Felipe Treddinick 1

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
Edición 2002
ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
LATINOAMERICANO
Edición 2002
Konrad
- denauer-
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Impreso en Uruguay – Printed in Uruguay
Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan nece-
sariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido
citando la fuente.
Índice
Prefacio ....................................................................................................... 9
I. Derecho Constitucional
La Constitución como fuente de Derecho: sistema de fuentes
Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) ......................................... 13
La Suprema Corte de Justicia de México,
genuino tribunal constitucional
Mariano Azuela Güitrón (México) ....................................................... 39
Alemania: cincuenta años de Corte Constitucional Federal
Rupert Scholz (Alemania) .................................................................... 57
Bases para el Derecho Constitucional Comparado latinoamericano
Miguel Ángel Ciuro Caldani (Argentina) ............................................ 75
El Congreso como intérprete de la Constitución
Néstor Pedro Sagüés (Argentina) ......................................................... 101
La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay
Norbert Lösing (Alemania) .................................................................. 109
II. Derecho Procesal Constitucional

Funciones del Derecho Procesal Constitucional
Juan Colombo Campbell (Chile) ......................................................... 137
La legitimación para interponer la acción
de inconstitucionalidad: el interés difuso
Gilbert Armijo Sancho (Costa Rica) ................................................... 185
El control de la constitucionalidad de las leyes en Guatemala
Saul Dighero Herrera (Guatemala) .................................................... 243
6
La evolución del Derecho Procesal Constitucional

a través de los órganos judiciales de la República Dominicana
Rafael Luciano Pichardo y José E. Hernández Machado
(República Dominicana) ...................................................................... 257
III. Derechos y garantías individuales

La libre expresión del pensamiento y el derecho a la información
en la Constitución venezolana de 1999
Allan R. Brewer-Carías (Venezuela) ................................................... 267
Algunas reflexiones sobre los derechos al honor,
a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa
Martín J. Risso Ferrand (Uruguay) ...................................................... 277
El derecho a la información en las resoluciones
de la Suprema Corte de Justicia de México
José Ramón Cossío D. (México) ......................................................... 305
Las medidas cautelares personales en el Derecho Positivo
panameño y en el Derecho Comparado
Aristides Royo (Panamá) ..................................................................... 333
IV. Derecho Internacional

Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
su aplicación directa
Felipe Tredinnick Abasto (Bolivia) ..................................................... 347
La protección internacional de los derechos humanos
y la soberanía nacional
Mara Gómez Pérez (México) ............................................................... 361
La prevención de conflictos bélicos
en el Derecho Internacional actual.
Las Naciones Unidas y el sistema interamericano
Héctor Gros Espiell (Uruguay) ........................................................... 375
La Justicia Penal Juvenil en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
Javier Llobet Rodríguez (Costa Rica) .................................................. 393
7
Strafschadensersatz: algunas reflexiones sobre

su ejecución desde el punto de vista teórico y práctico
Jayme Antonio Evros Ayala y Norbert Bernsdorff (Alemania) ............. 417
V. Corte Penal Internacional

Procesos constitucionales para la ratificación
del Estatuto de Roma en los países latinoamericanos
Luis Felipe Polo Gálvez (Guatemala) ................................................. 435
Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional de Chile
respecto del Tratado de Roma
que establece la Corte Penal Internacional
Humberto Nogueira Alcalá (Chile) ..................................................... 449
Vigencia de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma
y la ratificación por el Estado uruguayo
José Luis González González (Uruguay) ............................................ 467
Prefacio
Desde hace más de diez años el Programa Estado de Derecho para Latinoaméri-
ca de la Fundación Konrad Adenauer está abocado a promover el desarrollo del Esta-
do de Derecho en la región y a dar impulsos positivos en favor de su consolidación.
En este contexto el Derecho Constitucional es uno de los temas prioritarios del pro-
grama. Se pretende aumentar la conciencia sobre la importancia central del Derecho
Constitucional, incrementar su eficacia y apoyar dentro de las posibilidades las refor-
mas razonables que se presenten.
De esta forma, tanto nuestra oficina en México —con competencias en México,
América Central y el Caribe— como la de Montevideo —cuya competencia se ex-
tiende a toda Sudamérica— realizaron nuevamente a lo largo del año 2002 variados
eventos (conferencias, seminarios, etc.) nacionales e internacionales sobre distintos
aspectos del Derecho Constitucional.
Con la edición del ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, publi-
cación que se difunde en todo el continente, el Programa Estado de Derecho pretende
complementar la actividad de estos eventos y ofrecer un aporte adicional a la promo-
ción del proceso arriba descrito. Quiere constituir una plataforma internacional para
el diálogo científico y ofrecer un espacio de expresión a destacados autores en el
terreno del Derecho Constitucional, provenientes de toda Latinoamérica e incluso de
otros países. Además de éstos, participan también algunos jóvenes autores muy pro-
metedores. Así, la octava edición del ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAME-
RICANO contiene artículos provenientes de once países latinoamericanos, a saber: Ar-
gentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, México, Panamá, Repú-
blica Dominicana, Uruguay y Venezuela. A ellos se suman tres artículos desde Ale-
mania.
El volumen comienza con las secciones “Derecho Constitucional” y “Derecho
Procesal Constitucional”. Con el hecho no casual de que ambas aparezcan juntas y en
un plano de igualdad se quiere expresar que la cristalización cada vez más clara de
una ciencia del Derecho Procesal Constitucional autónoma merece todo el apoyo.
Porque, como en todas la ramas del Derecho, un buen funcionamiento del Derecho
Procesal conlleva una mejor realización del derecho material.
En ambos capítulos se encuentran, entre otros, algunos importantes aportes pre-
sentados por sus autores en ocasión del IX Encuentro de Presidentes y Magistrados de
10
los Tribunales Constitucionales y de las Salas Constitucionales de América Latina,

que la Fundación Konrad Adenauer organizó a mediados de este año en forma con-
junta con la Universidad Federal de Santa Catarina y el Supremo Tribunal Federal de
Brasil en Florianópolis.
Dos importantes artículos provenientes de Argentina se ocupan del Derecho
Constitucional Comparado latinoamericano y del Congreso como intérprete de la
Constitución. Con motivo del 50 aniversario de la Corte Constitucional Federal ale-
mana, y en vista de que su jurisprudencia es citada frecuentemente en varios países de
Latinoamérica, quiero llamar la atención también sobre el trabajo que no solamente
expone la evolución de esta Corte, su organización y sus tipos de procedimiento, sino
también una mirada sobre los lineamientos básicos de su jurisprudencia. Una segunda
contribución interesante desde Alemania trata sobre la justicia constitucional en Para-
guay y Uruguay.
En el tercer capítulo, “Derechos y garantías individuales”, se examina la protec-
ción de ciertos derechos fundamentales en los casos particulares de Venezuela, Méxi-
co, Uruguay y Panamá.
En la cuarta sección, “Derecho Internacional”, se tratan variados temas relacio-
nados con los derechos humanos, así como sobre la prevención de conflictos bélicos
y el Strafschadensersatz, de gran actualidad.
El tomo culmina con el quinto capítulo exclusivamente dedicado a la nueva
Corte Penal Internacional permanente que inició sus actividades este año. En vista de
la dimensión histórica de este acontecimiento para el Derecho Internacional, y tenien-
do en cuenta que al día de hoy la mayoría de los Estados latinoamericanos ratificaron
el Estatuto de Roma, el desarrollo del Derecho Penal Internacional seguramente ocu-
pará un lugar destacado también en algunas futuras ediciones del ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO.
Espero que los artículos contenidos en el tomo que estoy presentando hoy signi-
fiquen un beneficio intelectual para sus lectores. A los autores les expreso mi sincero
agradecimiento por su invalorable cooperación.
Dr. Jan Woischnik

Director del Programa
Estado de Derecho para Sudamérica
I. Derecho Constitucional
• Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia)

La Constitución como fuente de Derecho: sistema de fuentes
• Mariano Azuela Güitrón (México)
La Suprema Corte de Justicia de México, genuino tribunal
constitucional
• Rupert Scholz (Alemania)
Alemania: cincuenta años de Corte Constitucional Federal
• Miguel Ángel Ciuro Caldani (Argentina)
Bases para el Derecho Constitucional Comparado latinoamericano
• Néstor Pedro Sagüés (Argentina)
El Congreso como intérprete de la Constitución
• Norbert Lösing (Alemania)
La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay
Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) *
La Constitución como fuente de Derecho:

sistema de fuentes **
I. Introducción
El presente trabajo tiende a demostrar que, dentro de la concepción moderna del
Estado Constitucional, la Constitución y las sentencias de los Tribunales Constitucio-
nales que la interpretan han llegado a ser verdaderas fuentes de Derecho.
A estos efectos, se analizará primero el concepto tradicional de fuentes que esta-
ba en el Código Civil dentro de la concepción del Estado liberal clásico de Derecho,
para luego exponer los cambios introducidos por la adopción del Estado social de
Derecho.
Las fuentes de Derecho se estudian en la Constitución y su jerarquía dimana de
ella.
Para entender el cambio producido se hace un resumen de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que ha precisado las diversas fuentes de Derecho.
Por último, se extraen algunas conclusiones generales que tienden a demostrar la
constitucionalización de las fuentes de Derecho.
II. Concepto tradicional de fuentes del Derecho

