmorona para
luego ser olvidado al poco tiempo en el diván de inventos fallidos, siendo
luego reemplazado por una nueva, novedosa (y también costosa) creación.
Para romper con la adicción a regular, el regulador debe considerar tam-
bién “no regular” como alternativa. Debemos dejar en claro que no regular,
no resulta lo mismo que no hacer nada: Arribar por parte del regulador a
la conclusión de no regular, puede deberse a distintas razones que funda-
mentan la ausencia de intervención: i. Regulación Preexistente; ii. Alter-
nativas a la Regulación, y iii. Efectos Adversos de la Regulación. De este
modo, el regulador (policy maker) deberá tomar una decisión considerando
no sólo el impacto que genera regular una determinada actividad econó-
mica o social, sino también los recursos presupuestarios, tecnológicos y
humanos que conlleva su implementación; Esto permite asegurar que la
decisión arribada resulte la más idónea en base a información y evaluación
de impactos que la futura regulación tendrá en el marco normativo y en
los regulados.
En abril del presente año, al aprobarse el Reglamento que desarrolla el
marco institucional que rige el proceso de Mejora Regulatoria y estable-
ce los lineamientos generales para la aplicación del Análisis de Impacto
Regulatorio Ex Ante para el Poder Ejecutivo, se estableció en el Artículo
8°que las herramientas de mejora de calidad regulatoria son las siguientes
5 Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria, aprobado por Decreto Supremo
N°075-2017-PCM
107
1) La simplificación administrativa.
2) El Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos adminis-
trativos.
3) El análisis de impacto regulatorio ex ante.
4) El análisis de impacto regulatorio ex post.
5) La consulta pública a través de sus diversas modalidades.
6) El costo de la regulación y de trámites.
7) Las revisiones y derogaciones del ordenamiento jurídico.
8) La agenda temprana.
9) Las herramientas para la generación, recopilación, procesamien-
to y análisis de datos e información para la generación de evidencias.
10) Otros que se establezca por decreto supremo.
Por ello, al hacer referencia a los nueve instrumentos descritos de manera
puntual en este Reglamento mejora de Calidad Regulatoria y Lineamien-
tos para Análisis de Impacto Regulatorio Ex-Ante, se debe tener en cuenta
que tanto estos instrumentos, como aquellos que se establezcan en un fu-
turo por decreto supremo, atendiendo a la ya mencionada naturaleza enun-
ciativa y no limitativa del listado, deberán observar al momento de regular
(crear/modificar o extinguir) procedimientos administrativos dentro del
ámbito de su competencia (salvo aquellos expresamente excluidos como
el Texto Único de Procedimientos Administrativos y otros señalados en
el Artículo 28° del DS N°063-2021-PCM), la etapas correspondientes al
Ciclo Regulatorio descrito en el Artículo 4°, así como los Principios para
la Mejora de la Calidad Regulatoria contenidos en el Artículo 5°, sin per-
juicio de la aplicación de otros que se encuentren contenidos en la Consti-
tución Política del Perú.
Este “Ciclo Regulatorio”, es un proceso sistémico, dinámico y completo
que abarca el diseño, elaboración, aprobación, implementación, cumpli-
miento, seguimiento, evaluación y mejora de la regulación en base a evi-
dencia. Se trata de un desarrollo a profundidad de los criterios recogidos
en las normas precedentes, tales como el denominado “Ciclo de Revisión”,
señalado en el Artículo 2.7 del Decreto Legislativo N°1310 y las “Fases
del Proceso del ACR” contempladas en el Reglamento para la aplicación
del Análisis de Calidad Regulatoria de Procedimientos Administrativos,
108
nueva normalidad
así como en el Manual de Calidad Regulatoria, aprobado por Resolución

Ministerial N°196-2017-PCM.
Por lo tanto, el Ciclo Regulatorio entendido como un macroproceso, obliga
a la entidad responsable del diseño normativo, a cumplir con los Principios
para la Mejora de la Calidad Regulatoria aplicándolos en cada etapa en la
cual se distribuye el interín regulatorio y según corresponda.
6. EVALUAR
• ¿Existen propues- 1. EVALUAR
tasde mejora? • ¿Existen propues-
• ¿Es conveniente su tasde mejora?
derogación? • ¿Es conveniente su
derogación?
5. MONITOREAR
• ¿La alternativa es
eficiente y eficaz?
• ¿Se ha cumplido 2. GARANTIZAR
con el enforcement? • ¿Existe transparencia,
• ¿ Los impactos son apertura y participación
positivos? pública dentro del pro-
ceso de producción regu-
latoria’
4. ASEGURAR
• ¿La alternativa en- 3. VERIFICAR
cuadra armónica- • ¿Promueve la libre y leal
mente dentro del competencia?
stock regulatorio, • ¿Promueve la intercultu-
la legislación y el ralidad, la igualdad y la
orden jurídico? eliminación de todo tipo
de discrimniación?
Finalmente, y de conformidad con lo ordenado en las Disposiciones Com-

plementarias Finales del DS Nº063-121-PCM, la Secretaría de Gestión
Pública elaboró los “Lineamientos para la aplicación de la Agenda Tem-
prana y de la Consulta Pública en el marco del Análisis de Impacto Regula-
torio Ex Ante”, aprobado en julio por Resolución Ministerial Nº163-2021-
PCM. Estos lineamientos sirven de instrumento para las entidades de la
administración pública, permitiéndoles identificar agentes involucrados,
costos de la implementación, así como el problema público que se pretende
solucionar con la propuesta regulatoria, recibiendo un feedback previo a la
regulación.
Asimismo, incorpora los lineamientos para la Consulta Pública a entidades
y ciudadanía que pudiesen tener un interés o verse afectados por la alterna-
tiva regulatoria, en base a los principios de apertura, participación pública,
transparencia, rendición de cuentas, imparcialidad y equilibrio. Esto per-
109
mite determinar la viabilidad de la propuesta, mejora la calidad en la toma

de decisiones y sobre todo permite la predictibilidad dotando así de legi-
timidad la alternativa regulatoria, fortaleciendo la confianza en el estado.
4. Desafíos para la implementación del Análisis de Impac-
to Regulatorio en la nueva normalidad
La pandemia global a causa de la enfermedad de la Covid19, producto del
virus SARS-COV-2 ha tenido un impacto terrible no sólo a nivel de pér-
dida de vidas humanas y sobrevivientes con secuelas, sino también una
crisis económica y política sin precedentes. En este contexto quedaron al
desnudó las estructuras sobre las que se cimentaba un aparente estado
consolidado por un desarrollo económico con el que se media el progreso
del país en función del aumento del PIB.
Durante los últimos 30 años, diversos economistas de renombre realiza-
ron un constante hincapié en la necesidad de lograr una redistribución
social de la riqueza, un cierre de brechas sociales a través del despliegue de
infraestructuras para la prestación de servicios públicos y una reducción
de las intervenciones regulatorias, debiendo rediseñarse en función de la
corrección de fallas de mercado y el diseño de políticas públicas en base a
un análisis de información y objetivos.
Lamentablemente estas recomendaciones si bien como hemos señalado a
lo largo del presente artículo, han sido implementadas paulatinamente y
con especial empeño en los últimos 5 años, no ha resultado suficiente. Aun
cuando ningún país se encontraba preparado para enfrentar a nivel eco-
nómico y social el impacto de la pandemia, resulta evidente que las demo-
cracias en las que se contaba con una larga trayectoria en Smart regulation,
pudieron contar con instrumentos adecuados para implementar medidas
de emergencia que resulten eficientes.
Peter Grabosky en el libro «Counterproductive Regulation», menciona algu-
nas de las fallas regulatorias recurrentes, evitando no extender demasiado
el presente artículo, procederemos a ilustrarlas con ejemplos concretos de
regulaciones emitidas durante el estado de emergencia nacional decretado
en marzo del 2020.
1) Escalamiento
Una de las primeras normas con las que el país respondió a la pandemia,
fue el Decreto Supremo N°044-2020-PCM, mediante el cual se estableció
la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios
desde las 20.00 horas hasta las 05.00 horas del día siguiente, sin considerar
el alto índice de informalidad existente.
110
nueva normalidad
Ya en el mismo mes Hugo Ñopo en una entrevista ante la BBC Mundo,

declaró: “Los peruanos que tenían que salir a trabajar [tanto de sectores formales
como informales] fueron a estaciones de transporte, o los peruanos que salieron a
hacer compras [o a vender] han ido a mercados muy aglomerados donde no se ha
respetado en absoluto la distancia social”6.
Por lo tanto, se produjo un escalamiento causando un efecto negativo ma-
yor al que se pretendía evitar con la regulación: la aglomeración.
2) Adaptación o cumplimiento creativo
Mediante Decreto Supremo Nº057-2020-PCM se estableció días de salida
diferenciada entre hombres y mujeres con el objetivo de evitar la aglome-
ración y así disminuir las interacciones sociales, evitando que se propague
el virus. Sin embargo los noticieros reportaron con un toque humorístico
un ocurrente, pero recurrente suceso: los ciudadanos burlaron esta medida
empleando atuendos que socialmente se emplean por el género opuesto.
El “hecha la ley, hecha la trampa” no resulta un concepto novedoso en
nuestra realidad, pero el regulador no consideró esta situación.
3) Under-enforcement:
Implica un bajo control por parte del regulador para supervisar el cumpli-
miento de las medidas. Así por ejemplo los Protocolos sanitarios vigentes
hasta hace poco, establecían la obligación de las empresas y locales de con-
trolar la temperatura de las personas que ingresen.
¿Cuántos de nosotros hemos sido medidos con termómetros mal calibra-
dos, inoperativos, etc? La mayoría de los operativos para supervisar el con-
trol del cumplimiento de protocolos se limitó a verificar si el estableci-
miento contaba con los instrumentos.
4) Incentivos no intencionales:
El 16 de marzo del 2020 se estableció mediante Decreto Supremo Nº057-
2020-PCM la suspensión de transporte interprovincial, medida que con
algunos matices y excepciones posteriores, se mantuvo durante gran parte
de la pandemia.
No obstante, y pese al elevado control policial, el diseño normativo per-
mitía la emisión de pases laborales para el desplazamiento interprovincial,
circunstancia aprovechada por algunos transportistas para lograr obtener
estos pases y así transportar pasajeros, incentivados por la oportunidad de
tarifas incrementadas por el riesgo de detección.
6 https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-52748764 111
5) Etiquetado:
Una característica que se basa en elementos subjetivos y recurrentes del
tipo de enfoque punitivo basado en el comando & control es el identificar a
determinados agentes como más propensos al incumplimiento. Esto gene-
ra la genera la internalización de la etiqueta por parte del agente, aumen-
tando su propensión al incumplimiento.
Así, mientras el despliegue de control policial y militar para fiscalizar el
cumplimiento efectivo de las medidas de inmovilización social obligatoria
se concentraba en distritos con un mayor número de ciudadanos pertene-
cientes a los NSE inferiores, en los distritos con ciudadanos de mayores
ingresos, la vigilancia se relajó.
6) Desplazamiento:
Finalmente, el desplazamiento se produce cuando se da el cumplimiento
de la norma, pero el impacto negativo se traslada a otro sector, e incluso
también a otra jurisdicción geográfica. La flexibilización de viajes inter-
provinciales y la reapertura de establecimientos, permitió un incremento
de la tasa de contagios en provincias consideradas tradicionalmente como
lugares turísticos para vacacionar.
5. Conclusión
Como señalamos en la introducción del presente trabajo, una gran canti-
dad de normas aprobadas en el Perú (y que aún se siguen aprobando), no
cuentan con un análisis que les permita identificar los alcances e impactos
que generan, incluso no cuentan con un detalle de los costos que implica
lograr el enforcement de la regulación. En este sentido, y habiendo desa-
rrollado un análisis sobre las herramientas de calidad de mejora regulato-
ria, comentaremos brevemente algunos factores respecto del agente que se
deben considerar.
En principio la sola entrada en vigencia de los lineamientos aprobados en
julio del presente año no implica que éstos logren incorporarse de manera
inmediata (ni próxima) en el “chip” del regulador.
Una falla recurrente y que a menudo resulta pared de choque de toda re-
forma regulatoria, es la dificultad de desterrar el mecanismo de “comando
& control” de la idiosincrasia del regulador nacional, por lo que se requiere
contar con un acompañamiento constante y tuitivo que permita garantizar
que quienes tienen a cargo la toma de decisiones apliquen las herramientas
de mejora regulatoria que se han diseñado con el objetivo de lograr una
112
nueva normalidad
regulación eficiente, eficaz y enmarcada en el ciclo regulatorio; ello implica

dotar a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de
Ministros de mayores recursos para el desarrollo de un plan y política que
permita una interacción más cercana, continua y retroalimentativa con los
policy maker.
La propia SGP ha señalado la necesidad de reforzar su institucionalidad
como un requisito indispensable para lograr los objetivos trazados, sin em-
bargo en la actualidad la Subsecretaría de Simplificación y Análisis Regu-
latorio (SSAR) aún sigue resultando pequeña frente a la inmensidad de sus
responsabilidades. No sería descabellado pensar en la posibilidad de dotar
a esta entidad del carácter de organismo técnico especializado (OTE) en
lugar de órgano de línea que posee en la actualidad.
En segundo lugar, poco o nada se ha desarrollado en los textos que sir-
ven de guía a los policy maker sobre las fallas regulatorias, no obstante se
trata de conceptos que han sido desarrollados desde hace varios años: en
1992 Ayres y Braithwaite desarrollaron conceptos para una regulación
responsiva y basada en riesgos (pirámide de cumplimiento), mientras que
Grabosky en 1995 criticaba el carácter “draconiano” de muchas medidas,
sin considerar el efecto contraproducente de la regulación: fallas por inefi-
ciencia y fallas por ineficacia.
Finalmente, es importante precisar que aún cuando la labor de la SGP ha
sido (y viene siendo) titánica, se requiere un esfuerzo conjunto de los di-
versos actores involucrados, con el objetivo de cambiar el chip regulatorio.
Como se aprecia, los efectos e impactos positivos que se producen como
consecuencia de la aplicación de herramientas para la mejora de la calidad
regulatoria en el proceso de creación normativa, repercuten no sólo en el
mercado al procurar limitar la intervención estatal a un rol subsidiario,
garante y regulador (en contraposición al “Estado Positivo” como lo de-
nomina Majone), enfocado en la corrección de fallas de mercado (exter-
nalidades, barreras de acceso y permanencia, asimetría de la información,
concentración, etc.) y evitando prácticas perjudiciales como la regulación
de precios; sino que además permite que el estado oriente sus recursos para
asegurar la calidad y masificación de los servicios públicos esenciales.
Los enfoques multidisciplinarios y colaboración estrecha entre distintas
áreas de conocimiento científico: derecho, economía, psicología, sociología,
antropología e historia, han permitido el desarrollo de nuevas herramien-
tas para lograr una regulación basada en objetivos. Las herramientas de
mejora de calidad regulatoria son por lo tanto diversas, y no se limitan
113
exclusivamente a la simplificación administrativa, análisis de calidad regu-

latoria, análisis de impacto regulatorio (ex¬-ante y ex-post), por nombrar
algunas de las más conocidas, sino que en la actualidad existen propuestas
novedosas como la Regulación por Arquitectura, aplicación de Economía
del Comportamiento, etc.
6. Bibliografía
BALDWIN, R. Cave, Martin and Lodge, Martin. Understanding Regu-
lation: Theory, Strategy, and Practice, 2nd edn (Oxford, 2011; pubd onli-
ne Apr. 2015). Oxford Scholarship Online, <http://dx.doi.org/10.1093/
acprof:osobl/9780199576081.001.0001> accessed 08 Nov. 2021.
CALLE CASUSOL, J. «El RIA en la experiencia de la OCDE y las reco-
mendaciones realizadas al Perú: Cómo asegurar una correcta implemen-
tación de la mejora regulatoria, en Súmar, O. (Ed.) “Más allá del Análisis
Económico de la Regulación – Mejora Regulatoria y Enfoques Multidisci-
plinarios” (pp. 99-136). Themis, Lima/Perú, 2018.
CENTRO DE INVESTIGACIÓN PARLAMENTARIA, Informe Virtual
de Mayo 2005, recuperado de: https://www4.congreso.gob.pe/historico/
cip/centro_doc/ivirtuales/simplificacion_administrativa.pdf
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Expediente de los Proyectos de Ley
Nº06653/2020-CR, acumulado con proyectos de ley: Nº1607/2016-CR,
2576/2017-CR, 2994/2017-CR, 3707/2018-CR y otros.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley Nº26889 «Ley Marco para la
Producción y Sistematización Legislativa», Lima, 01 de diciembre de 1997.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Reglamento del Congreso de la Re-
pública, Lima 1995.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Resolución Legislativa Nº023-2020-
2021-CR, Lima 30 de junio del 2021.
CORONADO, J. et al (2017) “Principios Definiciones y Estándares del
Análisis de Calidad Regulatoria”, Documento de Trabajo N° 001-2017/
GEE, Indecopi, recuperado de: https://repositorio.indecopi.gob.pe/hand-
le/11724/5810
GRABOSKY, P, (1995) «Counterproductive Regulation», en International
Journal of the Sociology of Law 23 pp.347-369, Academic Press (Part of
Elsevier).
114
nueva normalidad
HERNÁNDEZ DE LA CRUZ, R. «Análisis Costo-Beneficio en los proyec-

tos de ley: problema estructural», en Cuadernos Parlamentarios I-2012,
Centro de Estudios Parlamentarios, Lima/Perú, 04 de mayo del 2021, re-
cuperado de: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.
nsf/65B4B2D8D27B2E3705257ED5007794C4/%24FILE/58_pdfsam_
ccep_10.pdf
MAJONE, G. «From the Positive to the Regulatory State: Causes and con-
sequences of changes in mode of governance», en Journal of Public Po-
licy, Volumen 17, Nº2, Mayo – Agosto, 1997, pp. 139-167, recuperado de:
http://www.jstor.org/stable/4007608
OCHOA MENDOZA, F. «Fallas Regulatorias: Aprendiendo de los erro-
res», en Blog de la Maestría en Regulación de Servicios Públicos de la
PUCP, febrero del 2018, Lima, recuperado de: http://blog.pucp.edu.
pe/blog/mregulacionsp/2018/02/08/fallas-regulatorias-aprendien-
do-de-los-errores/
OCHOA MENDOZA, F. «Alternativas a la regulación tradicional: más
allá del comando y control», en Súmar, O. (Ed.) Más allá del Análisis Eco-
nómico de la Regulación – Mejora Regulatoria y Enfoques Multidiscipli-
narios (pp. 99-136). Themis, Lima/Perú, 2018.
OCHOA MENDOZA, F. «Fundamentos del Procedimiento de Elimina-
ción de Barreras Burocráticas», en Revista de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual, Volumen 10, Nº19 Lima/Perú, 2014, recuperado de:
https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/10
OECD (2016), «Regulatory Policy in Peru: Assembling the Framework for
Regulatory Quality, OECD Reviews of Regulatory Reform», OECD Publi-
shing, Paris, recuperado de: https://doi.org/10.1787/9789264260054-en
OECD (2018), «Política Regulatoria en el Perú: Uniendo el Marco para la
Calidad Regulatoria, Revisiones de la OCDE sobre reforma regulatoria»,
OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264279001-es
OECD (2019), «El análisis de impacto regulatorio en el ciclo de gobernan-
za regulatoria”, en Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en
el Gobierno Central del Perú: Estudios de caso 2014-16», OECD Publi-
shing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264305809-4-es.
PARODI TRECE, C. (2019). «Los laberintos de América Latina: econo-
mía y política, 1980-2016 (1a edición.)». Universidad del Pacífico, Fondo
Editorial.
115
PODER EJECUTIVO, Decreto Legislativo Nº1256, Lima, 7 de diciembre

del 2016.
PODER EJECUTIVO, Decreto Legislativo Nº1310, Lima, 29 de diciem-
bre del 2016.
PODER EJECUTIVO, Decreto Legislativo Nº1448, Lima, 15 de septiem-
bre del 2018.
PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS, Decreto Supremo
N°075-2017-PCM, Lima 14 de julio de 2017.
PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS, Resolución Ministe-
rial N°163-2021-PCM, Lima, 24 de julio del 2021.
SECRETARÍA DE GESTIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS, Política y Plan Nacional de Simplificación
Administrativa, Julio del 2010, recuperado de: https://www.peru.gob.pe/
docs/PLANES/145/PLAN_145_Pol%C3%ADtica%20y%20Plan%20Na-
cional%20de%20Simplificaci%C3%B3n%20Administrativa_2010.pdf
SECRETARÍA DE GESTIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS, Simplificación Administrativa en el Perú:
Avances y Agenda Futura, 1º Edición, junio del 2021, Lima/Perú, recupe-
rado de: https://sgp.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2021/06/Simplifi-
cacion_Administrativa.pdf
116
117
Comentarios en torno a la subsidiariedad
económica desde el Derecho Administrativo
Económico*
Erick Cuba Meneses**
SUMARIO: 1. Introducción / 2. 2. Positivización constitucional y conte-
nido del principio de subsidiaridad / 3. En sus orígenes…la doctrina social
de la iglesia sobre el principio de subsidiariedad / 4. Principio de subsidia-
riedad en la jurisprudencia constitucional / 5. Principio de subsidiariedad
en los pronunciamientos de Indecopi / 6. Conclusiones / 7. Referencias
bibliográficas
1. Introducción
La Constitución Política del Perú de 1993 consagra un régimen de econo-
mía social de mercado que gravita en torno al principio de subsidiariedad
del Estado, un régimen que es duramente criticado en los procesos electo-
rales y que permanece asediado luego. Pero, en el fondo ¿qué defiende este
régimen?, ¿qué se pretende proteger con el principio de subsidiariedad? Y,
por tanto ¿por qué es importante?
Este trabajo pretende dar algunas perspectivas en torno a estas cuestio-
nes. Por ello, en un primer momento se expondrá el contenido del artículo
60 de la Constitución Política y la interpretación propuesta por un sector
autorizado de la doctrina. En segundo lugar, se propone una definición del
contenido del principio en cuestión en base a distintos pronunciamientos
** Abogado y Magíster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos. Con estudios del Máster Level Degree en Derecho Administrativo por la
Universidad Paris 2 - Pantheon Assas (Francia) y de la Maestría en Regulación de Servicios Públicos
y Gestión de Infraestructuras en la Universidad del Pacífico. Profesor de Derecho Administrativo en
el Programa de Especialización en Derecho Administrativo de la Escuela de Post Grado de la Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Miembro de la Asociación Iberoamericana de Estudios
de Regulación – ASIER y de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo – APDA. Árbitro y
Consultor en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Gestión Pública, Regulación y Arbitraje.
118
Comentarios en torno a la subsidiariedad económica desde el Derecho Adminis-
trativo Económico
de dos de los entes que más autorizados pueden estar para desarrollar
interpretaciones entorno al principio de subsidiariedad: el Tribunal Cons-
titucional y el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual (en adelante, Indecopi).
2. Positivización constitucional y contenido del principio
de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad este positivizado a nivel constitucional en
los siguientes términos:
“Pluralismo Económico
Artículo 60.- […]
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional”. […]
El constituyente de 1993 no se preocupó por definir qué entiende por “sub-
sidiariedad”, pero sí dejó en claro que el Estado no puede realizar activi-
dad empresarial indiscriminadamente. La consagración del principio de
subsidiariedad significó en su momento significó un cambio radical en la
comprensión de la relación entre el Estado y la economía1. En este punto
es notable el contraste que se produce entre la Constitución de 1979 y la
de 1993: ambas convergen en el interés público como justificación de sus
propias regulaciones de la actividad empresarial del Estado y su relación
con el mercado. Pero mientras la primera introdujo un modelo de econo-
mía principalmente planificada, con un Estado intervencionista, que podía
hacer empresa indiscriminadamente, incluso cuando fuera difícil establecer
un interés público para ello, lo cual trajo terribles consecuencias para el
mercado2, la segunda hizo todo lo contrario: redujo al Estado a sus justas
y necesarias medidas.
El dispositivo constitucional establece
“con claridad que el sistema económico se asienta en el ejercicio de la liber-
tad de empresa, no en la creación y desarrollo de empresas públicas o es-
tatales. Así, en caso de que estas se crearan, deberán competir en igualdad
de condiciones con las privadas, sin privilegio alguno […].
1 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH, El régimen económico de la Constitución

de 1993, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 85.
2 FALLA, Alejandro, ““¡Zapatero a tus zapatos!” De los costos de la actividad empresarial del Estado
en el mercado y de la conveniencia del principio constitucional de subsidiariedad”, en Bullard Falla
Ezcurra. Publicaciones. Recuperado de <https://bit.ly/3nHPPko>.
119
Erick Cuba Meneses
El principio de subsidiariedad significa que los ciudadanos deben por su

propio esfuerzo e iniciativa realizar todas las actividades económicas, con
los límites, claro está, que el propio ordenamiento señala. Y solo en caso de
que la actividad privada no estuviera presente o que el mercado no pudiera
satisfacer necesidades esenciales, puede autorizársele al Estado mediante
ley a intervenir directamente como empresario”3.
Claro está que, en cuanto a las necesidades esenciales (esas cuya satisfac-
ción es más urgente que otras) la Constitución sí prevé una respuesta:
el Estado debe actuar principalmente para satisfacerlas. Sin recurrir a la
actividad empresarial como primera alternativa, el Estado puede recurrir
al fomento de la actividad económica requerida, a la desregulación, antes
que a la prestación directa del servicio. A menos que se trae de salud, em-
pleo, seguridad, agua y servicios saneamiento, infraestructura (porque así
lo dispone la Constitución en su artículo 58), el Estado debe preferir que
la actividad privada sea la que provea de bienes y preste servicios. Ello es
deseable porque los privados, más que el Estado, tienen incentivos para la
racionalización y la eficiencia, lo cual favorece la creación de economías de
escala y la circulación de la riqueza4.
3. En sus orígenes…la doctrina social de la Iglesia sobre
el principio de subsidiariedad
En sus orígenes, el principio de subsidiariedad obedece a la preocupación
suscitada en la Iglesia Católica durante el siglo XIX ante el fortalecimien-
to del comunismo, en parte, como consecuencia de la falla del sistema li-
bero-burgués de esa época que acrecentó la pobreza cambio la antigua
desigualdad entre nobles y plebe por la de burgueses y “proletarios” o tra-
bajadores. Así, pues, la subsidiariedad del Estado se concibió en el seno de
la doctrina social de la Iglesia5, en una toma de postura diplomática entre
ambos extremos en pugna.
Entonces, el nacimiento del principio de subsidiariedad se produce en “un
contexto sociopolítico, en que estaban en auge en todo el mundo diversos
regímenes totalitarios. En estos totalitarismos, cada individuo, su digni-
dad y libertad, así como las expresiones más inmediatas de éstas, estaban
gravemente comprometidos”6.
3 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH, El régimen económico de la Constitución
de 1993, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 102.
4 POSNER, Richard, El análisis económico del derecho, Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica,
2004.
5 KRESALJA y OCHOA, El régimen económico de la Constitución de 1993, ob. cit., p. 41 y ss.
6 MARTÍNEZ, M., La subsidiariedad y su aplicación en el ámbito de la sociedad civil, Vol. II, de
Actas del IV Congreso ¨católicos y Vida Pública¨. Desafíos globales: La doctrina social de la Iglesia
hoy, Fundación Universitaria San Palo - CEU & Fundación Santa María, Madrid: Fundación Santa
120
trativo Económico
El principio de subsidiariedad se formuló primigeniamente, como tal, en

la encíclica Rerum novarum dictada en 1981 por el papa León XIII. El
sumo pontífice sostuvo firmemente que es injusto despojar de la propie-
dad a quien trabaja por obtenerla, sino que “lo justo es dejar a cada uno la
facultad de obrar con libertad hasta donde sea posible, sin daño del bien
común y sin injuria de nadie”7. Por tanto, el papel que debían desempeñar
los gobernantes sería, pues, el de “atender a la defensa de la comunidad
y de sus miembros […]. Si, por tanto, se ha producido amenaza o algún
daño al bien común o a los intereses de cada una de las clases que no pueda
subsanarse de otro modo, necesariamente deberá afrontarlo el poder pú-
blico”8. Continúa León XIII diciendo:
“Como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que
ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es
justo […] quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pue-
den hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada,
ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe
prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y ab-
sorberlos”9. (El resaltado agregado)
Para León XIII la negación de la propiedad privada y de las libertades que
permiten a esos cuerpos menores producir su riqueza es injusto e implica
destruir esos cuerpos (esencialmente, a la familia que aporta a la sociedad
la fuerza de trabajo necesaria para el movimiento de las industrias) ¿Cuál
es el rol de los gobernantes? La defensa de los ataques y amenazas de ata-
que a los ciudadanos.
Posteriormente, en 1961, el papa Juan XXII publica la encíclica Mater et
magistra. En su encíclica el sumo pontífice estableció el principio de sub-
sidiariedad como aquel según el cual
“[…] principio de que la intervención de las autoridades públicas en el
campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar
la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de ga-
rantizar la expansión de esa libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo,
incólumes los derechos esenciales de la persona humana”10.
Ello, claro está, si negar la necesaria presencia del Estado, puesto que
sin su “debida intervención del Estado, los pueblos caen inmediatamen-
María, 2003.
7 LEÓN XIII, Rerumn novarum [ecncíclica], Ciudad del Vaticano, 5 de mayo de 1981.
8 Loc. cit.
9 Loc. cit.
10 JUAN XXIII, Mater et magistra [encíclica], Ciudad del Vaticano, 15 de mayo de 1961.
121
Erick Cuba Meneses
te en desórdenes irreparables y surgen al punto los abusos del débil por

parte del fuerte moralmente despreocupado”11.La tarea, entonces, de la
Administración Pública, bajo estas premisas, es “la...de proporcionar a la
generalidad de los ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios
públicos adecuados para el pleno desarrollo de su personalidad reconocida
no sólo a través de las libertades tradicionales, sino también a partir de
la consagración constitucional de los derechos fundamentales de carácter
económico, social y cultural”12.
Finalmente, el Compendio de la doctrina social de la Iglesia descubre otro
aspecto del principio de subsidiariedad, interpretándole en clave de soli-
daridad, ayuda:
“Conforme a este principio, todas las sociedades de orden superior deben
ponerse en una actitud de ayuda («subsidium») —por tanto, de apoyo, pro-
moción, desarrollo— respecto a las menores. De este modo, los cuerpos
sociales intermedios pueden desarrollar adecuadamente las funciones que
les competen, sin deber cederlas injustamente a otras agregaciones socia-
les de nivel superior, de las que terminarían por ser absorbidos y sustitui-
dos y por ver negada, en definitiva, su dignidad propia y su espacio vital”13.
El principio de subsidiariedad no solo restringe a los “cuerpos mayores” de
absorber a los “menores”, de eliminarles o subyugarles, preservando con
ello la convivencia y el disfrute de las libertades económicas y de la pro-
piedad fruto del trabajo, sino que también implica que los primeros actúen
positivamente para que los cuerpos menores desempeñen sus funciones en
la sociedad.
4. Principio de subsidiariedad en la jurisprudencia consti-
tucional
En esta sede se expondrán tres pronunciamientos del Tribunal Constitu-
cional (en adelante, TC) sobre el principio de subsidiariedad y la forma en
que este actúa a nivel constitucional.
El primer pronunciamiento es el dado en el caso conocido como Consti-
tución Económica, sentencia N.o 0008-2003-AI/TC. En esta sentencia,
el TC define el contenido de las categorías que informan la Constitución
económica de la Norma Fundamental de 1993. Así, el TC sostiene que la
Carta estatuye una economía social de mercado que implica la existencia
11 Loc. cit.
12 MÁRQUEZ SILLERO, Carmen, La exención de las fundaciones en el impuesto sobre las socieda-
des. Conforme a la Ley 49/2002, Madrid: La Ley, 2006.
13 Pontificio Consejo ¨Justicia y Paz¨. Compendio de la doctrina social de la Iglesia. Ciudad del Vati-
cano: Editrice Vaticana, 2004.
122
trativo Económico
de “[u]n Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones

estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y tempo-
rales”14.
Esta actividad subsidiaria es definida, luego, por el TC de la siguiente
forma
“La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un orde-
namiento mayor —que puede ser una organización nacional o central—
y un ordenamiento menor —que pueden ser las organizaciones locales
o regionales—, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir
en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y
el desarrollo económico-social. […]Consecuentemente, el principio de
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica
decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los
conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades indivi-
duales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público
y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción
democrática del ordenamiento estatal”15.
A renglón seguido, el TC incorpora un criterio sumamente relevante al
afirmar que:
“[…] debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las libertades
de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en
discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta
a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una racionalización de los
roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, en-
tre lo público y lo privado. Desde la perspectiva de una organización social
inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garan-
te final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en
la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad,
cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en
primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo”.
En una segunda oportunidad, el TC recurrió a la “subsidiariedad” no ya
en referencia a la actividad empresarial del Estado, sino en relación a la
actividad regulatoria, puesto que el Estado
14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, sentencia recaída en el Expediente N.º 0008-2003-
AI/TC (11 de noviembre). Constitución económica, fundamento jurídico n.° 13. Recuperado de <ht-
tps://bit.ly/3CBy6Br>.
15 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, sentencia recaída en el Expediente N.º 7320-2005-
PA/TC (23 de febrero). Empresas de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. 2006, fun-
damento jurídico n.° 19. Recuperado de <https://bit.ly/3EAKDWC>.
123
Erick Cuba Meneses
“no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo

lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una
función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, re-
conoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente
a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección
con que cuenta el Estado”16.
Al menos en este pronunciamiento, el tribunal relaciona la subsidiariedad
con la actividad regulatoria del Estado, como introduciendo otro sentido
del concepto de subsidiariedad económica.
Estos criterios se replicarían en siguientes pronunciamientos.
5. Principio de subsidiariedad en los pronunciamientos de
Indecopi
En este acápite se reproducirán algunos pronunciamientos de suma rele-
vancia que ha emitido Indecopi sobre el principio de subsidiariedad.
En primer lugar, el caso Pollería El Rancho II E.I.R.L. c. Universidad Na-
cional del Altiplano:
- Puno es punto de partida cuando se pretende profundizar en el prin-
cipio de subsidiariedad por cuanto en él, se estableció un precedente de
observancia obligatoria, por el cual se enuncia el test que debe realizarse
para determinar si una determinada actividad empresarial del Estado es
contraria al principio de subsidiariedad. En torno a su ratio, la Sala de De-
fensa de la Competencia ingresó a consideraciones sobre la relevancia (o la
utilidad) del principio de subsidiariedad. La Sala define, pues, al principio
de subsidiariedad en los siguientes términos:
Por subsidiariedad debe entenderse aquella circunstancia en la cual la in-
tervención empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada debido
a que no existe oferta privada o esta es insuficiente para satisfacer las
necesidades de un determinado sector de consumidores. Por tanto, no ha-
brá rol subsidiario si es que se comprueba la existencia de oferta privada
real o potencial capaz de cubrir la demanda de un determinado mercado
relevante17.
16 Ibíd., fundamento jurídico n.° 8.