La mayoría de la doctrina define fuentes como el origen del Derecho. Savigny1
denomina fuentes jurídicas a “las causas de nacimiento del derecho general, o sea,
* Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Primer Vicepresidente de la Academia

Colombiana de Jurisprudencia. Catedrático.
** El presente trabajo fue presentado por el autor en ocasión del IX Encuentro de Presidentes y
Magistrados de los Tribunales Constitucionales y de las Salas Constitucionales de América Latina,
realizado por la Fundación Konrad Adenauer, la Universidad Federal de Santa Catarina y el Supremo
Tribunal Federal de Brasil en Florianópolis del 2 al 6 de junio de 2002.
1
Friedrich C. von Savigny, Sistema de Derecho Privado Romano (trad. de J. Mesía y Manuel
Poley), t. II, Madrid, 1879, p. 63.
14 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2002
tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por abstrac-
ción de aquélla”. Agrega que “la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del
Derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común”.
Según Kelsen, las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por
tanto no serían diversas del Derecho mismo: aquéllas serían las propias normas jurídi-
cas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de creación normativa.
Rubio Llorente2 dice: “son fuentes del Derecho los actos y hechos a los que las
normas sobre producción de un sistema jurídico concreto atribuyen la capacidad de
crear normas con validez erga omnes”.
Desde luego, este concepto no toma en cuenta las ideologías o intereses que
determinan los contenidos normativos, ni los procesos sociales que modifican el sis-
tema al margen de las normas sobre producción normativa.
Cicerón (Ad Herennium, II, 13.91)3 indica que el derecho proviene de “natura,
lege, consuetudine, judicato, aequo et bono, pacta”, que es la misma enumeración de
Papiniano (D.1,1,7 pr) en que dice que el derecho civil “viene de las leyes, los plebis-
citos, los senado consultos, los decretos de los príncipes o la autoridad de los sabios”.
La ley 1ª del título XVIII del Ordenamiento de Alcalá cita como fuentes el
ius commune, Derecho real, estatutos de las ciudades, fueros locales, costumbre
feudal, etc.
Cuando triunfa el Estado absoluto se le otorga primacía a la ley, por la preten-
sión del Estado de monopolizar la creación del Derecho.4
Para Kant no hay más fuente de Derecho que la razón humana, y la primacía
de la ley se explica por ser expresión de la razón. Pero para Savigny la fuente del
Derecho se encuentra en el “espíritu del pueblo”, no en la razón natural.
La mayoría de los autores clasificó las fuentes en reales y formales, y las forma-
les eran la ley y la costumbre. La doctrina y la jurisprudencia se consideraban como
autoridades o fuentes indirectas.
Pero también el concepto de fuentes del Derecho se refiere al fenómeno de crea-
ción de normas, o sea, aquello en lo que el ordenamiento jurídico tiene la virtualidad
de crear una norma. Por tanto, hay que distinguir entre la realidad social y fáctica, que
es fuente causal, y aquello a lo que el ordenamiento atribuye eficacia creadora de
normas.
No se incluye en el concepto de fuentes el órgano que dicta las normas ni el
proceso de formación de éstas.
Usualmente se distingue entre normas y actos de aplicación, pero los actos de
aplicación son con frecuencia también creadores de normas, o sea, normativos. Sin
2
F. Rubio Llorente, “Fuentes del Derecho”, en Manuel Aragón Reyes (ed.), Temas básicos de
Derecho Constitucional, t. 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 231.
3
Castro, Derecho Civil de España, Parte General, t. 1, Madrid, 1949, p. 334.
4
Díez Picazo, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Madrid, pp. 430-435.
MARCO GERARDO MONROY CABRA - LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE ... 15
embargo, salvo en Derecho Laboral, donde se llama fuentes del derecho a los conve-
nios colectivos, no se consideran tales los contratos entre particulares.
Asimismo, no se consideran fuentes las sentencias, en cuanto creadoras de normas
para las partes —aunque sí lo son en cuanto creen jurisprudencia—, ni tampoco los actos
administrativos, muchos de ellos también creadores de normas.
Expresa Ignacio de Otto:5
El criterio que opera de hecho en la labor de identificación de las fuentes es el de
tomar como punto de partida la aplicación judicial del Derecho, de modo que se incluye
en la categoría de fuentes del derecho todo aquello que proporciona al juez las normas
para decidir el caso, aquello donde se encuentra la predeterminación normativa de la
función judicial.
El concepto de fuentes del Derecho nace en el campo del Derecho Civil, en que
se consideran tales la ley y la costumbre como fuentes directas, y la doctrina y los
principios generales de Derecho como fuentes indirectas.
En Colombia, la adopción de la Constitución Política de 1991 ha supuesto una
modificación del concepto de fuentes del Derecho.
Este cambio se produjo por el papel de la Constitución como norma de normas
en el Estado social de Derecho, por la primacía de los derechos inalienables de las
personas, la reducción de la posición privilegiada de la ley, la incidencia de la crea-
ción de la Corte Constitucional, y los cambios que se produjeron en los mecanismos
de protección de los derechos con la creación de las acciones de tutela, populares, de
cumplimiento y, en fin, con la implicación de las modificaciones constitucionales.
Durante la vigencia de la Constitución de 1886 se sostenía que existían fuentes
reales y formales del Derecho. En cuanto a las fuentes reales, no ha existido ninguna
modificación, por cuanto se trata de los factores políticos, económicos, sociales y
culturales que conllevan el sustrato de la realidad social de un Estado determinado en
un preciso momento histórico.6
En cuanto a las fuentes formales, se aceptaba que eran básicamente dos: la ley y
la costumbre. Como autoridad y tradición, siguiendo la terminología de Gény, se
aceptaban la doctrina y la jurisprudencia.
En la tradición romanística (naciones latinas y germánicas) prevalece la ley; en cam-
bio, en el sistema angloamericano (common law) tiene primacía el precedente judicial.
Las fuentes del Derecho venían reguladas por los códigos y especialmente por el
Código Civil, que contiene una serie de reglas sobre la aplicación de las normas jurí-
dicas, sobre su eficacia en el espacio y en el tiempo y sobre la interpretación, así como
sobre el valor de los principios generales de Derecho y la jurisprudencia.7
5
Ignacio de Otto, Derecho Constitucional: sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1998, p. 72.
6
François Gény, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, 2ª ed., Reus,
Madrid, 1925, pp. 210 y ss. En igual sentido, Marco Gerardo Monroy Cabra, Introducción al Derecho,
12ª ed., Temis, 2001, pp. 127 y ss.
7
Código Civil, Título Preliminar, artículos 1 a 72, y ley 153 de 1887.
Hay que tener en cuenta que estas normas no han sido derogadas, pero deben ser
interpretadas, como el resto del ordenamiento jurídico, de conformidad con la Cons-
titución Política de 1991.
La doctrina8 se orientaba —y sigue siendo válido el planteamiento— a conside-
rar las fuentes como respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social
y conforme a los valores vigentes en un determinado momento histórico.
La concepción tradicional de las fuentes del Derecho tuvo origen iusprivatista y
correspondía al Estado de Derecho clásico liberal, que reconocía como principio fun-
damental la supremacía de la ley como expresión de la voluntad general.
III. Nuevo concepto de fuentes de Derecho

La adopción del Estado social de Derecho corresponde al Estado constitucional,
en que la Constitución viene a ser la norma suprema que tiene primacía sobre todas
las demás normas.
El cambio del Estado liberal de Derecho por el del Estado constitucional ha
significado una modificación en el concepto de fuentes del Derecho.
En el Derecho actual se observa que este concepto se ha constitucionalizado y se
ha internacionalizado.
Es evidente que el Derecho Constitucional ha llegado a ser lo que era en otro
tiempo el Derecho Civil, y más exactamente lo que era el Derecho Común en la Edad
Media. Las normas, valores y principios constitucionales son normas aplicables en las
distintas ramas del Derecho.
Por todo lo anterior, tiene razón Enrique Álvarez Conde9 cuando expresa:
Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho
se sitúe en el campo de la teoría de la Constitución. En efecto, ya el propio Kelsen
concebía ésta, desde el punto de vista material, como la norma reguladora del proceso
de creación de normas por parte de los órganos superiores del Estado.
El hecho de que ya la ley no tenga supremacía sino que ésta corresponda a la
Constitución ha llevado a que la Constitución no sólo se considere como fuente de
Derecho sino que delimite el sistema de fuentes.
Dentro del concepto moderno de fuentes subsiste la concepción sociológica, que
se refiere al conjunto de factores constitutivos de la realidad social, que son los que
conducen a la creación de las normas. Esto significa que el concepto de fuentes no
puede reducirse a un concepto jurídico, por cuanto hay que tener en cuenta las estructu-
ras políticas, socioeconómicas, que sirven de sustrato a la formulación jurídica.
8
Julio Cueto Rúa, Fuentes del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 28; Carlos
Cossio, La valoración jurídica y la ciencia del Derecho, Buenos Aires, Arayú, 1954, p. 122.
9
Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol. 1, 3ª ed., Tecnos, Madrid,
p. 138.
Las fuentes suponen que el Derecho nace en la sociedad y que cada sociedad en
especial tiene unas estructuras que dan origen a la formulación de las normas. Este
concepto sociológico de fuentes es resumido por Carretero cuando dice que las fuen-
tes constituyen “la manifestación de las fuerzas sociales a las que el ordenamiento
jurídico y la Constitución califican como creadoras de mandatos jurídicos obligato-
rios dentro del Estado”.10
Las fuentes del Derecho se centran “en el estudio de los procedimientos de pro-
ducción normativa, cuyo diseño básico viene establecido por la Constitución”.11
Según Pizzorusso, por fuentes del Derecho hay que entender “aquellos hechos o
actos jurídicos los cuales, en virtud de las normas sobre producción jurídica vigente
en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o
derogación de disposiciones o normas integradas en aquel ordenamiento”.12
Enrico Pattaro define las fuentes de derecho como “todas las normas que, de
hecho, se sientan como socialmente vinculantes y sean aplicadas” por los tribunales. 13
La teoría iuspositivista de las fuentes del Derecho afirma la supremacía de la ley,
pero hoy hay que entenderla como la supremacía de la Constitución.
Hagerstrom entiende por fuentes de Derecho “normas jurídicas” que pueden ser
diferentes: leyes, espíritu de la ley, costumbre, equidad, naturaleza, etc.14 Estas fuen-
tes, en la concepción de este autor, “adquieren validez (gora sig gallande) en la medi-
da en que, de hecho, llegan a hacerse acoger en la ideología normativa de los jueces y
a encontrar aplicación en los tribunales; en este caso, son, efectivamente, fuentes de
derecho”.
Según Álvarez Conde, la doctrina15 realiza una triple distinción de fuentes:
a) los actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear
normas, o fuentes de producción;
b) las normas, o sea, las llamadas fuentes sobre la producción; y
c) las formas a través de las cuales se expresa la norma jurídica (De Otto).16
Esto significa que, siguiendo la distinción de Álvarez Conde ya citada, se puede
distinguir entre normas sobre la producción jurídica, que son aquellas que establecen
las reglas para la creación, modificación o derogación del Derecho, y normas de
producción jurídica, que son las que dictan la regla aplicable al caso concreto.
10
A. Carretero Pérez, “El concepto constitucional de fuentes de Derecho”, en AA.VV., La Cons-
titución española y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979.
11
Álvarez Conde, op. cit., p. 140.
12
J. Pizzorusso, “Las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico italiano”, REDC, nº 3.
13
Enrico Pattaro, Elementos para una Teoría del Derecho, Debate, Madrid, 1991, p. 165.
14
Hagerstrom, Ar gallande ratt, p. 82-89, cita de Pattaro, op. cit., p. 167.
15
Álvarez Conde, op. cit., vol. 1, pp. 138 y 139.
16
Ignacio de Otto, Lecciones de Derecho Constitucional, “Introducción”, Oviedo, 1980, y De-
recho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1987.
En conclusión, como expresa Álvarez Conde:

La doble condición de la Constitución como norma jurídica y como norma suprema
la configura no sólo como fuente del Derecho, sino como norma reguladora del propio
sistema de fuentes. Es decir, si bien puede afirmarse que la idea de supremacía
constitucional va unida a la de Constitución escrita, lo cierto es que la configuración de
la misma como norma que regula la creación de normas por parte de los órganos del
Estado implica necesariamente que el concepto de Constitución se construye a partir de
la jerarquía entre normas.17
En Colombia las fuentes se pueden clasificar así:
a) la Constitución y la interpretación dada a ésta por la Corte Constitucional;
b) la ley en sus diversas clases;
c) la costumbre;
d) la jurisprudencia;
e) los principios generales de Derecho.
Como fuente indirecta se puede mencionar la doctrina. El valor de los tratados
como verdadera fuente de Derecho depende de que se adopte la concepción monista
o dualista y de lo que dispongan las normas constitucionales sobre las relaciones entre
el Derecho Internacional y el Derecho Interno.18
IV. La Constitución como fuente de Derecho

1. Concepto de Constitución
Expresa Ignacio de Otto:
La palabra Constitución, y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier
otra en que el término aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente
cargada de significado político, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia,
garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder. 19
Rubio Llorente20 dice:
La Constitución es el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder
estatal.
El significado político del término Constitución se pone de manifiesto en el
artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por
la Asamblea Nacional francesa en 1789, en que se contiene la siguiente idea:
Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada
la separación de poderes no tiene Constitución.
17
Álvarez Conde, op. cit, t. 1, p. 159.
18
Un análisis de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno se encuentra en
la obra de Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho Internacional Público, Temis, Bogotá, 5ª ed., 2002.
19
De Otto, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 11.
20
Rubio Llorente, “Constitución”, op. cit., p. 21.
M. García Pelayo21 dice que la Constitución se presenta:

[…] como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una
manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del
Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre
ellos.
En el mismo sentido expresa Álvarez Conde:22
Todos los órganos del Estado son creados y regulados por la Constitución,
convirtiéndose ésta en expresión del poder constituyente, de la soberanía, mediante la
cual se racionaliza la estructura del Estado.
Y agrega que, cuando se produce la crisis del Estado liberal, la idea de la Cons-
titución como norma es aceptada en Europa.
En Europa la Revolución Francesa conduce a la primera Constitución europea,
la de 1791, y el movimiento liberal español se traduce en la Constitución de Cádiz de
1812. Pero, por la existencia de monarquías, no se afianza la idea de que la Constitu-
ción escrita es una norma jurídica que obliga a los poderes del Estado.
En Europa la supremacía corresponde a la ley, por las razones explicadas por
Ignacio de Otto:23
La finalidad garantista del constitucionalismo se persigue por una vía interna
—por decirlo así— al aparato de poder del Estado, de modo que el Estado constitucional
significa Estado organizado con arreglo a ciertos principios, pero no necesariamente
sumisión de los poderes del Estado a normas situadas por encima de ellos. Por eso, es
posible que precisamente el país donde tiene su cuna el régimen constitucional, la Gran
Bretaña, ni siquiera tenga una Constitución escrita y se asiente sobre la soberanía del
Parlamento, sobre su no sumisión a normas jurídicas; y que en la más clásica realización
francesa del régimen constitucional, la III República, la Constitución fuera considerada
una ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legislativo. El resultado es que la
posición suprema en el ordenamiento jurídico corresponderá a la ley.
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde no se presentaron
las condiciones que influyeron en Europa, resulta claro que desde un comienzo las
normas contenidas en la Constitución escrita fueron Derecho.
El Derecho norteamericano consagra la supremacía jerárquica de la Constitu-
ción. El juez Marshall expresó:
Los poderes del legislativo son definidos y limitados, y para que tales límites no se
confundan u olviden se ha escrito la Constitución.
Actualmente es indudable que el concepto de Constitución ya no se refiere a un
régimen sino a una norma, a la cual han de sujetarse todos los poderes del Estado.
21
M. García Pelayo, Escritos políticos y sociales, Madrid, 1989, p. 43.
22
23
De Otto, op. cit, p. 13.
2. La Constitución como norma suprema

La doctrina constitucional diferencia entre normas de creación y aplicación de
normas.
En el plano de la creación hay que distinguir entre órganos que crean las normas
(legislación) y normas superiores a que han de sujetarse (Constitución).
El concepto de Constitución como norma suprema presupone una determinada
estructura del ordenamiento. Esto significa que la Constitución se presenta como el
conjunto de normas a las cuales está sujeta la creación de normas por los órganos supe-
riores del Estado. Es la norma básica o fundamental de la pirámide del ordenamiento.
La norma suprema se establece mediante la promulgación de un texto escrito.
La Constitución como norma supone que el cumplimiento de sus preceptos es
obligatorio y que su infracción es antijurídica.
El concepto de Constitución se construye a partir de la jerarquía entre normas.
La diferencia entre las normas constitucionales y las demás normas jurídicas es
que las primeras tienen superioridad respecto de la legislación y de toda creación
normativa y respecto de todos los actos de aplicación de ésta.
La Constitución como norma suprema fue una creación jurisprudencial norteameri-
cana en la sentencia del juez Marshall en 1803 en el caso Marbury contra Madison. En la
sentencia de Marshall se planteó la cuestión de si una ley votada por el Congreso y contra-
ria a la Constitución podría continuar siendo aplicada. El juez Marshall proclamó la supe-
rioridad jerárquica de la Constitución:
O la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder
legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria.
Esta tesis dio origen al control constitucional de las leyes.
Sin embargo, en Europa se siguió manteniendo la supremacía de la ley. Expresa
Enrique Álvarez Conde:24
La elaboración científica del concepto normativo de Constitución es debida, en buena
medida, a la dogmática alemana del siglo XIX, a partir de la cual se inicia el proceso de
juridificación de todo el Derecho Público, predicándose el carácter normativo de los contenidos
orgánicos de la Constitución.
Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen el carácter de norma jurí-
dica, lo que implica que no hay normas constitucionales carentes de eficacia jurídica. Hay
normas directamente aplicables, como las relativas a los derechos fundamentales o las
normas organizativas de los poderes públicos; en cambio, hay otras que tienen remisión
normativa, o poseen carácter programático, pero siguen siendo normas jurídicas.
24
La doctrina ha reconocido el carácter abierto de las normas constitucionales.