17 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Pollería El Rancho II E.I.R.L. c. Universidad Nacional del
Altiplano. 2010. Resolución N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI (29 de noviembre), considerando n.° 77.
124
trativo Económico
Previamente, la Sala había considerado que:

La exigencia constitucional del rol subsidiario empresarial del Estado es
también un límite que evita que el Estado se sobredimensione y desti-
ne los escasos recursos públicos a la producción de bienes y servicios
que pueden ser provistos por la actividad privada, en lugar de atender
otras necesidades de la sociedad insatisfechas ante la ausencia de oferta
privada suficiente18.(El resaltado agregado).
Es decir, el rol subsidiario del Estado cumple una función de resguardo de
los fondos públicos y de cuidado de la caja chica del Estado. De ahí que la
Constitución tace una lista de necesidades esenciales a las cuales el Estado
debe enfocar su mejor y mayor capacidad de gasto y frente a las cuales
debe hacer más eficiente sus respuestas presupuestales. Esta sería una jus-
tificación desde la utilidad presupuestal del principio. Pero también puede
encontrarse una justificación microeconómica, técnica, la que es definida
por la Sala en los siguientes términos:
“Otra razón típicamente aceptada que justifica el principio de subsidiarie-
dad económica en la actividad empresarial del Estado, es que la gestión de
las empresas estatales o de las actividades comerciales brindadas por las
entidades públicas no suele ser eficiente si se compara con las actividades
privadas.
La administración pública no necesariamente maximiza la rentabilidad pa-
trimonial como lo hace la empresa privada. Las empresas e instituciones
públicas persiguen el cumplimiento de políticas gubernamentales y suelen
tener incentivos que no son acordes con la obtención de mayor rentabili-
dad. De hecho, es común que las actividades públicas se presten por debajo
de su costo, ya que las pérdidas se sufragan con los recursos del Estado,
esto es, con los tributos de los contribuyentes.
Una gestión ineficiente y motivada por decisiones políticas puede provocar
en el presupuesto del Estado un importante déficit que afecta el entorno
macroeconómico. En un estudio comparativo realizado entre diversas em-
presas públicas de más de noventa países, con el objeto de medir los efectos
macroeconómicos que genera su gestión, se concluyó que “el principal in-
dicador que resume el impacto macroeconómico de las empresas públicas
es su déficit global o sus necesidades de financiamiento”19.
Entonces, no solo es que el Estado deba enfocar su acción e intervención
en el mercado a través de actividad empresarial en ciertos sectores y hasta
18 Ibíd., considerando n.° 22.
19 Ibíd., considerandos n.°s 24-26.
125
Erick Cuba Meneses
cierto límite, sino que, por otro lado, si hiciera lo contrario (si ejerciera ac-
tividad empresarial indiscriminadamente) sería ineficiente, no podría man-
tener un nivel de eficiencia comparable al de los particulares, generando
perjuicios considerables e irreparables a los ciudadanos.
De estas tres aristas del principio de subsidiariedad (como custodio del
tesoro público, como parte de la garantía de la satisfacción de necesidades
básicas por parte del Estado y como freno a la ineficiencia de la actividad
empresarial del Estado), la segunda fue detallada en el caso Clínica Santa
Teresa S.A. c. Instituto Nacional de Salud del Niño. De hecho, la Sala de
Defensa de la Competencia sostuvo que:
“39. El hecho que el aparato estatal se encuentre en la obligación de brin-
dar estos servicios a los ciudadanos más necesitados bajo el rasgo de conti-
nuidad y universalidad provoca que sobre este tipo de prestaciones no sea
viable aplicar el mandato de subsidiariedad previsto en el artículo 60 de
la Constitución. En efecto, si el objeto del análisis de subsidiariedad
económica consiste en identificar aquellas actividades estatales en
las que es oportuno que el Estado deje de brindar el producto o ser-
vicio por existir oferta privada suficiente, en el caso de los servicios
asistenciales no cabe hacer este análisis por la sencilla razón que el
Estado no tiene más opción que brindar el servicio. De otro modo,
estaría rehuyendo del cumplimiento de una obligación prevista por dispo-
sición constitucional.
40. Conforme a lo expuesto, la actividad prestacional de bienes o servi-
cios que brinda el Estado, que incluye la producción, distribución, desa-
rrollo e intercambio de productos y servicios a favor de la ciudadanía, será
empresarial en la medida que no corresponda al ejercicio de funcio-
nes de ius imperium ni se identifique con la provisión obligatoria de
servicios básicos asistenciales.
41. Ahora bien, ello no quiere decir que toda actividad prestacional del Es-
tado, para ser empresarial, deba tener por objetivo el obtener rentabilidad.
En efecto, es preciso señalar que resulta irrelevante que se verifique si
la actividad ha sido diseñada para obtener ganancias, pues el concepto
de actividad empresarial no adquiere contenido a partir de la existencia de
un beneficio económico para el ente estatal, siendo indistinto si éste está
o no presente.
42. La mencionada condición parte de una constatación práctica: por regla
general, una empresa pública o una actividad económica gestionada
por una entidad estatal conservan un objetivo que no se agota en un
126
trativo Económico
fin lucrativo, sino que expresa también fines político –sociales”20.(El

resaltado y subrayado agregados)
Con lo cual, no puede exigirse subsidiariedad donde existe y se logre acre-
ditar la existencia de una obligación de prestar un servicio determinado
contenido en el mandato constitucional del artículo 58 de la Constitución.
En otras oportunidades, grupos de trabajo de Indecopi han emitido infor-
mes destinados a analizar la operatividad del principio de subsidiariedad
en algunos sectores. Este es el caso del Informe N.° 037-2001/GEE en el
que la Gerencia de Estudios Económicos de Indecopi menciona que
“[…] el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado. La
subsidiariedad es un principio que tiene dos facetas, una institucional re-
lacionada a las decisiones políticas y otra sustancial relacionada a la in-
tervención estatal en el mercado. En esta segunda faceta, el principio de
subsidiariedad significa que la actividad del Estado como agente del mer-
cado sólo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de
atender determinada demanda. Es decir, que el desarrollo de la actividad
empresarial del Estado debe evitar que el Estado sustituya al sector pri-
vado en la provisión de bienes o servicios que pueden ser ofrecidos por los
particulares”21. (El resaltado y subrayado agregados)
Una opinión que fue sustentada en la encíclica Qudragesimo Anno del papa
Pio XII, otro documento relevante en la postura de la doctrina social de la
iglesia sobre el principio de subsidiariedad.
La Gerencia, a continuación, expresa el nexo entre la libre iniciativa pri-
vada y el principio de subsidiariedad, el cual, es premisa de la primera22.
Estos criterios que plantea el Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual son de prestarle atención, puesto que ofrecen
insumos para interpretar el principio de subsidiariedad y su concreción en
casa caso concreto. Aunque se haya establecido un “test de subsidiariedad”
en el caso Pollería El Rancho S.A., lo que debe destacarse es la justifica-
ción que la entidad defensora de la competencia establece del principio de
subsidiariedad y su entendimiento en el entramado de garantías y meca-
nismos de protección de las libertades económicas, pero también de los
derechos fundamentales y las necesidades básicas de los ciudadanos. Es
una garantía más que un producto ideológico-político.
20 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Clínica
Santa Teresa S.A. c. Instituto Nacional de Salud del Niño. 2010. Resolución N.º 2472-2010/SC1-INDE-
COPI (6 de septiembre), considerandos n.° s 39-42.
21 GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DE INDECOPI, Lima: Indecopi, 2001, párrafo 37.
22 Loc. cit.
127
Erick Cuba Meneses
6. Conclusiones
• Las aplicaciones prácticas del principio de subsidiariedad han dado
como resultado la formación de criterios en torno a su relevancia
jurídica dentro del sistema de garantías de libertades y derechos
fundamentales.
• El principio de subsidiariedad garantiza tres aspectos: que se cus-
todie los fondos del Estado, que los recursos públicos se destinen a
la atención de las necesidades más esenciales de la sociedad y que no
haya perdidas de bienestar social como consecuencia de una sobre-
dimensionada actuación del Estado como empresario.
• De acuerdo a la jurisprudencia del TC y las consideraciones de
Indecopi, el principio de subsidiariedad es un elemento esencial del
Estado Constitucional que se articula con la maquinaria de garan-
tías de derechos y libertades fundamentales.
7. Referencias Bibliográficas
FALLA, Alejandro, ““¡Zapatero a tus zapatos!” De los costos de la activi-
dad empresarial del Estado en el mercado y de la conveniencia del princi-
pio constitucional de subsidiariedad”, en Bullard Falla Ezcurra. Publicacio-
nes. Recuperado de <https://bit.ly/3nHPPko>.
GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DE INDECOPI, Informe
N.° 037-2001/GEE, Lima: Indecopi, 2001.
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Pollería
El Rancho II E.I.R.L. c. Universidad Nacional del Altiplano. 2010. Resolución
N.° 3134-2010/SC1-INDECOPI (29 de noviembre).
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, SALA
DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Clínica Santa Teresa S.A. c. Ins-
tituto Nacional de Salud del Niño. 2010. Resolución N.º 2472-2010/SC1-IN-
DECOPI (6 de septiembre).
KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH, El régimen
económico de la Constitución de 1993, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2012.
PONTIFICIO CONSEJO ¨JUSTICIA Y PAZ¨, Compendio de la doctrina
social de la Iglesia, Ciudad del Vaticano: Editrice Vaticana, 2004.
128
trativo Económico
POSNER, Richard, El análisis económico del derecho, Ciudad de México:

Fondo de Cultura Económica, 2004.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, sentencia recaída en el
Expediente N.º 0008-2003-AI/TC (11 de noviembre del 2003). Constitu-
ción económica. Recuperado de <https://bit.ly/3CBy6Br>.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, sentencia recaída en el
Expediente N.º 7320-2005-PA/TC (23 de febrero del 2006). Empresas de
Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. 2006. Recuperado de
<https://bit.ly/3EAKDWC>.
129
Regulación de operaciones de concentración
empresarial*
José Carlos Gonzáles Cucho**
Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Ley Nº 31112: Ley que establece el con-
trol previo de operaciones de concentración empresarial/ 3. Notas clave
para entender la regulación del control de concentraciones empresariales
/ 3.1. La autoridad a cargo / 3.2. Umbrales establecidos de la norma / 3.3.
Consecuencia de la aplicación de la norma / 3.4. Proceso de consulta pre-
via / 3.5. Operaciones involucradas / 3.6. Sanciones / 3.7. Casuística / 4.
¿Qué tipo de operaciones deben ser sometidas a evaluación previa? / 5. El
incumplimiento al deber de notificar: gun jumping / 5.1. Acciones prohibi-
das y permitidas en el marco del gun jumping sustantivo / 5.2. Sanciones
/ 6. La actuación de oficio (control ex post) / 7. Procedimiento de solicitud
de autorización al Indecopi.
1. Introducción
El tema de regulación de las operaciones de control empresarial era deba-
tible hace algunos años en el sentido de si debe existir un procedimiento
previo para controlar las operaciones de concentración y de fusión empre-
sarial. Ahora bien, el tema era debatido porque ello representa —en cierta
medida— una limitación o una restricción a la libertad de contratar, de
manera que se puede decidir con quién, cómo y cuándo contratar, pero en
determinados supuestos y ciertos escenarios se debe pasar por una entidad
administrativa como Indecopi para que apruebe la operación de compra-
venta o de concentración empresarial que se pretende realizar.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Economía y Derecho
de Consumo por la Universidad Castilla La Mancha. Magíster en regulación de servicios públicos de
la PUCP. Profesor en la Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacífico y profesor en la Facultad
de Derecho de la PUCP y en la facultad de derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. Ha sido
Abogado Senior en la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI, y Analista Legal
en la Sala de Protección al Consumidor del Tribunal del INDECOPI y en la Secretaría Técnica de los
Órganos Colegiados del OSIPTEL. Ha sido Abogado Asociado del Área de Competencia y Protección
de Datos Personales del Estudio Muñiz.
130
Regulación de operaciones de concentración empresarial
Tradicionalmente, el Perú ha optado en el deber de protección a la libre

competencia que se deriva desde la Constitución, por un modelo que se ex-
prese en virtud de asegurar dicha libertad a partir de la sanción de deter-
minadas prácticas. En esa línea, dentro del ordenamiento jurídico peruano
se tiene un esquema claro de detección y sanción de prácticas anticompe-
titivas, lo cual se puede evidenciar mediante las noticias que dan cuenta
de las sanciones cuantiosas y multas elevadas que impone Indecopi por la
detección de cárteles (a modo de ejemplo el cartel del oxígeno medicinal,
de los centros de hemodiálisis, del papel higiénico, de las imprentas, entre
otros.
Lo positivo y claro del paradigma peruano es que cuando Indecopi inves-
tiga y detecta cárteles lo hace cumpliendo un mandato constitucional: “el
Estado vigila y promociona la libre competencia y sanciona toda práctica
que la restrinja”. Asimismo, se aplica el Decreto Legislativo No 1034, que
tiene tipificadas ese tipo de conductas. En este aspecto, debe destacarse que
cuando se analizan prácticas anticompetitivas se ingresa a un plano muy
parecido al del Derecho Penal, puesto que se están analizando conductas o
acciones que ya pasaron y que ya desplegaron sus efectos. Se tiene también
que el juicio, el análisis y el procedimiento que se lleva a cabo es de corte
objetivo para determinar si la practica existió o no, así como para eviden-
ciar cuáles son los medios probatorios del caso en concreto, cómo estos
soportan la hipótesis que se maneja. Acto seguido, se realiza la graduación
de la sanción, que en el Perú obedece en gran medida al impacto y el per-
juicio económico.
Ahora bien, un mérito no reconocido debidamente a Indecopi —no obstan-
te, las discrepancias que puedan existir con los criterios que adopta— es
cuando esta entidad impone una sanción en materia de libre competencia,
donde trata de ser lo más precisa para calcular el beneficio indebido y el
monto del daño causado para poder aplicar las medidas correspondientes.
Dicho ejercicio no es realizado de manera esotérica, sino que mediante el
mismo se determina cuánto ganó o ganaron ilegalmente la o las empresas
involucradas con esta práctica. Asimismo, se compara el precio de compe-
tencia con el precio de colusión; a partir de la diferencia existente entre
ambos se calculan cuántas unidades o cuántos servicios se vendieron du-
rante el período investigado. Lo positivo del método para el cálculo de la
multa a imponer es que el resultado final, el monto de la sanción a aplicar;
no es un cálculo al azar o para las tribunas, sino que constituye un ejercicio
numérico que obedece a la gravedad del daño causado.
Se evidencia entonces, que el control de conductas anticompetitivas tiene
varios aspectos positivos, en tanto permite hablar sobre hechos pasados y
131
José Carlos Gonzáles Cucho
tomar decisiones objetivas. En lo que respecta al control de concentracio-

nes, se tiene que dicha medida habla de anticiparse a cómo va a reaccionar
o cómo se va a comportar una determinada estructura de mercado. Y, como
se ha mencionado, el Perú tiene un sistema que tradicionalmente se ha
basado en el control de conductas, detección y sanción de conductas an-
ticompetitivas. Adicionalmente, se ha tomado en cuenta la otra arista del
derecho a la libre competencia, que consiste en el control de estructuras
que pueden ser lesivas para el proceso competitivo.
En lo que se refiere a conductas, se sanciona por lo que la o las empresas
hacen, mientras que en lo que se refiere a estructuras, el ente regulador
se anticipa con la finalidad de evitar cierta conformación del mercado que
puede resultar nociva para la libre competencia. Este último, es el escena-
rio en el que se encuentra actualmente la legislación en el Perú, con una
ley que ya entró en vigor el presente año 2021, mediante la cual se dispone
el control de estructuras de mercado: operaciones de compraventa entre
empresas que pueden resultar lesivas, sobre las cuales se hace un ejercicio
de avisoramiento o anticipación del comportamiento de dichos esquemas.
2. Ley Nº31112: Ley que establece el control previo de
operaciones de concentración empresarial
Actualmente, se encuentra vigente la Ley que establece el Control Previo
de Operaciones de Concentración Empresarial (Ley N° 31112), la cual es
una de las leyes más accidentadas. Esta normativa se trabajó durante el
gobierno de Pedro Pablo Kuczynski, al igual que durante el gobierno de
Martin Vizcarra, en donde existió una propuesta de parte del Congreso
en la que se evidenció muchas idas y vueltas que incluyeron la emisión un
decreto de urgencia.
En medio del desorden normativo, previamente descrito, fue que se emitió
la norma que hoy por hoy es la que está vigente: la Ley N° 31112, aprobada
por el Congreso de la República y publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 7 de enero del 2021.
Cabe destacar que la norma referida supeditó su entrada en vigor a dos
variables: la primera, la publicación de su reglamento —que se dio el 4 de
marzo del 2021— y, la segunda, la adecuación del Reglamento de Organi-
zación y Funciones (ROF) de Indecopi. La adaptación del referido regla-
mento resulta necesaria porque el nuevo procedimiento implica un cambio
organizacional. En función de ello, el ROF de Indecopi fue modificado y
publicado el 30 de mayo del 2021.
132
Ahora bien, 15 días después de la verificación del cumplimiento de las va-

riables es que la norma procedió a entrar en vigor pleno; es decir, fue com-
pletamente vigente a partir del 14 de junio del 2021.
3. Notas clave para entender la regulación del control de
concentraciones empresariales
3.1. La autoridad a cargo
De acuerdo con la normativa vigente, la autoridad que dirige el control
dispuesto es Indecopi. Para realizar dicha función cuenta con la Comisión
de Defensa de la Libre Competencia como entidad de primera instancia y
con el Tribunal de Defensa de la Competencia como entidad de segunda
instancia.
Es importante señalar que no se pretende que toda operación de control
de concentración pase por el tamiz de Indecopi, puesto que ello sería alta-
mente ineficiente.
Por lo previamente mencionado, de una u otra manera se debe poner un
límite objetivo que traslade predictibilidad de los administrados, con la
finalidad de que estos sepan cuándo deben pasar o cuándo deben aplicar
este procedimiento.
3.2. Umbrales establecidos de la norma
El procedimiento, el filtro, el control objetivo al que se está haciendo refe-
rencia son los denominados umbrales establecidos por la norma.
Entre los requisitos se tiene que primero, debe presentarse la suma de los
ingresos brutos o ventas anales de las empresas involucradas asciendan
a un importe superior a las 118,000 UIT. El segundo que debe cumplirse
de manera conjuntiva es que los ingresos brutos o las ventas anuales de
al menos dos de las empresas participantes sean iguales o superiores a las
18,000 UIT.
Las dos variables referidas deben concurrir para que una empresa tenga
que pasar por la autorización previa del Indecopi, de manera que —en teo-
ría— por debajo del monto establecido no debería requerirse la aprobación
de dicha institución.
3.3. Consecuencia de la aplicación de la norma
La consecuencia de tener operaciones dentro de los umbrales previamente
descritos y no pasar por el procedimiento de autorización previa es la im-
133
posición de multas, las cuales pueden ascender hasta el 10 o el 12% de los

ingresos brutos de la empresa en cuestión.
3.4. Proceso de consulta previa
Las consecuencias de la aplicación de la norma no son del todo pacíficas ni
claras, por lo cual se apertura una etapa de consulta previa.
Ahora bien, se precisa que no es del todo pacífico por aspectos como; por
ejemplo, el cálculo de los umbrales o el tipo de operación a realizar, de ma-
nera que en algunas ocasiones no se considera que debe realizarse el con-
trol referido. En función de ello es que se abre la etapa de consulta previa
ante la Dirección de Investigación y Promoción de la Libre Competencia.
El talón de Aquiles de este mecanismo es que la respuesta emitida por la
Dirección antes mencionada no es vinculante frente a la Comisión de De-
fensa de la Libre Competencia, la cual configura la primera instancia.
3.5. Operaciones involucradas
En buena cuenta están involucradas aquellas operaciones que impliquen
una transferencia en la toma de decisiones. La normativa menciona su-
puestos bastante particulares: fusiones, adquisiciones, joint ventures u otras
operaciones similares que generen un cambio de control por motivos de
contratos, propiedad, dirección u otros.
En general, lo que se busca es abarcar toda clase de operación que cambie
el centro de poder de una empresa por otra, así como aquellas a partir de
las cuales las organizaciones dejan de comportarse de forma independiente
y pasan a actuar como una unidad.
3.6. Sanciones
Como ya se ha mencionado, las sanciones pueden ser de un monto ascen-
dente hasta el 12% de los ingresos brutos de las empresas infractoras si no
cumplen con el deber de someterse al procedimiento de aprobación previa.
4. ¿Qué tipo de operaciones deben ser sometidas a evalua-
ción previa?
El artículo 5 de la Ley No 31112 estipula que debe ser sometida a evalua-
ción previa “Todo acto u operación que implique una transferencia o cam-
bio en el control de una empresa o parte de ella”. El artículo mencionado
también establece una lista meramente enunciativa de actividades que pue-
den ser cometidas a control: fusión, adquisición de derechos, constitución
de una nueva empresa y adquisición de activos productivos operativos.
134
De este modo, cabe resaltar que en este escenario se buscan controlar cier-
tas estructuras del mercado que pueden ser lesivas. Ello sucede cuando ahí
donde había dos, tres, cuatro, cinco agentes independientes y autónomos
—que contaban con centro de decisión que no conversaban entre ellos,
sino que decidían independientemente— ilegalmente se reemplaza y uno
controla a otro.
El control mencionado puede tener distintas formas jurídicas, pero lo más
relevante es la esencia del acuerdo, y que este implique una transferen-
cia, el cambio del control de una empresa. Asimismo, implica que dicho
acuerdo permita que una empresa decida o regule la actuación de otras, de
manera que se pierde esa autonomía existente al inicio.
Esto va un poco a tono con lo que reconoce la OECD (Organisation for
Economic Co-operation and Development) sobre el enfoque flexible que debe
tenerse respecto a una operación de control de concentración, el cual per-
mite una operación más amplia, que debe tolerar a su vez que todas aque-
llas operaciones que lleven un cambio de estructura de toma de decisiones
pasen por eso.
Una interpretación estricta —como bien señala la OECD— haría que solo
las transferencias formales de propiedad pasen por la aprobación exigida.
En contraposición, una interpretación amplia —como plantea la OECD
y como recoge Indecopi— hace que toda aquella operación que implique
una transferencia en la toma de decisiones tenga que pasar por el control
previo de concentraciones.
Ante la duda respecto a si la transferencia debe pasar o no por el control
previo de Indecopi es que se abre la etapa ya mencionada de consulta pre-
via ante la Dirección. En la misma línea, la Comisión Europea señala que;
por ejemplo, el control se puede obtener a través de una vía contractual,
similar al que se produce en el caso de adquisición de bienes o activos.
Claro está, el contrato no debería tener una larga duración entre las em-
presas involucradas y que lleven clara vinculación entre ellas. Se tiene
entonces que el concepto de operación de control de concentración es bas-
tante amplio, incluso en su interpretación.
A este respecto deben mencionarse también los umbrales a los cuales se
ha hecho referencia y que buscan dar predictibilidad a los administrados.
Ya se sabe que una operación de concentraciones tiene que pasar por el
control previo que es aquella que puede afectar la toma de decisiones de
una empresa frente a otra. En ese sentido, la norma señala que deben pre-
sentarse de manera concurrente estos dos requisitos. Primero, que la suma
135
total de los ingresos brutos o el valor de los activos sea igual o mayor a
118,000 UIT. Adicionalmente, se precisa que al menos dos de las empresas
involucradas tengan —de forma individual— ingresos brutos o valor de
activos por un importe igual o superior a las 18.000 UIT en el ejercicio
fiscal anterior.
Es de destacar que Indecopi —en el marco de su sana costumbre de cla-
rificar aquellos aspectos que pueden ser un poco oscuros— ha sacado un
lineamiento para el cálculo de los umbrales. Por ejemplo, para los agentes
que están constituidos en el país se consideran los activos que están en el
ejercicio previo anterior en el país, de manera que todos los registrados
aquí entran al cálculo.
Respecto a los agentes que no constituyen en el país, ingresan al cálculo
los activos que tengan dentro del Perú, o los intangibles derivados de con-
tratos con agentes económicos peruanos o activos intangibles inscritos en
algún Registro Público peruano. Así, es necesaria la conexión con el terri-
torio peruano para que sus activos sean calculados dentro del cómputo de
los umbrales.
4.1. Casuística
Se ha mencionado al inicio de la exposición que antes se generaron debates
sobre si tener o no normas de control de concentraciones, de manera que
existían posiciones encendidas a favor y en contra.
Coyunturalmente, algo que jugó a favor para impulsar la emisión de esta
norma es que en dos mercados (el farmacéutico, o de boticas, y el de hidro-
carburos) acaeció una combinación de eventos poco afortunados. Primero,
se detectó prácticas anticompetitivas; debe recordarse que en el mercado
farmacéutico se sancionó a ciertas cadenas de ventas de farmacias por con-
certar el precio de determinados medicamentos. Tiempo después, pasó que
un grupo empresarial compró a la mayor parte de la cadena de farmacia, lo
cual genero revuelo en la opinión pública.
Se criticaba en su momento que las empresas primero se han coludido,
pero tras la sanción continuaran haciendo exactamente lo mismo, pero de
manera legal porque se han fusionado. En función de ello se generaba la
discusión, puesto que está prohibido que dos independientes se coludan,
pero no está prohibido que el más grande compre el otro y se quede con el
monopolio del mercado.
La situación descrita, aunada a la que se presentó con el combustible,
fueron el insumo que motivó a que se retome, se avive el debate sobre si
136
contar con una norma de control previo de concentración. En el sector

hidrocarburos se generó el mismo revuelo en la opinión pública, se mani-
festaba que a las empresas se les está investigando por supuestas prácticas
anticompetitivas y ahora también se han comprado entre ellos, de manera
que actualmente se tiene una empresa que se posiciona y que tiene una
gran participación en el mercado. Ello sirvió como insumo para promover
o alimentar la necesidad de implementar un control de concentración.
5. El incumplimiento al deber de notificar: gun jumping
Se ha visto hasta el momento qué tipo de operaciones se busca investigar
y regular mediante el marco normativo en cuestión. Ahora bien, ¿qué
pasa cuando alguien pretende “sacarles la vuelta” a las disposiciones de la
norma?
La ley de control de concentraciones señala que una infracción adminis-
trativa grave puede ser; primero, ejecutar una operación de concentración
empresarial antes de haberlas sometido al procedimiento de aprobación
previa. También constituye infracción administrativa grave ejecutar una
operación antes de que se emita la resolución por parte de Indecopi. Final-
mente, es una infracción administrativa grave ejecutar una operación de
concentración antes de que haya operado el silencio administrativo positi-
vo. Y es que estas operaciones de control previo de concentraciones están
sujetas al silencio administrativo positivo.
Se tiene, entonces, que ejecutar una operación sin pedir autorización, o sin
esperar que se resuelva la solicitud, o sin esperar que se obtenga el silencio
administrativo positivo es una infracción administrativa grave. Esto es lo
que se conoce jurisprudencialmente como el gun jumping, que es una de
las infracciones más graves. Se presenta cuando se ejecuta una operación
de concentración antes de someterla al control previo, durante el procedi-
miento, pero antes de la resolución o durante el procedimiento, pero an-
tes de que opere el silencio administrativo positivo. Asimismo, se presenta
cuando se ejecuta cualquier acto que materialice el cambio del control, la
toma de poder por parte de una empresa respecto de la otra.
Ahora bien, el gun jumping es un incumplimiento de carácter procesal, en el
sentido en que se ejecuta antes de someter la concentración al control pre-
vio, y es un incumplimiento de carácter sustantivo en tanto que se ejecuta
cuando ya está el proceso en trámite, pero no se espera hasta la resolución
final.
137
5.1. Acciones prohibidas y permitidas en el marco del gun

jumping sustantivo
Sin perjuicio de la lista arriba señalada, va a estar toda prohibido todo
aquel acto que implique un escenario de toma de decisión conjunta o donde
la empresa comprante reemplace la individualidad de la empresa adquirida
y pues acceda a información confidencial, coordine estrategias empresaria-
les. En contraposición, está permitida cualquier acción que no restrinja la
independencia entre los agentes económicos y que no constituya injerencia
en la toma de control.
Acciones permitidas Acciones prohibidas

• Celebrar acuerdos diseña- • Transferir acciones o par-
dos para mitigar riesgos deva- ticipaciones
luación. • Transferir activos o dere-
• Cualquier actividad acce- chos
soria que solo afecte a una de las • Instalar ejecutivos
partes o a terceros (p. ej. Reso- • Cualquier ejercicio de
lución de un acuerdo de coope- “control de facto” sobre las
ración con terceros) actividades (p. ej. Cierre de
• Cualquier acción que no plantas, direccionar clientes)
restrinja la independencia entre • Ojo: transferencia de estra-
dos agentes económicos (que no tegias de negocio, fijación de
constituya un ejercicio de con- precios, listas de clientes, en-
trol) tre otros sancionados bajo el
DL 1034.
La imposición de sanciones se realiza porque se busca trasladar el mensaje

de que la autoridad debe revisar la operación antes de que los agentes pier-
dan su independencia y antes de que dichos agentes dejen de comportarse
como unidad, con lo cual pasan a comportarse como un bloque. Además,
se traslada el deber de respetar la norma y la necesidad de que el deber
de notificar sea tomado en serio. Debe señalarse también que la sanción
es completamente independiente de los efectos que la transacción pueda
surtir en el mercado.
Ese tipo de prácticas han merecido y merece un reproche severo tanto a
nivel nacional como internacional. Al respecto, la OECD señala que el gun
jumping está sujeto a multas severas porque el daño que causa en el proceso
competitivo es tremendo, y muchas veces es irreversible. En esa línea, se
tiene que trasladar al mercado una señal clarísima que indique que preten-
der sacarle la vuelta a esta regulación es una falta grave.
138
En similar sentido se ha pronunciado la Comisión Europea, la cual también

ha señalado que el daño que el gun jumping causa al mercado y al proceso
competitivo es tremendo, e incluso irreparable e irreversible en algunos
escenarios.
En lo que respecta al monto de las multas, se tiene que para una sanción
identificada como grave —por ejemplo, las conductas de gun jumping—
puede dar lugar a una sanción que no supere el 10% de los ingresos brutos
perseguidos por el infractor, o hasta 1000 UIT. Se evidencia entonces que
son sanciones cuantiosas y elevadas.
En el Perú se tiene una experiencia previa. Vale la pena resaltar que si bien
el control de concentraciones es novedoso para la totalidad de mercados
—considerando que la norma ha entrado en vigor en el presente año— ya
se tenía un control de concentraciones previo en el sector eléctrico, donde
Indecopi tenía bastante experiencia, habiendo analizado y aprobado opera-
ciones de compraventa de empresas generadoras, transmisoras, distribui-
doras del sector eléctrico.
Un caso que puede mencionarse como ejemplo es el caso de Enel. En pri-
mer lugar, se tiene que Enel y Acciona suscribieron un contrato de com-
praventa de acciones fuera del país, el cual surte efectos en el Perú en fe-
brero del 2009. En abril del 2009 Enel notifica la operación a Indecopi,
y esta recién es aprobada en julio del 2009. No obstante, sucede que en
junio —una semana antes— se realiza la transmisión de acciones a favor
de Enel, lo cual implica que las empresas no esperaron a que se resuelva el
procedimiento de aprobación previa y transmitieron las acciones, de ma-
nera que incurrieron en un supuesto de gun jumping, puesto que realizaron
una operación prohibida en tanto que no se había resuelto ni se había emi-
tido un pronunciamiento sobre la solicitud de aprobación de la operación.
Esta práctica llevo a una sanción que en primera instancia fue sancionada
con 1000 UIT, y que en segunda instancia fue reducida a 100 UIT. Cabe
resaltar que esa sentencia de reducción de multa no es la tendencia o el
esquema actual, puesto que este tipo de prácticas son consideradas como
las más graves y las que merecen mayor reproche, de manera que —con
la norma vigente— si alguien incurre en este tipo de conductas, probable-
mente la va a pasar mal con una sanción elevada.
Ahora bien, la imposición de sanciones elevadas no es privativa del Perú
puesto que también ha pasado en otras partes del mundo. Por ejemplo, se
tiene el caso de Smithfield Food & Premium Standard Farms en el rubro
de venta de carne de porcino. Dentro de este caso se tiene que en sep-
139
tiembre del 2006 dicha empresa anunció su intención de fusionarse con
Premium Standard Farms, luego de lo cual la primera empezó a controlar
significativamente las decisiones comerciales de la segunda, de manera que
las relaciones comerciales de Premium Standard Farms debían contar con
la aprobación y la anuencia de Smithfield Food. Así las cosas, se perdía esa
autonomía y dejaban de comportarse como agentes separados y se com-
portaban como una unidad, evidenciándose una toma de control.
No obstante, sucedió que la operación recién se culminó en el 2007 y toda-
vía no se había notificado correctamente. Se evidenció en el ordenamiento
norteamericano que Smithfield Food realizó la operación sin haber obte-
nido la autorización previa. Por lo evidente del supuesto se tuvo una ter-
minación anticipada con un acuerdo de multa de casi un millón de dólares.
Recientemente en España se está haciendo una investigación por unas su-
puestas operaciones de concentración en el mercado funerario, en función
de lo cual se están haciendo visitas inspectivas, se está recopilando infor-
mación para ver si hay una operación de concentración que tal vez no se ha
notificado, lo cual evidentemente representaría un supuesto de gun jumping.
6. La actuación de oficio (control ex post)
La ley de control previo establece que “la secretaría técnica de la Comisión
de Defensa de la Libre Competencia podrá actuar de oficio en los casos que
hay en indicios racionales para considerar que la operación de concentra-
ción puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en
el mercado relevante”. En esta disposición se evidencia que ya no hay um-
brales, sino que simplemente dispone que cuando Indecopi considere que
la operación puede generar posición de dominio o afecte la competencia
puede intervenir de oficio.
El mensaje que se transmite es terrible porque genera incertidumbre y
da a entender que existe una prohibición o una restricción a la posición
de dominio, cuando en el Perú no están prohibidos los monopolios ni la
posición de dominio, sino el abuso a partir de ello, para lo cual se imple-
mentan las prácticas restrictivas. No obstante, el artículo 6 inciso 4 de la
Ley No 31112 deja la puerta abierta —por ejemplo— para que el Indecopi
de turno quiera entrar a revisar de oficio operaciones de concentración con
la única noción de que ello afecta la competencia efectiva en un mercado.
Se tiene, entonces, que entrar a revisar operaciones de concentración que
generan incertidumbre al momento de hacer negocios. Ya bastante dilata
saber que si se está por encima de ciertos umbrales se tiene que pasar por
el procedimiento de aprobación previa como para que ahora se abra esta
140
caja de Pandora a partir de la cual, la autoridad puede revisar cualquier
operación que crea conveniente.
Ello no hace sino generar un tufillo de inseguridad en el mercado con el
riesgo de que Indecopi en cualquier momento puede revisar cualquier tipo
de operación, lo cual es una facultad de oficio que tiene, la cual colisiona un
poco con esta idea de que la posición de dominio en el Perú no está sancio-
nada, pero el artículo 6 da a entender que sí.
Si bien la ley señala que es el reglamento el que regula cómo se aplica la
revisión de oficio, pero el reglamento la verdad no aclara mucho, sino que
únicamente dice que esta facultad de oficio se puede ejercer hasta un año,
de manera que una vez que realiza la operación de control de concentra-
ción y aun así no esté por encima de los umbrales, se tiene un año en el que
la operación está en “salmuera” en la que puede que sea revisada, lo cual
no hace mucho favor al clima de negocios ni al ambiente comercial en el
Perú, lo cual debe ser modificado y corregido para generar predictibilidad
y claridad de que no se va a tener una autoridad que cuando lo considere
pertinente revise la operación, lo cual es sumamente riesgoso por donde
se le vea.
7. Procedimiento de solicitud de autorización al Indecopi
Las empresas involucradas como primer paso notifican la operación al In-
decopi, luego la ST revisará la solicitud para ver si cumplen con los requi-
sitos formales, si se informa el mercado, los activos, el tipo de operación, el
cálculo de los umbrales. Si se detecta omisiones, levantarán el acto y con-
sidera 10 dias hábiles para que se puedan subsanar, luego de lo cual —en 5
días hábiles—deberá evaluar si es que está todo conforme.
Si está todo conforme, se admite y entra una etapa de análisis de 30 días
hábiles en los cuales se debe analizar la operación y sus efectos en el mer-
cado, de manera que se hace un ejercicio de ver qué tanto puede afectar o
no en el mercado.
En ese ínterin las empresas involucradas pueden ofrecer compromisos o
medidas de mitigación de su operación para hacer más viable la aproba-
ción por parte de Indecopi, pudiendo comprometerse a tener contabilidad
separada, o a deshacerse de determinados activos, o a no o participar en
determinada línea del negocio. Asimismo, pueden comprometerse a tomar
acciones, medidas o recomendaciones que a la autoridad le den la tranqui-
lidad de que la operación de concentración no va a generar impacto en el
mercado.
141
Luego de eso, se tiene una audiencia en la que las partes pueden exponer
su posición sobre la operación y finalmente se concluye el procedimiento
si es que está conforme la operación. Si se ve que la operación reviste una
mayor complejidad y que hay riesgos de mercado, se abre una segunda
etapa de análisis que ya tiene una duración mayor (puede durar hasta 120
días hábiles), durante el cual la operación de control de concentración se
encuentra en el limbo.
Esta etapa está a cargo de la Comisión, y en esta se analiza con mayor de-
talle los efectos de la operación, se ve la pertinencia de adoptar medidas de
mitigación y se emite la resolución aceptando o denegando la operación.
Esta resolución puede ser apelada ante la sala en un plazo máximo de 90
días hábiles.
Se observa entonces que el flujograma busca tener un procedimiento Fast
Track para aquellas operaciones de menor complejidad; es decir, que supe-
ren el umbral, pero que tienen mejor complejidad o que no causan daño
en el mercado y un procedimiento un tanto extendido con una fase mayor
de hasta 120 días hábiles para aquellas operaciones más complejas, que
generen envergadura o que puedan derivar en mayores daños al mercado
y que necesitan más espacio para ver los efectos positivos y negativos de la
operación, luego de lo cual se llega a una resolución de primera instancia
que puede ser apelada ante el Tribunal de Indecopi, ante la Sala de Defensa
de la competencia.
142
143
La disolución y liquidación ordinaria como un
mecanismo de salida ordenada del mercado y
recuperación de créditos en tiempos de Covid*
Nataly Herrera Valera**
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Antecedentes normativos / 3. Procedi-
mientos Concursales bajo la Ley 27809 / 4. Deudores susceptibles a ser so-
metidos a procedimientos concursales / 5. Disolución y liquidación como
destino del deudor / 6. Etapas y efectos de la disolución y liquidación or-
dinaria. / 7. Consideraciones importantes / 8. A modo de conclusión: ¿Por
qué los procesos de disolución y liquidación son un mecanismo ordenado
para salir del mercado? / 9. Bibliografía
1. Introducción
A raíz de la pandemia generada por el virus SARS-CoV-2, el Estado Perua-
no a partir del 11 de marzo de 2020 dictó diversas normas referidas a la de-
claración del Estado de Emergencia. Entre dichas normas, se encuentra el
Decreto Supremo N° 008-2020-SA, que declaró en Emergencia Sanitaria a
nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dictó medidas
de prevención y control del COVID-19. Asimismo, mediante Decreto Su-
premo N° 044-2020-PCM publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de
marzo de 2020, precisado mediante Decreto Supremo N°046-2020-PCM
publicado el 18 de marzo de 2020, se restringió la movilidad de las perso-
nas, ocasionando con ello, el cierre de diversos establecimientos, distintos
al rubro de servicios y bienes esenciales.