García de Enterría25 sostiene:
El carácter normativo de la Constitución vincula inmediatamente a la totalidad de
los jueces y Tribunales del sistema y no sólo al Tribunal Constitucional, y esa vinculación
directa incluye las siguientes necesarias aplicaciones de la norma suprema, que ha de
entenderse que se incluyen entre las funciones preceptivas a que les obligan los principios
de sometimiento “al imperio de la Ley” (artículo 117, 1 de la Constitución) y iura novit
curia.
Aplicando estos conceptos es indudable que la Constitución colombiana de 1991
es la norma que en el ordenamiento jurídico del país ocupa la posición de norma
suprema. El carácter supremo de la Constitución de Colombia deriva de que se supo-
ne la existencia de una norma fundamental, como expresó Hans Kelsen. Si existe esa
norma fundamental, se entiende lo preceptuado por el artículo 4 de la Constitución,
que dice:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
Así mismo, la supremacía de la Constitución está afirmada por la existencia de
la jurisdicción constitucional y, en concreto, de la Corte Constitucional colombiana,
que tiene competencia para declarar inexequibles o invalidar leyes que contraríen los
preceptos constitucionales. Es indudable que no podría existir jurisdicción constitu-
cional si la Constitución colombiana no fuera norma suprema.
La supremacía de la Constitución cede en varias situaciones:
a) por la existencia del Derecho Internacional, que debe ser acatado en virtud
de lo dispuesto por el artículo 9 de la Constitución;
b) según el artículo 150 de la Carta, que en su numeral 16 dice que corresponde
al Congreso mediante leyes:
Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente
determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover
o consolidar la integración económica con otros Estados;
c) por los artículos 93 y 94 de la Constitución que dicen:
Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
25
Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,
Madrid, 1991, pp. 66-67.
Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución

y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos;
d) en virtud del artículo 214 de la Carta, no podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales. Además, en todo caso se respeta-
rán las reglas del derecho internacional humanitario.
En la Constitución se distinguen normas de organización y procedimiento y nor-
mas de contenido —también se denominan parte orgánica y parte dogmática—. Sin
embargo, como la Constitución es norma suprema, todos sus preceptos predetermi-
nan positiva o negativamente el contenido de las normas y actos de los poderes que la
Constitución organiza.
3. La Constitución y el sistema de fuentes del Derecho

Uno de los problemas de los ordenamientos en los que la Constitución tiene el
carácter de norma jurídica es si resulta o no aplicable por los órganos llamados a
aplicar el ordenamiento, o sea los jueces (eficacia directa). Es decir, si la Constitución
en sí misma es fuente del Derecho o si constituye sólo un mandato dirigido al legisla-
dor y que afectará únicamente la actividad de los órganos del Estado en la medida en
que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta).
El problema de la Constitución como fuente sólo se presenta en los ordenamien-
tos que aceptan que la Constitución es norma jurídica suprema.
El sistema de eficacia directa de la Constitución significa, según Ignacio de Otto,26
lo siguiente:
[…] que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de
tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra
norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior,
habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si
son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma
constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de
un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento
conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no
será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será sólo fuente sobre la
producción, sino también fuente del derecho sin más.
La eficacia directa de la Constitución significa que se aplica junto a la ley o
incluso frente a ella. Cualquier juez puede aplicar la Constitución junto a la ley para
interpretar ésta o para completarla. Asimismo, los derechos que la Constitución reco-
noce son directamente aplicables por el juez, aunque no se encuentren regulados por
la ley. La eficacia directa de la Constitución implica reconocer su posición jerárquica
como norma suprema.
26
De Otto, op. cit., p. 76.
La Constitución Política de Colombia de 1991 (CP) optó por atribuir a sus nor-
mas eficacia directa. Este principio se encuentra contenido en el artículo 4, que dice lo
siguiente:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
La eficacia directa de la Constitución supone que el juez o el operador jurídico
ha de verificar si la norma es o no constitucional, por cuanto puede aplicar la excep-
ción de inconstitucionalidad. Así mismo, la eficacia directa de la norma constitucio-
nal conlleva el que se puede pedir la declaratoria de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional. La eficacia directa de la Constitución implica reconocerle efecto de-
rogatorio. Por tanto, la Constitución de 1991 tiene efecto derogatorio de todas las
disposiciones que contradigan lo dispuesto en la Constitución, aun las normas consti-
tucionales anteriores (CP, artículo 380).
Igualmente, un principio general reconocido en la doctrina constitucional es el
de la interpretación de las normas conforme a la Constitución.27 Por tanto, en caso de
existir varias posibilidades de interpretación de la norma, se debe aceptar la que sea
conforme a la Constitución y rechazar la que sea contraria a ésta.
La consecuencia del principio anterior es que la Constitución como norma
suprema del ordenamiento jurídico vincula a todos los jueces y tribunales, los que
interpretarán y aplicarán las leyes según las normas, principios y valores constitu-
cionales, conforme a la interpretación de éstos que resulte de las sentencias dictadas
por la Corte Constitucional. La supremacía de la Constitución y el principio de la
seguridad jurídica implican la uniformidad de la jurisprudencia a la cual debe pro-
pender la Corte Constitucional. Además, es necesario que los jueces interpreten la
Constitución en la forma como lo ha establecido la Corte Constitucional en sus
sentencias.
V. Regulación constitucional de las fuentes

La Constitución afecta al sistema de fuentes de un ordenamiento por cuanto
regula el proceso de creación jurídica.
1. Regulación de las fuentes en el Código Civil

La regulación de las fuentes empezó en el Código Civil, como derecho común,
y en los demás códigos. Esto era consecuencia de la supremacía de la ley dentro del
concepto liberal del Estado de Derecho.
27
Marco Gerardo Monroy Cabra, La interpretación constitucional, Librería del Profesional,
Bogotá, 2002.
El Código Civil colombiano contiene un título preliminar que regula la ley, nor-
mas sobre interpretación de la ley, efectos de la ley en el tiempo (ley 153 de 1887) y
efectos de la ley en el espacio (artículos 18 a 22). Además, conforme a los artículos 4, 5,
6, 7, 8 y 13 de la ley 153 de 1887, se establecen algunos principios: a) la costumbre,
“siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legis-
lación positiva” (artículo 13 de la ley 153 de 1887); b) cuando no haya ley aplicable al
caso controvertido, “se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en
su defecto, la doctrina constitucional, y las reglas generales de derecho” (artículo 8 de la
ley 153 de 1887); c) la Constitución “es ley reformatoria y derogatoria de la legislación
preexistente” (artículo 9 de la ley 153 de 1887); d) hay que tener en cuenta “la equidad
natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incon-
gruentes” (artículo 5 de la ley 153 de 1887).
La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 no dispuso la derogación de
estos principios contenidos en el Código Civil, sino la coexistencia de distintas regu-
laciones de fuentes, una de rango constitucional y otra de rango legal. La doble regu-
lación legal y constitucional de las fuentes no conlleva ningún problema siempre y
cuando se acepte que el sistema legal de fuentes sólo es válido si no contradice lo
dispuesto en la Constitución.
Por ejemplo, el término ley que utiliza el Código Civil hay que entender que
comprende la Constitución. La costumbre, prevista en el Código Civil y no prevista
en la Constitución, es válida siempre que no contraríe la Constitución.
La norma sobre el valor de la jurisprudencia —“Tres decisiones uniformes da-
das por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación, sobre un mismo
punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable” (artículo 10 de la ley 153
de 1887)— hay que entenderla con la interpretación constitucional de esta norma. En
efecto, la Corte declaró inconstitucional la doctrina legal más probable. Además, esta
norma hay que interpretarla sin perjuicio del valor de las sentencias de la Corte Cons-
titucional de cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la Carta) y teniendo en cuenta
el valor del precedente, conforme lo ha interpretado la Corte Constitucional en la
sentencia C-836 de 2001, a que se hará referencia posteriormente.
La fuente de los principios generales de Derecho hay que interpretarla conforme
a los principios fundamentales constitucionales consagrados en el título 1 de la Cons-
titución Política de 1991.
Por último, las normas sobre efectos de la ley en el tiempo y en el espacio deben
ser interpretadas conforme a los principios y normas constitucionales sobre irretroac-
tividad, legalidad, favorabilidad, etc.
En conclusión: el sistema legal de fuentes contenido no sólo en el Código
Civil, sino también en los diferentes códigos respecto a las distintas materias, es
plenamente válido siempre que no contraríe los valores, principios y normas cons-
titucionales.
2. Regulación constitucional de las fuentes del Derecho

A. Valores, principios y reglas constitucionales
La Corte Constitucional, en la sentencia C-479 de 1992, le dio carácter vincu-
lante al Preámbulo de la Constitución. Dice al respecto:
El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato
específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que
inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura
fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que
esa Constitución aspira a realizar y que trascienden la pura literalidad de sus artículos.
El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas
hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.
Por tanto, todas las normas de la Constitución, incluido el Preámbulo, son vin-
culantes tanto para los servidores públicos como para los particulares. En la Constitu-
ción hay que distinguir principios, valores y reglas constitucionales.
Expresa Ronald Dworkin28 que el ordenamiento jurídico no se agota en estánda-
res que funcionan como reglas, sino que en él es posible encontrar otros que operan
como “principios, directrices políticas y otros tipos de pautas”, a los cuales llamó
genéricamente principios. Estos tipos de estándares jurídicos, o bien proponen obje-
tivos que han de ser alcanzados, o bien contienen exigencias de justicia, equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad.
La diferencia entre principios y reglas es para Dworkin una diferencia lógica.
Las reglas son aplicables “a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una
regla están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da
debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”.29 En
cambio, los principios “no establecen consecuencias jurídicas que sigan automática-
mente cuando se satisfacen las condiciones previstas”, puesto que ellos sólo enuncian
razones pero no exigen decisiones particulares.
La doctrina ha distinguido entre valores, principios y reglas constitucionales y
ha formulado, con base en precisiones de concepto, una teoría sobre la existencia de
un sistema de jerarquía normativa dentro de los textos constitucionales.
Los valores son considerados como normas abstractas y de tipo abierto que orien-
tan la producción e interpretación de las demás normas, y en tal virtud fijan criterios
de contenido para otras normas y por tanto prevalecen sobre los principios y sobre las
reglas. Para otra parte de la doctrina, los valores son normas que, al igual que los
principios, determinan el contenido de otras normas, y sólo se diferencian de éstos
por su menor eficacia directa, aplicándose estrictamente en el momento de la interpre-
28
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995, p. 72.
29
Ibídem.
tación. Los valores están formulados como cláusulas generales que determinan los
criterios interpretativos del resto del ordenamiento.30
Los principios son normas que condicionan las demás normas, pero su grado de
concreción y eficacia es mayor, al tener por sí mismos carácter normativo. Por tanto,
los valores son más abstractos y abiertos que los principios.
En cuanto a las reglas, según Luciano Parejo, son disposiciones jurídicas en las
que se “define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se determina la
consecuencia o consecuencias jurídicas que se derivan de la realización del mismo;
una disposición, pues, derechamente construida para regular u ordenar de forma di-
recta la vida humana, la realidad social”.
Afirma este autor:31
La diferenciaciones que se establecen entre reglas, principios y valores pueden
reconducirse a la noción de grado de concreción de la norma, bajo la idea, en todo caso,
de que la distinción principal es la que media entre reglas, de un lado, y valores y principios,
de otro (lo que supone que estos últimos tipos tienen en común no ser disposiciones de
aplicación directa, sino consistir en normas de normas). La distinción entre valores y
principios resulta ser, así, más bien de grado: los primeros son las normas más abstractas
y más abiertas; los segundos tienen un contenido ciertamente indeterminado pero más
preciso o concreto.
Sobre la distinción entre reglas y principios expresa Alexy:32
[…] las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una
consecuencia jurídica definitiva; es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones,
ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer
algo. Por lo tanto pueden ser llamadas “mandatos definitivos”. Su forma de aplicación
característica es la subsunción. En cambio, los principios son mandatos de optimización.
En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible,
según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en
diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades
fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio
están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos.
Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación
es la forma característica de la aplicación de los principios.
30
Luciano Parejo Alfonso, “Constitución y valores del ordenamiento”, en Estudios sobre la Cons-
titución española. Homenaje al Profesor Eduardo García Enterría, t. I, Civitas, Madrid, 1991, p. 122
y ss.
31
Luciano Parejo Alfonso, “Valores superiores”, en Temas básicos de Derecho Constitucional,
t. 1, Civitas, Madrid, 2001, p. 38.
32
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 75.
Según Alexy, la diferencia entre valores y principios se encuentra en que los

primeros tienen un carácter axiológico y los segundos lo tienen deontológico. Los
principios expresan un deber ser y se manifiestan a través de mandatos, prohibi-
ciones, permisiones o derechos. Expresa este autor: 33
Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los
principios, prima facie lo debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente
lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente lo debido.
Por tanto, siguiendo a la doctrina, puede decirse que las normas que expresan
valores predominan sobre las que consagran principios o reglas, y las que señalan prin-
cipios prevalecen sobre las simples reglas. Los valores representan, como ha dicho la
Corte Constitucional, “el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la
finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico”. Los principios constitucio-
nales, “a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídi-
cas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en con-
secuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de apli-
cación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.34
Cuando se presentan antinomias constitucionales hay que tratar de armonizar los
principios o las normas en conflicto, como lo reconoció la Corte Constitucional.35
Cuando surgen conflictos entre principios se debe acudir a la ponderación para lograr
su armonización.
Refiriéndonos a la Constitución colombiana, el Preámbulo reconoce valores como
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, la demo-
cracia participativa, la unidad nacional, etc.
El título 1 consagra los principios fundamentales como las bases de la organiza-
ción política, los fines esenciales del Estado, la misión de las autoridades constitui-
das, el concepto de soberanía, la primacía de los derechos inalienables de las perso-
nas, etc. Esta distinción ha sido establecida por la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional.36
33
Ibídem, p. 80.
34
Sentencia C-546 de 1992.
35
Sentencia C-1287 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta
sentencia se declararon exequibles las expresiones “primero civil” contenidas en los artículos 283 del
decreto 2700 de 1991, 431 y 495 de la ley 522 de 1999 y 267 y 337 de la ley 600 de 2000, en el
entendido de que, para su eficacia o aplicabilidad, el alcance de la excepción al deber de declarar que
consagran debe extenderse, en relación con los parientes adoptivos, hasta el cuarto grado de parentesco
civil.
36
Sentencia C-1287 Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Asimismo, pueden
consultarse las sentencias T-406 de 1992, C-546 de 1992, T-079 de 1995, C-445 de 1999, C-690 de
1996 y C-126 de 1998.
B. Regulación constitucional de la ley

Hay que tener en cuenta que la regulación constitucional de las fuentes guarda
relación con la forma de Estado y con la forma de gobierno, por cuanto la Constitu-
ción determina la estructura territorial del ordenamiento —centralismo, federalismo,
autonomía, descentralización—, lo cual incide en la normatividad. Por ejemplo, si se
reconocen las autonomías, como sucede en España, se les otorga poder normativo.
Pero puede ocurrir también que los particulares tengan poderes normativos, como
sucede con los convenios colectivos.
En el derecho colombiano, la Constitución Política dice en su artículo 1:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.
La Constitución, como se ha expresado, contiene principios, valores, normas
constitucionales, y regula el procedimiento de formación de la ley, así como regula las
distintas clases de leyes. Esto conlleva el establecimiento de un sistema de fuentes de
contenido constitucional.
La doctrina constitucional y la jurisprudencia, como también se ha indicado, no
sólo establecen la diferencia entre valores, principios y reglas constitucionales, sino
también su jerarquía intraconstitucional.37
El capítulo 3 de la Constitución (artículos 150 a 170) regula todo lo relativo a las
leyes. El procedimiento de formación de la ley es regulado constitucionalmente en los
artículos 154 a 170.
Si bien la Constitución no habla de clasificación de las leyes, se puede hacer la
siguiente tipificación:
1. Leyes orgánicas. El artículo 151 de la Constitución dice que mediante leyes
orgánicas se regula el ejercicio de la actividad legislativa. Estas leyes estable-
cen los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas
sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación
de competencias normativas a las entidades territoriales.
2. Leyes estatutarias (CP, artículo 152). Mediante éstas el Congreso regula las
siguientes materias: a) derechos y deberes fundamentales de las personas y
los procedimientos y recursos para su protección; b) administración de justi-
cia; c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; esta-
tuto de la oposición y funciones electorales; d) instituciones y mecanismos
de participación ciudadana; e) estados de excepción.
3. Leyes interpretativas (artículo 150, num. 1).
37
Dworkin, op. cit., p. 72; Luciano Parejo Alfonso, op. cit., pp. 122 y ss.; Norberto Bobbio,
Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá, 1994, p. 183; Alexy, op. cit.; Hans Petyer Schneider,
Democracia y Constitución, CEC, Madrid, 1991, p. 48.
4. Leyes que expiden códigos (artículo 150, num. 2).