** Magíster en Gestión Pública por la Universidad del Pacífico, abogada por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Abogada especialista en Derecho Concursal, Derecho Administrativo y Gestión
Pública. Asesora legal externa de Sunedu en materia de procedimientos concursales. Docente universi-
taria de Pregrado en la Universidad Privada del Norte y Posgrado en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Consultora independiente.Órganos Colegiados del OSIPTEL. Ha sido Abogado Aso-
ciado del Área de Competencia y Protección de Datos Personales del Estudio Muñiz.
144
La disolución y liquidación ordinaria como un mecanismo de salida ordenada del
mercado y recuperación de créditos en tiempos de Covid
Dicho contexto trajo consigo que aquellas empresas que no brindaban ser-
vicios y bienes esenciales, cierren sus atenciones, y en consecuencia, sus
ingresos se vean afectados, y con ello, la cadena de pagos a sus provee-
dores, bancos y trabajadores; y, estos a su vez, afectando la posibilidad de
cubrir el pago por sus gastos básicos, colegios, préstamos personales, entre
otros. Para contrarrestar dichos efectos, el Estado Peruano creó Fondos y
programas de financiamiento como: Fondo de Apoyo Empresarial de las
Mypes (FAE MYPE), Fondo de Apoyo Empresarial Turismo (FAE Tu-
rismo), Fondo de Apoyo Empresarial Agro (FAE Agro), Reactiva Perú y
Programa de Apoyo Empresarial para micro y pequeñas empresas (PAE
MYPE). Para las personas naturales y Mypes, el Congreso de la República
emitió la Ley N° 31050, publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de
octubre de 2021, que establece disposiciones extraordinarias para la re-
programación y congelamiento de deudas, y dispuso crear el Programa de
Garantías Covid-19.
Sin embargo, si bien, en algunos casos, las medidas generadas por el Es-
tado han contribuido a evitar la crisis económica y patrimonial de algunas
empresas, en otras, ha resultado inevitable el incumplimiento de obliga-
ciones. Ante dicha situación, los procedimientos concursales son una vía
idónea para buscar el reflotamiento o la salida ordenada del mercado.
A continuación, un breve recorrido histórico normativo de los procedi-
mientos concursales en el Perú.
2. Antecedentes Normativos
El 27 de agosto de 1932, se publicó la Ley Procesal de Quiebras (Ley Nº
7566), el cual constituía un modelo judicial. La finalidad de dicho proceso
era el pago a los acreedores con cargo al patrimonio del deudor, era un pro-
ceso primordialmente liquidatorio con poca capacidad de decisión de los
acreedores. Al estar inmerso en un proceso judicial, era largo y engorroso.
Existía el supuesto de represión penal por culpa o dolo.
El 30 de diciembre de 1992 se publicó la Ley de Reestructuración Em-
presarial (Decreto Ley Nº 26116), en la que se derogó la Ley Procesal de
Quiebras y se inició la tramitación de los procedimientos concursales en la
vía administrativa a través de la Comisión de Simplificación del Acceso y
Salida del Mercado del Indecopi.
El 21 de septiembre de 1996 se publicó la Ley de Reestructuración Patri-
monial (Decreto Legislativo Nº 845) y, posteriormente, el 24 de julio de
1999 la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimo-
nial (Ley Nº 27146), ambas normas fueron recogidas en el Texto Único Or-
145
Nataly Herrera Valera
denado de la Ley de Reestructuración Empresarial (Decreto Supremo Nº

014-99-ITINCI). De manera paralela, se creó el procedimiento transitorio
a través del Decreto de Urgencia Nº 064-99) publicado el 1 de diciembre
de 1999, siendo una norma transitoria de excepción, destinada a crear las
condiciones necesarias para el desarrollo de programas de saneamiento y
fortalecimiento patrimonial en las empresas, mediante mecanismos de ca-
pitalización, condonación, reprogramación de obligaciones u otros.
El 08 de agosto de 2002 se publicó la Ley General del Sistema Concursal
(Ley Nº 27809). Dicha norma ha tenido diversas modificaciones, a través
de la cual se tramitan los procedimientos concursales existentes y se en-
cuentra vigente.
El 11 de mayo de 2020, se publicó el Decreto Legislativo Nº1511 median-
te el cual creó el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal
(“PARC”) para asegurar la continuidad en la cadena de pagos ante el im-
pacto del COVID-19. Dicho procedimiento solo tuvo vigencia para solici-
tudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2020.
3. Procedimientos concursales bajo la Ley 27809
El Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27809 establece que el ob-
jetivo de la misma es “la recuperación del crédito mediante la regulación
de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de
recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del
deudor.”
La Ley N°27809 prevé 2 tipos de procedimientos tramitados en la vía ad-
ministrativa como son el Procedimiento Concursal Ordinario y el Pro-
cedimiento Concursal preventivo. Ambos procedimientos constituyen un
mecanismo idóneo para que los acreedores del deudor se reúnan en junta
de acreedores y adopten los acuerdos que permita la recuperación de sus
créditos, bajo reducidos costos de transacción.
Sin embargo, la diferencia radica en que el procedimiento concursal pre-
ventivo solo puede ser invocado por el deudor y, su condición patrimonial
no debe encontrarse en los supuestos del procedimiento concursal ordina-
rio. A través de este procedimiento, lo que busca el deudor es refinanciar
sus deudas con sus acreedores, debido a que, por alguna crisis financiera,
en caso no logren refinanciarlas, incurriría en una crisis patrimonial, que
puede desencadenar en un masivo incumplimiento de pagos. El instrumen-
to concursal que se aprueba en este tipo de procedimientos es el Acuerdo
Global de Refinanciación (AGR), en el que se incluyen todos los créditos
pendientes de pago a la fecha de difusión de concurso en el Boletín con-
146
cursal del Indecopi. El incumplimiento de dicho cronograma acarrea la

nulidad del AGR y los acreedores se encuentran facultados a exigir el pago
de sus créditos, bajo las condiciones originales del crédito. Este procedi-
miento contribuye mucho para la economía en épocas de crisis, debido a
que un deudor que prevé un incumplimiento de pagos, puede acogerse a
este tipo de procedimiento y pedir un respiro económico a sus acreedores.
También tiene la opción de solicitar la suspensión de exigibilidad de sus
obligaciones desde la difusión de su procedimiento concursal en el boletín
concursal hasta el acuerdo de aprobación o desaprobación del AGR.
Por su parte, el procedimiento concursal ordinario puede ser solicitado
tanto por el deudor como por sus acreedores. La condición patrimonial,
en caso quien solicite el concurso sea el deudor, este debe encontrarse en
alguno de los siguientes supuestos: (i) el 1/3 de sus obligaciones se en-
cuentren vencidas por más de treinta (30) días calendario y/o (ii) que, sus
pérdidas deducidas sus reservas, supere el 1/3 de su capital social pagado.
En caso, quien solicite el concurso sea 1 o más acreedores impagos, los
créditos deben tener las siguientes condiciones: (i) deben ser créditos exi-
gibles, (ii) encontrarse vencidos, (iii) no haber sido pagados dentro de los
treinta (30) días calendario siguientes a su
Vencimiento; y (iv) que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta
(50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación
de la solicitud ante el Indecopi.
En el procedimiento concursal ordinario, los acreedores reconocidos, re-
unidos en junta de acreedores, adoptan las decisiones del destino del deu-
dor-reestructuración patrimonial o disolución y liquidación (ordinaria o en
marcha), designación de autoridades, administración del deudor, aproba-
ción del respectivo instrumento concursal, entre otras decisiones referidas
al procedimiento concursal y ejecución del destino del deudor, en tanto, sus
decisiones los afectarán directamente en la recuperación de sus créditos.
4. Deudores susceptibles a ser sometidos a procedimien-
tos concursales
Para ser considerado como deudor susceptible a ser sometido a procedi-
mientos concursales bajo la Ley 27809, se debe cumplir con la condición
que dicho deudor realice actividad empresarial en el Perú, siendo definida
la actividad empresarial como aquella “Actividad económica, habitual y autó-
noma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada
con el objeto de producir bienes o prestar servicios” (Artículo 1 de la LGSC).
Dicha actividad empresarial puede ser desarrollada por persona natural o
147
jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, incluyendo las su-

cursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras.
La normativa concursal excluye a “las entidades que integran la estructura del
Estado, tales como los organismos públicos y demás entes de derecho público; las
administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas que forman parte
del sistema financiero o del sistema de seguros. Asimismo, tampoco se encuentran
comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos ni las personas naturales que
no realicen actividad empresarial (…)” (Artículo 2 de la LGSC)
5. Disolución y liquidación como destino del deudor
El artículo 50.4 de la LGSC establece que, en la reunión de instalación, la
junta de acreedores, entre otros temas, debe decidir el destino del deudor,
siendo una de ellas la disolución y liquidación del deudor.
Figura 1
DH= días hábiles

Fuente: LGSC, Elaboración: propia
Como se advierte, posterior a la difusión del procedimiento concursal en el
Boletín Concursal y previo a la decisión de la junta de acreedores del des-
tino del deudor, existe la etapa de reconocimiento de créditos, en la cual,
los acreedores deben apersonarse al procedimiento concursal en un plazo
máximo de 30 días hábiles posteriores a la fecha de difusión del concurso;
posterior a ello, la Comisión de Procedimientos Concursales competente,
evaluará dichas solicitudes y en un plazo máximo de 90 días hábiles pos-
teriores a la fecha de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada
por el acreedor, emitirá su pronunciamiento. Solo serán los acreedores de-
nominados oportunos (que hayan presentado su solicitud de reconocimien-
to de créditos en el plazo señalado anteriormente y hayan sido reconocidos
por la autoridad concursal), los que participen en la junta de acreedores de
instalación y adopten el acuerdo sobre el destino del deudor. En las juntas
posteriores a la instalación, participan todos los acreedores reconocidos en
el procedimiento concursal del deudor.
La disolución y liquidación como destino del deudor puede obedecer a cin-
co (5) supuestos, y estos, a su vez, determinan actos posteriores, según se
detalla a continuación:
148
Tabla 1
N Supuesto de disolución y liquidación Actos de aprobación de disolución y
liquidación
A. Cuando la Junta de Acreedores, en su instala- * la junta de acreedores decide la diso-
ción, ha analizado la situación financiera y pa- lución y liquidación, la designación del
trimonial del deudor y considera que la disolu- liquidador y aprobación y suscripción
ción y liquidación permitirá la salida ordenada de convenio de liquidación.
del mercado del deudor y la recuperación de sus
créditos (Art. III TP y 50.4 LGSC).
B. Si luego de la convocatoria a instalación de Jun- * la Comisión declara la disolución y li-
ta, ésta no se instalase, o instalándose, no adopta quidación, la junta de acreedores decide
acuerdo sobre el destino del deudor, no se aprue- la designación del liquidador y aproba-
ba el Plan de Reestructuración, no se suscribe ción y suscripción de convenio de liqui-
el Convenio de Liquidación o no se designa un dación (Art. 50.6 LGSC)
reemplazo del liquidador renunciante en los pla- *En caso la junta no designe a un li-
zos previstos en la Ley, la Comisión, mediante quidador, la Comisión lo designará de
resolución, deberá disponer la disolución y liqui- oficio.
dación del deudor (Art. 58.2 y 96.1 LGSC).
C. Cuando el deudor solicita en su solicitud de * la Comisión declara la disolución y li-
inicio del procedimiento concursal ordinario quidación, la junta de acreedores decide
se declare su disolución y liquidación, porque la designación del liquidador y aproba-
tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, ción y suscripción de convenio de liqui-
superiores al total de su capital social (Art. 24.2, dación (Art. 50.6 LGSC)
literal b de la LGSC)
D. Cuando el deudor encontrándose en un proceso * la Comisión declara la disolución y li-
de reestructuración patrimonial, incumple los quidación, la junta de acreedores decide
términos o condiciones establecidos en el Plan la designación del liquidador y aproba-
de Reestructuración a solicitud de un acreedor ción y suscripción de convenio de liqui-
o de oficio, cuando el incumplimiento haya sido dación (Art. 50.6 LGSC)
declarado por el deudor (Art. 67.4 LGSC).
E. Cuando habiendo decidido por la reestructura- * la junta de acreedores decide la diso-
ción patrimonial, la administración advierte que lución y liquidación, la designación del
no es posible la reestructuración patrimonial liquidador y aprobación y suscripción
(Art. 70.1 LGSC) de convenio de liquidación

Cuando en cualquiera de los supuestos señalados en la Tabla 1, la Junta de
acreedores no logre adoptar los acuerdos referidos a la designación de la
entidad liquidadora, la Comisión, de oficio, designa al liquidador responsa-
ble del procedimiento del deudor (Art. 50.7 y 97.4 de la LGSC), pudiendo
la Junta de Acreedores, posteriormente, acordar la celebración y suscrip-
ción de un convenio de liquidación.
Asimismo, si bien el Artículo 74.2 de la LGSC faculta a la Junta de Acree-
dores a acordar la disolución y liquidación en marcha, el presente artículo
está referido a los efectos del proceso de disolución y liquidación ordinaria.
149
6. Etapas y efectos de la disolución y liquidación ordinaria

En un procedimiento concursal ordinario a pedido de un deudor, cuyo des-
tino acordado por la Junta de Acreedores es disolución y liquidación, se
sigue las etapas que se detallan a continuación:
Figura 2
DH= días hábiles

Como se advierte, una vez acordada o declarada la disolución y liquidación

ordinaria, según los supuestos por los cuales se efectúo la declaración y
enunciados en el numeral 5 del presente artículo, la Comisión o la junta
de acreedores, así como la suscripción del Convenio de liquidación, según
sea el caso; el proceso de disolución y liquidación está a cargo del liquida-
dor, quien se encargará principalmente en recuperar los activos, proceder
a vender, efectuar el pago de créditos; y de existir créditos pendientes de
pago, solicitar la quiebra de la deudora ante el Poder Judicial. En ese sen-
tido, trae consigo los siguientes efectos:
N Desde la declaración o Desde la suscripción del Desde la designación del liquidador
aprobación de la disolu- convenio de liquidación
ción y liquidación
El deudor se encuentra impedido de desarrollar la El liquidador debe cumplir con esta
actividad propia del giro del negocio (Art. 31, 74.1 obligación y paralizar las actividades
LGSC). del deudor.
La representación legal está a cargo del liquidador designado, los
representantes originales de la deudora cesan en sus funciones.
El liquidador administra todos los bienes (Art. 82 LGSC)
La obligación de las El liquidador se encuentra obligado
condiciones del Conve- a las disposiciones contenidas en la
nio de liquidación, son LGSC y el Convenio de Liquidación
oponibles para todos los
acreedores del procedi-
miento concursal hayan
o no participado en la
Junta de Acreedores
(Art. 81.1 LGSC)
150
Se culmina el periodo de revisión de los actos jurídi- El liquidador debe analizar todos los
cos celebrados por el deudor, para que sean declara- contratos efectuados por la ex admi-
dos ineficaces por parte del Juez e inoponibles para nistración y decidir demandar la in-
los acreedores (Art. 19.3 LGSC) eficacia de los mismos ante el Poder
Judicial (Art. 19 y 20 LGSC)
Se genera la obligación Se genera la obligación El liquidador, al ser el representante
de inscribir la declara- de inscribir la suscrip- del deudor, debe solicitar la inscrip-
ción de disolución y li- ción del Convenio de ción del convenio de liquidación en las
quidación en las partidas Liquidación en las par- partidas registrales correspondientes
registrales correspon- tidas registrales corres- (Art. 22 y 78.2 LGSC).
dientes (Art. 21.2 LGSC) pondientes (Art. 22 y
78.2 LGSC)
las partidas registrales Convenio de Liquida- las partidas registrales correspon-
correspondientes (Art. ción en las partidas dientes (Art. 22 y 78.2 LGSC).
21.2 LGSC) registrales correspon-
dientes (Art. 22 y 78.2
LGSC)
Se levanta la suspensión de exigibilidad de obliga- El liquidador previo al pago de los
ciones generada por la difusión del concurso en el créditos reconocidos, debe actualizar
Boletín Concursal. Se habilita el cobro de interesestodos los créditos reconocidos liqui-
moratorios, según la tasa de interés prevista en el dando los intereses generados hasta
Convenio de liquidación (Art. 17.2 LGSC) la fecha en que se haga efectivo el
pago, aplicando para tal efecto la tasa
Se genera un fuero de El convenio de liquida-
de interés establecida en el Convenio
atracción concursal, por ción debe consignar la
de Liquidación (Art. 88.5 LGSC).
el cual, todos los crédi- tasa de interés aplicable
Para los créditos tributarios se aplica
tos, independientemente a los créditos reconoci-
lo dispuesto en el Art. 48.3 LGSC
de su fecha de origen, de- dos (Art. 76 LGSC).
ben ser reconocidos en el
procedimiento concursal
del deudor. Aquellos de-
nominados créditos post
concursales también son
pasibles de reconoci-
miento por la autoridad
concursal hasta la con-
clusión o declaración de
quiebra del deudor (Art.
16.3 y 74.6 LGSC)
Los créditos postconcursales reconocidos otorgan a El liquidador designado esta impe-
sus titulares derechos de voz y voto en la Junta de dido de efectuar pagos de créditos
Acreedores (Art. 74.6 LGSC) susceptibles de reconocimiento. En
el caso de la liquidación ordinaria,
todos los acreedores pendientes de
pago frente al deudor, deben solicitar
el reconocimiento de sus créditos. Lo
único que se paga con prioridad son
los honorarios y gastos del procedi-
miento (Art. 74.5 LGSC)
151
Cuando la Junta de Acreedores varía el destino del El liquidador designado deberá asu-
deudor (de reestructuración a disolución y liquida- mir las funciones de representación, a
ción), caducan las funciones del representante legal partir de la suscripción del convenio
y de todos los órganos de administración, las que de liquidación (Art. 75 LGSC)
serán asumidas por el Liquidador. (Art. 75 LGSC).
La caducidad opera a partir de la suscripción del
convenio de liquidación.
Dentro de los cinco (5) El Liquidador deberá remitir a la Co-
días siguientes de cele- misión un aviso haciendo público el
brado el Convenio, el Li- inicio de la disolución y liquidación
quidador, bajo respon- del deudor y la aprobación del Con-
sabilidad, publicará un venio, requiriendo a quienes posean
aviso haciendo público bienes y documentos del deudor, la
el inicio de la disolución entrega inmediata de los mismos al
y liquidación del deu- liquidador, a efectos que la autoridad
dor y la aprobación del concursal proceda a publicarlo en el
Convenio, requiriendo a Boletín Concursal del Indecopi.
quienes posean bienes y
documentos del deudor,
la entrega inmediata de
los mismos al liquida-
dor. El incumplimiento
podrá dar lugar a las
sanciones previstas en
la Ley (Art. 78.1)
El deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus El liquidador debe realizar las accio-
administradores y representantes legales, y sin per- nes correspondientes para recuperar
juicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera los bienes y acervo documentario
caber, deberá entregar al Liquidador los libros, do- del deudor, así como para adoptar las
cumentos y bienes de su propiedad (Art. 80.1). medidas de seguridad necesarias para
la conservación de los bienes y docu-
mentación (Art. 80 LGSC).
EL liquidador puede celebrar los actos o contratos El liquidador debe poner dichos ac-
necesarios para la conservación de los bienes y cu- tos o contratos en conocimiento de la
brir los gastos. (Art. 83.1, c y d) Junta o presidente
Abrir una cuenta corriente a nombre del deudor El liquidador debe solicitar a una en-
(Art. 83.4 LGSC) tidad financiera, la apertura de una
cuenta corriente a nombre del deudor
y manejar todo el flujo de dinero en
dicha cuenta.
Se va a efectuar la posesión de los bienes, proceso de El liquidador debe realizar las accio-
oferta y venta de activos (Art. 84, 97.5 y 98 LGSC). nes necesarias para la recuperación de
En caso exista convenio de liquidación, la modali- los bienes y acervo documentario, lue-
dad venta de activos se realiza según lo establecido go de ello, tomar posesión, tasar los
en el convenio. De no existir convenio, se realiza se- bienes, proceder a ofertar o realizar la
gún lo establecido en el artículo 84 LGSC. venta vía remate (Art. 84, 97.5 y 98).
152
Luego de la realización o venta de los activos, el li- El liquidador es el encargado de efec-

quidador deberá proceder a pagar, según el orden tuar la venta de activos, una vez que
de preferencia establecido en el Art. 42 de la LGSC obtenga el dinero producto de la ven-
(Art. 83.5, 88 y 89 LGSC) ta. Luego de ello, paga sus honorarios
y gastos y procede a efectuar el pago
a los acreedores en prorrata y según
el orden de preferencia prevista en el
art. 42 LGSC.
Si luego de realizar uno o más pagos se extingue El liquidador l Liquidador deberá so-
el patrimonio del deudor quedando acreedores pen- licitar la declaración judicial de quie-
dientes de ser pagados, el Liquidador deberá solici- bra del deudor ante el Juez Especiali-
tar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de zado en lo Civil. (Art. 99 LGSC)
treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra
del deudor, de lo que dará cuenta al Comité o al pre-
sidente de la Junta y a la Comisión (Art. 88.7 LGSC)
Las entidades registradas están obligadas a remitir trimestralmente a la Comisión un infor-

me detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los requerimientos
de información adicional. Dichos informes deberán ser presentados el 31 de marzo, 30 de
junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre (Art. 122.3)

En ese sentido, el deudor solo mantiene representación hasta la designa-
ción del liquidador, quien se encargará de ejecutar todo el proceso de di-
solución y liquidación. Este proceso no tiene un plazo máximo ni mínimo,
dependerá de la actuación del liquidador y de la fiscalización que realicen
los acreedores sobre las funciones que realiza. También varía dependiendo
si el deudor efectúa la entrega de los bienes y acervo documentario de ma-
nera voluntaria o si es necesario que el liquidador realice las acciones judi-
ciales correspondientes para recuperar los bienes y acervo documentario.
7. Consideraciones importantes a tener en cuenta en un
proceso de disolución y liquidación
En el proceso de disolución y liquidación de un deudor, la ética y los valo-
res de sus representantes se dejan en evidencia, por cuanto, algunos repre-
sentantes buscarán transferir los activos, efectuar contratos disponiendo
de la masa concursal antes de la difusión del procedimiento concursal del
deudor en el Boletín concursal o el acuerdo de disolución y liquidación.
Frente a ello, el Liquidador y los acreedores asumen un rol protagónico
de fiscalización; y en caso, de encontrarse ante un supuesto de ineficacia
prevista en el artículo 19 de la LGSC, deberán solicitar judicialmente se
declaren nulos e inoponibles dichos actos.
Del mismo modo, en ejecución del proceso de disolución y liquidación, la
153
ética y valores del liquidador también se ven reflejados, por cuanto, está
a cargo de efectuar los gastos que estime pertinente y cobran de manera
preferente frente a cualquier crédito. De otro lado, a su cargo se encuentra
la recuperación de activos, la tasación de los activos y la transferencia de
los mismos, por lo que, la actuación del liquidador debería efectuarse en
resguardo de la masa concursal y buscando maximizar los bienes del deu-
dor en beneficio de los acreedores; sin embargo, en algunos casos, ello no
sucede. En ese sentido, resulta importante que las autoridades de la Junta
(Presidente y vicepresidente, de ser el caso), así como los acreedores reco-
nocidos, verifiquen los actos que son puestos en su conocimiento y de ser
el caso, soliciten a la autoridad concursal la fiscalización correspondiente.
8. A modo de conclusión: ¿Por qué los procesos de diso-
lución y liquidación son un mecanismo ordenado para
salir del mercado?
A continuación, se señala los motivos por los cuales los procesos disolu-
ción y liquidación son un mecanismo ordenado para salir del mercado:
(i) En un proceso de disolución y liquidación ordinaria, una vez sus-
crito el convenio de liquidación, el deudor paraliza sus actividades, evi-
tando de dicho modo, la posibilidad de incrementar sus pasivos y redu-
cir sus activos.
(ii) Una vez designado al liquidador, los representantes del deudor
culminan sus funciones. El liquidador es el encargado de conducir el
proceso de disolución y liquidación hasta su conclusión.
(iii) El deudor entrega todos los bienes y acervo documentario al li-
quidador, a efectos que este proceda con la venta de los activos y como
producto de dicha venta efectúe el pago de los créditos reconocidos.
(iv) La venta de activos en un proceso de disolución y liquidación ge-
nera el levantamiento de todas las cargas, gravámenes y medidas cau-
telares que recaen sobre dichos activos. Cuando los bienes son adjudi-
cados a los acreedores laborales en pago de sus créditos reconocidos, se
exonera el pago del IGV.
(v) El pago de los créditos reconocidos se efectúa en el orden de pre-
ferencia establecido en el artículo 42.1 de la LGSC. Ningún acreedor
puede efectuar el cobro de manera preferente.
(vi) En caso exista remanente de los ingresos obtenidos producto de
la venta de activos frente a los gastos y pago de créditos reconocidos, el
154
Liquidador efectuará la entrega del mismo a los accionistas o asociados

del deudor, según corresponda.
(vii) El proceso de disolución y liquidación puede culminar cuando:
a. No existe liquidador interesado de asumir el proceso de disolución
liquidación incluido en la bolsa de liquidaciones;
b.Se han efectuado el pago de todos los créditos reconocidos en el
procedimiento concursal del deudor.
c. Declaración judicial de quiebra cuando el liquidador verifica que,
luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del
deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados.
9. Bibliografía Consultada:
BEAUMONT CALLIRGOS, R; PALMA NAVEA, J. Comentarios a la nueva
ley general del sistema concursal. Gaceta Jurídica. Lima. 2002
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley Nº7566 « Ley Procesal de Quie-
bras», Lima, 27 de agosto de 1932.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley Nº27809 « Ley General del Sis-
tema Concursal », Lima, 08 de agosto de 2002.
DIEZ-PICAZO, L. «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», Edito-
rial Tecnos. V. II. Segunda Edición, Madrid, 1986.
DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, P. «Plan de Reestructuración:
Aprobación, Ejecución e Incumplimiento» Derecho & Sociedad (25), Lima,
2005, (pág. 307-32o). Recuperado a partir de: https://revistas.pucp.edu.
pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17054
DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, P. «Un fin, dos caminos: En-
cuentros y desencuentros entre la liquidación societaria y la liquidación
concursal». Libro Homenaje a Enrique Elías Larosa. Trujillo, Estudios de
Derecho Societario, Editora Normas Legales. 2005 (Pág. págs. 199-249).
DE LA PUENTE, C. «Ineficacia de actos en el “período de sospecha”:
buscando la reintegración patrimonial del deudor concursado» Revista de
la Competencia y la Propiedad Intelectua-Indecopi, Vol. 7 Núm. 12, Lima,
2011, (pág.5-31). Recuperado en: https://revistas.indecopi.gob.pe/index.
php/rcpi/article/view/89
DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, P. «Créditos concursales vs.
155
Créditos post-concursales. Apuntes sobre el fuero de atracción y su inci-
dencia en la formación del concurso» Ius et Veritas 14 (28), Lima, 2004,
(pág.12-28). Recuperado a partir de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/iusetveritas/article/view/16043
ESCURRA RIVERO, H. « El “superprivilegio" del crédito laboral
vs. el sistema de garantías reales» THEMIS Revista De Derecho, (34),
Lima, 1996, (pág. 141-163). Recuperado a partir de https://revistas.pucp.
edu.pe/index.php/themis/article/view/11841
ESCURRA RIVERO, H. «Sociedades Insolventes ¿Hasta dónde llegan las
facultades del Estado para revisar las decisiones de la Junta? ¿Cuál es el
límite?» Estudios de Derecho Societario (Libro Homenaje a Enrique Elías
Larosa) Lima, 2005, (págs. 251-296). Recuperado de https://www.bullar-
dabogados.pe/publications/wp-content/uploads/2011/12/2005he_socie-
dadesinsolventes.pdf
ESPINOZA ESPINOZA, J; ATOCHE FERNÁNDEZ, P. Ley General del
Sistema Concursal – Análisis Exegético. Lima, Editorial Rodhas, Lima, Abril,
2001.
GRILLO, H. Período de sospecha en la ley de concursos. Buenos Aires, Edito-
rial Astrea,1998.
PODER EJECUTIVO, Decreto Ley Nº 26116 « Ley de Reestructuración
Empresarial», 30 de diciembre de 1992.
PODER EJECUTIVO, Decreto Legislativo Nº 845 « Ley de de Reestruc-
turación Patrimonial », 21 de septiembre de 1996.
PODER EJECUTIVO, Decreto Legislativo Nº 1511, Lima 11 de mayo de
2020.
PUELLES OLIVERA, G. Las garantías reales y la nueva Ley general del
sistema concursal. Advocatus, (007), Lima-Perú, 2002, (pág.443-449). ht-
tps://doi.org/10.26439/advocatus2002.n007.2405
SCHMERLER VAINSTEIN, D, «Ineficacia de actos en el “período de
sospecha”: buscando la reintegración patrimonial del deudor concursado»
Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectua-Indecopi, Vol. 7 Núm.
12, Lima, 2011, (pág.33-74). Recuperado en: https://revistas.indecopi.gob.
pe/index.php/rcpi/issue/view/17
TONÓN, A. Derecho Concursal. Instituciones Generales. Buenos Aires, Edi-
ciones de Palma, 1992.
156
157
158
Requerimientos ambientales y sociales para
el desarrollo de proyectos de hidrocarburos y
energía*
Manuel Jesús de Lama**
Universidad de Piura
José Vicente Zapata Lugo***
Pontificia Universidad Javeriana
Luis Ferney Moreno Castillo****
Universidad Externado de Colombia
I
Principales cambios en la regulación ambiental en el subsector
electricidad
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Los cambios regulatorios en materia de
electricidad / 3. Instrumentos de Gestión Ambiental / 3.1. Instrumentos
de gestión ambiental / 3.1. Plan de abandono total / 3.2. Garantía de fiel
cumplimiento / 3.3. Plan ambiental detallado / 3.4. Otros / 4. Suspensión
temporal de actividades.
1. Introducción
Las regulaciones son, muchas veces, del momento o del gobierno de turno;
* Transcripción de la mesa de diálogo llevada a cabo en el I Congreso Internacional de Derecho Ad-
ministrativo y Gestión Pública & I Congreso Nacional de Derecho Administrativo y Procedimiento
** Abogado por la Universidad de Piura. Experto legal en materia ambiental en la Oficina de Asesoría
Jurídica del Ministerio de Energía y Minas. Especialista en Derecho Ambiental por la PUCP.
*** Socio de Holland & Knight Especialista de energía, medio ambiente y recursos naturales.
**** Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Iberoamericana de estudio de regulación.
Abogado especialista en derecho minero-energético. Filósofo autor en derecho. Magister en derecho
económico y especialista en tributación, con más de 25 años de experiencia académica y profesio-
nal en derecho administrativo, derecho de la regulación, derecho de los servicios públicos, derecho
minero-energético y derecho de las infraestructuras. Miembro del foro iberoamericano de Derecho
administrativo y miembro del comité editorial de la revista de Derecho administrativo económico de la
Pontificia Universidad Católica de Chile.
159
Manuel Jesús de Lama / Luis Ferney Moreno / José Vicente Zapata Lugo
sin embargo, a nivel del Perú se tiene un trabajo conjunto como el llevado
a cabo entre el Ministerio del Ambiente (“MINAM”) y el Ministerio de
Energía y Minas (“MINEM”).
Primero, el MINEM elabora, dentro del marco de sus competencias, regla-
mentos de protección ambiental o normas de implicancias ambientales sec-
toriales; segundo, el MINAM se encarga de darle a esas normas la opinión
previa favorable. En ciertos casos, como en los reglamentos ambientales,
en caso se logre el consenso, el primero emite un decreto supremo en el
que se aprueba dicha norma.
2. Los cambios regulatorios en materia de electricidad
El Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas,
aprobada por el Decreto Supremo N°014-2019-EM, define y clasifica los
instrumentos de gestión ambiental complementarios, los cuales son: pla-
nes de abandono totales, planes de abandono parciales, planes de rehabili-
tación en situaciones de emergencia o contingencia, los informes técnicos
sustentatorios en materia de electricidad, el plan dirigida a la remediación
de sitios contaminados y el plan de gestión ambiental de bifenilos policlo-
rados.
Asimismo, otra variación que se encontró en dicho reglamento es que de
manera previa a la presentación de una solicitud de un estudio ambiental
o de un instrumento de gestión ambiental, el titular de la actividad puede
sostener una reunión con la autoridad ambiental competente. Al respecto,
en la misma se podrá invitar a las entidades que intervienen dentro del
procedimiento de evaluación del instrumento de gestión ambiental con la
finalidad de tener las ideas más claras sobre como se va a desarrollar el
proyecto y también de hacerlo más célere.
3. Sobre los Instrumentos de gestión ambiental
3.1. Plan de abandono total
Son todas aquellas acciones a cargo de un titular de actividades eléctricas
para abandonar sus instalaciones, infraestructuras y/o áreas intervenidas
como consecuencia del proyecto, esto es una vez que se concluya con la
actividad y se haga el retiro definitivo de este titular.
Al respecto, se tiene que remediar el área impactada para volver a las con-
diciones ambientales similares al ecosistema de referencia establecida en la
línea base de los instrumentos de gestión ambiental primigenio del estudio
ambiental.
160
Requerimientos ambientales y sociales para el desarrollo de proyectos de hidro-
carburos y energía
3.2. Garantía de fiel cumplimiento

El Organismo de Fiscalización Ambiental se encarga de fiscalizar a las
empresas cuando están en terminación de actividades, es por ello que la
garantía de fiel cumplimiento tiene la función de corroborar que se está
cumpliendo con las actividades descritas dentro del plan de abandono. Por
ejemplo, dejar el área como se estableció en la línea base ambiental del Es-
tudio Ambiental primigenio.
3.3. Plan ambiental detallado
El Plan Ambiental Detallado es un Instrumento de Gestión Ambiental
complementario de carácter excepcional y temporal, que considera los im-
pactos ambientales negativos reales y/o potenciales generados o identifi-
cados en el área de influencia de la actividad eléctrica en curso y destinado
a facilitar la adecuación de dicha actividad a las obligaciones y normativa
ambiental vigentes, debiendo asegurar su debido cumplimiento, a través
de medidas correctivas y permanentes, presupuestos y un cronograma de
implementación, en relación a las medidas de prevención, minimización,
rehabilitación y eventual compensación ambiental que correspondan.
El Titular de la Actividad Eléctrica, de manera temporal y excepcional,
puede presentar a la Autoridad Ambiental Competente, un Plan Ambiental
Detallado, en los siguientes supuestos:
a) En caso que desarrolle actividades de electricidad sin haber obte-
nido previamente la aprobación del Estudio Ambiental o Instrumen-
to de Gestión Ambiental complementario correspondiente.
b) En caso de actividades eléctricas no contempladas en el supuesto
anterior, que cuenten con Estudio Ambiental o Instrumento de Ges-
tión Ambiental complementario y se hayan realizado ampliaciones
y/o modificaciones a la actividad, sin haber efectuado previamente el
procedimiento de modificación correspondiente.
En caso el Titular de la Actividad Eléctrica cuente con una Declaración
Jurada para el desarrollo de sus actividades eléctricas, en el marco de la
normativa vigente en su momento, en lugar de contar con un Estudio Am-
biental
3.4. Otros
Entre otros Instrumentos de Gestión Ambiental Complementario, tene-
mos el Plan de Gestión Ambiental de Bifenilos Policlorados, el cual esta-
blece que todo producto o equipo para la actividad eléctrica debe estar libre
161
de esta sustancia, toda vez que puede generar un impacto perjudicial en la

vida y salud de las personas como generarle cáncer.
Por el otro, tenemos también el Plan de Rehabilitación, el cual tiene como
objeto recuperar uno o varios componentes o funciones del ecosistema
alterado después de la exposición a impactos ambientales negativos que
pudieron ser prevenidos, reducidos, mitigados, corregidos luego de una
contingencia o emergencia ambiental ocurrida dentro del desarrollo de
actividades eléctricas.
4. Suspensión temporal de actividades
En el caso que un titular decida suspender temporalmente sus actividades,
en todo o en parte, debe informar previamente a la Autoridad Ambien-
tal Competente y a la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización
Ambiental, proponiendo la duración de la suspensión y adjuntando el com-
promiso de cumplir con las medidas establecidas en su Estudio Ambiental
o Instrumento de Gestión Ambiental Complementario aprobado, a fin de
asegurar la calidad ambiental, la prevención y control de incidentes, por el
tiempo que dure dicha suspensión.
José Vicente Zapata Lugo

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Punto de partida. El marco energético y
cambio de paradigma / 3. Aspectos socioambientales / 4. Aspectos sociales
/ 5. Licencias sociales / 6. Conclusión
1. Introducción:
Lo que se suele mencionar al abordar esta temática, se centra en su eje
fundamental: el cambio de paradigma que se está enfrentando actualmente;
por tal razón, en el presente trabajo, se desarrollarán ideas sobre la regu-
lación de este en el ámbito latinoamericano.
2. Punto de partida. El marco energético y cambio de pa-
radigma:
Se debe partir desde una visión estratégica, en tanto existen líneas con un
marco regulatorio y aspectos vinculados a la situación medioambiental.
En primer lugar, en cuanto a la constitucionalización del derecho; ante la
ausencia de claridad en los marcos regulatorios energéticos ambientales,
los jueces toman una postura constitucional en el meollo de la discusión.
Al referirse a Latinoamérica, se evidencia una redefinición jurídica de los
162
carburos y energía
derechos económicos y una recontextualización de la responsabilidad so-

cioambiental.
Adicionalmente, la transición energética también ha de ser tomada en
cuenta, al referirse a la situación medioambiental. En este caso, es necesa-
rio resaltar el impacto del manejo de los principios jurídicos socioambien-
tales —como lo es la precaución— frente a la transición. Por ejemplo, el
desconocimiento del impacto de principios jurídicos, se puede materializar
en la gestión de recursos renovables y no renovables, la cual es interrumpi-
da por agentes como la no industrialización, el Estado y la ciencia.
Además, la dilación de los procesos es el denominador común de la buro-
cracia Latinoamericana: la solicitud de un permiso o una consulta previa se
tienden a extender demasiado y llegan a producir una vulneración contra
la viabilidad de los proyectos minero-energéticos.
Por otro lado, se hace presente una necesaria internalización de la realidad
jurídica en lo ambiental y lo social. Al referirse al Acuerdo de Escazú, regi-
da bajo opiniones consultivas de la CIDH del 2017; resalta la presencia en
la judicialización internacional de los temas, alejándose de la jurisdicción
nacional.
Para una comprensión más sintetizada, se puede puntuar lo mencionado en
cuatro puntos complementarios:
1. Aspirar a dinamizar y concretar estructuras de gestión empresa-
rial efectivas. Además, debe existir una interrelación benéfica entre lo
jurídico y lo empresarial.
2. Fortalecer los contratos subyacentes y operacionales. La claridad
y solidez de cláusulas de las realidades contractuales, en lo socioam-
biental, deben ser fortalecidas desde una visión externa. Refiriéndose
a las necesidades de gestión en materia ambiental, se puede mejorar el
contrato en situaciones como:
• Concesiones petroleras
• Contrato por exploración y producción de hidrocarburos
• Contrato de evaluación técnica
• Concesiones o autorizaciones estatales para proyectos energéticos,
etc.
3. Estudiar y manejar adecuadamente la jurisprudencia e incidencias
163
socioambientales, con miras a una efectiva prevención. El common law

debe estar presente en la toma de decisiones.
4. Comprender la responsabilidad jurídica y la incidencia de los fa-
llos. El cambio climático, por ejemplo, genera una transformación en
cómo se ve la situación medioambiental desde una externa realidad,
pues surge una preocupación común.
Cabe mencionar, que existen frecuentes cambios en la concepción de los
proyectos en materia ambiental, por lo que existe también la necesidad de
un constante análisis desde un punto de vista estratégico, en miras a un
progreso real. Esto puede resultar en una visualización teórico-práctica de
la realidad jurídica y su sincronización con lo fáctico-jurídico.
En Latinoamérica —desafortunadamente— suelen no haber coincidencias
entre el contrato subyacente con el marco regulatorio sectorial ni con la
realidad socioambiental.
En particular, un contrato de concesión petrolera consta de una fase inicial
que incluye consultar previamente a comunidades étnicas, la cual se define
en seis meses prorrogables; la consulta previa puede tomar hasta diecio-
cho meses. Dicho así, este contrato no coincide con la realidad socioam-
biental ni con el marco regulatorio correspondiente. En estos casos, ha
ocurrido que se puede otorgar una Licencia Ambiental que puede resultar
en actividades offshore. Es importante concretar las coordinaciones ade-
cuadamente para así evitar una constante conflictividad dentro del marco
socioambiental.
Así, el poder sincronizar la realidad jurídica con la fáctica se posiciona
como punto de partida en búsqueda de la efectividad; sin dejar de lado una
revisión y análisis de posibles situaciones persistentes que aún se dan a raíz
de cambios regulatorios.
En tal sentido, las normas que regían la suscripción de un contrato o el ini-
cio de un proyecto, serán observadas por el siguiente Gobierno de turno;
mientras que también se aspira a un mejor entendimiento de los cambios
regulatorios y sus incidencias socioambientales.
3. Aspectos socioambientales
3.1. Contenido efectivo I
Las acciones constitucionales a enfrentar son análogas a diversos aspectos
de procesos como autorizaciones o permisología ambiental, en sentido de
164
carburos y energía
la insuficiente información requerida en las categorías jurídicas manejadas,

a nivel de la gestión judicial.
El componente dinámico, jurídico y fáctico se ubica a sí mismo y a su im-
portancia frente a cambios normativos y a las realidades locales; sin em-
bargo, organizaciones y empresas no están posibilitadas de sustituir al
Estado. El deber jurídico-ambiental debe ser el núcleo del proyecto y un
agente permanente dentro de la gestión socioambiental, manteniéndose y
supervisando permanentemente una diligencia o seguimiento.
Como insumos fundamentales para las discusiones, existen documentos
establecidos como principios de prevención y precaución. Los documentos
técnicos son insumos fundamentales para las discusiones. La ciencia de-
termina cómo se otorgan los permisos y autorizaciones —como indica las
Naciones Unidas— para poder implementar todas las medidas necesarias
y efectivas para mitigar los efectos negativos de un proyecto. Por ello, debe
hacerse más que la acción del Estado, deben buscarse soluciones corres-
pondientes al caso concreto.
3.2. Contenido efectivo II
Posterior a la suscripción de contratos estatales de un proyecto petrolero o
de energía, puede haber cambios en la realidad jurídica. En consecuencia,
se debe poder analizar el aseguramiento jurídico en la estrategia socioam-
biental —así se comprendería mejor el rol y acto del Estado como gene-
rador interesado de confianza legítima—. Se deben atender tales tópicos,
por ser una realidad que genera afectación en el territorio y que lesiona el
control y seguimiento de gestión adecuado permanente.
4. Aspectos sociales
Es menester generar confianza entre el Estado, las empresas y comuni-
dades. Asimismo, es necesario mejorar el mecanismo de implementación
efectiva de los procesos de participación ciudadana en lo ambiental y en lo
social por motivos de la existencia de la posibilidad de poder avanzar de
una forma más efectiva. Esto es posible creando espacios de diálogo per-
manentes y efectivos, donde haya intercambio de ideas y soluciones.
Además, la huella que deja un proyecto medioambiental, por ejemplo, de
energía solar; es —muchas veces— superficial. En ese sentido, ¿Cómo se
debe atender esa realidad? La respuesta es capacitando, entendiendo, dia-
logando y estableciendo programas y seguimiento de los compromisos
sociales para efectivizar el tiempo del desarrollo del proyecto, y la trans-
parencia de su información —situación presente en el Acuerdo de Escazú
165
y otros tratados internacionales, junto a mecanismos de participación ciu-

dadana—.
5. Licencias sociales
Asimismo, se busca desarrollar una participación efectiva, articulando al
ciudadano y planteando preocupaciones, buscando caminos para solven-
tar, atender y compensar adecuadamente en lo social. Esta articulación
no puede ser subjetiva o política, ni tener como limitante una base para la
habilitación para el ejercicio de acciones judiciales.
6. Conclusión
Lo que se espera en lo ambiental, desde una óptica jurídica, técnica y prác-
tica, es el “ir más allá”, no limitarse a lo estipulado por las leyes o licencias,
sino también responsabilizarse como principio de la participación ciudada-
na, con obligaciones comunes y diferenciadas.
Todos estos principios legales informan al Derecho Ambiental en lo social
y lo ambiental, pues se está buscando sobrepasar del marco regulatorio; así
como que exista una gestión anticipada de los estudios de impacto ambien-
tal y un seguimiento antes y después de las actividades de permanentes.
Es latente el aspecto territorial de la realidad medioambiental, la sincro-
nización estratégica, el entendimiento social y de la denominada justicia
social de las comunidades que están buscando alcanzar el desarrollo.
Todo ello con el fin de lograr, simultáneamente, una participación pública
y efectiva mediante mecanismos mejorados jurídicos que permitan la via-
bilidad y el éxito de proyectos del sector hidrocarburos y del sector ener-
gético —en materia medioambiental—.
Luis Ferney Moreno Castillo