5. Ley que aprueba el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas
(artículo 150, num. 3).
6. Ley sobre división general del territorio (artículo 150, num. 4).
7. Ley sobre la estructura de la administración nacional (artículo 150,
num. 7).
8. Ley sobre normas de inspección y vigilancia (artículo 150, num. 8).
9. Ley que concede autorizaciones especiales (artículo 150, num. 9).
10. Ley que otorga facultades extraordinarias al Presidente (artículo 150,
num. 10).
11. Leyes sobre rentas nacionales, gastos de la administración y contribuciones
fiscales (artículo 150, nums. 11 y 12).
12. Ley sobre moneda y pesas y medidas (artículo 150, num. 3).
13. Leyes sobre tratados públicos (artículo 150, num. 16).
14. Leyes de honores (artículo 150, num. 15).
15. Leyes sobre contratos (artículo 150, num. 14).
16. Leyes sobre amnistías o indultos políticos (artículo 150, num. 17).
17. Leyes sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías
18. Leyes sobre crédito público, comercio exterior, régimen de aduanas, activi-
dad financiera, bursátil y aseguradora, régimen salarial y prestacional de
empleados públicos, miembros del Congreso, fuerza pública y trabajadores
oficiales (artículo 150, num. 19). Se trata de leyes marco expedidas con base
en el artículo 150, numeral 19, de la Carta y por medio de las cuales se dictan
normas generales y se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe suje-
tarse el gobierno en las materias antes mencionadas.
19. Leyes sobre intervención económica (artículo 150, num. 21).
20. Leyes sobre el Banco de la República (artículo 150, num. 22).
21. Leyes sobre ejercicio de funciones públicas y prestación de servicios públi-
cos (artículo 150, num. 23).
22. Leyes sobre propiedad industrial, patentes y marcas, propiedad intelectual
23. Ley sobre unificación de policía de tránsito en todo el territorio (artículo
150, num. 25).
24. Ley sobre variación de la actual residencia de los poderes nacionales (ar-
tículo 150, num. 6).
25. Ley que confiere atribuciones especiales a asambleas departamentales (ar-
tículo 150, num. 5).
26. Ley sobre estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional (artículo 150 in fine).
27. Otras leyes.
VI. Jerarquía normativa

Ya se ha expresado que el Preámbulo de la Constitución tiene valor normativo,
que los valores prevalecen sobre los principios y éstos sobre las reglas constituciona-
les. No obstante, hay que dejar en claro que valores, principios y reglas vinculan a los
poderes públicos y son origen inmediato de derechos y de obligaciones, no meros
principios programáticos. Sin embargo, además de la jerarquía anterior puede existir
otra, de acuerdo con los textos constitucionales.
Ya se ha advertido que la Constitución es norma suprema y norma delimitadora
del sistema de fuentes del Derecho. Esto plantea el problema de si existe algún límite
a esta supremacía constitucional.
Es el problema de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno,
que en Europa también se plantea entre el Derecho Comunitario y el Derecho Interno.
Los límites, según la Constitución Política de 1991, son los siguientes:
a) El artículo 93 de la Constitución dice: “Los tratados y convenios internacio-
nales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpre-
tarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos ratificados por Colombia”.
b) El artículo 94 de la Carta señala: “La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos”.
c) El artículo 214 de la Constitución establece que en los estados de excepción
no se podrán suspender los derechos humanos ni las libertades fundamenta-
les. Además, agrega que: “En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario”.
d) El artículo 101 de la Constitución expresa: “Los límites señalados en la for-
ma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tra-
tados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente
de la República”.
Lo anterior constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia constitucional co-
lombiana denominan bloque de constitucionalidad. Éste está formado por el Preám-
bulo de la Constitución de 1991, el articulado de dicha Constitución, los tratados que
reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción, las
normas convencionales y consuetudinarias sobre Derecho Internacional Humanitario
y los tratados de límites.38
38
Sentencias C-582 de 1999, C-567 de 2000, T-568 de 1999, C-191 de 1998, C-423 de 1995, C-
225 de 1995 y C-467 de 1997; Louis Favoreu y otros, El bloque de constitucionalidad, Universidad de
Sevilla, Cuadernos Civitas, 1991; Francisco Rubio Llorente, “Bloque de constitucionalidad”, en Revis-
Además, podría agregarse el artículo 150 de la Constitución, que permite suscri-

bir tratados con entidades de Derecho Internacional relativas a la integración:
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica
con otros Estados.
Esto implica que, en virtud del concepto de supranacionalidad y de limitación de
la soberanía en beneficio de la integración, se pueden otorgar facultades normativas y
judiciales a órganos supranacionales. La Constitución establece como uno de sus prin-
cipios fundamentales el apoyo a la integración. El artículo 9° dice:
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración
latinoamericana y del Caribe.
Tanto en el bloque de constitucionalidad como en los tratados de integración hay
que señalar que el artículo 9° expresa:
Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el
respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de
derecho internacional aceptados por Colombia.
El principio Pacta sunt servanda y la prevalencia del Derecho Internacional
sobre el Derecho Interno están previstos en los artículos 26 y 27 de la Convención
sobre Derecho de los Tratados de 1969, de la cual Colombia es un Estado parte.
No es ésta la oportunidad de analizar las concepciones monista y dualista. Sin
embargo, resulta indudable que los tratados son fuente de Derecho. La Constitución
Política de 1991 no establece expresamente la prevalencia del Derecho Internacional
sobre el Derecho Interno, excepto en materia de tratados sobre derechos humanos que
prohíben su limitación en estados de excepción, las normas sobre Derecho Internacio-
nal Humanitario, los tratados de límites, los tratados de integración. Sin embargo, el
tratado y la ley son sujetos de control de constitucionalidad, lo cual supone su subor-
dinación a la Constitución.
Los tratados son fuente supeditada a la Constitución por cuanto hay control cons-
titucional previo a la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado. El
artículo 241 de la Constitución Política establece que la Corte Constitucional tiene
competencia para:
[…] 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la
Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano
podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán
ta Española de Derecho Constitucional, nº 9, número 27, septiembre-diciembre 1989; Monroy Cabra,

La interpretación…, op. cit., pp. 149 y ss.
ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas

inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá
manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
VII. Las fuentes de Derecho y su jerarquía según jurisprudencia

de la Corte Constitucional
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la Constitución
y las sentencias de la Corte Constitucional que la interpretan constituyen fuente de
Derecho. También ha reconocido la jurisprudencia que la Constitución es la fuente
suprema de Derecho.
Igualmente, la Corte ha declarado que todas las normas de la Constitución, in-
cluido el Preámbulo, tienen fuerza obligatoria.39 Además, como se ha expresado, la
Corte reconoce que la misma Constitución distingue entre valores, principios y reglas
constitucionales.40 El artículo 230 de la Constitución dice:
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha encargado de pre-
cisar este artículo. Sus principales interpretaciones respecto de las fuentes de Derecho
y su jerarquía son las siguientes:
a) La Corte afirmó que, al decir el artículo 230 de la Carta que los jueces sólo
están sometidos a la ley, incluye desde luego a la Constitución como norma
de normas según el artículo 4 de la Constitución. Además, que esta norma no
tuvo por finalidad excluir la costumbre. (Sentencia C-486 de 1993. MP Eduar-
do Cifuentes Munoz). Por tanto, el artículo 230 de la Constitución incluye
como fuentes del Derecho a la Constitución, la ley y la costumbre supletoria.
La Corte dice: “De ahí que la palabra ‘ley’ que emplea el primer inciso del
artículo 230 de la CP necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico’. En
este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones ‘Marco
Jurídico’ (Preámbulo) y ‘orden jurídico’ (artículo 16)”.
b) En sentencia C-224 de 1994, la Corte declaró exequible el artículo 13 de la
ley 153 de 1887, que dice: “La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”, y consi-
deró la moral cristiana como moral social.
c) El artículo 21 del decreto 2067 de 1991 dispuso: “Las sentencias que profie-
re la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y
39
Monroy Cabra, La interpretación…, op. cit.
40
Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede consultarse en la obra de
Manuel José Cepeda, Derecho Constitucional Jurisprudencial, Bogotá, 2001.
son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particula-

res”. La Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1993, declaró inconsti-
tucionales los incisos 2 y 4 del artículo 21 del citado decreto 2067, por cuan-
to el efecto obligatorio erga omnes sólo se predica de la revisión abstracta de
constitucionalidad (artículo 241, num. 4 de la CP).
d) El artículo 23 del decreto 2067 de 1991 estableció: “La doctrina constitucio-
nal enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea
modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y
corrige la jurisprudencia”. Mediante sentencia C-131 de 1993 la Corte Cons-
titucional declaró inexequible la expresión obligatorio, pero afirmó que la
Corte es la encargada constitucionalmente de fijar los efectos de las senten-
cias. Agregó que la obligatoriedad de los fallos se debe tratar según la doctri-
na de la cosa juzgada constitucional. En cuanto a las sentencias de tutela, el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991 sólo produce efectos en el caso con-
creto.
e) En sentencia C-083 de 1995 la Corte, al estudiar la exequibilidad del artículo
8 de la ley 153 de 1887, distinguió entre jurisprudencia constitucional y doc-
trina constitucional. La doctrina constitucional es la misma Constitución y es
obligatoria si hay vacío legal, una vez aplicada la analogía como mecanismo
de integración de las lagunas de la ley. La doctrina constitucional es, además,
interpretativa en casos dudosos. Es decir, la doctrina constitucional, cuando
es mecanismo de integración, es obligatoria. La doctrina constitucional in-
terpretativa y la jurisprudencia son fuentes auxiliares de Derecho.
f) El artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (ley 270
de 1996) expresa: “Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el
Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”. La Corte Cons-
titucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró inconstitucional las expre-
siones “sólo” y “el Congreso de la República”, por lo cual actualmente tanto
la Corte Constitucional como el Congreso interpretan por vía obligatoria la
ley. En cuanto a los efectos de las sentencias de la Corte, dijo que las senten-
cias de tutela tienen efecto interpartes, pero la doctrina constitucional que
define el alcance de los derechos constitucionales debe ser seguida por los
jueces en virtud del principio de igualdad en la aplicación del Derecho. Si los
jueces se separan de la doctrina constitucional deben indicarlo expresamen-
te, so pena de infringir el principio de igualdad.
g) La Corte Constitucional, en sentencia SU-47 de 1999, distinguió, en cuanto
al respeto del precedente, entre decisum, la parte resolutiva que es obligato-
ria, de los dicta, que son argumentaciones que no inciden definitivamente en
la decisión y que no son obligatorias, y la ratio decidendi, el principio esen-
cial que es el fundamento de la decisión. Lo que obliga como precedente
según la Corte es únicamente la ratio decidendi.
h) En providencia ICC-235 de 27 de febrero de 2001 la Corte Constitucional

creó el efecto interpares, que consiste en aplicar la misma decisión en mate-
ria de tutela a casos similares. El fundamento de esta tesis es que la Corte
tiene competencia para fijar los efectos de sus decisiones.41
i) La Corte Constitucional, en sentencia C-836 de 2001, declaró exequible en
forma condicionada el artículo 4 de la ley 169 de 1896, que dice: “Tres deci-
siones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, so-
bre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. La Corte
declaró exequible esta norma “siempre y cuando se entienda que la Corte Su-
prema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquélla,
están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos
que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la pre-
sente Sentencia”.
La Corte establece:
La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar
explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera
distinta, y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de
principios jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las
necesidades sociales.
Admite que puede cambiarse el precedente por error judicial, o porque no exista
claridad en el precedente, o porque la jurisprudencia que exista en determinado as-
pecto sea contradictoria o imprecisa. En estos casos compete a la Corte Suprema
unificar y precisar su propia jurisprudencia. Expresa la Corte:
[…] la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia
ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad
viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y
adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad
frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de
la buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus
propias actos.
La Corte reitera que la obligatoriedad del precedente hace relación a la ratio
decidendi que es el principio base de la decisión.
En la aclaración de voto de los magistrados Manuel José Cepeda y Marco Gerar-
do Monroy Cabra se refieren argumentos adicionales para el respeto y fuerza del
precedente. Se hace relación al acercamiento de las familias jurídicas respecto al valor
del precedente, al valor del precedente como fuente formal de Derecho en la Consti-
41
Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los jueces, Legis, 2000.
tución de 1991, conforme a la evolución jurisprudencial constitucional, a la integra-

ción de un ordenamiento jurídico donde la Constitución es norma de normas, y al
equilibrio que debe existir entre la evolución del Derecho y la consistencia jurídica.
j) Mediante sentencia de 26 de enero de 2000, la Corte declaró inexequible el
artículo 240 de la ley 4 de 1913. Asimismo, declaró inexequibles las expre-
siones “expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria” y “ ni a la doc-
trina legal más probable”, contenidas en el artículo 12 de la ley 153 de 1887.
Igualmente, salvo las expresiones anteriores, resolvió “declarar exequible el
artículo 12 de la Ley 143 de 1887, bajo el entendido de no vincular al juez
cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la
Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integra-
dora, en los términos de esta sentencia”. Por tanto, la doctrina legal más
probable no tiene hoy base constitucional en Colombia. Respecto a la excep-
ción de ilegalidad, o sea, la facultad de inaplicar actos administrativos con-
trarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa.
En esta sentencia se establece una jerarquía normativa que emana de la Constitu-
ción. El orden que consagra es el siguiente:
a) La Constitución, que es norma de normas según el artículo 4 de la Constitu-
ción, reforzada por el control constitucional adscrito a la Corte Constitucio-
nal (artículo 241 de la Carta) y el numeral 3 del artículo 237 referente a la
competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad
por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional,
cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional.
b) La primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5) y de los
derechos de los niños (artículo 44).
c) Los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le
corresponden al Presidente frente a la ley.
d) Los reglamentos autónomos que emanan de la Constitución y que tienen
rango especial (artículos 355 inciso 2, 268 inciso 1, 246, 235 numeral 6, 237
numeral 6 y 241 numeral II de la Constitución).
e) La Constitución consagra una jerarquía entre las distintas clases de leyes. En
efecto, existen leyes estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias, respecto de
las cuales existe cierta relación de subordinación.
f) Respecto de la competencia normativa de las autoridades territoriales, den-
tro del marco de la autonomía que establece la Constitución, las atribucio-
nes que corresponden a los departamentos y municipios deben ejercerse de
conformidad no sólo con las disposiciones de la Carta, sino también con
las de la ley.
g) La Corte establece: “Dentro de la amplia gama de los actos administrativos
de contenido normativo, que incluye las varias categorías de decretos, reso-
luciones, reglamentos, órdenes, etc., la Constitución no prevé explícitamente

una relación de supremacía, aunque ella podría deducirse, de conformidad
con un criterio orgánico, por la jerarquía de las autoridades que las profieran,
ésta sí señalada por la Constitución; o de conformidad con un criterio mate-
rial, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desa-
rrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se so-
meten a las que pretenden desarrollar. De igual manera, la Carta omite indi-
car el orden de prelación entre los actos administrativos emanados de la Ad-
ministración y los proferidos por los entes autónomos e independientes”.
Dice que la jerarquía pone de presente la unidad del orden jurídico y su
armonía y coherencia, y de éste se deduce la excepción de ilegalidad.
h) La doctrina como fuente de Derecho ha cobrado importancia por cuanto es susten-
to de numerosas decisiones judiciales. La Corte ha dicho que la doctrina constitu-
cional es la misma Constitución. Lo que la Corte ha declarado inconstitucional es
la existencia de la “doctrina legal más probable” (C-037/00).
i) En cuanto a los principios generales de Derecho, hay que distinguirlos de los
principios constitucionales. Los principios constitucionalizados están conte-
nidos en el título 1 de la Constitución (artículos 1 a 10), pero los principios
generales no constitucionalizados conservan su carácter de fuente de Dere-
cho en ausencia de ley, de costumbre y de analogía. Como dice M. Aragón
Reyes: “La única diferencia apreciable entre los principios generales consti-
tucionales y los demás principios generales del Derecho sería de índole cuan-
titativa: el Derecho constitucional, por la materia política que regula y por el
carácter notablemente genérico (y también sintético) de sus normas, es más
fuertemente principialista que cualquier otro sector del ordenamiento. Es decir,
en él operarán, inevitablemente, en mayor medida que en otros Derechos, los
principios generales”.42
La constitucionalización de los principios generales “más fundamentales”
trae como consecuencia que cualesquiera otros principios no positivizados
hayan de estar de acuerdo con aquéllos. Los principios constitucionales esta-
tuidos en la Constitución no sólo tienen eficacia interpretativa, sino también
eficacia directa.
j) Por tanto, los principios generales de Derecho no consagrados en la Consti-
tución son fuente auxiliar de Derecho y también fuente interpretativa de todo
el ordenamiento jurídico.
42
Manuel Aragón Reyes, “Principios constitucionales”, en Aragón Reyes (ed.), Temas básicos…,
op. cit., p. 38.
VIII. Conclusiones
Del anterior análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La Constitución y las sentencias de la Corte Constitucional que la interpretan
son verdaderas fuentes de Derecho. El artículo 4 de la Constitución dice que
la Constitución es norma de normas. Además, agrega que, en caso de incom-
patibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales.
2. La Constitución establece una jerarquía entre valores, principios y reglas
constitucionales. Sin embargo, todas las normas de la Constitución, incluido
el Preámbulo, tienen fuerza jurídica obligatoria.
3. Los jueces están obligados a seguir el precedente jurisprudencial y cuando
no lo acaten deben, por razones de igualdad, señalar las razones que los lle-
van a separarse de él.
4. Además de la Constitución y las sentencias de la Corte Constitucional, son
fuentes la ley, en sus diferentes categorías, y la costumbre supletoria.
Respecto a la analogía, la equidad y los principios generales de Derecho, en
principio constituyen “fuentes auxiliares de la actividad judicial”, como lo dice el
artículo 230 de la Carta. Sin embargo, hay que tener en cuenta si los principios gene-
rales están constitucionalizados, en cuyo caso son fuente directa de aplicación. Así
mismo, hay que considerar que el precedente debe ser respetado y aplicado por los
jueces conforme lo ha declarado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En cuanto a la doctrina como fuente auxiliar de Derecho, cobra cada vez mayor
importancia, dado que constituye el soporte de las decisiones judiciales. Si se trata de
doctrina constitucional es la misma Constitución y por ende es verdadera fuente de
Derecho.
5. Las fuentes de Derecho deben interpretarse y especialmente el artículo 230
de la Constitución, conforme a la interpretación dada por la Corte Constitu-
cional en diferentes sentencias y en el contexto de los valores y principios del
Estado Social de Derecho consagrados en la Constitución de 1991.
Mariano Azuela Güitrón (México) *
La Suprema Corte de Justicia de México,

genuino tribunal constitucional **
Introducción
La presencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana en un En-
cuentro de Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales y de las Sa-
las Constitucionales de América Latina se encuentra plenamente justificada, ya que
por sus características actuales responde de modo genuino a lo que es un tribunal
constitucional, como en este breve trabajo se demostrará.
Es importante advertir que, por mucho tiempo y por condiciones peculiares, esa
Corte Suprema se concentró de modo predominante en funciones de tribunal de casa-
ción o de legalidad, pero gradualmente y de manera cada vez más clara esa responsa-
bilidad se ha delegado a otros órganos jurisdiccionales, los Tribunales Colegiados de
Circuito, lo que le ha permitido concentrar la mayor parte de sus actividades en la
decisión de conflictos exclusivos de los tribunales constitucionales.
De la observación de los tribunales constitucionales puede advertirse que sus
notas esenciales radican en el origen, las competencias con que cuentan y las conse-
cuencias del control que ejercen.
En cuanto al origen, dos razones los justifican. Una de ellas es que con el esta-
blecimiento de estos tribunales se marca la supremacía y el valor normativo de la
Constitución frente a las leyes. La otra consiste en resolver jurisdiccionalmente el
reparto competencial propio de los países con organizaciones complejas, como son
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México.