SUMARIO: 1. Introducción / 2. La influencia del derecho constitucional
en la regulación medioambiental y minero energética bajo el marco del
derecho administrativo / 3. La evaluación ex post de las normas / 4. La
incorporación de medios electrónicos frente a la burocratización
1. Introducción:
En términos del Derecho Administrativo, se acerca al núcleo de la regu-
lación medioambiental; la reconfiguración de la dirección y el futuro del
Derecho Administrativo.
166
carburos y energía
2. La influencia del Derecho Constitucional en la regula-

ción medioambiental y minero energética bajo el marco
del derecho administrativo
Es complicado encontrar a una persona que busque ubicarse dentro del
Derecho Administrativo tradicional –esto por tener mucha rigidez–. Los
asuntos de regulación, requerimientos ambientales y sociales correspon-
den a la competencia del Derecho Público, Derecho Constitucional y de
Derecho Administrativo, por ello se debe realizar un abordaje al tema des-
de ese punto de vista. Además, en palabras del doctor José Vicente Zapata
: “hay una constitucionalización de estos temas”.
El Derecho Administrativo cada día se está institucionalizando, además lo
importante es que esta materia tiene una base constitucional y que, a partir
de ella –evidentemente– existe todo un desarrollo.
Asimismo, una de las bases constitucionales es el enfoque en el equilibrio
de las potestades del Estado, garantías y libertades. En este punto, los
requerimientos ambientales y sociales deben estar señalados bajo un ade-
cuado equilibrio; en situación de crisis (por ejemplo, la pandemia por la
COVID-19), prevalece la potestad de intervención; caso contrario, en la
situación previa a la pandemia, debe existir ese equilibrio entre garantías
y libertades.
El Poder Judicial debe velar por preservar el equilibrio, diferenciándose del
Derecho Administrativo global que estudia a las organizaciones interna-
cionales públicas, privadas o mixtas. Además, existe una incidencia de todo
el sistema regulatorio internacional en el sistema normativo nacional; por
otro lado, en los requerimientos ambientales y sociales existe una influen-
cia del fenómeno del cambio climático y el desarrollo sostenible (sistema
regulatorio internacional).
Además, gran parte de ese sistema regulatorio proviene del modelo in-
ternacional. En ese sentido, los países han crecido rápidamente, mientras
que otros lo han hecho en forma pausada. El común en esta situación es la
adopción de sistemas normativos que responden a ese sistema regulatorio
internacional.
3. La evaluación ex post de las normas
Las normas que incluyen requerimientos ambientales y sociales se les debe
pasar por un filtro de buena regulación: la realización de un análisis de
impacto normativo ante las leyes y de los actos administrativos, a la vez
que se realiza un análisis ex post. Muchas de dichas normas ameritan una
167
evaluación ex post, para así observar detenidamente si han cumplido o no
su objetivo. Aunque en los países Latinoamericanos, no es usual la realiza-
ción de evaluaciones posteriores de las normas.
Así, lo recomendable para iniciar análisis de este tipo, es partir por los
requerimientos socioambientales y del desarrollo sostenible, pues estos
obedecen a actividades que son esenciales para el ser humano. Al medio
ambiente se le estudia bajo el común entorno con otros principios. Esto sin
dejar de lado el principio fundamental de la seguridad energética –la cual
se puede conjugar con la del desarrollo sostenible–. Asimismo, los regula-
dores deben estar en la capacidad de hacer una regulación –que permita la
aplicación de forma proporcional de principios– mediante un eje, como es
el sector energético: la constante búsqueda de técnicas, como la regulación
por incentivos.
Cabe señalar que, en materia regulatoria, se suele buscar que el Derecho
sea reactivo, pero en realidad este debe ser anticipativo –respondiendo al
principio de precaución–; además, el Derecho debe enfocarse a ser más
participativo y buscar una mayor legitimidad. No debe dejarse de lado una
dialéctica entre lo público y privado. Entre regulación y fiscalización debe
aparecer el compliance y debe crearse una cultura de cumplimiento de los
sujetos regulados, el Estado debe implementar y hacer cumplir la regula-
ción.
Finalmente, aunque la fiscalización tiende a no ser suficiente, por motivos
del alto costo que tiene la implementación y de hacer cumplir las normas,
ergo, es la ley la que debe darle una bienvenida al compliance.
4. La incorporación de medios electrónicos frente a la bu-
rocratización
La incorporación de medios electrónicos se especializa en los procedimien-
tos administrativos ambientales. Estas incorporan, gradualmente, medios
tecnológicos para los procedimientos administrativos y para las tomas de
decisiones, los cuales son muy útiles para adelantar procedimientos.
Actualmente, diversos países los requieren en la medida que hay que pro-
teger el medio ambiente, pero también dentro del marco del desarrollo.
Todo debe darse con el fin de que se pueda tener —en América Latina—
una regulación que realmente responda a las necesidades del ser humano,
teniendo como punto de regulación a la dignidad humana.
168
carburos y energía

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Punto de partida. El marco energético y
cambio de paradigma / 3. Aspectos socioambientales / 4. Aspectos sociales
/ 5. Licencias sociales / 6. Conclusión
1. Introducción:
Lo que se suele mencionar al abordar esta temática, se centra en su eje
fundamental: el cambio de paradigma que se está enfrentando actualmente;
por tal razón, en el presente trabajo, se desarrollarán ideas sobre la regu-
lación de este en el ámbito latinoamericano.
2. Punto de partida. El marco energético y cambio de pa-
radigma:
Se debe partir desde una visión estratégica, en tanto existen líneas con un
marco regulatorio y aspectos vinculados a la situación medioambiental.
En primer lugar, en cuanto a la constitucionalización del derecho; ante la
ausencia de claridad en los marcos regulatorios energéticos ambientales,
los jueces toman una postura constitucional en el meollo de la discusión.
Al referirse a Latinoamérica, se evidencia una redefinición jurídica de los
derechos económicos y una recontextualización de la responsabilidad so-
cioambiental.
Adicionalmente, la transición energética también ha de ser tomada en
cuenta, al referirse a la situación medioambiental. En este caso, es necesa-
rio resaltar el impacto del manejo de los principios jurídicos socioambien-
tales —como lo es la precaución— frente a la transición. Por ejemplo, el
desconocimiento del impacto de principios jurídicos, se puede materializar
en la gestión de recursos renovables y no renovables, la cual es interrumpi-
da por agentes como la no industrialización, el Estado y la ciencia.
Además, la dilación de los procesos es el denominador común de la buro-
cracia Latinoamericana: la solicitud de un permiso o una consulta previa se
tienden a extender demasiado y llegan a producir una vulneración contra
la viabilidad de los proyectos minero-energéticos.
Por otro lado, se hace presente una necesaria internalización de la realidad
jurídica en lo ambiental y lo social. Al referirse al Acuerdo de Escazú, regi-
da bajo opiniones consultivas de la CIDH del 2017; resalta la presencia en
la judicialización internacional de los temas, alejándose de la jurisdicción
nacional.
169
Para una comprensión más sintetizada, se puede puntuar lo mencionado en

cuatro puntos complementarios:
1. Aspirar a dinamizar y concretar estructuras de gestión empresa-
rial efectivas. Además, debe existir una interrelación benéfica entre lo
jurídico y lo empresarial.
2. Fortalecer los contratos subyacentes y operacionales. La claridad
y solidez de cláusulas de las realidades contractuales, en lo socioam-
biental, deben ser fortalecidas desde una visión externa. Refiriéndose
a las necesidades de gestión en materia ambiental, se puede mejorar el
contrato en situaciones como:
• Concesiones petroleras
• Contrato por exploración y producción de hidrocarburos
• Contrato de evaluación técnica
• Concesiones o autorizaciones estatales para proyectos energéticos,
etc.
3. Estudiar y manejar adecuadamente la jurisprudencia e incidencias
socioambientales, con miras a una efectiva prevención. El common law
debe estar presente en la toma de decisiones.
4. Comprender la responsabilidad jurídica y la incidencia de los fa-
llos. El cambio climático, por ejemplo, genera una transformación en
cómo se ve la situación medioambiental desde una externa realidad,
pues surge una preocupación común.
Cabe mencionar, que existen frecuentes cambios en la concepción de los
proyectos en materia ambiental, por lo que existe también la necesidad de
un constante análisis desde un punto de vista estratégico, en miras a un
progreso real. Esto puede resultar en una visualización teórico-práctica de
la realidad jurídica y su sincronización con lo fáctico-jurídico.
En Latinoamérica —desafortunadamente— suelen no haber coincidencias
entre el contrato subyacente con el marco regulatorio sectorial ni con la
realidad socioambiental.
En particular, un contrato de concesión petrolera consta de una fase inicial
que incluye consultar previamente a comunidades étnicas, la cual se define
en seis meses prorrogables; la consulta previa puede tomar hasta dieciocho
meses. Dicho así, este contrato no coincide con la realidad socioambiental
170
carburos y energía
ni con el marco regulatorio correspondiente. En estos casos, ha ocurrido

que se puede otorgar una Licencia Ambiental que puede resultar en activi-
dades offshore. Es importante concretar las coordinaciones adecuadamente
para así evitar una constante conflictividad dentro del marco socioambien-
tal.
Así, el poder sincronizar la realidad jurídica con la fáctica se posiciona
como punto de partida en búsqueda de la efectividad; sin dejar de lado una
revisión y análisis de posibles situaciones persistentes que aún se dan a raíz
de cambios regulatorios.
En tal sentido, las normas que regían la suscripción de un contrato o el ini-
cio de un proyecto, serán observadas por el siguiente Gobierno de turno;
mientras que también se aspira a un mejor entendimiento de los cambios
regulatorios y sus incidencias socioambientales.
3. Aspectos socioambientales
3.1. Contenido efectivo I
Las acciones constitucionales a enfrentar son análogas a diversos aspectos
de procesos como autorizaciones o permisología ambiental, en sentido de
la insuficiente información requerida en las categorías jurídicas manejadas,
a nivel de la gestión judicial.
El componente dinámico, jurídico y fáctico se ubica a sí mismo y a su im-
portancia frente a cambios normativos y a las realidades locales; sin em-
bargo, organizaciones y empresas no están posibilitadas de sustituir al
Estado. El deber jurídico-ambiental debe ser el núcleo del proyecto y un
agente permanente dentro de la gestión socioambiental, manteniéndose y
supervisando permanentemente una diligencia o seguimiento.
Como insumos fundamentales para las discusiones, existen documentos
establecidos como principios de prevención y precaución. Los documentos
técnicos son insumos fundamentales para las discusiones. La ciencia de-
termina cómo se otorgan los permisos y autorizaciones —como indica las
Naciones Unidas— para poder implementar todas las medidas necesarias
y efectivas para mitigar los efectos negativos de un proyecto. Por ello, debe
hacerse más que la acción del Estado, deben buscarse soluciones corres-
pondientes al caso concreto.
171
3.2. Contenido efectivo II

Posterior a la suscripción de contratos estatales de un proyecto petrolero o
de energía, puede haber cambios en la realidad jurídica. En consecuencia,
se debe poder analizar el aseguramiento jurídico en la estrategia socioam-
biental —así se comprendería mejor el rol y acto del Estado como gene-
rador interesado de confianza legítima—. Se deben atender tales tópicos,
por ser una realidad que genera afectación en el territorio y que lesiona el
control y seguimiento de gestión adecuado permanente.
4. Aspectos sociales
Es menester generar confianza entre el Estado, las empresas y comuni-
dades. Asimismo, es necesario mejorar el mecanismo de implementación
efectiva de los procesos de participación ciudadana en lo ambiental y en lo
social por motivos de la existencia de la posibilidad de poder avanzar de
una forma más efectiva. Esto es posible creando espacios de diálogo per-
manentes y efectivos, donde haya intercambio de ideas y soluciones.
Además, la huella que deja un proyecto medioambiental, por ejemplo, de
energía solar; es —muchas veces— superficial. En ese sentido, ¿Cómo se
debe atender esa realidad? La respuesta es capacitando, entendiendo, dia-
logando y estableciendo programas y seguimiento de los compromisos
sociales para efectivizar el tiempo del desarrollo del proyecto, y la trans-
parencia de su información —situación presente en el Acuerdo de Escazú
y otros tratados internacionales, junto a mecanismos de participación ciu-
dadana—.
5. Licencias sociales
Asimismo, se busca desarrollar una participación efectiva, articulando al
ciudadano y planteando preocupaciones, buscando caminos para solven-
tar, atender y compensar adecuadamente en lo social. Esta articulación
no puede ser subjetiva o política, ni tener como limitante una base para la
habilitación para el ejercicio de acciones judiciales.
6. Conclusión
Lo que se espera en lo ambiental, desde una óptica jurídica, técnica y prác-
tica, es el “ir más allá”, no limitarse a lo estipulado por las leyes o licencias,
sino también responsabilizarse como principio de la participación ciudada-
na, con obligaciones comunes y diferenciadas.
Todos estos principios legales informan al Derecho Ambiental en lo social
y lo ambiental, pues se está buscando sobrepasar del marco regulatorio; así
172
carburos y energía
como que exista una gestión anticipada de los estudios de impacto ambien-
tal y un seguimiento antes y después de las actividades de permanentes.
Es latente el aspecto territorial de la realidad medioambiental, la sincro-
nización estratégica, el entendimiento social y de la denominada justicia
social de las comunidades que están buscando alcanzar el desarrollo.
Todo ello con el fin de lograr, simultáneamente, una participación pública
y efectiva mediante mecanismos mejorados jurídicos que permitan la via-
bilidad y el éxito de proyectos del sector hidrocarburos y del sector ener-
gético —en materia medioambiental—.
II
Réplicas
Una norma o una regulación en el Perú se viene aplicando mediante el
análisis de impacto regulatorio, con esto se obtienen normas mucho más
claras, menos desproporcionadas, sea en el nivel legal como reglamentario.
También se tiene el análisis de calidad regulatoria, el cual se aplica; por
ejemplo, en el tema de reglamento de protección ambiental, cuando se crea
un procedimiento, el mismo que debe pasar por un análisis para que sea
justificado y no se encuentre desproporcionado.
En el caso del análisis de impacto y calidad regulatoria para la creación
de procedimientos administrativos, existen comisiones que se encargan de
evaluar estos temas. Las comisiones están conformadas por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH), Presidencia de Consejo de
Ministros y el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), donde realizan
los filtros para las normas y las observaciones, obteniendo resultados más
claros y precisos.
Cabe resaltar que, en el Perú también se muestran los problemas de permi-
sología. Si bien el Ministerio de Energía y Minas—que se catalogan como
autoridades competentes— pueden elaborar un reglamento para poner
normas más claras, este sigue un proceso; luego, continúa con la aproba-
ción del estudio de impacto ambiental, posteriormente, con una serie de
procedimientos, dando lugar a la generación de retrasos en los proyectos.
Por ejemplo, en el tema de la electricidad, se aprueba el estudio de impacto
ambiental por parte de la autoridad ambiental competente, siendo este uno
de los primeros pasos, según la Ley de Concesiones Eléctricas, luego se
173
pide la concesión definitiva, pasar consulta previa, de corresponder. Hay
que tener en cuenta muchos plazos, conlleva mucha permisología, lo cual
hace que la realización del proyecto involucre mayor tiempo de lo previsto.
La licencia social también resulta ser muy importante, no basta con tener
la aprobación del estudio de impacto ambiental y cumplir con los demás
procedimientos. Si no se tiene la licencia social, no se lleva a cabo el pro-
yecto.
Asimismo, la evaluación ambiental y las consecuencias que puede traer
consigo una buena evaluación es simplemente que la fiscalización sea más
clara, si se tiene una mayor regulación en la actividad es mucho mejor.
En el Perú, el tema de la electricidad, antes del 2019, no tenía una normati-
va muy clara, no había un decreto supremo que limitaba los permisos para
las actividades de generación, entonces al no contar con ello se encontra-
ba atada de manos. Ahora que hay mayor regulación, el ente fiscalizador
puede iniciar los procedimientos administrativos sancionadores con justa
razón. La actividad se puede llevar a cabo, pero siempre teniendo en cuenta
el matiz ambiental.
En conclusión, a nivel Perú es importante saber cuáles son las falencias y
así poder potenciarlas. La actividad que se realice sea de minería, hidrocar-
buros o de electricidad, siempre generará impactos, estos se deben mitigar
para evitar inconvenientes. No se debe decir que no se desarrollen las ac-
tividades, ya que sin estas no se generaría inversión, ni el aumento de la
economía del país; se deben realizar, pero con respeto al medio ambiente.
Luis Ferney Moreno Castillo

Los requerimientos ambientales y sociales, para proyectos de todo tipo de
infraestructuras, seguirán siendo solicitados; ya que esto obedece a una
política de regulación del país. Por ello, si se pregunta a quién se le dirigen
estos requerimientos, muchas veces se pueden analizar los que reciben un
mayor peso en comparación a los otros.
Debe —en lo posible— procurarse hacer simplificaciones administrativas
y normativas que permitan prevalecer el derecho sustancial frente a lo for-
mal. Este es un principio constitucional, y se puede encontrar en el art. 228
en Colombia. Aunque, lamentablemente, se realiza lo contrario; causando
que —evidentemente— aquellos que implican requerimientos ambientales
sociales no están amparados de esa buena regulación ni por esas simplifica-
174
carburos y energía
ciones administrativas y regulatorias que son necesarias para aquellos que
están con la cultura de la legalidad. Por ejemplo, la actividad ilegal infor-
mal minera es impresionante en todos nuestros países, sin embargo, quie-
nes más llevan el peso son aquellos que están con la cultura de la legalidad.
El segundo punto de la reflexión radica en la creación legal. La regulación
sobre implementar los análisis de impacto normativo es idónea; sin embar-
go, ¿cuántas de estas normas estarían bajo reflexión si se hubiese pasado
por un análisis acto normativo o regulatorio previo? Aunque, es posible
no pasar el filtro un costo beneficio, ni un análisis de daño para prevenir
daños antijurídicos, ya que muchas de esas normas pueden generar más
costos que beneficios, generando mucho daño antijurídico a los sujetos que
están incluso en la cultura de la legalidad; realmente no está pensando en
aquellos que realmente están en la ilegalidad.

Cabe señalar que existen puntos particulares que están directamente re-
lacionados con la gestión socioambiental —particularmente en el sector
minero o energético—.
En primer lugar, se estudia la forma frente a la sustancia. Esto porque
jurídicamente existe la tradición latina, la cual hace sopesar el formalismo
jurídico frente a la sustancia, traducido en que se tienen licencias ambien-
tales que —en el caso colombiano— constan de más de ochocientas pági-
nas. En ese sentido, se busca definir —en el acto administrativo— todo lo
que va a ocurrir en un proyecto de más de cincuenta años. Aunque sea una
situación prácticamente imposible; además, por la complejidad de la licen-
cia con base a la extensión, cláusulas y sus condiciones complejas.
Existen una cantidad de requisitos asociados con la efectiva gestión de esa
licencia ambiental, pues de haberse aplicado efectivamente los tratados y
normas, en un determinado momento, se tendría una condición ambiental
distinta en el territorio.
Por otro lado, la gestión social —en todo Estado y tratado—, como Es-
cazú, está gravitando. Esto a pesar de la gran cantidad de mecanismos
de participación ciudadana, pues no se siente satisfacción por parte de los
interesados, las comunidades, terceros, etc. Asimismo, nuevos decretos o
proyectos de ley cursan en las jurisdicciones referido a la aplicación efec-
tiva de procedimientos viables para un diálogo constructivo y espontáneo,
como lo mencionan los tratados en la gestión social; además, que permita
175
y garantice una licencia social para operar por los proyectos a largo plazo.
El “over-sale” de la transición y el cambio climático son problemáticas im-
perantes, principalmente por la captura de CO2. Asimismo, debe tenerse
en cuenta que existe total de un millón de habitantes que no cuentan con
energía. En ese sentido, ¿cómo lograr esa efectividad, sin dejar a la po-
blación sin recursos básicos? Respecto a esto, en un reporte de la Agen-
cia Internacional de Energía se mencionaba que a futuro habrá toneladas
de baterías de los carros eléctricos, siendo una idea innovadora ya que se
evitaría el uso de gas natural cambiándolo por baterías contribuyendo al
cuidado del ambiente.
176
III. CONTRATACIONES DEL ESTADO Y
ARBITRAJE
177
178
Modificaciones al régimen sancionador en la
contratación pública: una revisión de sus
aspectos más relevantes*
Carlos Enrique Alvarez Solis**
Universidad Privada del Norte
SUMARIO: 1. Introducción / 2. El contratista y su papel en la ejecución
de contratos bajo la Ley de Contrataciones del Estado / 3. La potestad
sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado / 4. Aspectos im-
portantes del régimen sancionador a través del tiempo / 4.1. Modifica-
ciones relevantes al artículo 50º de la Ley de Contrataciones del Estado /
4.2. Modificaciones al Título de Sanciones en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado / 5. Conclusiones / 6. Bibliografía.
1. Introducción
Para el profesor español García de Enterría (1992) la personificación ju-
rídica del Estado se realiza a través de la llamada Administración, misma
que se configura como sujeto de una amplia variedad de relaciones jurí-
dicas. Bajo esa idea, el citado autor, define a la Administración como una
“(…) persona jurídica perfectamente sustantiva en sí misma, de tipo institucional
burocrático y no corporativo, aunque sea territorial, y que está sujeta a la Ley como
cualquier otro sujeto de Derecho, aunque en ella ese sometimiento se matice con
ciertas especialidades cuya singularidad estudia el Derecho Administrativo, y que
son, sobre todo, especialidades de funcionamiento” (p. 201).
** Abogado por la Universidad Privada del Norte – Trujillo con mención Suma Cum Laude. MBA en
Dirección General por el Instituto Europeo de Postgrado de España y Master en Gestión Empresarial
y Derecho Corporativo por la Universidad Europea de Monterrey. Cuenta con una especialización en
Democracia y Políticas Públicas por la Universidad Autónoma de Barcelona. Ex Jefe de Contratacio-
nes Públicas del Despacho Presidencial – Palacio de Gobierno. Ha sido Representante del Despacho
Presidencial ante la Comisión encargada de la elaboración del Reglamento de la Nueva Ley de Contra-
taciones del Estado – Ley N° 30225. Árbitro RNA – OSCE y adscrito a diferentes Centros de Arbitraje
a Nivel Nacional
179
Carlos Enrique Alvarez Solis
Como cualquier ente con personalidad jurídica, independientemente de su
naturaleza, esta interactúa con distintos aspectos de la sociedad, sean eco-
nómicos, políticos, jurídicos, entre otros; es decir, estos entes, y entre ellos
la Administración Pública, tienen diversas formas de actividad.
Sobre el particular, Juan Felipe Isasi Cayo, escribe un capítulo muy intere-
sante dedicado a las formas de actividad administrativa (2014, pgs. 159 y
ss.), en el cual esboza de qué manera la Administración Pública incide en
la vida económica y social de los administrados. Estas formas de actividad
son, en buena cuenta, de policía, fomento, servicio público, actividad co-
mercial e industrial del Estado, actividad reguladora, entre otras.
Empero, pese a no referirse a la actividad o potestad administrativa, la
definición brindada por Guzmán Napurí (2013) encaja perfectamente en
los alcances desarrollas anteriormente, este último indica que la potestad
sancionadora faculta a la Administración para “(…) sancionar a los admi-
nistrados por la comisión de infracciones establecida por el ordenamiento jurídico”
(p. 653).
Bajo esa línea, es correcto indicar que la potestad sancionadora es una for-
ma de actividad administrativa, mediante la cual la Administración Pública
modifica la esfera jurídica de derechos de los administrados.
Sin embargo, antes de entrar de lleno al mencionado análisis visitaremos
algunos aspectos generales de dos sujetos importantísimos en el procedi-
miento sancionador: el administrado (contratista, en el caso en concreto)
y el órgano competente de imponer las sanciones (Tribunal de Contrata-
ciones del Estado).
2. El Contratista y su papel en la ejecución de contratos
bajo la ley de Contrataciones del Estado
El contrato administrativo, en cualquiera de sus tipos, necesita, como todo
contrato, de la concurrencia de dos voluntades que se ponen de acuerdo
para cumplir obligaciones determinadas (Fernández Ruiz, J., p. 175 y ss.).
Una de esas voluntades necesarias para la configuración del contrato es el
contratista, mismo que puede ser una persona natural, jurídica o un con-
sorcio; quien, luego de un procedimiento de selección, es adjudicado con la
buena pro para la ejecución del contrato.
180
Modificaciones al régimen sancionador en la Contratación Pública ...
De hecho, la doctrina en la materia precisa que de acuerdo a la etapa de
la contratación el supuesto contratista adquiere distintos nombres, según
podemos revisar a continuación1:
Etapa de la contratación Nombre que adopta el administrado

Procedimiento de selección Participante
Presentación de Ofertas Postor
Otorgamiento de la buena pro Ganador de la buena pro
Perfeccionamiento del contrato Contratista
Fuente: Elaboración propia
Siguiendo la línea expuesta por el profesor Morón Urbina (2020) es me-
nester recordar que el contrato este tipo de contrataciones del Estado
siempre tienen una finalidad pública de por medio, independiente del inte-
rés particular del contratista. Por lo que el contratista no solo deberá velar
por sus intereses y la ejecución del contrato, sino, seguir las reglas de las
buenas prácticas contractuales y el principio de colaboración2.
Bajo esta perspectiva se puede advertir con mayor claridad que el contra-
tista no es solo el brazo ejecutor de la satisfacción de una necesidad públi-
ca, sino, forma parte en la simbiosis que permite cubrir esta necesidad. Es
decir, no se trata de una especie de mandato o sustitución de la Entidad en
la atención del interés público, sino, como versa el citado principio, de una
colaboración eficiente y eficaz.
En buena cuenta, el contratista es el principal encargado de la ejecución
contractual y juega un rol sumamente importante en la satisfacción del
interés público a través de la prestación de servicios, ejecución de obras o
adquisición de bienes, en favor del Estado.
Para finalizar este acápite, traemos a colación una interesante cita del
maestro venezolano Brewer Carías (2013), quien indica que lo contratos del
Estado, en su totalidad, “(…) al tener como una de las partes contratantes un ente
público o persona jurídica estatal, pueden considerarse como de interés público,
en el sentido que todo lo que le interese a un ente público es de interés público” (p.
839). En lo particular, consideramos que esta afirmación alcanza a la par-
1 En sentido similar se pronuncian las Opiniones Nº 070-2019/DTN y Nº 133-2016/DTN, emitidas
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2 Este principio es una innovación contemplada en el literal b), del numeral 2.1., del Proyecto de la
Ley de Contrataciones del Estado publicado mediante Resolución Ministerial Nº 141-2021-EF/54, en
abril de 2021, donde es definido según los siguientes términos: El actuar de todo aquel que participe
en el proceso de contratación debe procurar el equilibrio y proporcionalidad entre los derechos y
obligaciones que asume, así como la colaboración oportuna y eficaz para el logro de la finalidad que se
persigue; sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado para el cumplimiento de sus fines,
metas y objetos.
181
ticipación del contratista en la ejecución de estos contratos, dado cuenta
que, actúa como elemento fundamental en la simbiosis mencionada para la
satisfacción de una necesidad pública.
3. La potestad sancionadora del Tribunal de Contratacio-
nes del Estado
Luciano Parejo Alfonso (2012) precisa que el interés público se traduce a
una serie de límites a la actuación de todos los sujetos, privados y públicos;
siendo su contravención la causal de las consecuencia aparejadas a las mis-
mas, que, en el caso más grave, puede consistir, cuando esté tipificado como
infracción, en infligir un mal al infractor, es decir, imponerle una sanción
en ejercicio justamente de la potestad sancionadora (p. 718).
En particular, de conformidad al artículo 59º del T.U.O. de la Ley de Con-
trataciones del Estado, tenemos que el Tribunal de Contrataciones del Es-
tado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administra-
tiva del OSCE, el cual cuenta con plena autonomía e independencia en el
ejercicio de sus funciones.
Una de las funciones principales y exclusivas del citado órgano es, pre-
cisamente, aplicar las sanciones administrativas que correspondan a los
proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profe-
sionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, así como
a las entidades cuando actúen como tales, por infracciones a la normativa
de contrataciones del Estado (Guzmán Napurí, C., 2020).
Así pues, cuando las Entidades del Estado que convocan el procedimiento
de selección y participan de la contratación, advierten una situación que
configura infracción a la normatividad de contrataciones del Estado, en
virtud del principio de legalidad, está obligadas a reportar el mismo al Tri-
bunal de Contrataciones del Estado (TCE), con la finalidad que este pueda
determinar si corresponde o no aplicar algún tipo de sanción al adminis-
trado y la graduación de la misma.
182
Con la finalidad de ser ilustrativos en este tema elaboramos el siguiente

gráfico que resume el procedimiento sancionador seguido ante el TCE:
Habiéndose identificado a estos dos sujetos importantísimos en el trámite

del PAS en materia de contratación pública, corresponde hacer una visita
sobre la evolución de la normativa en esta materia a lo largo del tiempo.
4. Aspectos importantes del regímen sancionador a través
del tiempo
Dada la extensión de este trabajo, no es pertinente abordar todas las modi-
ficatorias existentes sobre el particular, en consecuencia, dividiremos este
extremo de la exposición en modificaciones específicas, realizando un aná-
lisis comparativo de la modificación en concreto y algunos comentarios a
su implicancia práctica.
4.1. Modificaciones relevantes al artículo 50º de la Ley
de Contrataciones del Estado.
Antes de continuar con el desarrollo de este estudio, es importante preci-
sar que las modificatorias señaladas en este extremo son las realizadas por
el Decreto Legislativo Nº 1444, respecto del Decreto Legislativo Nº 1341,
Ley Nº 30225, mismas que, en su mayoría, se mantienen vigentes.
El primer aspecto importante lo encontramos en el inciso 1 del citado dis-
positivo legal, en el cual encontramos la incorporación de los profesionales
que se desempeñan como residentes o supervisores de obras, como sujetos
pasibles de sanción en la competencia del TCE. Esta modificación se pre-
senta de la siguiente manera3:
3 Los cuadros comparativos insertados en el desarrollo de este acápite fueron obtenidos del portal
web del OSCE(https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/
Cuadro%20Comparado%20Ley%2030225%20DL%201444_vf.pdf).
183
Ley Nº 30225 modificada por el Decreto Legislativo Nº 1444

D.L. Nº 1341
Artículo 50. Infracciones y sanciones Artículo 50. Infracciones y sanciones
administrativas administrativas
50.1. El Tribunal de Contrataciones 50.1. El Tribunal de Contrataciones
del Estado sanciona a los proveedores, del Estado sanciona a los proveedores,
participantes, postores, contratistas participantes, postores, contratistas,
y/o subcontratistas, cuando corres- subcontratistas, y profesionales que
ponda, incluso en los casos a que se se desempeñan como residente o su-
refiere el literal a) del artículo 5 de la pervisor de obra, cuando correspon-
presente Ley, cuando incurran en las da, incluso en los casos a que se refiere
siguientes infracciones: el literal a) del artículo 5 de la presente
Ley, cuando incurran en las siguientes
infracciones:
Fuente: Portal web OSCE
Prima facie, esta modificatoria busca resolver un problema interpretativo

de la norma contemplada en el D.L. Nº 1341, dado cuenta que, pese a no in-
dicar entre lo sujetos pasibles de sanción al supervisor o residente de obra,
el literal e) del artículo 50º, establecía como infracción el incumplimiento
de la prohibición expresa de que el residente o supervisor de obra, a tiempo
completo, preste servicios en más de una obra a la vez.
En buena cuenta, lo que buscó esta modificatoria es evitar vaguedades en la
interpretación de la norma, siendo lo más precisas y explícita posible. Esto
tiene que ver con un comentario muy repetido y, en buena parte, cierto y
es que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en un primer
momento, están destinadas para que el contratista (quien no siempre es
abogado) sea su principal usuario, dado cuenta que la finalidad de esta ley,
bajo el enfoque de gestión por resultados, es llevar acabo la ejecución del
contrato.
El segundo aspecto que se modificó en la Ley Nº 30225, es el referido al
literal i) del citado artículo, el cual tipifica como infracción la presentación
de información inexacta ante las Entidades y ciertos órganos vinculados al
objeto de regulación de esta Ley. Veamos el gráfico correspondiente:
184

D.L. Nº 1341
i) Presentar información inexacta a las En- i) Presentar información inexacta a las En-
tidades, al Tribunal de Contrataciones del tidades, al Tribunal de Contrataciones del
Estado o al Registro Nacional de Provee- Estado, al Registro Nacional de Proveedo-
dores (RNP), siempre que esté relacionada res (RNP), al Organismo Supervisor de las
con el cumplimiento de un requerimiento o Contrataciones del Estado (OSCE) y a la
factor de evaluación que le represente una Central de Compras Públicas–Perú Com-
ventaja o beneficio en el procedimiento de pras. En el caso de las Entidades siempre
selección o en la ejecución contractual. que esté relacionada con el cumplimiento
de un requerimiento, factor de evaluación
o requisitos que le represente una ventaja o
beneficio en el procedimiento de selección
o en la ejecución contractual. Tratándo-
se de información presentada al Tribunal
de Contrataciones del Estado, al Registro
Nacional de Proveedores (RNP) o al Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE), el beneficio o ventaja debe
estar relacionada con el procedimiento que
se sigue ante estas instancias
Esta modificatoria subdivide el inciso en cuestión en tres segmentos a te-

ner en cuenta para la configuración de esta infracción. El primero de ello
busca extender y actualizar las entidades antes las que se presenta la infor-
mación inexacta, incluyendo al OSCE y la Perú Compras en su regulación.
La segunda parte precisa que, en el caso de documentación presentada ante
las Entidades, la oportunidad en que se configura la infracción es durante
el procedimiento de selección, evaluación y calificación de ofertas, así como
en la etapa de ejecución contractual. Finalmente, se agrega un párrafo fi-
nal en atención al carácter específico del TCE, OSCE y el RNP, donde la
configuración de la infracción está vinculada a un beneficio o ventaja ob-
tenida en cualquiera de los procedimientos seguidos ante estas Entidades,
en otras palabras, ante cualquier procedimiento contemplado en su Texto
Único de Procedimientos Administrativos (TUPA).
Finalmente, queremos referirnos a la modificación referida a suprimir el
literal o) contemplado inicialmente en el Decreto Legislativo Nº 1341, se-
gún se puede apreciar a continuación:

D.L. Nº 1341
o) Presentar recursos maliciosos o Derogado
manifiestamente infundados
185
La derogación dela tipificación de este supuesto como infracción pasible
de sanción administrativa de parte del TCE, encuentra su fundamento en
un principio fundamental del procedimiento administrativo sancionador:
el principio non bis in ídem.
Para Fernanda Gómez González (2017) el principio del non bis in ídem con-
sistente en la prohibición expresa de que un mismo hecho produzca más de
una sanción a un mismo administrado, teniendo como objetivo evitar una
persecución abusiva por parte del Estado (p. 104).
Específicamente, porque se presenta un típico caso de pluralidad de tipifi-
cación normativa, la cual concretiza la regla del non bis in ídem en un meo
concurso de leyes, porque existe más de un tipo normativo que tipifica la
conducta sancionable con su respectiva consecuencia jurídica (Nieto Gar-
cía, A., 2005, p. 475).
En otras palabras, de mantenerse el inciso derogado, en caso de la verifi-
cación del supuesto de hecho el administrado sería sancionado por partida
doble, dado cuenta de la tipificación del artículo 50º y lo dispuesto en el
artículo 41º.
En el primero de estos se regulaba como sanción de parte del TCE la
presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados, sin em-
bargo, el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado ya prevé una
sanción para el administrado que incurra en esta causal, toda vez que, para
la presentación del recurso de apelación es necesario otorgar una garantía
de hasta el tres por ciento (3%) del valor estimado o valor referencial del
procedimiento de selección o del ítem que se decide impugnar; siendo esta
susceptible de ser ejecutada por la Entidad cuando corresponda.
También es importante hacer hincapié que esta situación también se ve
reflejada en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1444, en
el cual se indica que: “Se ha eliminado la infracción referida a ‘Prestar recursos
maliciosos o manifiestamente infundados’, en tanto ya existe una consecuencia
ante este tipo de recursos que es la ejecución de la garantía por la interposición del
recurso de apelación”.
4.2. Modificaciones al Título de Sanciones en el Regla-
mento de la Ley de Contrataciones del Estado
Para efectos de la exposición de este acápite nos centraremos en la com-
paración del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y el Decreto Supremo Nº
344-2018-EF, donde el primero es la versión anterior al Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado vigente.
186
El primer aspecto interesante que implementó el Reglamento vigente es la
concurrencia de criterios para la individualización de la responsabilidad en
sanciones a consorcios, según se aprecia:
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF Decreto Supremo Nº 344-2018-EF

Artículo 220.- Sanciones a Consorcios Artículo 258.- Sanciones a Consor-
cios
Las infracciones cometidas por un con-
sorcio durante el procedimiento de se- 258.1. Las infracciones cometidas (…)
lección y la ejecución del contrato, se 258.2. A efectos de la individualización
imputan a todos los integrantes del de la responsabilidad y conforme a lo
mismo, aplicándose a cada uno de ellos establecido en el artículo 13 de la Ley,
la sanción que le corresponda, salvo se consideran los siguientes criterios:
que, por la naturaleza de la infracción,
la promesa formal o contrato de con- a) Naturaleza de la infracción.
sorcio, o el contrato celebrado con la Este criterio solo puede invocarse ante
Entidad, pueda individualizarse la res- el incumplimiento de una obligación de
ponsabilidad. La carga de la prueba carácter personal por cada uno de los
de la individualización corresponde al integrantes del consorcio, en el caso
presunto infractor. de las infracciones previstas en los li-
terales c), i) y k) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley.
b) Promesa formal de consorcio.
Este criterio es de aplicación siempre
que dicho documento sea veraz y su li-
teralidad permita identificar indubita-
blemente al responsable de la comisión
de la infracción.
c) Contrato de consorcio.
Este criterio es de aplicación siempre
que dicho documento sea veraz, no
modifique las obligaciones estipuladas
en la promesa formal de consorcio y su
literalidad permita identificar indubi-
tablemente al responsable de la comi-
sión de la infracción.
d) Contrato suscrito con la Entidad.
Este criterio es de aplicación cuando la
literalidad del contrato suscrito con la
Entidad permite identificar indubita-
blemente al responsable de la comisión
de la infracción.
Esta norma implica una mayor regulación sobre el análisis pertinente que
deberá realizar el Tribunal de Contrataciones del Estad respecto de las
sanciones aplicadas a consorcios, se establecen una serie de criterios que
permitirán individualizar la responsabilidad administrativa de los consor-
ciados si el caso lo amerita.
187
Esta disposición es sumamente útil en la práctica, sobre todo desde un
punto de vista empresarial y desde el enfoque de garantizar el cumplimien-
to del principio económico financiero de las empresas consorciadas, toda
vez que no es justo que otros se vean perjudicados por los actos ilegales
de uno de sus consorciados. Un caso práctico, y que he visto reiterado en
múltiples ocasiones, es la presentación de una línea de crédito falsa, la cual,
en estos casos, fue conseguida por una de las empresas consorciadas, sin in-
formar a las otras personas jurídicas sobre la situación real del documento;
generando que, a través de los controles posteriores, la Entidad formule la
denuncia contra el consorcio en su totalidad.
Como recomendación de estrategia de defensa en estos casos es recomen-
dable que las empresas que no tuvieron nada que ver con la presentación
de la línea de crédito falsa formule sus descargos argumentando y acredi-
tando cada uno de los criterios contemplados en el Reglamento de Ley de
Contrataciones del Estado vigente, según corresponda.
De igual forma, es importante recordar que la sanciones impuestas por el
TCE son de carácter público, lo que afecta la imagen de los proveedores
ante otra Entidades y ante el mismo mercado, por lo que resulta despro-
porcional que el TCE no realice el análisis regulado en el inciso 2 del
artículo 258º del Reglamento vigente, de forma diferente a como ocurría
en el anterior Reglamento, donde no existía un examen pormenorizado de
estos criterios.
Finalmente, la última modificatoria que consideramos importante traer a
colación es la realizada en el artículo 261º del Reglamento, mediante la
cual se realizan precisiones sobre la suspensión del procedimiento admi-
nistrativo sancionador, en dos aspectos precisos, según advertiremos luego
de revisar el cuadro comparativo correspondiente:
188
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF Decreto Supremo Nº 344-2018-EF

Artículo 223.- Suspensión del pro- Artículo 223.- Suspensión del pro-
cedimiento administrativo sancio- cedimiento administrativo sancio-
nador nador
El Tribunal suspende el procedimiento adminis- 261.1. El Tribunal suspende el procedimiento
trativo sancionador siempre que: administrativo sancionador siempre que:
1. Exista mandato judicial vigente y debidamen- a) Exista mandato judicial vigente y debidamen-
te notificado al OSCE. te notificado al OSCE.
2. A solicitud de parte, en caso presente el acta de b) A solicitud de parte o de oficio, cuando el Tri-
instalación del árbitro único o Tribunal Arbitral, bunal considere que, para la determinación de
siempre que la materia controvertida se refiera a: responsabilidad, es necesario contar, previamen-
i) resolución o nulidad de contrato efectuada por te con decisión arbitral o judicial.
la Entidad, ii) vicios ocultos, iii) en el caso de la 261.2. La Entidad, bajo responsabilidad, comu-
infracción establecida en el literal g) del artículo nica al Tribunal la conclusión del arbitraje o del
50 de la Ley, cuando se considere necesario cono- proceso judicial, remitiendo el documento co-
cer la decisión arbitral para resolver. La Entidad, rrespondiente en un plazo no mayor a cinco (5)
bajo responsabilidad, debe comunicar al Tribu- días hábiles de notificado con el acto que declara
nal la conclusión del arbitraje, remitiendo el do- la conclusión del proceso.
cumento correspondiente en un plazo no mayor 261.3. El plazo de suspensión del procedimiento
a cinco (5) días hábiles de notificado con el acto da lugar a la suspensión del plazo de prescrip-
que declara la conclusión del proceso. ción.
La primera precisión se realiza en torno a la suspensión del procedimiento

administrativo cuando resulta necesario conocer la decisión del Tribunal
Arbitral sobre la materia controvertida, dado su nivel de vinculación con
la supuesta infracción cometida por el postor, incluso cuando sea necesario
esta decisión para un correcto ejercicio de la graduación de la sanción.
Esto tiene que ver con el carácter inapelable y definitivo que tiene el Lau-
do Arbitral, así como que esta será la decisión jurisdiccional con calidad
de cosa juzgada sobre el fondo, dado cuenta que no es posible revisar el
análisis de fondo del Tribunal Arbitral en sede judicial (Guzmán - Barrón
Sobrevilla, C., 2017, p. 116).
En ese sentido, el Reglamento vigente evita precisar supuestos de la ma-
teria controvertida para proceder a la suspensión del procedimiento ad-
ministrativo sancionador y se limita a indicar que la decisión del Tribunal
Arbitral sea necesaria para la imposición de la sanción.
El otro aspecto de la modificación de esta institución en el Reglamento
vigente, de buenas a primeras, parece ser algo menor, sin embargo, resulta
de mucha utilidad práctica, nos referimos a indicar que el plazo de suspen-
sión del procedimiento da lugar a la suspensión del plazo de prescripción.
189
Mediante la figura de la prescripción, resulta jurídicamente imposible que
se pretenda sancionar a un postor por una infracción prescrita. La lógica
de esta norma busca evitar que el paso del tiempo surta sus efectos ful-
minantes en la persecución y sanción de esta infracción. Por lo que, pese
a que se suspenda el procedimiento sancionador, el plazo de prescripción
no seguirá su curso, dado que no resulta congruente que esto sea así. Para
entender ello, pongámonos en el supuesto de un Laudo Arbitral que co-
adyuva a sustentar la imposición de la sanción al TCE y que, el mismo no
pueda aplicarla de acuerdo a ley porque, durante el tiempo que demoró
el arbitraje, prescribió la sanción. Incluso, si nos alejamos un poco de la
presunción de buena fe procesal, la parte interesada en la prescripción de
la sanción puede dilatar el arbitraje a través de la interposición de recursos
maliciosos u otras argucias que cumplan este fin.
Por estas consideraciones, la precisión realizada en el Reglamento vigente
resulta de vital importancia para tutelar la efectividad y eficacia de la po-
testad sancionadora del TCE.
5. Conclusiones
La potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado cum-
ple un rol importantísimo en el sistema de la contratación pública, dado
cuenta que ayuda a controlar y sancionar las conductas de los postores que
son tipificadas como infracciones en la normatividad pertinente.
Así pues, el desarrollo legal de esta potestad ha sufrido múltiples variacio-
nes con el paso del tiempo, por lo que, en este artículo hemos plasmado las
modificaciones que, a nuestro parecer, resultan de suma importancia para
el operador jurídico.
En ese sentido, también resulta menester resaltar que, por lo menos, las
modificaciones mencionadas en este breve trabajo han coadyuvado al ré-
gimen sancionador de la contratación pública, precisando conceptos y evi-
tando interpretaciones vagas, así como incorporando nuevas reglas que
permiten la tutela del interés público y el efectivo cumplimiento de las
contrataciones del Estado, bajo el enfoque de gestión por resultados.
6. Bibliografía
BREWER – CARÍAS, A.R. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II
(Caracas: Fundación de Derecho Público Editorial Jurídica Venezolana,
2013).
DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA – OSCE. Opinión Nº 133-2016/
DTN. Jesús María, 18 de agosto de 2016.
190
DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA – OSCE. Opinión Nº 070-2019/
DTN. Jesús María, 2 de mayo de 2019.
FERNÁNDEZ RUIZ, J. Derecho Administrativo (México: Secretaría de Go-
bernación, Secretaría de Cultura, 2016).
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., El concepto de personalidad jurídica en el
Derecho Público, en Revista de Administración Pública, 129, España, Sep-
tiembre – Diciembre, 1992, 195 – 207.
GÓMEZ GONZÁLEZ, R. F. El non bis in ídem en el Decreto Administra-
tivo Sancionador. Revisión de sus alcances en la jurisprudencia administra-
tiva, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XLIX, Valparaíso, 2do semestre de 2017, pp. 101 – 138.
GUZMÁN – BARRÓN SOBREVILLA, C. Arbitraje Comercial Nacional
e Internacional (Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Nacional del
Perú, 2017).
GUZMÁN NAPURÍ, C. Manual de la Ley de Contrataciones del Estado
(Lima: Gaceta Jurídica, 2020).
GUZMÁN NAPURÍ, C. Manual del Procedimiento Administrativo General
(Lima: Editorial Pacífico, 2013).
ISASI CAYO, J. F., Tratado de Derecho Administrativo (Lima: Gaceta Jurídi-
ca, 2014).
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, Decreto Supremo Nº
344-2018-EF, Lima, 29 de diciembre de 2018.
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, Decreto Supremo Nº
082-2019-EF, Lima, 12 de marzo de 2019.
MORÓN URBINA, J. C. La buena administración contractual y el contratista
como colaborador de la administración, en Revisa de Derecho Administrativo –
Contratación Pública, 18, Lima, Agosto, 2020, pp. 13 – 34.
NIETO GARCÍA, A. Derecho Administrativo Sancionador (Madrid, Tecnos,
2005).
PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de Derecho Administrativo (Valencia: Ti-
rant to Blanch, 2012).
191
192
Más gestión, menos resolución. Propuestas
para un sistema de solución de controversias en
Contratación Pública*
María del Carmen Padilla Ortega**
Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Enfoque de Solución de Controversias
adoptado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento / 3.
Análisis y Propuestas / 4. Hacia un sistema integrado de solución de con-
flictos / 5. Conclusiones / 6. Bibliografía
1. Introducción
Solemos relacionar la contratación pública con problemas y es cierto. El
grueso del arbitraje en nuestro país está notoriamente vinculado a la con-
tratación pública, frente a un minoritario arbitraje civil y comercial1. Y en
realidad, no es complicado afirmar que cualquier contrato con el Estado
culminará eventualmente con controversias sobre su ejecución, sobre todo
si de contratos de obra se trata.
La causa de controversias es múltiple; y nuestro esquema de solución de
controversias está diseñado para responder de forma pasiva ante el con-
flicto. Pero a pesar, de que el conflicto forma parte del día a día en la con-
tratación pública, nos hemos preocupado muy poco con implementar una
cultura preventiva de controversias.
En nuestro país, la conciliación y el arbitraje son los mecanismos tradicio-
nalmente utilizados para la resolución de controversias. Asimismo, y no
** Abogada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), espe-
cialista en Contratación Pública, Gestión de Proyectos de Infraestructura y, Prevención y Resolución
de Controversias en el sector construcción. Máster en Contratación Pública por la Universidad de
Castilla - La Mancha, y con estudios de Maestría en Regulación de Servicios Públicos y Gestión de
Infraestructuras por la Universidad del Pacífico. Es Árbitro inscrita en el RNA del OSCE y Abogada
responsable del Área de Derecho Público e Infraestructura en Alfaro Legal. Correo electrónico: maria-
[email protected]
1 Según Cuadro Comparativo N° de Arbitrajes Civil Comercial y Arbitrajes con el Estado, publicado
en el portal web del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Ubicado en: https://carc.pucp.edu.pe/servicios/arbitraje/arbitraje-en-cifras/
193
María del Carmen Padilla Ortega
hace mucho, se viene implementando la Junta de Resolución de Disputas,

para los contratos de obra de gran envergadura. Este último mecanismo,
ha replanteado nuestro enfoque de resolución de conflictos, pues prioriza
la prevención antes que la resolución, algo que era imposible de concebir
hasta hace poco.
Es conocido que la prevención y la resolución temprana de controversias
siempre será la opción más eficiente frente al litigio o el arbitraje, pues a
mayor tiempo en la solución de disputa, mayor es el costo de resolución.
Pero, ¿está nuestro marco normativo de contratación pública preparado
para prevenir controversias? ¿Podría la conciliación ayudar a este proceso?
¿Cuánto hemos avanzado, con las modificaciones introducidas en los últi-
mos años a los medios de solución de controversias?
El presente artículo tiene como finalidad analizar las características del
esquema de solución de controversias, y reflexionar sobre el enfoque actual
adoptado por nuestra legislación, para prevenir y resolver las controver-
sias en materia de contratación pública.
2. Enfoque de Solución de Controversias adoptado por la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
Nuestra normativa de contratación pública tiene un enfoque reactivo y pa-
sivo frente a las controversias. Los medios de solución de controversias
están contemplados para activarse rápidamente una vez que surja una dis-
crepancia entre las partes y, nuestro enfoque planteado para “resolver”, o
más bien “encomendar”, las controversias a un tercero.
La conciliación y el arbitraje han sido los medios elegidos por el legis-
lador para enfrentar las controversias surgidas entre las Partes sobre la
ejecución contractual; dicha premisa se mantiene hasta la actualidad en el
artículo 45° de la Ley2:
Artículo 45. medios de solución de controversias de la ejecución contrac-
tual
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, in-
terpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se
resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad hoc.
Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas
a arbitraje. (…)
2 Esta regla se ha mantenido desde los orígenes de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-
do, aprobada con Ley N° 26850 (1997); manteniéndose hasta la actualidad.
194
Más gestión, menos resolución. Propuestas para un sistema de solución de con-
troversias en Contratación Pública
No obstante, estos mecanismos entran a tallar cuando el conflicto ha lle-

gado a su punto más álgido, y las Partes no tienen más remedio que en-
comendar sus diferencias a la decisión de un tercero. En esta etapa, como
es de esperarse, es muy complicada la posibilidad de negociación y/o con-
ciliación, por lo que el surgimiento de la controversia y la derivación al
arbitraje es irremediable.
Nuestro esquema normativo, favorece el escalamiento del conflicto y la
contraposición de posiciones entre las Partes, al contemplar plazos de ca-
ducidad, para el inicio de los medios de solución de controversias, en los
casos de nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo
contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o
metrados, y liquidación del contrato3. Esto se ve replicado a su vez, en las
diversas disposiciones del Reglamento, donde se establecen plazos deter-
minados para el inicio de los mecanismos de resolución de controversias:
artículo 145 (nulidad); artículo 158 (ampliación de plazo); artículo 1 66
(resolución de contrato); artículo 168 (recepción y conformidad); artículo
172 (obligaciones posteriores al pago final); artículo 173 (vicios ocultos);
artículo 176 (derecho de resarcimiento por resolución de contrato); artí-
culo 196 (valorizaciones o metrados); artículo 198 (ampliación de plazo de
obra); artículo 205 (discrepancia sobre la fijación de precios unitarios en
las prestaciones adicionales de obra); artículo 207 (resolución de contra-
to de obra); artículo 208 (recepción de obra); artículo 209 (liquidación de
contrato de obra); y artículo 210 (defectos o vicios ocultos). Esto conlleva a
que las Partes adopten rápidamente posiciones intransigentes e inflexibles,
y prefieran encomendar la resolución de la disputa a un tercero, antes que
tener que revisar y/o conciliar cualquier aspecto controvertido con la otra
parte.
La probabilidad de inicio de controversias en un contrato público es alta y
está presente en todos contratos, sin distinguir su naturaleza. Pero pese a
que somos conocedores del esquema adversarial de los contratos públicos,
hemos hecho muy poco por cambiar el enfoque de solución de controver-
sias, preocupándonos más de la regulación procedimental de los mecanis-
mos que, por atender la gestión de conflictos.
Uno de los cambios importantes a los medios de solución de controversias,
pero únicamente circunscrito a los contratos de obra, ha sido la implemen-
tación obligatoria de la Junta de Resolución de Disputas, en los contratos
cuyos montos sean superiores a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20
3 De conformidad con el numeral 45.5 del artículo 45° del TUO de la Ley de Contrataciones del
Estado.
195
000 000,00)4. Este mecanismo a diferencia de la conciliación y el arbitraje,

incorpora un enfoque preventivo de controversias, pues ayuda a que las
partes puedan controlar sus diferencias y/o resolverlas directamente, a
través de la asistencia temprana e informal de un panel experto, especia-
lizado e independiente, cuya intervención está orientada al cumplimiento
de metas y objetivos del proyecto. Sin embargo, pese a que la Junta de
Resolución de Disputas es obligatoria para determinados contratos, aún la
regulación de los medios de solución de controversias no contempla dispo-
siciones orientadas a la prevención y/o gestión temprana de las disputas.
El reconocimiento de la gestión del conflicto y/ o su prevención es impor-
tante, no sólo para los contratos en los que corresponda ser implementada
la Junta de Resolución de Disputas, sino como parte de nuestro sistema de
resolución de controversias. ¿Qué buscamos con los medios de medios de
solución de controversias? Consideramos que resolver un problema que
interfiere en la gestión contractual; de ahí que, resulte imperante contar
con medios efectivos de prevención y/o resolución temprana de conflictos.
La gestión contractual y la gestión de conflictos representan dos caras de la
misma moneda; por ello, la regulación de ambos aspectos debe contemplar
un mismo enfoque en la atención de los conflictos. De nada servirá contar
con mecanismos aislados que trabajen la prevención de controversias y/o
que se implemente herramientas de control de riesgos durante la ejecución
contractual, si es que no se reconoce la responsabilidad de las partes en la
gestión temprana del conflicto; además, es importante, garantizar que cada
mecanismo cumpla su función adecuadamente, para poder referirnos a un
verdadero sistema de solución de controversias.
3. Análisis y propuestas
a. Implementación de un enfoque de prevención y/o de gestión de
los conflictos
Un primer aspecto que debería cambiarse en nuestra legislación, es el en-
foque reactivo de solución de controversias, a uno preventivo y/o de ges-
tión de conflictos, aplicable para todos los contratos, sin distinción de su
naturaleza u objeto.
Dicho reconocimiento resulta indispensable para dejar atrás la cultura pa-
siva y reactiva del conflicto, para dar paso a una cultura de prevención y de
gestión temprana de controversias. Debemos reenfocar la forma de solu-
cionar los problemas, priorizando la gestión de riesgos y la atención tem-
4 De conformidad con el numeral 243.4 del artículo 243° del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
196
prana de los conflictos, y empoderar a las partes para dicho proceso. Los
conflictos deben ser vistos como oportunidades valiosas para interactuar y
mejorar la gestión contractual, pues toda gestión exitosa de conflictos se
traduce en una mayor productividad y en relaciones de trabajo positivas5.
Ya hemos visto que los plazos de caducidad alimentan el conflicto; por lo
que debería reconocerse el inicio de la conciliación o la Junta de Resolución
de Disputas con una finalidad preventiva, y no necesariamente ante el sur-
gimiento de una controversia.
Un enfoque preventivo y de gestión temprana de diferencias alinearía la
finalidad que deben cumplir los medios de solución de controversias en
nuestra legislación, la cual comprende proporcionar “soluciones” a las in-
terferencias que existen sobre la gestión contractual. Hemos visto que la
sola resolución de controversias, de forma independiente a la ejecución del
contrato, no brinda una verdadera solución al problema; por el contrario,
el arbitraje ha sido identificado como una de las causas frecuentes de pa-
ralización de obras según el reporte efectuado por la Contraloría General
de la República6. Por lo que, es importante que la solución de conflictos
se haga en forma oportuna, priorizando la continuidad de los contratos, y
el cumplimiento de sus metas y objetivos. Los tres medios de solución de
controversias deberían estar alineados con este propósito, y para ello, cada
mecanismo debe cumplir un rol efectivo en la gestión del conflicto, para
poder así hablar de un sistema articulado de solución de controversias.
Por otro lado, las disposiciones de la ejecución contractual tienen que reco-
nocer el proceso de gestión de conflictos, comprendiendo disposiciones que
permitan acudir a la conciliación o la junta de resolución de controversias,
en aras de prevenir y/o resolver de forma temprana cualquier discrepan-
cia. La gestión contractual está estrechamente vinculada con la gestión de
controversias, por lo que contar con dispositivos orientados a la preven-
ción tanto en la parte de ejecución contractual como en la de los mecanis-
mos de resolución de controversias, resulta necesario para dar congruencia
a este nuevo enfoque de gestión de las disputas.
Por último, y aunque se trate de un tema menor, consideramos que debería
reemplazarse el término “controversia”, por el de “conflicto”. El Regla-
mento reconoce en algunos artículos el término “discrepancia”; no obs-
tante, no queda claro si dicho término tiene un entendimiento distinto al
de “controversia”; por lo que, consideramos que podría utilizarse en forma
5 Project Management Institute. “La guía de los fundamentos para la dirección de proyectos” (Guía del
PMBOK), Sexta Edición. 2017, 348.
6 Reporte de Obras Paralizadas 2019, elaborado por la Gerencia de Control de Servicios Públicos
Básicos de la Contraloría General de la República.
197
general el término conflicto, o distinguirse los términos discrepancia y
controversia, según el nivel de intensidad del conflicto y si éste haya sido
sometido o no a un procedimiento formal de solución de conflictos.
b. Fortalecer el rol que cumple cada uno de los medios de solución
de conflictos
a) Reforzar la conciliación para asegurar su eficacia
Un aspecto aún pendiente es fortalecer es la conciliación en nuestro país.
La conciliación no está cumpliendo su finalidad, pues sigue imperando el
temor funcional en nuestro esquema de contratación. Los funcionarios
prefieren encargar a un tercero la resolución de una controversia, que asu-
mir que existió una inadecuada gestión del contrato, una omisión de fun-
ciones o una inadecuada aplicación del contrato o la ley, porque conocen
que esto conllevará acciones de control e imputaciones de responsabilidad
administrativa.
¿Pero qué podemos hacer para evitar o aminorar la existencia del temor
funcional? ¿Qué herramientas podríamos implementar en el procedimien-
to de conciliación, para reducir ese temor a la responsabilidad funcional?
Uno de los avances en la conciliación, es que se ha introducido la obliga-
ción de realizar un Análisis Costo Beneficio de proseguir con la controver-
sia, el cual debe comprender lo siguiente: (i) El costo en tiempo y recursos
del proceso arbitral, (ii) La expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y (iii)
La conveniencia de resolver la controversia en la instancia más tempra-
na posible. Adicionalmente, se ha previsto que constituye responsabilidad
funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-be-
neficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será
acogida en dicha sede7.
Consideramos notable la inclusión de un Análisis Costo Beneficio en la eta-
pa conciliatoria; no obstante, consideramos que tal y como está planteada
la regulación, aún sigue siendo insuficiente para impulsar la conciliación,
por las siguientes consideraciones:
• La clave del Análisis Costo Beneficio radica en la evaluación de la
expectativa de éxito de seguir el arbitraje: sin embargo, dicho aná-
lisis es efectuado generalmente por las personas cuyas decisiones se
encuentran siendo cuestionadas en arbitraje. Si bien la normativa
contempla la posibilidad que se solicite opinión a la procuraduría
7 De acuerdo a los numerales 45.12 y 45.13 del TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del
Estado.
198
pública o la que haga sus veces; lo cierto es que dicho órgano repre-
senta los intereses de una de las partes involucradas en la controver-
sia y, finalmente. la evaluación debe ser adoptada por el funcionario
cuya decisión se encuentra siendo cuestionada en la conciliación.
Esto no garantiza una evaluación objetiva ni un análisis experto so-
bre si la posición de la Entidad razonablemente no será acogida en
sede arbitral.
• El Análisis Costo Beneficio una vez que la controversia ha surgi-
do y en plazos cortos que varían entre la primera y segunda invi-
tación a conciliar, no contribuyen a que las entidades se esfuercen
por realizar una evaluación profunda y adecuada de la controversia.
De hecho, es muy difícil que los funcionarios inviertan tiempo y/o
recursos para evaluar la correspondencia de la controversia en esta
etapa debido al nivel de intensidad; por lo que, un cambio importan-
te podría ser que la conciliación pueda activarse en forma preventi-
va.
• Se requiere mayor empoderamiento para uso de la facultad dis-
crecional. Aun cuando la actuación discrecional se encuentra reco-
nocida en la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley
de Contrataciones del Estado, consideramos que debería efectuarse
capacitación y orientación a los funcionarios de las entidades para
emplear esta herramienta, con el apoyo de la Contraloría General de
la República, a fin que aquellos cuenten con directrices claras para
su aplicación.
Como consecuencia de lo anterior, de poco sirve que se haya previsto que
constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral
cuando el análisis costo-beneficio determine que la posición de la entidad
razonablemente no será acogida en dicha sede, si es que no se garantiza
un adecuado Análisis Costo Beneficio y, no se eliminan los desincentivos
de conciliar. Tal y como está planteada nuestra normativa, no existen in-
centivos para que la Entidad reevalúe una decisión, pues ésta puede ser
respaldada a través de un Análisis Costo Beneficio efectuado por el propio
funcionario que la adoptó. En cualquier caso, cabría preguntarse si po-
dría efectuarse acciones de control sobre aspectos que aún se encuentran
pendientes de resolución mediante arbitraje, o si es que debería esperarse
a que se obtenga una decisión definitiva a través de un laudo arbitral con-
sentido y/o ejecutoriado para iniciar cualquier acción de control o imputar
responsabilidad funcional por esos hechos.
Como vemos existe muchos aspectos pendientes de reforzar para garan-
199
tizar una conciliación efectiva y eficiente. La conciliación es un proceso
complejo para las entidades, pues involucra en ocasiones el reconocimiento
de una omisión funcional, una adecuada gestión contractual, o un error de
apreciación; no obstante, consideramos que podría reforzarse este meca-
nismo si se incorpora la posibilidad de contar con opiniones expertas, que
bien pudieran emplearse para efectuar el análisis costo beneficio o bien
podrían ser solicitadas por las partes con efecto no vinculante, durante el
procedimiento de conciliación. El punto de vista de un tercero ajeno de la
controversia, experto y que tenga credibilidad sobre las partes, podría ayu-
dar muchísimo en el proceso de negociación y/o conciliación, ayudándolas
a esclarecer sus posiciones e identificar mejor sus intereses en aras de bus-
car soluciones a la controversia, tal como ocurre con la Junta de Resolución
de Disputas en los contratos de obra.
En forma paralela, consideramos que debería reforzarse la facultad dis-
crecional de quienes adoptar decisiones en el marco de un proceso con-
ciliatorio con estas garantías, estableciéndose que sólo podrá dar lugar a
acciones de control, cuando las decisiones se aparten de una interpretación
adoptada por el órgano rector. En la actualidad, constituyen situaciones
observables, aquellas decisiones que no revisten una consideración adecua-
da de los hechos o riesgos; que no tienen en cuenta los objetivos y metas
planteadas; o cuando la decisión se aparte de una interpretación adoptada
por el órgano rector; sin embargo, creemos que los dos primeros aspectos
no fortalecen y más bien complejizan y vuelven discutible la actuación dis-
crecional.
b) Fortalecer el arbitraje
El no uso eficiente de la conciliación ha determinado una mayor prolife-
ración del arbitraje en materia de contratación pública, pero no necesa-
riamente desde un punto de vista positivo. Muchos de estos casos, son
comprendidos como procesos complejos, onerosos y largos; pero estos no
son rasgos característicos del arbitraje sino situaciones consecuentes de
una eventual conducción inadecuado de los arbitrajes, influenciada por la
complejidad de las controversias y una marcada actuación desconfiada de
las partes durante el arbitraje.
¿Qué podemos hacer para garantizar arbitrajes eficientes? Aceptar que la
solución de no está en la sobrerregulación de arbitraje. No es acertado
pensar que podemos volver más eficiente al arbitraje, solo preocupándonos
por establecer disposiciones garantistas. A lo largo de estos años hemos
visto cómo se ha multiplicado la regulación del arbitraje, en algunos casos
de forma innecesaria. Aspectos como la regulación de plazos de caducidad,
el orden de prelación en la aplicación del derecho, las calificaciones de los
200
árbitros, la acumulación de pretensiones, el tipo de arbitraje, los deberes y
obligaciones de los árbitros, han sido algunos de los aspectos que han sido
desarrollados en la ley, en aras de garantizar la transparencia y eficiencia
del arbitraje. No obstante, no se ha hecho cambios importantes al enfoque
de resolución de controversias.
Si buscamos una verdadera reforma al sistema de solución de controver-
sias, debemos poner a disposición de las partes filtros efectivos para el
sometimiento de una controversia a arbitraje, de modo que se recurra al
arbitraje en los casos estrictamente necesarios. Como refiere Paredes, esto
permitirá mejorar el nivel del arbitraje, las partes identificarán y designa-
rán siempre a los mejores árbitros del medio, para que resuelvan siempre
mejores casos y se obtengan siempre mejores laudos8. Sólo así reforzare-
mos la institución arbitral y podremos concentrarnos en atender el origen
de los verdaderos problemas, que claramente no versan sobre aspectos del
procedimiento.
Según el Análisis de Laudos efectuado por la Pontificia Universidad Ca-
tólica, muchas de las controversias en contratación pública no son verda-
deramente controversiales, pues el 74.8% de ellas tiene su origen en inefi-
ciencias o incumplimientos del propio Estado. Similar resultado ha sido
evidenciado por el Global Construction Disputes Report de ARCADIS,
donde muestra como causa más común de disputas al incumplimiento de
obligaciones del propietario, contratista o subcontratista9. Entonces ¿Por
qué llevar a arbitraje estos casos? ¿Por qué no aplicar los filtros de inicio
de un arbitraje con opiniones de expertos? Claramente el arbitraje en estos
casos es totalmente ineficiente.
Asimismo, otro tema pendiente de desarrollar en el arbitraje y que sería
muy útil para los actores, es desarrollar jurisprudencia. Las partes necesi-
tan tener predictibilidad sobre el arbitraje y aprender de la experiencia en
aras de fortalecer el funcionamiento de la institución.
c) Fortalecer y promover el empleo de Junta de Resolución de Dis-
putas
A pesar de que la institución ha sido incorporada desde el 2015 en nuestra
legislación, pocos aún conocen y entienden su naturaleza, funcionamiento
y ventajas sobre la ejecución contractual.
8 Paredes, G. (2013). Dispute boards y arbitraje en construccion: ¿compiten o se complementan?. Arbi-

traje PUCP, (3), 79-85. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/
article/view/9387
9 ARCADIS, 2021 Global Construction Disputes Report.
201
Un primer aspecto que debería evaluarse es reconocer que la Junta de Re-
solución de Disputas es una herramienta de gestión contractual. Su fina-
lidad no solo es resolver controversias; tiene un propósito principal que
es ayudar en la gestión contractual, lo que al final, se ve traducido con la
entrega de una obra. Dicho entendimiento es necesario, para esclarecer
algunos problemas que se vienen presentado sobre su implementación,
como aquellos vinculados a la asunción de gastos por las Partes y/o su
inicio para la ejecución contractual. En la actualidad, el OSCE a través de
Opinión N° 133-2020/DTN, ha determinado que los costos de la Junta de
Resolución de Disputas no pueden formar parte del presupuesto de obra
porque son un medio de solución de controversias; lamentablemente ello
se debe porque no se ha comprendido que el propósito principal de la Junta
es coadyuvar en la gestión contractual. Por otro lado, si bien es factible in-
cluir la Junta de Resolución de Disputas de forma facultativa en contratos
ya iniciados; consideramos que para los casos en que corresponda su imple-
mentación obligatoria, la constitución de la Junta de Resolución de Dispu-
tas debería ser una condición de inicio del plazo de ejecución contractual;
pues este mecanismo debe funcionar en forma paralela a la ejecución del
contrato, desde su inicio.
Un segundo aspecto es que debe seguir promoviéndose mayor capacitación
sobre este mecanismo, a nivel de entidades públicas, a efectos de garantizar
su implementación adecuada en los contratos, así como su conformación
oportuna de sus miembros y la utilización de todas las herramientas de
gestión de disputas que promueve. La función preventiva que ofrece este
mecanismo es sumamente valiosa; por eso es importante que todos los ac-
tores sepan cómo utilizarla, y entender que todos pueden ser protagonistas
de una gestión eficiente de disputas. Si no existe entendimiento y/o cola-
boración de las partes en este proceso, lamentablemente no podrá aprove-
charse los beneficios que ofrece este mecanismo.
Finalmente, la Junta de Resolución de Disputas debe ser accesible para
todos los contratos que impliquen una actividad de construcción, más allá
si están catalogados como contratos de obra o no. Este mecanismo nació
desde la industria de la construcción; por lo que su aplicación debería ex-
tenderse a cualquier contrato que considere como parte de sus prestacio-
nes una actividad de construcción.
4. Hacia un sistema integrado de solución de conflictos
Como hemos visto, se requiere unidad, coherencia y efectividad para poder
hablar de un sistema de solución de conflictos. Es importante que cada me-
dio de solución de controversia encuentre su espacio y sea efectivo; como
refiere Kundmüller:
202
“La diversificación de medios de solución de controversias es, en ese
sentido, una medida muy positiva, pero lo seguirá siendo solo en la
medida que se cuente con estrategias y recursos para lograr el desa-
rrollo de espacios para cada medio de solución de controversias. De
lo contrario, lo único que se estaría creando es una secuela de trámi-
tes engorrosos, que seguirían generando impactos negativos en la
confianza de los operadores del mercado de la contratación pública.
Es decir, si no se desarrolla un plan estratégico integral con incen-
tivos y recursos, lo que ocurrirá es que los usuarios usarán estos
medios de solución de controversias como «vía previa» a ser agotada
para poder ir a un arbitraje o como medio dilatorio para retrasar la
realización de los arbitrajes.”
Los tres medios reconocidos de solución de controversias deben tener
como propósito solucionar las interferencias sobre la gestión contractual
en consideración al cumplimiento de los objetivos y metas del contrato,
priorizando la solución directa de las partes a través de un enfoque preven-
tivo de controversias, para lo cual es indispensable garantizar la efectividad
de los mecanismos previos al arbitraje.
En el último año, hemos visto que existe una tendencia mundial hacia la
mitigación de controversias. Según el Global Construction Disputes Re-
port el método de resolución de disputas más utilizado en el 2020 ha sido el
trato directo, y uno de más importantes factores para la prevención y reso-
lución temprana de disputas ha sido la colaboración y el compromiso de las
partes10. Esto nos evidencia, que es necesario un cambio en el enfoque de
solución de controversias, un cambio que involucra la participación activa
de las partes en el proceso de gestión de las disputas, con el fortalecimiento
del uso de la facultad discrecional.
Si bien la reforma al régimen de contratación pública involucra mayores
cambios normativos, de carácter estructural, consideramos que un punto
de partida hacia una actuación colaborativa sería el reconocimiento de un
enfoque preventivo de controversias y la responsabilidad de las partes en
el proceso de gestión de las disputas.
5. Conclusiones
• A pesar de la alta conflictividad de nuestro esquema de contra-
tación pública, la normativa plantea un esquema reactivo y pasivo
frente al surgimiento de conflictos, con poca intervención de las par-
tes en la gestión y/o control de las discrepancias. Nuestra normati-
10 ARCADIS, 2021 Global Construction Disputes Report.
203
va requiere adaptarse a la necesidad de las partes, por lo cual resulta
necesario cambiar el enfoque de resolución a uno de prevención y/o
gestión temprana del conflicto. Los medios de solución de con-
troversias deben funcionar como un sistema, para lo cual es impor-
tante contar con mecanismos de prevención efectivos, que actúen
como filtros para el inicio de una controversia; asimismo todos los
mecanismos de solución de controversias deben de estar orientados
al cumplimiento de objetivos y metas de los contratos.
• Para efectos de reforzar la conciliación, consideramos importante
garantizar la objetividad del Análisis Costo Beneficio, con opiniones
de expertos independientes o; considerar la posibilidad de que las
partes puedan solicitar opiniones no vinculantes a expertos sobre
la situación en conflicto. Complementariamente, debe reforzarse la
facultad discrecional de los funcionarios, para ello sugerimos que
constituyan situaciones observables únicamente aquellas decisiones
que se aparten de una interpretación adoptada por el órgano rec-
tor, y que la atribución de responsabilidad sea evaluada, únicamente
cuando se cuente con laudo arbitral firme y ejecutoriado.
• El arbitraje debe ser fortalecido con mayor transparencia y ga-
rantizando la aplicación efectiva de los mecanismos previos, en aras
que funcionen como filtros efectivos de necesidad para el inicio de
una controversia. Asimismo, es importante desarrollar jurispruden-
cia arbitral a efectos de brindar predictibilidad sobre el arbitraje en
materia de contratación pública.
• La Junta de Resolución de Disputas debe ser reconocida como una
herramienta de gestión contractual, con la finalidad de aclarar su
naturaleza y aplicación. Los honorarios de la junta de resolución
de disputas deben formar parte del presupuesto de obra; la cons-
titución de la Junta debe ser condición necesaria para el inicio del
plazo de ejecución contractual y; debería posibilitarse su inclusión
en cualquier contrato que comprenda la actividad de construcción,
independientemente de si califique o no como obra.
• Debemos promover la capacitación para el uso de la facultad dis-
crecional, así como el uso adecuado de los medios de solución de
controversias, proceso en el cual la participación de la Contraloría
General de la República es fundamental.
204
6. Bibliografía
ARCADIS, 2021 Global Construction Disputes Report.
Cuadro Comparativo N° de Arbitrajes Civil Comercial y Arbitrajes con
el Estado, publicado en el portal web del Centro de Análisis y Resolución
de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ubicado en:
https://carc.pucp.edu.pe/servicios/arbitraje/arbitraje-en-cifras/
Kundmüller Caminiti, F. (2015). El Arbitraje en Contratación Pública:
(Des)confianza y Aporía. Breves Comentarios al Proyecto de Reglamento
de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado. Derecho & Sociedad, (44),
257-270. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
derechoysociedad/article/view/14409
Paredes, G. (2013). Dispute boards y arbitraje en construccion: ¿compiten
o se complementan?. Arbitraje PUCP, (3), 79-85. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9387
Project Management Institute. “La guía de los fundamentos para la direc-
ción de proyectos” (Guía del PMBOK), Sexta Edición. 2017.
Tendencias en el Arbitraje de Contratación Pública: Análisis de Laudos.
Lima: Centro de la Análisis y Resolución de Conflictos- PUCP. Ubicado en:
https://es.scribd.com/document/255436605/Estudio-de-Laudos-Cen-
tro-de-Analisis-y-Resolucion-de-Conflictos-Pucp
Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decre-
to Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 377-
2019-EF, Decreto Supremo N° 168-2020-EF y Decreto Supremo N° 250-
2020-EF.
Reporte de Obras Paralizadas 2019, elaborado por la Gerencia de Control
de Servicios Públicos Básicos de la Contraloría General de la República.
205
206
Retos en torno al arbitraje virtual*
Paola Franccesca Navia Miranda**

Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Deficiencias en torno al proceso arbitral

en modalidad virtual / 3. Problemas en torno a la comunicación con las
partes del proceso arbitral / 3.1. Notificaciones a las partes del proceso ar-
bitral en la modalidad virtual / 3.2. Dificultades en torno a la capacidad de
los correos electrónicos de las partes en el proceso arbitral / 4. Centro de
arbitraje Ankawa y su adaptación al proceso de arbitraje en la modalidad
virtual / 4.1. Plazos en el desarrollo del proceso arbitral / 4.2. Casuística
particular del Centro de Arbitraje Ankawa / 5. Audiencias virtuales en los
procesos arbitrales / 5.1. Problemas en torno a las audiencias de arbitraje
/ 6. Conclusiones / 7. Recomendaciones. / 8. Preguntas del público.
1. Introducción
El tema que será abordado es el referido a los retos en torno al arbitraje
virtual, los cuales se hacen más patentes a partir de la nueva forma de ad-
ministración de justicia. En este marco, corresponde analizar cuáles son
dichos desafíos a los que se encuentran sometidos los Centros que están
gestionando y organizando los procesos de arbitraje, que se están presen-
tando en esta nueva modalidad virtual.
En esta línea, como antecedente a la situación actual, debe señalarse que la
coordinación entre secretario arbitral e integrantes de un tribunal arbitral
se ha venido realizando a través de la virtualidad, y en específico, mediante
los correos electrónicos. Sin embargo, cuando se decreta el confinamiento
a raíz de la pandemia, surge la necesidad de establecer comunicación con
las partes involucradas en el proceso de arbitraje también por vía digital.
** Directora del Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas - Ankawa Internacional (CARD -
Ankawa Internacional). Cuenta con más de 10 años de experiencia en Arbitraje y Conciliaciones Ex-
trajudiciales asumiendo Gerencias y Secretarías Generales en importantes Centros de Arbitraje, cuen-
ta también con notables participaciones en conferencias internacionales sobre arbitraje y es jurado en
la Competencia Internacional de Arbitraje. Cuenta con especialidad en Arbitraje y Contrataciones del
Estado por la Universidad ESAN y estudios sobre JRD en el Centro de Análisis de la PUCP. Asimismo,
cuenta con estudios de maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Católica Santa María
de Arequipa y en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad de San Antonio Abad del Cusco.
207
Paola Franccesca Navia Miranda
2. Deficiencias en torno al proceso arbitral en modalidad
virtual
Las primeras deficiencias se identificaron en función al proceso arbitral de
manera virtual, de manera particular, en los casos donde el Estado interve-
nía como parte. En dichas circunstancias, las limitaciones se encuentran en
relación con las computadoras de las entidades estatales, las cuales muchas
veces no tienen micrófono, o no cuentan con una cámara web. Y es que
estos dispositivos, que muchos funcionarios o servidores públicos tenían,
se utilizaban simplemente para la redacción de documentos e impresión, de
manera que no tenían adaptados los accesorios multimedia.
En ese sentido, ha sido también para el Estado una inversión económica el
hecho de tener que adaptar las computadoras con los accesorios o dispo-
sitivos para que los funcionarios, en este caso de las procuradurías puedan
realizar las defensas, no solo respecto al arbitraje, sino en todos los demás
procesos; ello en tanto que el proceso judicial también tiene ahora una
versión virtual.
3. Problemas en torno a la comunicación con las partes del
proceso arbitral
Las instituciones públicas se han visto obligadas a crear usuarios insti-
tucionales. Y es que —en un inicio— para salir del apuro y de aprietos
muchos funcionarios se apersonaron a los procesos a través de sus correos
electrónicos personales; sin embargo, la realidad en el Perú cuando se ha-
bla de defensa del Estado demuestra que no siempre es el mismo servidor
quien la ejerce, sino que estos van variando o cambiando con el tiempo.
Así, sucedía que en los procesos arbitrales —tras la realización de un cam-
bio— quedaba el correo personal del funcionario anterior, y cuando se rea-
lizaba una notificación a esa dirección electrónica, el exfuncionario casi
nunca comunicaba que ya había dejado de laborar en la institución invo-
lucrada, y tampoco facilitaba el correo de la nueva persona encargada. La
situación se complicaba porque en muchas ocasiones el nuevo profesional
que asumía el cargo no hacía su apersonamiento inmediato al proceso.
Ahora bien, los centros de arbitraje notificaban al correo señalado al mo-
mento del apersonamiento y al responder la solicitud de arbitraje, a efectos
de correr traslado de la demanda a la parte involucrada con la finalidad de
que esta realice una contestación en un plazo determinado. Sin embargo,
la entidad nunca se enteraba de dicha demanda. La parte involucrada no
lo sabía porque la notificación no llegó al correo que ellos ahora tenían de
manera actualizada.
208
Retos en torno al arbitraje virtual
En función de lo mencionado, se evidencia que la comunicación con las
partes —tanto con instituciones como en lo que se refiere a los contratistas
resulta problemática— también se veía agudizada porque las partes cam-
biaban de abogados, o variaban de responsables de la representación en el
marco del proceso de arbitraje.
Ante dicha situación, muchos centros de arbitraje optaron por variar los
requisitos para presentar la solicitud de arbitraje; por ejemplo, antes solo
se solicitaban datos del representante como su D.N.I., o el RUC, la di-
rección, entre otros. Sin embargo, ahora ya no debe solo consignarse de
manera obligatoria la información mencionada; sino que se pide también
un correo electrónico o mesa de partes virtual y un celular de contacto, lo
cual ayuda por si no llega el correo a la dirección correcta, o la recepción de
dicho correo no es confirmada. Se utiliza el número de teléfono para poder
contactar a la persona que está a cargo de la defensa o que está asumiendo
la responsabilidad del caso; se realiza con la finalidad de informar al encar-
gado que se le ha notificado con una resolución.
La idea de la comunicación es poder acreditar que la persona encargada
haya recibido y se entere de la notificación. Ello resulta importante porque
con la cantidad de correos que ahora se reciben (a diferencia de épocas an-
teriores donde su uso no era tan masivo) muchas plataformas han presen-
tado determinados problemas. Y es que muchas veces dichos espacios no
reconocían los correos, ya que solo llegaban a la bandeja de entrada los que
alguna vez se han enviado, se han recibido y se han marcado como correos
deseados. Sin embargo, cuando los mensajes provenían de direcciones nue-
vas de instituciones, estos generalmente se iban a la bandeja de spam. Así,
se perdía información, puesto que no se tiene el hábito o la costumbre de
revisar todas las bandejas.
Por otro lado, en este nuevo contexto, toda persona involucrada en un
proceso de arbitraje tiene la obligación de revisar diariamente todas las
bandejas del correo electrónico, ubicarlo y marcarlo como correo deseado,
para que desde ese momento en adelante todos los correos que se envíen a
la parte aparezcan en su apartado principal.
En muchas ocasiones, a los centros de arbitraje les pasa que —teniendo un
correo institucional por el cual se manejan las notificaciones y las comuni-
caciones— ni las partes ni las instituciones los consignan con la etiqueta
de correo deseado o recurrente en sus bandejas, de manera que incluso
estos correos llegan directo al spam. A raíz de esa omisión generada por
las partes es que se les debe comunicar y hace recordar que revisen su co-
rreo.
209
Se tiene entonces que uno de los retos más importantes en torno al arbi-
traje virtual es que, a pesar de que ya se está con dicha modalidad más de
un año y medio, aún se siguen dando los problemas en torno a los correos.
No obstante, es cuestión de seguir insistiendo para que se cree el hábito de
la revisión, para que las comunicaciones puedan ser más fluidas y rápidas.
3.1. Notificaciones a las partes del proceso arbitral en la
modalidad virtual
En este apartado, cabe hacer referencia al hecho de que las notificaciones
ahora se realizan a través de plataformas o correos electrónicos, lo cual —
de cierta manera— beneficia al arbitraje, porque lo hace más célere. Y es
que notificar a un domicilio, contratar un currier— quien notifica a los dos
o tres días de que se le entrega — generaba que se “perdieran” tres días en
ello; sin embargo, ahora es inmediato, lo que favorece el escenario en que
se tiene la resolución aprobada por el total de integrantes de un Tribunal.
Adicionalmente, la notificación dentro del proceso tampoco está sujeta a
una mesa de partes física, que se maneja con un horario de atención hasta
las 4 o 5 de la tarde, sino que ahora se tiene hasta las 11:59 p.m. para poder
enviar un correo, y que este sea reconocido como entregado dentro de un
día hábil.
Se tienen entonces facilidades de tiempo, tanto para que los centros de
arbitraje realicen las notificaciones como para que las partes involucradas
presenten su escrito.
3.2. Dificultades en torno a la capacidad de los correos
electrónicos de las partes en el proceso arbitral
Ahora bien, otra dificultad que se puede presentar está referida a la capa-
cidad para enviar los correos. Y es que hay documentos, medios probato-
rios que son muy voluminosos y que, lamentablemente, no ingresan en un
correo común, de manera que se debe recurrir a otros medios como las
nubes de información, a partir de las cuales se mandan enlaces para poder
descargar los documentos pertinentes.
4. Centro de arbitraje y Resolución de Disputas Ankawa
Internacional y su adaptación al proceso de arbitraje en
la modalidad virtual
El Centro de arbitraje Ankawa viene implementando algunas medidas de
manera paulatina, en tanto entiende que ha representado un problema el
hecho de que el usuario se adapte al envío de escritos y a la recepción de
210
notificaciones a través de un correo electrónico, de manera que es un tanto
más dificultoso adaptarse a una plataforma virtual. Este centro cuenta con
un software en el cual las partes y los árbitros pueden acceder al expedien-
te que requieran ingresando con un usuario, a partir del cual tienen a la
vista todos los actuados pertinentes para el desarrollo del caso en concreto.
No obstante, pese a la existencia del programa y la plataforma referidos,
las partes están teniendo dificultades porque necesitan crearse un nuevo
usuario, a través del cual pueden subir los escritos pertinentes. De hecho,
cuando se realiza la notificación de la comunicación, al involucrado solo le
llega una advertencia de que tiene una comunicación referida a un deter-
minado expediente, y que por lo tanto tiene que entrar a su plataforma.
La opción de remitir un correo de advertencia se ha implementado con la
finalidad de no saturar las bandejas de los correos electrónicos, porque las
instituciones no tenían presupuesto para poder crear una red de correos,
sino que cuentan con direcciones particulares que poseen una determinada
capacidad. Ahora bien, cuando esta capacidad es sobrepasada —por más
que se intente responder o contestar la notificación— se informaba que el
correo había tenido dificultades, de manera que toda la información que se
intentó enviar y que no llego al destinatario se perdió en el ciberespacio.
Con la finalidad de evitar la saturación de los correos es que se ha apostado
por el software descrito, el cual únicamente remite el link pertinente para
que los involucrados ingresen a su usuario de la plataforma del expediente
virtual de Ankawa. Una vez que el involucrado logra ingresar al software
puede verificar en la nube que cuenta con los escritos o las notificaciones
que tengan, y que puedan estar referidos a alguna orden procesal o reso-
lución.
La implementación de la plataforma de Ankawa Internacional ha resultado
un tanto compleja, porque muchas personas tenían problemas para poder
acceder, y también han presentado problemas en cuanto a los procedimien-
tos o los pasos a seguir para el ingreso; no obstante, es cuestión de seguir
trabajando y de continuar insistiendo para lograr una implementación
adecuada.
4.1. Plazos en el desarrollo del proceso arbitral
El Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas Ankawa Internacional
tiene establecido que la entrega de los escritos puede realizarse durante las
24 horas del día (hasta las 11:59 p.m.), pero existe el mal hábito de dejar
las cosas para último momento. En algunas entidades se establece como
horario máximo las 5 o las 6 pm., y se puede entender la presentación fuera
211
de plazo por alguna situación que pueda presentarse, pero teniendo como
plazo el horario de las 11:59 p.m. no es entendible el hecho que el escrito
o los escritos sean presentados fuera de plazo y en horarios después de las
12 de la medianoche.
Ahora bien, en aras de la transparencia en el proceso, se solicita que todos
los escritos que las partes presenten sean remitidos con copia a la contra-
parte de manera inmediata, y con copia al Tribunal, con lo cual se advierte
cuando es que ha llegado determinada documentación.
4.2. Casuística particular del Centro de Arbitraje y Reso-
lución de Disputas Ankawa Internacional
En este caso, la defensa de la institución involucrada como demandada ale-
gó en una primera ocasión que el correo con la notificación de la demanda
no le había llegado por problemas relacionados con la capacidad de las ban-
dejas de entrada. Aquí, se acreditó que durante ese tiempo se había tenido
inhabilitado el correo porque se había excedido la capacidad de recepción
del correo institucional en cuanto al número de correos y en cuanto a la
información que se ha enviado.
En función de ello, se otorgó un nuevo plazo de 20 días para que la ins-
titución presente su contestación. Se tiene entonces que hubo dos o tres
días desde que se informó que a la entidad nunca se le había notificado, de
manera que ya estaba previsto y se había advertido al funcionario que tenía
que elaborar dicha contestación, ello a partir de la solicitud de nueva noti-
ficación y la asignación de un plazo de 20 días para poder remitirla según
las normas vigentes.
Entonces, teniendo en cuenta el problema que atravesó la Entidad deman-
dada y los 20 días que se otorgaron para la contestación, se habría tenido
un total de 22 días (incluyendo los días del problema durante los cuales
no tenía conocimiento de la de que ya se había recibido formalmente la
demanda). A pesar del plazo extendido, la contestación es presentada a
destiempo, exactamente el día 20 a las 12:02 de la medianoche según el
sistema.
La defensa de la entidad presentó un screenshot de la hora en la cual había
presentado la contestación, imagen en la cual aparecía que el envío se ha-
bía realizado a las 11:58 aproximadamente, pero en la bandeja de todas las
partes aparecía como hora de envío las 12:02.
En ese caso, lo que el Tribunal ejecutó fue correr el traslado a las partes
involucradas, las cuales debían someterse a las reglas que ellas mismas han
212
establecido. Así las cosas, la parte correspondiente se opuso a la contesta-
ción de la entidad indicando que la había realizado fuera de plazo. Y es que
si bien es cierto la defensa envió el documento en una determinada hora,
la idea era que para todos los involucrados la contestación llegue antes de
las 12 de la medianoche, lo cual no ha sucedido, sino que llego después del
plazo. Actualmente se está resolviendo a efectos de ver la posibilidad de ad-
mitir o no admitir la contestación y reconvención remitida fuera de plazo.
Dentro del caso se tomó en cuenta el hecho de que ya se había alegado un
problema anterior: la notificación inicial no exitosa. No obstante, si se ve
el panorama completo del caso, se evidencia que la defensa habría tenido
más de 40 días hábiles para contestar la demanda, pero siempre espero al
último momento. No se sabe si las acciones desarrolladas constituyen una
buena o una mala conducta procesal, tampoco se sabe si se estaba haciendo
de buena o de mala fe, o si se realizó con la finalidad de dilatar o de poder
alegar más adelante que no ha habido un debido procedimiento, o que no
se ha ejercido correctamente el derecho a la defensa, que se le ha vulnerado
el derecho de defensa.
El problema de la virtualidad, lamentablemente, está referido a la necesi-
dad de acreditar. En función de ello es que siempre se exhorta a las partes
(a través de los secretarios) faltando dos días para que se les venza un plazo.
Dicha exhortación se realiza llamándoles, recordándoles y advirtiéndoles
que no lo presenten a último momento, porque puede pasar que envíen el
documento, pero este no llegue a tiempo. También puede pasar que al mo-
mento de enviar lo requerido aparezca un mensaje que el correo no ha sido
enviado a raíz de la presentación de un problema. Para evitar todos esos
inconvenientes que pueden acaecer es que debe realizarse la presentación
de lo requerido siempre con anticipación, y no esperar a último momento.
5. Audiencias virtuales en los procesos arbitrales
Se tiene que en las audiencias presenciales se exigía el apersonamiento
físico de las partes; sin embargo, las que se desarrollan virtualmente se
realizan de manera más informal.
Debe destacarse que, en las actuales audiencias virtuales, la preparación de
los representantes de las personas no se realiza al mismo nivel —en com-
paración con las audiencias presenciales— tampoco se mantiene la misma
concentración, ya que los representantes tienen a la mano el móvil u otras
situaciones a su lado que pueden resultar distractoras. En ese sentido, el
hecho de que la persona se encuentre frente a la pantalla no garantiza que
esté concentrada totalmente en el caso, porque puede estar contestando
213
un mensaje de texto, puede estar conversando con alguien por un mensaje
escrito de la oficina, o puede estar hablando con un tercero.
Si bien hay sujetos procesales que tienen mucha diligencia, también sucede
que algunos se adhieren tanto a la informalidad que muchas veces puede
considerarse incluso que se rompe con la seriedad que la audiencia ameri-
ta, así como con la responsabilidad que los representantes asumen cuando
presentan los argumentos.
Ahora bien, cuando se trata de alegatos —en algunas situaciones— la idea
es que se pueda dar un intercambio de argumentos, que los involucrados
puedan contradecir y sustentar posiciones, pero los representantes no lo
hacen, sino que se limitan a asistir a la audiencia, a cumplir la función para
evitar alguna sanción, y asumen la presentación de forma inadecuada. En
esa línea, las audiencias actuales no tienen la misma sustancia ni el mismo
contenido que las audiencias presenciales.
El contenido y la riqueza de las audiencias se ha perdido, en tanto que, en
las presenciales el árbitro realizaba una pregunta e inmediatamente la par-
te involucrada podía solicitar el uso de la palabra para contradecir y para
presentar nuevos argumentos. Si bien ello se da en el contexto actual, ello
no es tan directo puesto que no todos los representantes están concentra-
dos.
Algo que resulta de suma relevancia dentro de las audiencias, es que el
árbitro conozca los hechos. Asimismo, en lo que respecta al manejo del
expediente, es importante que los centros se operen con responsabilidad y
cuenten con este. Antes, sucedía que las partes presentaban, por ejemplo,
ante un tribunal compuesto por tres personas, cinco juegos del expediente
más un cargo que se queda con ellos. De estos cinco, uno se quedaba para
centro de arbitraje, otro se corría traslado a la contra parte, y los otros tres
eran remitidos a cada árbitro para que ellos puedan armar su expediente
y —al momento de resolver la controversia— puedan dar una lectura de-
tallada de todo lo que se incluye en el expediente.
Actualmente ya solo se presenta un único escrito escaneado, de manera que
todos los árbitros tienen acceso al mismo a través del correo electrónico o
mediante las plataformas disponibles que les faciliten dicho acceso.
Cabe hacer referencia de manera particular al hecho de que, cuando se
presentó el corte a partir de la situación de confinamiento, todos los pro-
cesos y los expedientes automáticamente pasaron al modelo virtual. No
obstante, para ese entonces había procesos en pleno trámite, de manera
214
que la mitad de los expedientes estaban en físico y la otra mitad estaban
en formato virtual.
Frente a este contexto, los centros de arbitraje se vieron obligados a esca-
near todos los expedientes, dando pase a un proceso de digitalización, de-
biendo recurrirse a métodos diferentes a los ya existentes (como el scanner
de hoja por hoja y al scanner de 60 hojas por minuto). Es así que a partir
del nuevo contexto se vieron obligados también a adquirir nuevos equipos
con una mayor velocidad, en los cuales se ponía una gran cantidad de hojas
que eran escaneadas en poco tiempo con una calidad de la lectura nítida. El
reto que los centros de arbitraje debieron asumir trajo consigo una nece-
sidad de mejorar el sistema de gestión, porque son tantos procesos que el
sistema debe ser actualizado según el avance y la conclusión del proceso.
La virtualización de los expedientes podría representar una ventaja, ade-
más debe considerarse que los gastos por copias certificaas y los elementos
del expediente pasan a formar parte de los ingresos de los centros de arbi-
traje. No obstante, al estar todo el expediente digitalizado, a la parte solo
se le solicita y se le cobra una vez por el escaneo, al cual puede accederse
las veces que se requiera porque todo ya se encuentra en el expediente, en
una sola una pieza digitalizada, de manera que puede ser impreso las ve-
ces que se consideren pertinentes. Asimismo, se puede compartir las veces
necesarias con las personas que se requieran. En ese sentido, —como ya se
ha mencionado— la digitalización de los expedientes ha sido un reto para
los centros de arbitraje porque se han disminuido también los ingresos por
conceptos de copias a estas instituciones privadas.
5.1. Problemas en torno a las audiencias de arbitraje
Se presentan problemas puesto que ahora, al fijarse las audiencias de cual-
quier índole, puede suceder que se llenen los horarios, concurriendo múl-
tiples audiencias en una misma hora, o que las audiencias se encuentren
muy seguidas. Y es que las audiencias no siempre duran una hora exacta,
sino que ello depende de la naturaleza de la audiencia. De esa manera, en
lo que respecta a esos problemas, se debe manejar de manera adecuada el
calendario y la agenda para evitar el cruce de las audiencias.
Este inconveniente no solo lo tiene las partes, sino el Tribunal Arbitral.
6. Conclusiones
En función a todo lo desarrollado, se tiene que la implementación del arbi-
traje virtual ha sido un reto para los centros de arbitraje debido al periodo
de adaptación y porque se ha tenido que reducir personal. Antes, dichas
instituciones contaban con un oficial o un diligenciador encargado de las
215
notificaciones, pero ahora se ha prescindido de ese servicio porque ya no
es requerido efectuar dicha acción de forma presencial. También contaban
con una persona encargada de una mesa de partes que recibía los documen-
tos y entregada los documentos, pero ahora cada secretario tiene la obli-
gación de digitalizar el expediente para compartirlo con las personas que
lo requieran. Así que, si bien ello ayuda para agilizar los procesos, también
generan un perjuicio porque ya no son necesarias todas las actividades
que desarrollaban los centros de arbitraje, lo cual impacta también en las
actividades que determinadas personas llevaban a cabo.
7. Recomendaciones
- Actualmente ya no se puede tener un correo gratuito (que tiene
una capacidad de 15 GB), sino que si la persona va a ejercer la defensa
en este ámbito debe invertir en pagar gigas adicionales para un correo,
para que no se tengan dificultades cuando se reciban videos; por ejem-
plo, de audiencias, entre otros videos.
- Se debe asumir una responsabilidad y un gasto adicional que con-
siste en invertir en el pago mensual de mayor capacidad en la nube de
los correos electrónicos.
- Es importante recalcar que cuando se asuma la defensa dentro de
un proceso arbitral, ello debe realizarse tomando realmente la respon-
sabilidad de contar con un correo electrónico, la de sincronizar la hora,
prever las dificultades que puedan tener, contar con capacidad máxima
en las bandejas de correos.
- En caso ya se haya acudido antes a un centro arbitral, debe eti-
quetarse siempre como correo deseado el del referido centro para que
dichos correos no se pierdan en la bandeja de spam.
- Establecer como costumbre la revisión diaria todas las bandejas
del correo electrónico, puesto que en algunas ocasiones se pueden re-
cibir observaciones que deben ser subsanadas de manera urgente, las
cuales no son atendidas a tiempo por la falta de la revisión.
- Tener una buena conducta procesal, ejercer la defensa de manera
transparente.
216

8.1. ¿Considera que debido al “miedo a lo nuevo” al inicio de
la pandemia muchos de los árbitros rechazaron la virtualidad?
¿Cómo tomó, personalmente, la virtualidad en la primera oca-
sión?
Respecto al “miedo a lo nuevo” señalado, puede considerarse que quizá ese
sea un temor a la forma en la cual se va realizando esta adaptación y por no
conocer el uso de los instrumentos virtuales.
Para la aplicación del arbitraje virtual es relevante conocer la realidad de
las partes y tomar en cuenta la escasez de recursos que algunas entidades
públicas tienen para la implementación de mobiliario.
A su vez, es crucial la capacitación en el uso de plataformas como Zoom,
Google Meet, u otras. Dicha orientación debe incluir brindar conocimien-
tos a los representantes (en particular a los del Estado) para que estos
puedan saber cómo acudir a una audiencia. Y es que en las primeras au-
diencias había mucho nerviosismo de las partes respecto a cómo interve-
nir, y resultaba necesario recordar a las partes que prendan su micro, su
cámara, así como recordarles que no haya ruido de fondo. No obstante,
dichos escenarios han servido como experiencia respecto a trabajar bajo
una nueva modalidad.
No puede dejar de reconocerse que la virtualidad está recortando costos
e inversión, ya sea en transporte, tiempo, de manera que está resultando
de ayuda y está economizando algunas cosas. No obstante, debe realizarse
una inversión en la compra de nuevos equipos, nuevas herramientas para
que puedan fluir las audiencias de manera virtual.
8.2. ¿Cuál es la ley que regula los nuevos escenarios virtuales
del proceso arbitral?
No se tiene una legislación en concreto en procesos arbitrales. Únicamente
existe una normativa, que ha demorado un aproximado de 2 años en ser
emitida, en materia de audiencias virtuales dentro de los procesos de conci-
liación extrajudical. Sus exigencias no ayudan en realidad puesto que; por
ejemplo, las partes tienen que acudir de todas maneras al centro de con-
ciliación para poder firmar el acta de conciliación. Se tiene entonces que
la legislación respecto a audiencias virtuales únicamente se ha dado en lo
que se refiere a mecanismos alternativos de solución de controversias, ha-
biéndose realizado una modificación en la Ley 26872, Ley de Conciliación.
217
Sin embargo, en materia de arbitraje no se ha dado esta legislación porque
el arbitraje tiene sus propias reglas, de manera que no está supeditado a
algún ministerio o alguna institución que deba regular sobre el tema. Debe
tenerse en cuenta que existen arbitrajes institucionales, en los cuales las
instituciones han establecido sus propias directivas y protocolos para que
se puedan realizar esos procesos.
En Ankawa Internacional se tiene un protocolo del arbitraje virtual, en
el cual se indican las exigencias que deben tener los escritos a presen-
tarse, cuanto deben pesar los archivos que los contengan, las capacidades
de los correos electrónicos. Asimismo, se establece que las partes deben
contar con equipos que cuenten con todos los dispositivos (cámara, micro),
la banda de internet con la que deben contar. Otros centros también han
establecido sus propias directivas de cómo realizar los arbitrajes virtuales.
No existe entonces una ley específica en lo que se refiere al arbitraje, sino
que se están adaptando las normativas, se están incorporando nuevas re-
glas, y los árbitros han determinado exigencias específicas para las audien-
cias.
En el arbitraje únicamente se cuenta con una ley que lo regula de manera
general, pero cada centro de arbitraje puede adaptar su normativa y exigir
algunos requisitos adicionales según considere necesario
8.3. ¿Cómo evitar la suplantación de abogados en las audien-
cias virtuales (algo constante que se viene dando en las últimas
actuaciones de la nueva estructura y la metodología del litigio
jurídico virtual)?
La tarea de evitar la suplantación de abogados es una tarea que va más allá
de la verificación de los individuos que ingresan a las audiencias virtua-
les, involucra también un tema ético puesto que la conducta desplegada es
antiética, de manera que no se puede permitir que existan abogados que
lleven a cabo esas malas prácticas de querer suplantar a otros por alguna
situación.
En lo que a procesos arbitrales se refiere, cuando se presentan situaciones
en las que el abogado no puede apersonarse a la audiencia en la fecha y
hora establecidas, puede presentarse un escrito indicando que será otro
representante el que se apersonará ante el Tribunal en la fecha y hora que
se requiere.
El encargado de evitar la realización de estas prácticas en los procesos
arbitrales es el secretario arbitral, por lo cual es importante la comunica-
218
ción entre este y las partes. Dicho funcionario es a su vez el principal res-
ponsable de que solo se encuentren en la sala quienes están debidamente
acreditados. No obstante, los árbitros también tienen las grabaciones como
opción para verificar quienes han estado en la audiencia.
En aras de la identificación es que se les pide a los involucrados que encien-
dan su cámara, lo cual es manejable dentro de la audiencia. De hecho, en la
misma audiencia quien este reemplazando al abogado que no está presente
puede apersonarse e indicar que él es quien va a asumir la representación
(ello siempre y cuando este acompañado de los representantes de la em-
presa o la institución).
8.4. ¿Qué consejo usted daría a los estudiantes que apuntan a
convertirse en árbitros a partir de su formación?
Ejercer una función de arbitro representa sobre todo un rol, similar al
que desarrollan jueces. En lo que respecta a la formación en arbitraje, esta
requiere la intensión de querer administrar justicia y ayudar a resolver
controversias de terceros.
En experiencia propia, lo que resulta más llamativo es el rubro de las con-
trataciones con el Estado, y el hecho de que en dicho ámbito exista una
forma diferente de solución de controversia, totalmente ajeno a la justicia
ordinaria administrada a través del Poder Judicial: la conciliación y el arbi-
traje (mecanismos alternativos de solución de controversias).
Por lo que, invito a los estudiantes de derecho que tengan las intensiones
antes mencionadas, puedan apostar por este mecanismo, informándose so-
bre el proceso y sobre la materia que desee especializarse como árbitro. La
comunidad arbitral viene creciendo año a año con jóvenes brillantes y muy
talentosos.
219
220
IV. GESTIÓN PÚBLICA
221
222
Paradigmas emergentes en la resolución de
conflictos socioambientales. Reflexiones sobre
el conflicto entre las comunidades indígenas de
Atalaya y el Ejecutivo por las multas impuestas
por el OSINFOR*
Igor Mejía Verástegui**
Diana Suárez Galindo***
Consultora en Derecho ambiental
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Planteamiento general del problema / 3.
Actores / 4. Análisis y refleciones / 5. Bibliografía
1. Introducción
El día 15 de agosto de 2018 dos mil miembros de comunidades de la re-
gión Atalaya iniciaron un paro indefinido en dicha región, con la finalidad
de hacer llegar al Ejecutivo una serie de demandas que no habían sido
escuchadas a la fecha. Entre las demandas solicitadas se encontraban las
siguientes1:
1. La Titulación de sus tierras y la solución a las superposiciones
existentes en Bosques de Producción Permanente con títulos habili-
tantes (concesiones forestales).
2. Creación de una Reserva comunal indígena.
3. EL Fortalecimiento de la vigilancia territorial indígena para fre-
nar la deforestación

** Consultor especializado en Gestión Ambiental. Past Director de Fiscalización Forestal y de Fauna
Silvestre del OSINFOR.
*** Consultora en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales
1 Fuente: https://www.servindi.org/actualidad/12/08/2018/atalaya-inicia-paro-indefini-
do-el-15-de-agosto
223
Igor Mejía Verástegui / Diana Suárez Galindo
4. Solución para la contaminación de mercurio de 200 personas del
pueblo Nahua (Yora) de la Reserva Territorial para pueblos indí-
genas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIACI) Kuga-
pakori, Nahua, Nanti y otros (Cusco-Ucayali)- RTKNN.
5. La condonación de las multas impuestas por el OSINFOR a 67
comunidades, por considerarlas injustas e impagables.
Como parte de dicha protesta, el 21 de agosto de 2019 se cerró la carretera
Atalaya-Puerto Ocopa, prohibiendo la circulación de vehículos. Asimismo,
se cerraron las vías de acceso a los ríos Urubamba, Tambo y Maldonadillo,
obligando a varios negocios y oficinas del Gobierno a cerrar sus puertas.
La medida de protesta fue anunciada de manera indefinida, hasta que lle-
gue una comisión del gobierno liderada por el entonces Primer Ministro
César Villanueva para que instale una Mesa de Diálogo.
Tal es el caso que, de acuerdo al Reporte Mensual de Conflictos Sociales
N° 184- Junio 2019, la Defensoría del Pueblo califica esta protesta como
uno de tipo socioambiental:
Fuente: Defensoría del Pueblo

224
Paradigmas emergentes en la resolución de conflictos socioambientales ...
Ahora bien, a efectos del presente trabajo, debido a que este conflicto socio
ambiental concentra múltiples demandas, nos centraremos en la referida
al cobro de multas por parte del OSINFOR. Ello, en virtud a que, como se
verá más adelante, existió una respuesta del Estado que conllevó al cese de
la protesta, la misma que merece la pena analizar.
2. Planteamiento general del problema
En primer lugar, corresponde señalar que el Organismo de Supervisión de
los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (OSINFOR), es un organismo
público ejecutor adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, que
tiene entre sus funciones principales, el supervisar y fiscalizar el cumpli-
miento de los títulos habilitantes otorgados por el Estado, así como las
obligaciones y condiciones contenidas en los mismos y en los planes de
manejo2.
En ese contexto, la problemática parte del hecho que las comunidades pue-
den solicitar a la autoridad forestal (que la mayoría de veces recae sobre el
gobierno regional), la aprobación de títulos habilitantes (permisos fores-
tales) en sus tierras para realizar aprovechamiento forestal maderable. Sin
embargo, como cualquier titular de un título habilitante, las comunidades
tienen responsabilidad administrativa; es decir, son pasibles de ser supervi-
sadas, fiscalizadas y sancionadas con la imposición de una multa.
Tal es el caso que las comunidades venían siendo sancionadas en alta mag-
nitud por el OSINFOR, pues esta entidad realizaba supervisiones a sus
títulos habilitantes, evidenciando, la mayoría de veces, un mal manejo fo-
restal y, con ello, la comisión de infracciones a la legislación forestal y de
fauna silvestre.
A ello, se juntaban dos situaciones incómodas para las comunidades:
- Por un lado, el Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna
Silvestre en Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas, apro-
bado por Decreto Supremo N° 021-2015-MINAGRI3; reglamento de la
Ley N° 29763 (en adelante, Reglamento para Comunidades), establecía
que las infracciones referidas a la extracción y movilización de madera
2 Norma de creación: Decreto Legislativo N° 1085.

3 Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y Comuni-
dades Campesinas, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2015-MINAGRI
Artículo 137°.- Sanción de multa
137.1 La multa constituye una sanción pecuniaria no menor de un décimo (0.10) ni mayor de cinco mil
(5000) UIT, vigentes a la fecha en que el obligado cumpla con el pago de la misma.
137.2 La sanción de multa por la comisión de las infracciones indicadas en el artículo 137 es:
c. Mayor a 10 hasta 5000 UIT por la comisión de infracción muy grave.
225
sin autorización –infracciones más comunes - eran pasibles de ser san-
cionadas con una multa mayor a 10 hasta 5000 UIT; no existiendo, por
un buen tiempo, criterios para graduar el monto de la multa de acuerdo
al número de árboles aprovechados. Es decir, daba lo mismo si se tala-
ba 01 o 50 árboles, la multa empezaba en 10 UITs por cada una de las
infracciones. Esto trajo como consecuencia la imposición de multas im-
pagables y la molestia de las comunidades, quienes señalaban no tener
la solvencia económica necesaria.
- Por otro lado, las comunidades señalaban como responsables del
mal manejo forestal sobre sus tierras a los operadores forestales que
contrataban para realizar las actividades de extracción y movilización,
ya que ellas no cuentan con capacidades técnicas ni de gestión para
realizar actividades de tal envergadura. Sin embargo, al ser ellas las
titulares del título habilitante, la responsabilidad administrativa recaía
sobre ellas. A pesar que los artículos 58° y 136° del Reglamento4, los
cuales, regulan5 la figura del tercero solidario de manera discordante al
otorgar dos tratamientos diferentes del tercero (uno como responsable
solidario y otro como sujeto de infracción); por lo que, lejos de resul-
tar clara para las partes de los precitados contratos (comunidades y
empresa operadora), mantiene la disyuntiva respecto de la responsabi-
lidad del tercero: ¿es el tercero responsable solidario por las sanciones
que se impongan a la comunidad? o ¿es el tercero un sujeto infractor
con responsabilidad administrativa independiente a la comunidad? Esta
disyuntiva generó un escenario de inseguridad jurídica para las comu-
nidades, debilitando su capacidad de negociación con tales empresas
operadoras.
dades Campesinas, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2015-MINAGRI
“Artículo 58.- Responsabilidad solidaria de terceros en el aprovechamiento de recursos fores-
tales en comunidades
Cuando exista un contrato suscrito entre una comunidad campesina o una comunidad nativa y un
tercero para el aprovechamiento de los recursos forestales, el tercero es responsable solidario respecto
de las obligaciones o los compromisos asumidos en dicho contrato, en el marco de lo dispuesto en el
artículo 83 de la Ley.
(…)”
“Artículo 136.- Sujetos de infracción y sanción administrativa
Las infracciones y sanciones establecidas en el Reglamento son de aplicación a las siguientes personas
naturales y jurídicas:
a. Comunidades campesinas y comunidades nativas, en su calidad de titulares de los títulos habilitantes
mencionados en el artículo 24.
(…)
d. Terceros con responsabilidad solidaria en los títulos habilitantes.”
5 El artículo 58° del Reglamento para Comunidades se encuentra vigente mientras el artículo
136° del precitado reglamento fue derogado mediante la Única Disposición Complementaria
derogatoria del Decreto Supremo Nº 007-2021-MIDAGRI. Cabe señalar que al momento del
conflicto socioambiental el mencionado artículo se encontraba vigente.
226
En ese sentido, solicitaban la condonación de sus multas equivalente a S/

50, 551 492.50 soles.
Por su parte, al cierre de junio de 2018, el OSINFOR había reportado6 la
imposición de 471 multas a comunidades nativas a nivel nacional, de las
cuales 142 se encontraban canceladas, 42 estaban acogidas a modalidades
de pago y 305 aún no habían asumido su deuda; de acuerdo al siguiente
detalle:
Asimismo, para el caso específico de Atalaya, se habían reportado 120 mul-
tas impuestas a comunidades, de las cuales, 33 se encontraban canceladas
14 estaban acogidas a modalidades de pago y 73 aún no habían asumido
su deuda.
Fuente: OSINFOR
Conforme se observa, Atalaya reunía un gran porcentaje de las multas no

pagadas al OSINFOR; asimismo, muy pocas se habían acogido a mecanis-
mos de compensación y habían perdido dicha posibilidad.
En este contexto, es que se dio la demanda de que la totalidad de las multas
impuestas a comunidades sean condonadas, amenazando con no levantar
el paro hasta que se logre un diálogo con el Primer Ministro César Villa-
nueva.
Es así que, los días 24, 25 y 27 de agosto se realizaron reuniones téc-
nicas de trabajo previas entre representantes de distintas organizaciones
indígenas de la provincia de Atalaya, el Gobierno Regional de Ucayali y
representantes del Ejecutivo, en donde se encontraba OSINFOR y SER-
6 SIGO SFC- Osinfor
227
FOR (ente rector en materia forestal). La finalidad de dichas reuniones de
trabajo fue llegar a acuerdos con el Ejecutivo, en función a las demandas
planteadas por las comunidades.
Finalmente, luego de 05 días claves de reuniones de trabajo entre el Pri-
mer Ministro, autoridades del Gobierno y las organizaciones comunales;
en donde el Gobierno se comprometió a atender las distintas demandas de
las comunidades, las cuales pertenecían a distintos sectores —entre ellos el
forestal—, las comunidades levantaron el precitado paro.
Sin embargo, las comunicaciones no terminaron ahí, ya que el Gobierno
tuvo que honrar sus compromisos y trabajar, desde cada sector involucra-
do, en la canalización de las demandas.
En lo que concierne al OSINFOR, se produjeron las siguientes reuniones
de trabajo:
• Acta de Instalación del grupo de trabajo: 23 de agosto de 2018.
• Primera reunión con las Organizaciones indígenas de Atalaya: 24 de
agosto de 2018.
• Acta de Instalación del grupo de trabajo entre las Organizaciones
indígenas y el Ejecutivo: 27 de agosto de 2018.
• Segunda Reunión con las Organizaciones indígenas de Atalaya y el
Ejecutivo: 28 de agosto de 2018.
• Segunda reunión del OSINFOR con las Organizaciones indígenas de
Atalaya: 26 de setiembre de 2018.
• Pre publicación de los “Lineamientos para la compensación de multas
por infracciones a la legislación forestal y de fauna silvestre”: 25 de abril
de 2019
• 23 al 24 de mayo de 2019: OSINFOR participó en el Grupo de Traba-
jo con las Comunidades Nativas de la Provincia Atalaya, en donde estos
lineamientos fueron socializados y expuestos por SERFOR y contó con
las precisiones y absolución de consultas del OSINFOR, SERFOR y el
Gobierno Regional de Ucayali, en lo que correspondía. Las Organiza-
ciones Indígenas estuvieron de acuerdo con los lineamientos y el 10 de
setiembre de 2019 se publican.
Ahora bien, la propuesta técnica presentada por dicho Grupo de Trabajo
contó con un modelo novedoso y creativo en la aplicación de las políticas
228
públicas establecidas para poder dar solución a un tema jamás abordado de
manera intersectorial como era la imposición de multas por infracciones
forestales, las cuales, fueron consideradas desproporcionales y desencade-
narían un conflicto a corto plazo desde la entrada en vigencia de la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N° 29763, al evidenciarse contradic-
ciones en un mismo articulado del Reglamento para Comunidades y que
atentaban contra el principio de proporcionalidad7.
Ante las gestiones realizadas previamente, a través de la Resolución de
Dirección Ejecutiva N° 200-2018-SERFOR/DE, del 24 de agosto de
2018, publicada el 25 de agosto de 2018, en el Diario Oficial El Peruano,
se modificó la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de los
“Lineamientos para la aplicación de los criterios de gradualidad para la im-
posición de la sanción pecuniaria”, aprobados por Resolución de Dirección
Ejecutiva N° 004-2018-SERFOR-DE8, en cuanto a la aplicación retroac-
tiva de los criterios de gradualidad, de modo que ésta se hizo extensiva a
los procedimientos administrativos sancionadores iniciados y que se en-
cuentren en trámite e, incluso, a las sanciones que, a la fecha de entrada en
vigencia de los lineamientos, se encuentren en ejecución.
En base a lo señalado, se evidenció un total de 168 resoluciones con sanción
de multa durante la legislación vigente, las cuales adquirieron firmeza y
que fueron recalculadas9 en base a los criterios de gradualidad contempla-
dos en la “Metodología del Cálculo del Monto de las Multas a imponer por
el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silves-
tre - OSINFOR, por infracción a la Legislación Forestal y de Fauna Silves-
tre”, aprobada mediante la Resolución Presidencial N° 021-2018-OSIN-
FOR, atendiendo de manera célere y oportuna esta problemática por la
dades Campesinas, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2015-MINAGRI
“Artículo 139.- Sanción de multa
139.2 La sanción de multa por la comisión de las infracciones indicadas en el artículo 137 es:
a. De 0.1 hasta 3 UIT por la reincidencia de una infracción leve, luego de ser sancionado con amones-
tación.
b. Mayor a 3 hasta 10 UIT por la comisión de infracción grave.
c. Mayor a 10 hasta 5000 UIT por la comisión de infracción muy grave.
139.3 Para la graduación de la aplicación de las multas y aplicando el principio de proporcionalidad, se
toma en consideración los siguientes criterios específicos (…).”
8 Resolución de Dirección Ejecutiva N° 004-2018-DERFOR-DE, modificada por la Resolución
de Dirección Ejecutiva N° 200-2018-SERFOR/DE
“Segunda.- Aplicación retroactiva de los criterios de gradualidad
La aplicación de los criterios de gradualidad para la imposición de la sanción pecuniaria se hace exten-
siva a los procedimientos administrativos sancionadores iniciados y que se encuentren en trámite e,
incluso, a las sanciones impuestas que, a la fecha de entrada en vigencia de los presentes lineamientos,
se encuentren en ejecución, siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, respectiva-
mente (…)”.
9 SIGO SFC. Se adecuaron 155 de 168 multas, dado que 13 de ellas no eran favorables a la comunidad
multada.
229
entonces gestión del OSINFOR, cumpliendo de esta manera con el princi-
pio de legalidad, debido procedimiento y proporcionalidad.
Además de ello, surgen los siguientes mecanismos para compensar las
multas:
1. Recuperación de áreas degradadas
Se llevará a cabo mediante el manejo de regeneración natural, regenera-
ción asistida y/o instalación de plantaciones con especies nativas. No debe-
rá implicar el retiro de la cobertura boscosa y durante la implementación
de este mecanismo, las áreas recuperadas solo pueden ser objeto de apro-
vechamiento para productos forestales diferentes a la madera o actividades
de ecoturismo, generando técnicamente la mitigación del daño generado y
a la vez, permitiendo el desarrollo sostenible.
2. Conservación del Patrimonio
Se identificará un área con cobertura boscosa u otro ecosistema de vegeta-
ción silvestre que será conservada, que cuente con alguno de los siguientes
atributos: colpas y/o bebederos para la fauna silvestre, especies amena-
zadas, lugares de reproducción, cabeceras de cuenca, cercanía a ríos y/o
cuerpos de agua, humedales, bofedales, manantiales, ecosistemas frágiles
o hábitats críticos. Será monitoreada durante cinco años por parte de la
autoridad que impuso la multa. Generando así protección y tutela efectiva
del patrimonio de la nación.
3. Participación en acciones de capacitación
Se aplica a las personas naturales, comunidades nativas o comunidades
campesinas y consiste en la asistencia a eventos de capacitación organiza-
dos por la autoridad que impuso la multa compensable o en coordinación
con otras autoridades, generando conciencia ambiental para generar un
correcto manejo del bosque a futuro.
4. Cooperación en control y supervisión
Los titulares de títulos habilitantes y los actos administrativos podrán par-
ticipar con su personal, maquinarias y equipos. Dicha participación será
supervisada por el responsable del control o de la supervisión quien elabo-
rará el informe de conformidad sobre la cooperación prestada y cuantifica-
rá su contribución.
230
5. Cooperación en las actividades de mantenimiento de fauna silves-

tre en cautiverio
Este mecanismo consiste en compensar la multa prestando servicios en
centros de cría u otras instalaciones administradas por la Autoridad Re-
gional Forestal y de Fauna Silvestre (en adelante, ARFFS), mediante acti-
vidades de mantenimiento de las especies de fauna silvestre en cautiverio
realizadas por los titulares de zoológicos, zoocriaderos, centros de conser-
vación y centros de rescate a través de su personal profesional o técnico.
Dichas actividades pueden ser las siguientes: Manipulación, dosificación,
limpieza, sanidad, entre otros, incluyendo también el uso de medicamentos,
insumos y equipos.
Se podrá compensar la multa prestando apoyo con la custodia de los ani-
males decomisados o hallados en abandono, lo que incluye, entre otros,
manutención y servicios de sanidad animal.
6. Reconocimiento del Comité de Vigilancia y Control Forestal Co-
munitario por la ARFFS
En base a la legislación vigente se le otorga las comunidades nativas y
campesinas la condición de custodios forestales a los miembros de la co-
munidad que realizan actividades de monitoreo, control y vigilancia reco-
nocidos formalmente por la ARFFS10. En ese sentido, no se les exigirá el
pago de la cuota inicial de la multa a las comunidades que a la fecha de pu-
blicación de los lineamientos constituyan su Comité de Vigilancia, con lo
cual, se promoverá la institucionalización de estos comités que tienen por
objeto realizar las precitadas actividades de manera constante y sostenible.
Presentadas y aceptadas estas propuestas innovadoras, pues se socializa-
ron y revisaron dichos lineamientos, el momento oficial en que se dio por
superado el tema de las multas fue el 23 de mayo de 2019; encuentro en
el que se lograron importantes consensos con los representantes de las
comunidades participantes y de las organizaciones indígenas.
Es así que, se dio por superada la problemática originada, dejándose cons-
tancia de ello por Acta, y evitándose así el estallamiento del conflicto social.
Adicionalmente, como producto del monitoreo realizado a las acciones
conducentes a la superación de esta problemática por parte del Ejecutivo,
se promulgó la Resolución de Dirección Ejecutiva N° 172-2019-MINA-
GRI-SERFOR-DE “Lineamientos para la compensación de multas por infrac-
10 Conforme a lo previsto en el artículo 148 de la Ley N° 29763 concordado con el artículo 127 del
Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y Comunidades
Campesinas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2015-MINAGRI.
231
ciones a la legislación forestal y de fauna silvestre”, mecanismo nuevo pues,
implicaba que todas las comunidades independientemente de la modali-
dad bajo la que hayan sido sancionadas, puedan acogerse a mecanismos de
compensación de multas. Asimismo, fue novedoso porque era de aplicación
universal a todas las personas naturales y jurídicas a nivel nacional11.
3. Actores
Primarios: Organizaciones indígenas a nivel nacional y comunidades nati-
vas de Atalaya
Secundarios:
- Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna
silvestre (OSINFOR)
- Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AI-
DESEP)
- Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) a través de la Secre-
taría de Gestión Social y dialogo del Vice Ministerio de Gobernanza
Territorial.
- Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR)
- Dirección Regional Forestal y de Fauna Silvestre del Gobierno
Regional de Ucayali.
4. Análisis y reflexiones
Del presente caso, se observa que, la problemática del cobro de multas se
dio por superado, lográndose una solución que, si bien no fue la propuesta
por las comunidades, favorecía tanto a ellas como al Ejecutivo (Se evitó
un conflicto mayor, con lamentables consecuencias como las sucedidas en
Bagua).
El logro de dicho consenso se dio por distintos factores:
• El paro amazónico fue el mecanismo que logró captar la atención del
11 Resolución de Dirección Ejecutiva N° 172-2019-MINAGRI-SERFOR-DE que aprobó los

“Lineamientos para la compensación de multas por infracción a la legislación forestal y de
fauna silvestre”
I V. ALCANCE
Los Lineamientos son de aplicación en todo el territorio nacional por el Servicio Nacional Forestal
y de Fauna Silvestre, las Autoridades Regionales Forestales y de Fauna Silvestre, el Organismo de
Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, y toda aquella persona natural o jurídica
que se acoja a la compensación de multas.
232
Estado, al punto de atender cada una de sus demandas y darse por le-
vantado el mismo. Asimismo, este conflicto nace cuando las demandas
de las comunidades no encontraban un canal receptivo e interesado en
atender las mismas, ni a negociar con ellas para llegar a un acuerdo12.
• Se ofreció una respuesta oportuna por parte del Ejecutivo, así como
de las autoridades involucradas, las cuales estuvieron en Atalaya para
reunirse con las organizaciones comunales a los pocos días de iniciada
la protesta.
• Existió una coordinación intra-estatal, ya que el OSINFOR y el SER-
FOR trabajaron conjuntamente con la PCM para proponer una solu-
ción que se adecúe a los intereses de las comunidades y del Estado; no
se debe olvidar que la condonación de cientos de multas por la comi-
sión de infracciones no solo implicaba la pérdida de recaudación del
Estado, sino que iba a dañar la imagen del Estado como protector de
los recursos forestales de la Nación, poniéndolo en una posición incó-
moda frente a otros Estados, Convenios Internacionales relacionados
al Medio Ambiente y ONGs internacionales.
• En ese sentido, el SERFOR como ente rector, trabajó para la pronta
aprobación de Lineamientos para la compensación de multas, con el
apoyo del OSINFOR como ente involucrado y afectado.
• Ahora bien, la manera célere y oportuna de la adecuación de 155 mul-
tas en un mes por parte de la Dirección de Fiscalización Forestal y
de Fauna Silvestre del OSINFOR de ese entonces es una clara mani-
festación de voluntad para ejecutar eficazmente las políticas públicas
trazadas.
• En ese sentido, la respuesta institucional, que combinó el diálogo con
acciones concretas del Estado -en donde jugó un papel importante una
modificación normativa-, fue efectiva. Tal como señala Luque “la ac-
tuación en la esfera pública tiene lógica y los mecanismos de diálogo que se
propongan deberán ser legitimados con la participación de los agentes del Es-
tado y los particulares. Es decir, el diálogo no reemplaza a los procedimientos
regulares: los complementa y vitaliza”13.
12 Los problemas se convierten en conflictos cuando la persona experimenta un daño o amenaza de daño y su
reacción, expresada como una demanda social, no encuentra un canal receptivo y verdaderamente interesado en
analizar, dialogar, proponer y acordar. Luque, Rolando. 2007. “Los conflictos Sociales en el Perú: una
aproximación”, en crecimiento y desigualdad: conflicto social y gobernabilidad, Efraín Gonzáles de
Olarte (editor) Lima: PUCP, Pág. 106
13 Luque, Rolando. 2007. “Los conflictos Sociales en el Perú: una aproximación”, en crecimiento y des-
igualdad: conflicto social y gobernabilidad, Efraín Gonzáles de Olarte (editor) Lima: PUCP, Pág. 120
233
• Asimismo, se observa que el diálogo sostenido en agosto de 2018 no
fue un diálogo falso; es decir, como un mecanismo del Gobierno para
ganar tiempo, para asumir compromisos que luego quedarán en el ol-
vido o para producir exacerbaciones de las partes. Por el contrario,
luego del cese del paro, se observa que el OSINFOR continuó traba-
jando en coordinación con la PCM y la autoridad forestal, con la fina-
lidad de implementar la propuesta (lineamientos de compensación) y,
sobre todo, socializarla. Incluso, en dicho afán, el OSINFOR contó con
el apoyo de GIZ – Cooperación Técnica Alemana, participando en dis-
tintas capacitaciones de fortalecimiento, incluso durante el año 2019.
• Se debió evitar y atender oportunamente la contradicción normativa
referida a las sanciones en el articulado del Reglamento para Comuni-
dades al atentar contra el principio de proporcionalidad.
• Como oportunidad de mejora, el OSINFOR y a las ARFFS deben
adecuar dentro de su normativa interna los lineamientos de compen-
sación de multas y abordar en detalle la implementación de los me-
canismos aprobados mediante Resolución de Dirección Ejecutiva N°
172-2019-MINAGRI-SERFOR-DE.
• La atención oportuna del Estado ante el conflicto, y el seguimiento e
implementación de los compromisos asumidos, han permitido que, un
año después, se deje constancia y bajo Acta de que la problemática del
cobro de las multas ha sido superada. En ese sentido, la coordinación
intra-estatal y la respuesta del Estado permitió que el conflicto no es-
cale y se reinstaure la paz de manera sostenida en Atalaya.
5. Bibliografía
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
2019 Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabili-
dad, Reporte de Conflictos Sociales N.° 184. Pág. 8.2
https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2019/07/Conflic-
tos-Sociales-N%C2%B0-184-Junio-2019.pdf
LUQUE, ROLANDO
2011 “Los conflictos Sociales en el Perú: una aproximación”, en creci-
miento y desigualdad: conflicto social y gobernabilidad, Efraín Gonzáles
de Olarte (editor) Lima: PUCP, Pág. 102-106.
2018 “Jefe del Gabinete ratifica el firme compromiso del Gobierno con
234
el desarrollo de las comunidades nativas de Atalaya”. En: Portal Web de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
http://www.pcm.gob.pe/2018/08/jefe-del-gabinete-ratifica-el-fir-
me-compromiso-del-gobierno-con-el-desarrollo-de-las-comunidades-na-
tivas-de-atalaya/
2018 “Perú: comunidades indígenas de Atalaya en paro indefinido por
titulación de tierras y multas forestales” En. Portal Web Servidi. http://
www.pcm.gob.pe/2018/08/jefe-del-gabinete-ratifica-el-firme-compromi-
so-del-gobierno-con-el-desarrollo-de-las-comunidades-nativas-de-atala-
ya/
2019 Ucayali: Grupo de Trabajo de la provincia de Atalaya https://
www.minam.gob.pe/oficina-general-de-asuntos-socio-ambientales/
wp-content/uploads/sites/49/2019/08/10-FICHA-ATALAYA-JUL19.
pdf
2018 Perú comunidades indígenas de Atalaya en paro indefinido por ti-
tulación de tierras y multas forestales https://es.mongabay.com/2018/08/
peru-comunidades-indigenas-atalaya-paro-indefinido/
2018 Reporte Mensual de Conflictos Sociales N° 174- Agosto 2018.
Defensoría del Pueblo https://www.defensoria.gob.pe/wpcontent/
uploads/2018/09/Conflictos-Sociales-N%C2%B0-174-Agosto-2018.pdf
2019 Resolución de Dirección Ejecutiva N° 100-2019-MINA-
GRI-SERFOR-DE https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/
disponen-la-prepublicacion-de-la-propuesta-de-lineamientos-resolu-
cion-no-100-2019-minagri-serfor-de-1763286-1/
2019 Resolución de Dirección Ejecutiva N° 172-2019-MINA-
GRI-SERFOR-DE https://www.serfor.gob.pe/portal/wp-content/
uploads/2019/09/RDE-N172-2019-MINAGRI-SERFOR-DE.pdf
2018 Paro indígena: ¿Cuáles son las demandas de los pueblos indígenas
de Atalaya (Ucayali)? https://www.actualidadambiental.pe/paro-indige-
na-cuales-son-las-demandas-de-los-pueblos-indigenas-de-atalaya-ucayali/
2020 Avances en el proceso de diálogo de la provincia de Atalaya en
Ucayali https://www.gob.pe/institucion/pcm/noticias/85212-avances-
en-el-proceso-de-dialogo-de-la-provincia-de-atalaya-en-ucayali
235
236
La limitación de los derechos fundamentales en
la función pública por parte de las administra-
ciones pública a partir del estudio de casos*
Luis Alberto Huamán Ordóñez**
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
SUMARIO: 1. Introducción / 2. Materiales y métodos / 3. Resultados y
discusión / 3.1. El uso y bloqueo de cuentas personales digitales (Face-
book, Twitter, etc.) por parte de los funcionarios públicos: derechos funda-
mentales a la libertad de expresión, al honor y a la libertad personal / 3.2.
La prohibición de ejercer otra actividad, exceptuando la docencia: alcances
de los límites a la libertad de trabajo / 3.3. Principio general de libertad,
justicia de paz y función notarial / 3.4. Estado de ebriedad, derecho al tra-
bajo y función pública / 3.5. El deber de discresión del personal al servicio
de la administración y el debido proceso / 3.6. Función policial, derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad e intersexualidad / 3.7
Derecho fundamental a la intimidad y función fiscal / 4. Conclusiones / 5.
Referencias
SUMARIO: El ejercicio de la función pública impone, dada su connotación
ante la comunidad, no muy menudos sacrificios importando, en dicho con-
texto, la limitación que hace la autoridad sobre los derechos fundamentales
de su personal; en este orden de ideas, el propósito del presente artículo se
centra en el análisis de la limitación de los derechos fundamentales de quie-
nes laboran en las administraciones públicas a través del uso cualitativo
de la investigación, de nivel descriptivo y diseño interpretativo aplicando
las técnicas de interpretación jurídica. El estudio analiza las principales
decisiones, tanto judiciales como administrativas, emitidas entre el 2004
y el 2021 por órganos que, dadas sus competencias, resuelven conflictos
en relación a temas de personal en el ámbito público, sea que se aplique el
** Abogado graduado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - UNPRG. Miembro de la Aso-
ciación de Derecho Administrativo de Chile ADAD (Chile). Con estudios de Maestría en Gerencia
Pública por EUCIM Business School (España). Maestrando en Derecho Constitucional por la Univer-
sidad Nacional de Huancavelica - UNH.
237
Luis Alberto Huamán Ordóñez
régimen laboral público o privado usado por el Estado. Los resultados de
la investigación expresan que el conflicto entre la libertad y la autoridad
no es fácilmente resoluble pues las organizaciones públicas no siempre re-
curren a medidas razonables, racionales, proporcionales y necesarias para
dicha limitación lo que genera que sean los órganos judiciales y adminis-
trativos quienes deban equilibrar el peso de la autotutela administrativa
cuando es usada en el curso de potestades de auto organización.
SUMARIO: derechos fundamentales / función pública, autoridad / liber-
tad de trabajo / redes sociales.
1. Introducción
Usualmente, como hoy resulta común, el análisis de la influencia de los
derechos fundamentales sobre la actividad diaria de las personas es una
constante que emana del tenso conflicto entre autoridad y libertad ya que,
de acuerdo a Dewey (2005) “cuando la «libertad» comienza a degenerar en
«licencia», la operación de la autoridad debe ser propiamente convocada
para que reestablezca el balance” (p. 2) de la que, de manera recurrente,
nos da cuenta la jurisprudencia a través de sus fallos atendiendo a que los
jueces de la República son, en la actualidad, enteros guardianes de tales
derechos.
Entendiendo que los derechos fundamentales son concebidos a decir de
Bastida Freijedo et al. (2004) como “un haz de facultades de disposición
atribuidas a sus titulares por la Constitución” (p. 27), resulta sorpresiva-
mente escaso el interés que puede causar la incidencia de la limitación de
tales derechos en el ámbito específico de la función pública, es decir den-
tro de un espacio de eficacia vertical de ellos, pese a ser conocido que sin
perjuicio de las atribuciones parlamentarias mediante leyes que avalan tal
limitación, “únicamente el Poder Ejecutivo, en su calidad de ente rector de
los sistemas administrativos del Estado, tiene competencia para dictar las
normas infralegales de la política estatal relacionada con la organización
y gestión del empleo público” (Tribunal Constitucional del Perú, Senten-
cia del Pleno Nº 432/2020, 2020) conllevando, tal contexto, a la ausencia
de investigaciones sobre dicho tema de manera que buscando superarse
tal omisión, en base a la experiencia administrativa y judicial de nuestros
días, el presente estudio analizará empíricamente, bajo una investigación
cualitativa, de nivel descriptivo y con diseño hermenéutico, el impacto de
dicha proyección sobre determinados aspectos que involucran el ejercicio
de la actividad administrativa de parte de ciudadanos que, al representar a
la Nación, ven recaer sobre ellos (positiva o negativamente) tal proyección.
238
La limitación de los derechos fundamentales en la función pública por parte de
las administraciones públicas a partir del estudio de casos
De esta manera, se hará un recorrido por las diversas oportunidades en la
que las posiciones, tanto de la administración como de los jueces, han ido
dando respuesta a aspectos que, dada la magnitud de la representación que
se otorga a quienes ejercitan función pública, tiene impacto en el espacio
público teniendo en cuenta que “el establecimiento de los límites sobre
los derechos fundamentales no incluye única y exclusivamente a la ley en
sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la República como
tal” (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2235-
2004-AA/TC, 2005) sino que asume, como admisible, que la administra-
ción pueda establecer tales limitaciones.
2. Materiales y métodos
La presente investigación se realizó al amparo de una investigación cuali-
tativa en tanto los métodos de investigación aplicados se basan en el estu-
dio de casos procediendo a la identificación, recopilación, procesamiento y
análisis de decisiones no sólo judiciales sino también administrativas, esto
último con independencia de que hayan sido expedidas por órganos uni-
personales o colegiados; cabe indicar que, atendiendo a la naturaleza pro-
pia de la investigación cualitativa, el presente ensayo se limita a interpretar
la limitación de los derechos fundamentales en el aspecto específico de la
función pública en el contexto nacional acudiendo, en cuanto es necesario,
al escenario del Derecho comparado para reforzar la interpretación reali-
zada de manera tal que no se pretende probar hipótesis alguna.
3. Resultados y discusión
3.1. El uso y bloqueo de cuentas personales digitales (Fa-
cebook, Twitter, etc.) por parte de los funcionarios pú-
blicos: derechos fundamentales a la libertad de expre-
sión, al honor y a la libertad personal
El derecho fundamental a la libertad de expresión es un espacio propio
de los sujetos que, bajo la línea rousseauniana de la libertad civil, pueden
exteriorizar su postura sobre un determinado tema pues con ello, según
la jurisprudencia, se “garantiza que las personas puedan trasmitir y difun-
dir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones” (Tri-
bunal Constitucional del Perú, STC del Expediente Nº 02976-2012-PA/
TC, 2013) llegando a entenderse que su parecer es admisible en cuanto
no constituya el quiebre de los parámetros democráticos que guían a la
comunidad.
De cuando en cuando -queriéndolo o no-, algún ciudadano cuestiona estos
estándares haciendo que la comunidad no sea un colectivo estático permi-
239
tiendo la dinámica comunión con otras formas de pensamiento de manera
que incluso las cosas, cuando se ponen candentes, pueden llevarse ante los
Tribunales: sin perjuicio de desmerecer otros, el caso de mayor envergadu-
ra es de El pueblo versus Larry Flint, seguido ante el Tribunal Supremo
estadounidense, que tiene el mérito de haber sido llevada al cine con un
título bastante sugerente.
En períodos electorales como en otros que no lo son, la libertad de expre-
sión bienechoramente, sin perder su esencia eminentemente democrática
pues lo que se busca en palabras de Chaires Velasco (2020) es “un verda-
dero sistema de acceso plural a las ideas” (p. 151), se atomiza en función al
número de ciudadanos que pueden expresar libremente su posición frente
a determinado aspecto de la realidad.
Sin embargo, la cuestión no resulta fácil para quien presta servicios a la
Nación ya que se entiende que el ciudadano, cuando asume funciones gu-
bernamentales, deja de ser un sujeto cualquiera para ser la Nación en sí
misma.
Ocurre un fenómeno de transmutación más propio de la metafísica que del
Derecho: la calidad de servidor o funcionario públicos envuelven, fuerte y
ardorosamente, al sujeto que la asume de manera tal que termina siendo un
sujeto abierto al escrutinio público sacrificando su inicial calidad personal
-antes invisible- en beneficio de la patria, esa vieja categoría jurídico - po-
lítica gala.
De este modo, cualquier expresión que haya manifestado en el ejercicio
de la función pública -por más mínima o neutral que fuere o que parecie-
se ser- basta y sobra para poderle serle imputada, según corresponda, en
beneficio o perjuicio de la comunidad ya que “al aceptar cargos de esta
naturaleza aceptan también ser sometidos a un escrutinio diario acerca del
modo como se conducen en la administración de la cosa de todos” (Tribu-
nal Constitucional del Perú, STC del Expediente Nº 02976-2012-PA/TC,
2013).
Por supuesto, la línea es visiblemente borrosa y por ende difícilmente de-
tectable a efectos de diferenciar el momento en que sus declaraciones las
hace como cualquier mortal o es que las realiza en nombre de la organiza-
ción a la que, dada la temporalidad del poder público, pertenece quedando
obligados a distinguir, conforme lo precisa Solozabal Echavarria (1992),
“entre lo que es asunto de relieve público o materia meramente privada,
esto es, political speech o no, lo que puede ocurrir bien por la condición
de los sujetos o bien por la naturaleza del objeto de discusión” (p. 244). Si
ya la cuestión no dista de ser ausente de pacificidad cuando las declaracio-
240
nes se hacen en el mundo real, el mundo digital hace ya más complicado
el asunto dado que la jurisprudencia “no ha abordado la incidencia que
tiene en la ponderación de [los]…derechos fundamentales [a la libertad
de expresión y al honor] la utilización de la redes sociales como medio de
transmisión de las opiniones” (Tribunal Constitucional español, Sentencia
del Expediente Nº 93/2021, 2021) atendiendo a que los infinitos y casi
siempre anónimos ojos virtuales -como los de la película Eagle eye donde
el centro del debate es la sucesión del sistema presidencial estadounidense
frente a la inteligencia artificial- son más audaces en procura de aquellas
frases o expresiones que (infelizmente) no se debieron haber dicho aten-
diendo a que, de acuerdo con la jurisprudencia, “la libertad de expresión no
protege el derecho al insulto” (Corte Constitucional de Colombia, STC del
Expediente Nº T-275-21, 2021).
Dicha naturaleza artificial de la comunicación encierra diversos problemas
destacando, entre muchos, el que las frases o expresiones que son exterio-
rizadas obliguen a quien las dijo a aceptar o denegar posiciones a favor o en
contra e incluso a arrastrar ante los Tribunales al sujeto que ha dejado de
representar a la Nación de manera que, en los hechos, el ejercicio temporal
de la función pública no es una válvula de escape que valga argüir para el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
También esto pone sobre el tapete el tema controversial referido a la titu-
laridad del sujeto que posee una cuenta en el mundo digital y el uso que
de ella realiza puesto que, “si la conducta es lesiva del derecho al honor
fuera de la red, también lo es en ella” (Tribunal Constitucional español,
Sentencia del Expediente Nº 93/2021, 2021), quien se somete a las reglas
de la comunidad virtual incluyendo sus reglas implícitas de aprecio o de
menosprecio:
El ciudadano que asume temporalmente un cargo público y hace uso
de las herramientas de control de su cuenta privada, a fin de perso-
nalizar las formas de interacción con otros usuarios en Twitter, está
ejerciendo legítimamente su derecho fundamental a la libertad per-
sonal (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente
Nº 00442-2017-PA/TC, 2019)
Respecto de esto último, atendiendo a que de acuerdo a Aguirre Sala (2012)
las redes sociales se constituyen en los “nuevos medios informativos, de
comunicación y organización” (p. 9), cabe indicar que la jurisprudencia so-
luciona el asunto referido a permitir el acceso a las redes sociales por parte
de quien ejercita funciones públicas cuando lo hace desde su red personal y
no desde las redes oficiales acudiendo al derecho a la libertad personal ya
241
que se entiende que las publicaciones efectuadas en redes sociales hechas
por quien ejercita función pública se hacen sin tener la calificación de ca-
nales no oficiales del Gobierno de manera que, en esencia, no representan
la posición institucional de la administración en la que ejercita funciones
el personal a quien se le reprueba la denegación de acceso a determinado
usuario de dichas redes virtuales siendo necesario rescatar, de acuerdo a
Pereyra Caramé (2012), que “las principales funciones que las Adminis-
traciones públicas desarrollan en estos entornos están relacionadas con la
actividad informativa de la Administración” (p. 462).
3.2. La prohibición de ejercer otra actividad, exceptuando
la docencia: alcance de los límites a la libertad de tra-
bajo
El espacio de la actividad pública, a diferencia de la actividad de los par-
ticulares, tiene un fuerte contenido restrictivo con relación a la libertad
de trabajo quien “garantiza que una persona pueda ejercer libremente la
profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización per-
sonal” (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº
2235-2004-AA/TC, 2005) quedando en evidencia, una vez más, la aludida
incidencia de los derechos fundamentales en la función pública con especial
referencia al espacio propio de las denominadas libertades económicas fun-
damentales atendiendo a que “el ejercicio de la profesión comprende res-
ponsabilidad frente a terceros en la medida que se desarrolla en el marco
social, justificándose las limitaciones impuestas por el Estado” (Tribunal
Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 03833-2008-PA/TC,
2010). Desde siempre, se asume que el ejercicio de actividad subordinada
en la organización administrativa al tener un fuerte contenido estatutario,
implica sacrificar la aludida libertad fundamental quedando obligado el su-
jeto que presta servicios al Estado a asumir que la única prestación que
puede realizar es hacia la administración debiendo tenerse en cuenta que
“dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley”
(Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 0008-
2003-AI/TC, 2003) quedando prohibida la administración empleadora de
variar las reglas de juego por puntual aplicación del principio de confianza
legítima (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº
4058-2004-AA/TC, 2005; Sentencia del Expediente Nº 2576-2005-PA/
TC, 2005) tanto como que tal prohibición recae sobre el propio servidor
estatal puesto que dicho aspecto está reservado al legislador lo que ha sido
sostenido jurisprudencialmente, de manera explícita, en cuanto a esto úl-
timo respecto específicamente del desempeño del personal que realiza fun-
ciones públicas de ejecutor coactivo:
242
Aunque el legislador no lo haya afirmado expresamente, cuestión
que, por otra parte, no tiene por qué hacerlo cuando legisla, al Tri-
bunal Constitucional no le cabe ninguna duda de que detrás de la
disposición limitativa del derecho a ejercer libremente la profesión
de quienes tienen la condición de Ejecutores Coactivos se encuentra
el principio constitucional de buena administración, implícitamen-
te constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Cons-
titución. …El cargo de Ejecutor Coactivo perteneciente también a
esa esfera de la función pública y, en virtud de ello, por efecto del
principio de transparencia, está limitado en el ejercicio de algunos
derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la
profesión de abogado. Tales restricciones se derivan de la propia
naturaleza de la función que desempeña el Ejecutor Coactivo, puesto
que se trata de un funcionario que es responsable de llevar adelante
el procedimiento administrativo destinado al cumplimiento de las
acreencias impagas a favor de una entidad de la administración pú-
blica (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente
Nº 2235-2004-AA/TC, 2005)
En buena cuenta, esta precisión del legislador se enfoca en garantizar el
carácter idóneo tanto como oportuno de las prestaciones que son innatas
al ejercicio de la actividad administrativa de manera que el desempeño de
la actividad docente, al ser entendida como residual, se asume como com-
pensadora de tal escenario restrictivo. Al respecto, la administración se
toma el cuidado de establecer la definición de la actividad docente con un
carácter omnicomprensivo en los siguientes términos:
el concepto de función docente no sólo debe encontrarse referido a
quienes desarrollan actividades de profesores en los centros educati-
vos de nivel inicial, primario y secundario; sino a todo aquel profesio-
nal que imparte enseñanza, ya sea en las instituciones de educación
básica, universitaria y técnica; dentro del contexto de los requisitos
y exigencia de cada marco legal para la formación de alumnos, sea
en la educación básica regular o en la obtención de grados académi-
cos …en el marco de la prohibición de doble percepción de ingresos
por parte del Estado, prevé como una excepción, no simplemente la
“función docente” sino precisa que esta debe ser una “función docen-
te efectiva”, la cual abarca además de la enseñanza, la impartición de
clases, dictado de talleres y similares (Autoridad Nacional del Servi-
cio Civil, Informe Técnico Nº 1589-2019-SERVIR-GPGSC, 2019)
Dicho carácter de exclusividad se impone en virtud del mandamiento del
legislador quien asume, desde el espacio de libre configuración parlamen-
243
taria, como necesaria tal restricción a la aludida libertad fundamental lo
que conlleva a sostener que “los empleados públicos están obligados a dedi-
carse solamente durante su jornada de trabajo a las labores que la entidad
le asigne, sin poder realizar otra labor distinta, salvo la docencia y fuera de
la jornada laboral” (Autoridad Nacional del Servicio Civil, Informe Técni-
co Nº 479-2019-SERVIR/GPGSC, 2019) lo que no constituye impedimen-
to para que, por propia permisión legislativa, se entienda posible realizar
doble función pública como acontece respecto de la docencia y la participa-
ción dietaria en administraciones públicas y empresas estatales resultando
viable que pueda “realizar labores de docencia en horario nocturno” (Au-
toridad Nacional del Servicio Civil, Informe Técnico Nº 1435-2017-SER-
VIR/GPGSC, 2017) de manera que esto debe llevar a considerar que “los
horarios correspondientes a las jornadas laborales que deba cumplir en
dichas entidades no deben superponerse ni cruzarse” (Autoridad Nacional
del Servicio Civil, Informe Técnico Nº 002085-2021-SERVIR-GPGSC,
2021).
Teniendo en cuenta que “las actividades administrativas son comunes a los
distintos niveles y entidades del Estado, más allá de la lógica diferencia que
corresponde a las funciones asignadas de acuerdo con los fines y objetivos
de cada institución pública” (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia
del Pleno Nº 432/2020, 2020) debe evaluarse que el caso específico de la
actividad inspectivo-laboral, de la cual participa el escenario materia de
análisis, se asume pacíficamente que es viable dicha restricción para garan-
tizar el largo curso de las potestades administrativas ligadas a la actividad
de fiscalización:
Este es el caso de los servidores que forman parte de la Carrera del
Inspector del Trabajo, donde la Ley N° 288062 y el Reglamento de
la Carrera del Inspector del Trabajo ha establecido como deber de
los Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo e Inspectores
Auxiliares no «dedicarse a cualquier otra actividad distinta de la
función inspectiva, salvo la docencia. La labor del Inspector del Tra-
bajo, es exclusiva e incompatible con otra prestación de servicios,
subordinada o independiente».
Consecuentemente, en virtud de la prohibición establecida por la Ley
N° 28806 y el Reglamento de la Carrera del Inspector del Trabajo,
los Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo e Inspectores
Auxiliares se encuentran impedidos de desempeñar cualquier otra
función pública o privada, remunerada o no, siendo la función do-
cente la única excepción permitida (Autoridad Nacional del Servicio
Civil, Informe Técnico Nº 1496-2020-SERVIR-GPGSC, 2019)
244
Se asume que este espacio de fuerte restricción se produce atendiendo a la
calidad del servicio público que implica la actividad inspectiva pues, con el
trabajo de dicho personal, se asegura el estricto cumplimiento de la regula-
ción en materia laboral privada así como de seguridad social de manera que
los sujetos que la realizan deben mantenerse incólumes frente a toda inter-
vención externa que ponga en tela de juicio la independencia de la autori-
dad; sin mayor inconveniente, estos argumentos pueden proyectarse ana-
lógicamente, con carácter referencial y por ende no cerrado, a los niveles
de la docencia universitaria cuando se realiza a dedicación exclusiva ya que
se entiende que “tienen como única actividad ordinaria remunerada la que
prestan a la universidad” (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del
Expediente Nº 1152-2001-AA/TC, 2002) dado que la educación es tanto
un derecho fundamental como un servicio público esencial, de la magistra-
tura “quienes tampoco pueden actuar como abogados, salvo casos muy ex-
cepcionales contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial” (Tribunal
Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2235-2004-AA/TC,
2005) dado que debe tomarse en cuenta que “el juez debe ser un sujeto que
goce de credibilidad social debido a la importante labor que realiza como
garante de la aplicación de las leyes y la Constitución” (Tribunal Constitu-
cional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2465-2004-AA/TC, 2004) lo
que obliga a asumir que el ejercicio de la actividad judicial reclama su ente-
ra disposición para impartir justicia, del desempeño ministerial al punto tal
que “no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa” (Tri-
bunal de Contrataciones del Estado, Acuerdo de Sala Plena Nº 003-2021/
TCE, 2021) y de la ejecución coactiva, esto último en los términos antes
aludidos, debiendo finalmente repararse en que “no toda limitación debe
ser considerada como una vulneración a la libertad de trabajo, sino tan sólo
aquellas limitaciones irrazonables o desproporcionadas” (Tribunal Consti-
tucional del Perú, Sentencia del Pleno Nº 0020-2014-PI/TC, 2019).
3.3. Principio general de libertad, justicia de paz y fun-
ción notarial
La confección constitucional actual asume que los Tribunales no son los
únicos que pueden procurar justicia. En su sabiduría, aunque dada en un
período autocrático, la Carta nacional asume como posible la generación de
diversas formas de justicia (arbitral, militar, consuetudinaria, etc.) apare-
ciendo, entre ellas, la justicia de paz que la legislación específica, contenida
básica -pero no únicamente- en la Ley Orgánica del Poder Judicial, adscri-
be dentro de las competencias del estamento jurisdiccional. Al efecto, el
juez de paz no sólo resuelve controversias en determinado ámbito terri-
torial ligado a un enfoque de inmediación con los actores involucrados en
la diferencia producida -pues se entiende que al estar más cerca de ellos,
245
adquiere mayor comprensión del conflicto- sino que cuenta, además, con
diversas competencias que son determinadas, de manera previa, por ex-
preso mandamiento legal evitando un amplio espacio de discrecionalidad
ubicándose, entre ellas, la de realizar actividad de fe pública como la que
hace el notario.
Ahora bien, corresponde indicar que las atribuciones notariales le son en-
tregadas extraordinariamente en cuanto no haya, en determinada circuns-
cripción territorial, la actividad notarial ya que se entiende que el juez de
paz solo asume las veces de notario en aquellos lugares donde se carece
del mismo atendiendo a que la finalidad de esta medida es reducir, al mí-
nimo, en el desarrollo de la gestión pública “los contextos proclives a la
generación de conflictos de intereses” (Tribunal Constitucional del Perú,
Sentencia del Pleno Nº 0020-2014-PI/TC, 2019).
No hay para el juez de paz, en consecuencia, habilitación legal para ejer-
citar funciones notariales si es que así no lo determina la legislación de
manera expresa y diáfana entendiéndose aquí, buenamente, que no opera
la libertad de trabajo pues se trata de un sujeto que ejercita funciones pú-
blicas (jurisdiccionales o no) atribuidas por ley:
Que, del expediente administrativo se aprecia que el investigado, en
su accionar como Juez de Paz de Primera Nominación del Distrito
de Talavera, Provincia de Andahuaylas, Corte Superior de Justicia
de Apurímac, pese a estar impedido de otorgar escrituras de com-
praventa efectuó funciones notariales al expedir la escritura pública
de compra venta el 2 de agosto de 2008 a favor de Fredy Andia Pe-
ceros, por un predio valorizado en S/ 15,000.00; escritura de pública
de compra venta del 8 de setiembre de 2008 a favor de Juan Andia
Peceros, por un predio valorizado en S/ 20, 000.00; y escritura de
anticipo de legítima del 9 de marzo de 2009 a favor de Luisa Andia
Peceros, por un predio valorizado en S/ 30,000.00, conforme se ad-
vierte de las copias certificadas de las escrituras públicas obrantes
en autos; y de acuerdo a lo expresado por el propio juez de paz in-
vestigado en su descargo.
Que, además, se ha determinado que en la Provincia de Andahuaylas
existen notarios públicos que atienden a toda la provincia desde el
año 2007, y que para las escrituras públicas elaboradas en los años
2008 y 2009, los jueces de paz debían regirse por lo establecido en el
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues
la Ley de Justicia de Paz N° 29824, no se encontraba vigente sino
hasta el año 2012 (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Queja de
246
Parte Nº 184-2018-APURIMAC, 2020)
De esta manera, el juez de paz que se arroga funciones exclusivamente
notariales sin que se las haya otorgado la ley no actúa bajo un principio
general de libertad pues no se trata de un ciudadano cualquiera sino, en-
teramente, de un servidor público debiendo tenerse en consideración que
“la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios
públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos” (Tri-
bunal Constitucional del Perú, Sentencia del Pleno Nº 432/2020, 2020).
3.4. Estado de ebriedad, derecho al trabajo y función pú-
blica
El Estado, a través de la administración, impone a sus servidores y fun-
cionarios públicos fuertes limitaciones al ejercicio de sus derechos funda-
mentales ya que se entiende, como ha sido sostenido, que ello es necesario
en contextos en donde los ciudadanos esperan lo mejor en las prestacio-
nes que reclama la ciudadanía pues se asume que ellas se concretan con
el desempeño óptimo, idóneo y oportuno del personal habilitado para tal
propósito pues son ellos los que realizan las acciones formales y materiales
necesarias para alcanzar tan noble propósito. En este aspecto, el ejercicio
de ellos se ve fuertemente restringidos al punto tal que la transgresión de
los parámetros conductuales, impuestos por ley para la adecuada adminis-
tración de la cosa pública, habilitan la identificación de faltas disciplinarias.
En tal contexto, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personali-
dad al igual que el derecho fundamental al trabajo se pueden ver afectados
por parte de su propio titular cuando este acude al centro de labores en
estado de ebriedad ya que se entiende que dicho contexto coloca al sujeto,
que se encuentra en dicha situación, en la incapacidad de comprender las
acciones u omisiones que realiza al tener el alcohol consumido un fuerte
impacto sobre el discernimiento:
…en el caso de autos no resulta aplicable al demandante la primera
parte del artículo 25, inciso e, del Decreto Supremo N.º 003-97-TR,
según la cual es una falta grave “la concurrencia reiterada en estado
de embriaguez (...)”, sino la segunda parte del dispositivo legal en
mención; es decir, que la comisión de la falta grave no tenía que ser
reiterada por la naturaleza del trabajo, por cuanto el demandante
laboraba como agente motorizado de seguridad ciudadana, tal como
se acredita con la boleta de pago a fojas 6, labor que ha podido poner
en riesgo su integridad física y la de terceros (Tribunal Constitu-
cional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 02121-2011-PA/TC,
2011)
247
En este aspecto, no es relevante el volumen de alcohol que se haya consu-

mido pues se entiende y califica como pertinente, a los ojos de la prueba, la
sola producción del hecho que es el consumo de alcohol:
Si bien el recurrente argumenta la inexistencia de estado de ebrie-
dad sobre la base del porcentaje de alcohol encontrado en su sangre
que señala el parte policial 074-03JSCSUR02-CVMT-SFC, de fecha
24 de febrero de 2003 (folio 80), que sirvió de base para el Oficio
136-2006-HC.LNS.PNP/DIVREMED/Serdet, de fecha 31 de mar-
zo de 2006, en el cual se indica que el índice de hallazgo no cons-
tituye estado de embriaguez; tal fundamentación, a juicio de este
Tribunal, carece de sustento, toda vez que para efectos disciplinarios
no rigen las reglas aplicables a los conductores en el ámbito penal
donde se utiliza una tabla de alcoholemia, sino que hay que acreditar
la configuración fáctica de la falta grave contenida en el inciso “e”
del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, y para ello el nivel de alcohol en la sangre alcanzado no es un
elemento a tomar en consideración porque, como ya lo ha sosteni-
do este Tribunal, no se trata de tener o no el máximo o el mínimo
porcentaje de alcohol en la sangre, sino incumplir dicha disposición
legal que entendida en términos de prohibición exige a los trabaja-
dores no presentarse en estado etílico o bajo influencia de drogas a
su centro laboral (cfr. Expediente 2473-2006-AA/TC, fundamento
3) …Finalmente, cabe observar que el recurrente se desempeñaba
como administrador de la agencia bancaria ubicada en Villa María
del Triunfo (folio 63), en tal sentido, dada la naturaleza de su función
administrativa, tenía a su cargo el manejo de claves de puerta de in-
greso, de alarma, de bóveda, entre otras, por lo que con su estado de
embriaguez ponía en riesgo el normal funcionamiento de la agencia
bancaria y la seguridad de la misma, así como en situación opinable a
la imagen institucional de la dad bancaria (Tribunal Constitucional
del Perú, Sentencia del Expediente Nº 01918-2016-PA/TC, 2019)
Es que el consumo de alcohol coloca al sujeto en una situación de inde-
fensión frente a sus propios actos u omisiones al punto de poner en tela
de juicio su idoneidad sobre el desempeño realizado en tal estado pues se
entiende que, de encontrarse en un estado de ecuanimidad, es altamente
probable que no ocurran en la realidad las acciones producidas materia
de reproche como los efectos perniciosos de tal proceder: “Corregir los
excesos, no es, por consiguiente, vulnerar los derechos constitucionales”
(Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2473-
2006-AA/TC, 2016).
248
Tal escenario lleva a entender que, en el ámbito público, la sola detección
de consumo de alcohol inclusive usando máximas de la experiencia o inclu-
sive echando mano de los indicios pues se debe tener en consideración que
la “negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse
como reconocimiento del estado de ebriedad” (Tribunal Constitucional del
Perú, Sentencia del Expediente Nº 03169-2006-PA/TC, 2008) tanto como
el hecho de que “no en todos los casos es necesario acreditar la comisión
de la falta descrita con un examen toxicológico” (Tribunal del Servicio
Civil, Resolución Nº 000300-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, 2020), se
constituyen en razón suficiente para entender que es constitucionalmente
admisible el sacrificio del derecho fundamental al trabajo:
No se trata, en otras palabras, de tener, o no, el máximo o el mínimo
porcentaje de alcohol en la sangre, sino de no transgredir la dispo-
sición que obliga a no presentarse en estado etílico a la Escuela de
Formación (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expe-
diente Nº 2473-2006-AA/TC, 2016)
Aquí se asume que “la ley ha querido otorgar al empleador la posibilidad
de sancionar una conducta que va en contra del comportamiento deseado
dentro de una relación laboral” (Corte Constitucional de Colombia, Sen-
tencia Nº C-299/98, 1998) de manera que la organización administrativa,
como empleadora, cuenta con atribuciones para restablecer el escenario
afectado por quien quebranta, conscientemente, los parámetros conduc-
tuales exigibles en toda organización ya que “en términos de prohibición,
[se] exige a los trabajadores no presentarse en estado etílico o bajo la
influencia de alguna droga a su centro laboral” (Tribunal Constitucional
del Perú, Sentencia del Expediente Nº 01918-2016-PA/TC, 2019). En este
orden de ideas, las pruebas documentales y testimoniales al igual que las
máximas de la experiencia o los indicios que se generen en el fragor del
ejercicio de la autotutela organizativa desarrollada por el personal de la
administración con competencia sobre el personal de la misma, por apli-
cación de la carga dinámica de la prueba, se abren paso con fuerte vigor
frente a quien alegue no haberse producido el estado de ebriedad detectado
al estar en tela de juicio el actuar vicarial de la administración ya que, como
lo precisa la jurisprudencia, “no puede pretenderse que quien aspira a ser
un futuro Policía Nacional, denote con su conducta estilos o costumbres
incompatibles con los deberes y la disciplina que de él se esperan” (Tribu-
nal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2473-2006-AA/
TC, 2016) indicándose, en igual medida, que “la medida impuesta por la
superioridad policial no puede considerarse arbitraria, debido a que se han
infringido intereses legítimos de la institución policial, que se encuentran
previstos en la ley como faltas administrativas” (Tribunal Constitucional
del Perú, Sentencia del Expediente Nº 2946-2004-AA/TC, 2005).
249
3.5. El deber de discreción del personal al servicio de la
administración y el debido proceso
El ejercicio de la función pública obliga, en igual medida, a asumir pruden-
te reserva de la toma de conocimiento de la información producida por la
administración quien es la que determina si ésta última debe ser hecha a
conocer a los ciudadanos en su calidad de administrados; desde este punto
de vista, se aprecia, en igual medida, una fuerte limitación sobre el derecho
a la libertad de expresión de quien ejercita competencias administrativas.
Aunque, a decir de Catherine (1962) la reserva para saberse guardar para
sí determinados asuntos de interés público que, de ser hechos conocidos
irregularmente, pondrían en zozobra a la comunidad “es mucho más deli-
cada de definir por el hecho de que varía según el puesto ocupado y según
la circunstancia” (p. 93) aparece entonces identificada, sobre tal reserva y
prudencia, un deber de discreción inmanente al ejercicio de la función pú-
blica que cabe cautelar vigorosamente:
…es pertinente señalar que al momento de sancionarse al impug-
nante, la Entidad ha detallado las razones por las cuales considera
que se configuró una infracción al principio de respeto, así como al
deber de discreción, toda vez que el impugnante, en el audio que
realizó, hizo expresa mención a su condición de trabajador de la En-
tidad, lo cual conllevó a que ésta tuviera que emitir un comunicado
precisando que dicho mensaje, que generó gran alarma, no corres-
pondía a una versión oficial (Tribunal del Servicio Civil, Resolución
Nº 000306-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 2019)
En este aspecto, la divulgación de información que se haga por canales o
medios no oficiales implica la afectación de tal deber público, al quebrarse
los Códigos de conducta que exige el buen ejercicio público (Arias Martí-
nez, 2011, p. 189), no siendo posible la alegación de la libertad de expre-
sión pues, como ya viene siendo sostenido, la persona que presta servicios
a la Nación debe guardar prudencia de la información pública obtenida la
que, de ser susceptible de ser hecha a conocer a las personas, cuenta con
mecanismos racionales para su difusión haciendo nuestra la posición de
Sáez Lara (2018) cuando asevera que “[l]a divulgación al público debe
considerarse pues el último recurso, en caso de imposibilidad manifiesta de
actuar de otro modo” (p. 261) debiendo seguirse un necesario juicio cons-
titucional de necesidad.
El que el funcionario o servidor públicos operen, de modo distinto, abre
paso a que se inicien las acciones materiales y formales necesarias -en-
250
marcadas en el espacio propio de la actividad sancionadora de la adminis-
tración sobre su personal- para determinar la producción de conductas
disvaliosas reñidas con el deber de discreción; para tal propósito, tenien-
do el cuenta el carácter dúctil que presenta este instituto como concepto
jurídico indeterminado (Sánchez-Urán Azaña, 2011, p. 31) atendiendo a
que sobre él recae, a decir de Barcelona Llop (1998) un “deber genérico,
aquejado de una cierta indeterminación” (p. 195), se requiere la cabal iden-
tificación de quien comete la conducta disvaliosa “a efectos que la Entidad
acreditase la supuesta inconducta e incumplimiento del deber de discreción
imputado a la impugnante” (Tribunal del Servicio Civil, Resolución Nº
001499-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 2020).
De este modo, se entiende que el Derecho disciplinario reacciona rauda-
mente ante filtraciones de información que maneja la administración aten-
diendo a que el deber de discreción de acuerdo a Montero Cartes (2015)
va más “de la esfera del interés de la propia administración, como organi-
zación… [pues] afectan principios generales del orden constitucional (pp.
117-118), atendiendo a que exterioriza una plena obligación constitucional
y legal de mantener reserva de información conocida por la calidad de par-
ticipar, en calidad de funcionario o servidor públicos, en los asuntos de la
Nación entendiendo que dicha prudencia forma parte de las obligaciones a
las que se encuentra sometido el sujeto que forma parte de la organización
vicarial entendiendo que de acuerdo a lo sostenido por Sáez Lara (2018)
“están obligados a una discreción muy estricta” (p. 255).
3.6. Función policial, derecho fundamental al libre desa-
rrollo de la personalidad e intersexualidad
La administración policial es uno de los espacios en los que la intensidad de
limitación de derechos fundamentales cobra fuerte interés pues de acuerdo
a lo sostenido por Villalobos García (2009) tiene relación directa con “la
capacidad de las corporaciones de policía para ejecutar los lineamientos
programáticos de su agenda de trabajo y cumplir con su mandato institu-
cional” (pp. 29-30).
En los hechos, el impacto fuerte con el que ocurre dicha limitación se hace
con el sano propósito de salvaguardar la pervivencia de dicha institución
enfocada, entre muchas aristas, en garantizar la imagen institucional de
la organización que exterioriza la fuerza pública al estar encargada, por
mandamiento de la Carta nacional, del mantenimiento del orden inter-
no (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Pleno Nº 437/2020,
2020) puesto que siendo este entendido como “una situación en la que se
garantiza la tranquilidad y la paz, permitiendo el desarrollo del proyecto
251
de vida de los ciudadanos en libertad y seguridad” (Tribunal Constitucio-
nal del Perú, Sentencia del Pleno Nº 953/2020, 2020) cabe ser concebido
como “sinónimo de orden policial” (Tribunal Constitucional del Perú, Sen-
tencia del Pleno Nº 0017-2003-AI/TC, 2004) conviene en reconocer que la
administración policial no es más que una proyección amplia y diversa de
objetivos institucionales ligados a la Nación que, partiendo de reconocer
que el Estado es el titular legítimo del uso de la fuerza como lo establece
Barcelona Llop (1996) “desemboca en la inserción de la Policía en la es-
tructura de la Administración pública” (p. 87).
Uno de los contextos en donde aparece graficada una fuerte pugna entre la
imagen institucional como concepto jurídico indeterminado usado en sede
administrativa y el derecho fundamental al libre desarrollo de la persona-
lidad es aquel expuesto en la sede de amparo constitucional en donde fue
sometida a escrutinio la capacidad de la administración para limitar el de-
recho de su personal de relacionarse emocionalmente con una persona con
disforia de género encubierto bajo el argumento de no haber contado con
autorización del superior para comprometerse formalmente. Por supuesto,
el Alto Tribunal resuelve la cuestión encabezando el razonamiento desde
la proyección parlamentaria de la limitación de derechos fundamentales:
La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental
al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legali-
dad, constituyen garantías normativas con los que la Constitución
ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos cum-
plen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Eje-
cutivo o, en general, de la competencia de cualquier órgano estatal
que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con
criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restriccio-
nes a su ejercicio (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del
Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, 2004)
El Tribunal entiende que las competencias sancionadoras de las que está
provista la administración como organización no permiten la intromisión
en el espacio personal de los sujetos que deciden libremente con quién
relacionarse:
Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente
fue sancionado con el pase a la situación de disponibilidad por me-
dida disciplinaria, tras supuestamente haber cometido faltas contra
el decoro y el espíritu policial. La comisión de tales faltas se susten-
tarían, según la parte considerativa de la mencionada Resolución
Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 03 de
mayo de 1996 el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Min-
252
chola (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Expediente
Nº 2868-2004-AA/TC, 2004)
En este aspecto, la sentencia emitida por el Constitucional es de relevancia
pues admite que los Tribunales pueden ejercitar el “control judicial sufi-
ciente” sobre la administración cuando dicha organización servicial aco-
mete, de manera desautorizada, sobre los derechos fundamentales de su
personal:
Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya
obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino también al
hecho de haber mantenido relación de convivencia con un transe-
xual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales, pese a cono-
cer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada
su condición de auxiliar de enfermería.
A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de manifiesto un doble
orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual
puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del derecho
administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas
en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la
cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto admi-
nistrativo sancionador (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia
del Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, 2004)
Se entiende aquí que la intensidad de la intervención de la administración
sobre su personal se asume como excesiva pues afronta el derecho al libre
desarrollo de la personalidad que admite, de manera tolerante, el respeto
de espacios propios sobre los cuales la organización administrativa, en su
calidad de empleadora, le es vedado intervenir aun cuando el sujeto es par-
te de su estructura organizativa.
3.7. Derecho fundamental a la intimidad y función fiscal
La intimidad es otro de los derechos fundamentales involucrados en el
espacio de proyección de los derechos de las personas en el ámbito público
en el que el aspecto personal del desenvolvimiento de los ciudadanos es
fácilmente confundido con una alegada afectación a la imagen institucional
de la administración en la que se presta servicios sirviendo este escena-
rio como una velada incursión sobre aspectos protegidos por el contenido
esencial de los derechos fundamentales que, naturalmente, son prohibidos
de ser intervenidos por los poderes públicos aun cuando, en la doctrina
253
foránea (Covarrubias Cuevas, 2014), no se piense igual pues se entiende ad-
misible una suerte de “intimidad reducida” con relación directa al derecho
de acceso a la información pública.
Por supuesto, el espacio propio de cada ciudadano es un ámbito vedado a la
administración pues se entiende nos encontramos ante una organización
abocada al servicio de las personas; no obstante, este escenario no siempre
es comprensible por quien ejercita funciones públicas excediéndose en el
celo de la imagen pública lo que lleva a la intervención de los Tribunales:
…teniendo en cuenta que la falta por la cual se abrió procedimiento
disciplinario en contra de los recurrentes (doble relación sentimen-
tal o infidelidad) no guarda una relación estrecha con la idoneidad
moral que deben tener los recurrentes para el ejercicio de sus cargos
como fiscales, y, más bien, supone una intervención grave en el espa-
cio reservado para su intimidad, la instauración del procedimiento
disciplinario en su contra resulta inconstitucional (Tribunal Cons-
titucional del Perú, Sentencia del Expediente Nº 03485-2012-PA/
TC, 2016)
El ánimo moralizador que siempre campea en las administraciones puede
llevar a quien los usa a situaciones complicadas ya que se entiende que
las potestades de las que dispone la administración, como poder público,
deben ser usadas en franca prohibición de desviación de poder. Tal escena-
rio lleva a que necesariamente se haga un franco control jurídico del uso
de las potestades sancionadoras de la administración con el propósito de
evitar que estas sean usadas de manera arbitraria pues, en dicha constante,
las zonas de reserva en la actuación de los derechos fundamentales deben
encontrarse fuera del radio intrusivo de la administración a menos que
precise, cuestión distinta, el legislador.
4. Conclusiones
Los diversos aspectos que han sido materia de análisis, a partir del estudio
de casos realizado, se enfocan en desarrollar la innegable tensión entre
autoridad y libertad en un espacio altamente delicado como es de la fun-
ción pública pues, en ella, el ciudadano debe soportar la fuerte intensidad
limitativa de sus derechos fundamentales atendiendo a que, de acuerdo a
los jueces, “el Estado no es titular de derechos fundamentales, sino básica-
mente de competencia y atribuciones” (Tribunal Constitucional del Perú,
Sentencia del Expediente Nº 00867-2013-PA/TC, 2018); la cuestión no
resulta fácil de someter a escrutinio pues debe abocarse, en igual medida, a
buscar la comprensión de la intensidad gubernamental sobre el espacio de
quienes componen la organización pública.
254
En el presente estudio, con el uso de fuentes jurisprudenciales nacionales y
foráneas y que no necesariamente tienen origen judicial pues también par-
ticipan las decisiones de las administraciones públicas, se ha podido verifi-
car que es constante tal tensión; no obstante, recae sobre las organizacio-
nes jurídico públicas la necesidad de garantizar la eficacia de los derechos
fundamentales de su personal.
Por supuesto, el ejercicio no es paritario ya que no deja de estar exento de
aciertos como de desaciertos pues el cuidado que el personal al servicio
de la administración debe poner al interés público como concepto jurídico
indeterminado susceptible de ser usado en las relaciones intra adminis-
trativas obliga a manejar, con nada menudo celo, el respeto por el espacio
propio de cada persona que compone la administración dentro de lo auto-
rizado por las atribuciones jurídicas dadas, por mandamiento de la Carta
nacional, a los poderes públicos.
5. Referencias
Libros
Bastida Freijedo, F. J. et al. (2004). Teoría general de los derechos fundamenta-
les en la Constitución española de 1978. Tecnos.
Artículos
Aguirre Sala, J. F. (2012). La contribución de las redes sociales a la partici-
pación política. Perspectivas de la Comunicación, 5(2).
Arias Martínez, M. A. (2011). El principio de objetividad en el empleo pú-
blico: la objetividad como deber de los empleados públicos. Documentación
Administrativa, (289).
Azaña Sánchez-Urán, Y. (2011). Responsabilidad social y ética “públicas” y
relación laboral de empleo público. Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-
tos Sociales: Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, (93).
Barcelona Llop, J. (1996). Reflexiones constitucionales sobre el modelo po-
licial español. Revista Española de Derecho constitucional, (48).
Barcelona Llop, J. (1998). Los funcionarios de policía y el deber de secreto.
Revista catalana de seguretat pública, (2).
Catherine, R. (1962). El funcionario francés. Documentación Administrativa,
54.
Chaires Velasco, E. (2020). Funcionarios públicos y su libertad de expre-
255
sión en materia electoral dentro de redes sociales. Ius Comitialis, 3(5).
Covarrubias Cuevas, I. (2014). Evaluación crítica de la noción de que los
funcionarios públicos tienen una intimidad más reducida que la de una
persona ordinaria. A propósito de algunas decisiones del Consejo para la
Transparencia. Revista Chilena de Derecho, 41(3).
Dewey, J. (2005). Autoridad y libertad. Polis. Revista Latinoamericana, (10).
Montero Cartes, C. M. (2015). La responsabilidad disciplinaria de los fun-
cionarios públicos: un estudio introductorio. Revista de Derecho Público,
(82).
Pereyra Caramé, T. (2012). Las administraciones públicas en las redes so-
ciales. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, (5).
Sáez Lara, C. (2018). Libertad de expresión de los trabajadores, tutela in-
ternacional y protección en España de los whistleblowers. Temas laborales:
Revista andaluza de trabajo y bienestar social, (145).
Solozabal Echavarria, J. J. (1992). Acerca de la doctrina del Tribunal Cons-
titucional en materia de libertad de expresión. Revista de estudios políticos,
(77).
Villalobos García, L. (2009). Administración policial. Administración pú-
blica aplicada al manejo de policías. Espacios Públicos, 12(25).
Sentencias
Del Tribunal Constitucional del Perú
Tribunal Constitucional del Perú (2002). Sentencia del Pleno recaída en
el Expediente Nº 1152-2001-AA/TC. Juan Arcadio Ávila López contra
el Presidente de la Comisión Reorganizadora y Rector de la Universidad
Nacional Federico Villarreal. 11 de septiembre.
el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC. Roberto Nesta Brero, en representa-
ción de 5,728 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros y
el Poder Ejecutivo contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia Nº 140-
2001. 11 de noviembre.
Tribunal Constitucional del Perú (2004). Sentencia del Pleno recaída en el
Expediente Nº 0017-2003-AI/TC. Defensoría del Pueblo contra el Con-
greso de la República por diversos artículos de la Ley Nº 24150, modifica-
da por el Decreto Legislativo Nº 749. 16 de marzo.
256
Expediente Nº 2235-2004-AA/TC. Grimaldo Saturdino Chong Vásquez
contra el juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana y
otro. 18 de febrero.
Tribunal Constitucional del Perú (2004). Sentencia recaída en el Expe-
diente Nº 2465-2004-AA/TC. Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera con-
tra el Jefe de la Oficina del Control de la Magistratura, OCMA y el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial.11 de octubre.
diente Nº 2868-2004-AA/TC. José Antonio Álvarez Rojas contra el Mi-
nisterio del Interior. 24 de noviembre.
diente Nº 2946-2004-AA/TC. Ivez Wilfredo Marín Seguil contra el Di-
rector General de la Policía Nacional del Perú. 17 de enero.
diente Nº 4058-2004-AA/TC. Víctor Raúl Escobar Fernández contra la
Dirección Regional de Salud de Huancavelica. 28 de enero.
diente Nº 2576-2005-PA/TC. Pedro Abraham Calderón Meza contra la
Municipalidad Distrital de Santa Anita. 17 de mayo.
diente Nº 2473-2006-AA/TC. Luis Elvis Tantaleán Salazar contra el Di-
rector de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional del Perú, el
comandante PNP Roberto Zapata Cáceres, y el Director de Instrucción de
la PNP, general PNP Daniel Núñez Camen. 19 de abril.
diente Nº 03169-2006-PA/TC. Pablo Cayo Mendoza contra el Alcalde, el
Jefe de Personal y el Director de Servicios Comunales de la Municipalidad
Distrital de Chorrillos. 10 de octubre.
diente Nº 03833-2008-PA/TC. Milton Merime Mercado Apaza contra el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 30 de junio.
diente Nº 02121-2011-PA/TC. Carlos Alberto Ruiz Altamirano contra la
Municipalidad Provincial de Trujillo. 6 de julio.
257
diente Nº 02976-2012-PA/TC. Ronald Adrian Arenas Córdova contra el
semanario El Búho. 5 de septiembre.
diente Nº 03485-2012-PA/TC. Keith Carlos Enrique Mamani Ticona y
Lid Beatriz Gonzales Guerra contra el Fiscal Superior Provisional Jefe de
la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público, Saúl
Edgar Flores Ostos. 10 de marzo.
el Expediente Nº 00867-2013-PA/TC. Municipalidad Provincial de Are-
quipa contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
- Intendencia Regional de Arequipa, su ejecutor coactivo y su procurador
público. 24 de enero.
Expediente Nº 0020-2014-PI/TC. Ilustre Colegio de Abogados de Puno
contra el Congreso de la República. Demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta contra el inciso 3º del artículo 42º de la Ley Nº 29277, de la
Carrera Judicial, que establece la incompatibilidad por razón de parentesco
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por ma-
trimonio y unión de hecho entre el personal administrativo, y entre estos,
y el personal jurisdiccional, perteneciente al mismo distrito judicial. Caso
incompatibilidad por parentesco en sede judicial. 22 de enero.
Expediente Nº 01918-2016-PA/TC. Guillermo Sandoval Mayorga contra
la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Cor-
te Suprema de Justicia de la República y contra el Banco de la Nación. 20
de febrero.
Tribunal Constitucional del Perú (2020). Sentencia del Pleno Nº 432/2020
recaída en el Expediente Nº 00029-2018-PI/TC. Poder Ejecutivo contra
el Congreso de la República. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Poder Ejecutivo contra la Ley 30745, Ley de la Carrera del Trabaja-
dor Judicial. Caso Ley de la Carrera del Trabajador Judicial. 20 de agosto.
recaída en el Expediente Nº 00009-2019-PI/TC. Colegio de Abogados de
San Martín contra el Poder Ejecutivo. Demanda de inconstitucionalidad
contra las disposiciones que regulan la prestación de los denominados Ser-
vicios Policiales Extraordinarios, regulados en los Decretos Legislativos
Nº 1267 y Nº 1213. Caso sobre la constitucionalidad de la prestación de los
“Servicios Policiales Extraordinarios”. 23 de junio.
258
recaída en el Expediente Nº 00011-2019-PI/TC. Poder Ejecutivo contra
el Congreso de la República. Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 30796, que autoriza la participación de las Fuerzas Armadas en la
interdicción contra el tráfico ilícito de drogas en zonas declaradas en esta-
do de emergencia. Caso de la participación de las Fuerzas Armadas en la
interdicción del tráfico ilícito de drogas en zonas declaradas en estado de
emergencia. 10 de noviembre.
Del Tribunal Constitucional español
Tribunal Constitucional español (2021). Sentencia Nº 93/2021. 10 de
mayo.
De la Corte Constitucional de Colombia
Corte Constitucional de Colombia (2021). Sentencia Nº T-275-21 del Ex-
pediente T-8.021.685. 18 de agosto.
Corte Constitucional de Colombia (1998). Sentencia Nº C-299/98 del Ex-
pediente D-1904. 17 de junio.
Resoluciones de órganos administrativos
Del Tribunal de Contrataciones del Estado
Tribunal de Contrataciones del Estado. (2021). Acuerdo de Sala Plena Nº
003-2021/TCE.
Del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. (2020). Queja de Parte Nº
184-2018-Apurímac.
Del Tribunal del Servicio Civil
Tribunal del Servicio Civil. (2019). Resolución Nº 000306-2019-SERVIR/
TSC-Primera Sala.
TSC-Primera Sala.
TSC-Segunda Sala
De la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR
259
Servir. (2017). Informe Técnico Nº 1435-2017-SERVIR/GPGSC.
Servir. (2019). Informe Técnico Nº 479-2019-SERVIR/GPGSC.
Servir. (2019). Informe Técnico Nº 1589-2019-SERVIR-GPGSC.
260

Gobierno Digital y Administración Pública (2022)

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Gobierno Digital y Administración Pública (2022)

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Gobierno Digital y Administración Pública (2022)

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE EL GOBIERNO DIGITAL

Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO PERUANO

Perspectivas y vicisitudes e torno a la Administración Pública

PRIMERA EDICIÓN DIGITAL – ABRIL 2022

Perspectivas y vicisitudes en torno a la Administración Pública y el

AMACHAQ Escuela Jurídica S.A.C.

I. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

− El Derecho Administrativo y la dignidad humana. Sobre la

− Administración Estatal y disrupción de nuevas tecnologías

− Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho

− Apuntes sobre el Derecho Administrativo en la era digital. La

− Retos de la transformación digital en la administración pública

− La notificación electrónica en la Ley del Procedimiento

II. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO Y

− Seguridad de datos personales

− Las nuevas políticas de privacidad de las Big Tech

− Desafíos para la implementación del análisis del impacto

− Comentarios en torno a la subsidiariedad económica desde el

− Regulación de operaciones de concentración empresarial

− La disolución y liquidación ordinaria como un mecanismo de salida

III. CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ARBITRAJE

− Modificaciones al régimen sancionador en la contratación pública:

− Más gestión, menos resolución. Propuestas para un sistema de

− Retos en torno al arbitraje virtual

IV. GESTIÓN PÚBLICA

− Paradigmas emergentes en la resolución de conflictos

− La limitación de los Derechos Fundamentales en la función pública

En nuestro país existe un vasto campo sobre el cual aún no se ha

nuevas tecnologías con el ejercicio de la función pública. En ese

Nuestra última sección le corresponde a la Gestión Pública,

Rubén Flores Dapkevicius**

SUMARIO: 1. Introducción / 2. La evolución del Derecho Administrativo

hubo elementos que se suspendieron y se declararon ferias judiciales— en

que considera que la transparencia es fundamental y por tal motivo, allí

SUMARIO: 1. El sentido y las funciones de los principios generales del

mativas, actualmente la doctrina destaca su rol central en el ordenamiento,

ne (CASSAGNE, 2015), considera que los principios derivan de la razón

Todos estos valores centrales conforman una estructura axiológica que

en 1994, amplió extraordinariamente la nómina de derechos al incorporar

PRINCIPIO NORMA APLICACIÓN

Art. 1º.- Las normas del procedimiento (…) se ajusta-

4. La pandemia del Covid 19 y los principios generales del

petencias, con lo cual fortaleció de esta manera el esquema federal y de di-

de derechos en todas sus variantes...” (conf. CSJN. Molinos Rio de la Plata c/

Frente a millones de infectados, cientos de miles de fallecidos y centenares

VIGO, RODOLFO; Los principios jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial,

A mi maestro Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez

SUMARIO: 1. Introducción / 2. La transformación del Derecho Adminis-

herramientas electrónicas, el segundo es, grosso modo, la más reciente rama

que se perdiera el centro del nacimiento de esta ciencia, sumado a la inefi-

6.- Antes de la pandemia generada por la COVID-19, los estudios de esta

6.- Redes sociales. Al no someterse al derecho mexicano, es urgente que

bles aciertos y errores en actos administrativos, analizar recursos adminis-

2.1. Transformación del Derecho Administrativo desde

costo de 1.000 dólares. Así mismo, podemos citar el avance en la investiga-

a) Emisión de actos administrativos electrónicos;

3. Provocar que más mexicanos tengan acceso a la justicia, teniendo

ción de pruebas digitales cuando no cumplan con el formato preestableci-

BÉJAR RIVERA, Luis José, Fundamentos de Derecho Administrativo.

DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, José Luís, “Inteligencia artificial, derecho ad-