** El presente trabajo fue presentado por el autor en ocasión del IX Encuentro de Presidentes y
Magistrados de los Tribunales Constitucionales y de las Salas Constitucionales de América Latina,
realizado por la Fundación Konrad Adenauer, la Universidad Federal de Santa Catarina y el Supremo
Tribunal Federal de Brasil en Florianópolis del 2 al 6 de junio de 2002.
los Estados federales. De ello deriva que el tribunal constitucional se convierte en el

intérprete supremo de la Constitución.
En cuanto a su competencia, estos tribunales deben conocer, con base en la Cons-
titución, del control de las leyes, en abstracto y con motivo de actos concretos de
aplicación, así como de los conflictos entre órganos de poder.
Por lo que toca a las consecuencias del control, se toma como base el principio
de que nada debe estar por encima de la Constitución; todo aquello que se le contra-
ponga debe ser anulado o restituido. De ahí que, si el objeto de control es una ley, una
decisión que la considere contraria a la Constitución tendrá efectos generales; si, en
cambio, se trata de un acto administrativo, una resolución similar producirá una resti-
tución o una reparación.
Conforme a ese marco de referencia, ¿se puede sostener que en México la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación es un tribunal constitucional?
I. La Suprema Corte de Justicia en México fue predominantemente

un tribunal de casación
La Revolución Mexicana de la que procede el México actual refleja sus ideales
en la Constitución de 1917, que surge del Congreso Constituyente de 1916. En su
seno, una de las discusiones versó sobre el control político y el control jurídico. Uno
de los diputados, Hilario Medina, que llegaría a convertirse en ministro y presidente
de la Suprema Corte, explicaba que al Senado debían quedarle las cuestiones mera-
mente políticas y a la Corte las materias netamente constitucionales. “La Corte es la
que debe decir la última palabra en cuestiones constitucionales”, sostenía. El artículo
105 del texto original de la Constitución de 1917, establecía: “Corresponde sólo a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, conocer de las controversias que se susciten
entre dos o más Estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucio-
nalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más Estados; así
como de aquéllas en que la Federación fuese parte”.
Por otro lado, el artículo 103 de la propia Norma Suprema disponía: “Corres-
ponde conocer a los Tribunales de la Federación de las controversias que se susciten:
a) por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales; b) por leyes o
actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; c)
por leyes o actos de las autoridades de los Estados que invadan la esfera de la autori-
dad federal”. Esta disposición se vincula al juicio de amparo que permitía al goberna-
do acudir a los tribunales federales en demanda de amparo por violación a sus garan-
tías o por invasión de esferas. No obstante esas prevenciones, que debían haber servi-
do de sustento a la actuación de la Suprema Corte como tribunal constitucional, en la
realidad ello ocurrió de manera muy limitada. En cuanto a controversias constitucio-
nales entre poderes, entre 1917 y 1994 sólo hubo 49, y sólo en una de ellas se dio una
resolución de importancia, en el año de 1932, cuando al resolverse la controversia 2/
1932 entre la Federación y el Estado de Oaxaca se determinó que corresponde a la
MARIANO AZUELA GÜITRÓN - LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MÉXICO... 41
primera la jurisdicción sobre las ruinas y monumentos arqueológicos descubiertos y

por descubrir en el territorio de la República.
Por lo que se refiere al juicio de amparo, las decisiones sobre constitucionalidad
se limitaron a los asuntos relacionados con actos de autoridades administrativas y, en
casos muy limitados, a leyes de esa naturaleza. La labor fundamental de la Suprema
Corte se dirigió a resolver problemas en los que se planteaba una violación indirecta
de la Constitución, específicamente de los artículos 14 y 16, que consagran las garan-
tías de audiencia y debido proceso legal, el primero, y de legalidad, el segundo.
Resoluciones dictadas por tribunales superiores de justicia, administrativos y de
trabajo se combatían porque no se había oído, se habían violado las normas esenciales
del procedimiento, se habían aplicado indebidamente las leyes o no se habían funda-
do y motivado. Es fácil comprender, en consecuencia, que la Suprema Corte se con-
centrara en la solución de estos conflictos y recibiera un volumen de asuntos despro-
porcionado respecto a su capacidad de resolución, lo que produjo un rezago abruma-
dor que fue planteado como problema en diversas reformas a las normas constitucio-
nales y legales que regulaban los procedimientos respectivos.
Ello explica que las tesis de jurisprudencia sobre constitucionalidad de leyes
hayan sido escasas. Mientras cuatro días a la semana la Corte sesionaba en las salas
Penal, Administrativa, Civil y Laboral para resolver asuntos en su mayoría de am-
paro-legalidad, actuando básicamente como tribunal de casación, sólo un día se
reunía el Pleno y su función se concentraba en asuntos administrativos y conflictos
competenciales. Como excepción se veía algún problema de constitucionalidad. El
Pleno de la Suprema Corte tenía bajo su responsabilidad la administración de la
propia Corte, la de los Tribunales de Circuito y la de los Juzgados de Distrito, lo
que cumplía a través de la Comisión de Gobierno y Administración, integrada por
el presidente y dos ministros, así como por todos los ministros, entre quienes se
distribuía la inspección de esos órganos jurisdiccionales a los que debían visitar, al
menos, una vez por año.
II. De tribunal de casación a tribunal constitucional en germen

Durante el sexenio 1982-1988 se dio un paso de gran trascendencia en la trans-
formación de la Suprema Corte en tribunal constitucional. En el último año en que
entraron en vigor reformas constitucionales y legales en materia de administración de
justicia, se emitió una estampilla postal conmemorativa en la que aparece la leyenda
“SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. En el centro se observa
una estatua de Manuel Crescencio Rejón, jurista que junto con Mariano Otero creó el
juicio de amparo mexicano.
Las reformas mencionadas pretendieron introducir mecanismos que permitieran
a la Suprema Corte concentrarse en las cuestiones estrictamente constitucionales, en-
comendando a los Tribunales Colegiados de Circuito el estudio de los problemas de
legalidad. Se otorgó al Pleno de la Corte la facultad de establecer Tribunales de Cir-
cuito y Juzgados de Distrito mediante acuerdos generales, lo que permitió equilibrar

dinámicamente el volumen de asuntos que ingresaba y el de órganos necesarios para
resolverlos dentro de los plazos legales establecidos. El avance se reflejó principal-
mente en la disminución del rezago, pero, en cuanto a la transformación real de la
Suprema Corte en tribunal constitucional, los adelantos fueron limitados. El predomi-
nio de un partido político en los poderes Legislativos y Ejecutivos federales y locales,
así como también en los municipios, hacía difícil que se propusieran cuestiones de
importancia y trascendencia constitucional. Contribuía a ello la ausencia de una legis-
lación reglamentaria del artículo 105 de la Constitución, relativo a controversias cons-
titucionales.
III. De tribunal constitucional en germen a genuino tribunal constitucional

Reformas constitucionales y legales de 1994, 1996 y 1999, complementadas
por hechos de naturaleza política, desembocaron en una Suprema Corte de Justicia,
cabeza del Poder Judicial de la federación y auténtico tribunal constitucional. Los
hechos políticos consistieron, esencialmente, en la participación efectiva de distintos
partidos políticos en el gobierno de México en sus tres niveles: federal, estatal y mu-
nicipal; en la independencia de los órganos encargados de vigilar la limpieza en los
procesos electorales, en especial el Instituto Federal Electoral; y en juzgar sobre el
apego de los actos y resoluciones en esa materia a la Constitución política de los
Estados Unidos Mexicanos, a saber, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
federación. Además, con un claro significado político, debe destacarse la transforma-
ción constitucional de la Suprema Corte, que produjo como efecto inmediato que los
ministros que la componían y que tenían calidad de inamovibles quedaran jubilados
en los términos previstos en un artículo transitorio de la reforma constitucional. Este
hecho se complementó con la modificación en la forma de designación de los nuevos
ministros, por el Senado de la República, que por esa única ocasión tendría que hacer-
lo seleccionando once personas de una lista de dieciocho, propuestas por el Presiden-
te de la República. Es fácil inferir que se buscó presentar a la Suprema Corte como un
órgano independiente desde su origen, integrado rigurosamente por el señalado cuer-
po legislativo y desvinculado de cualquier vicio o defecto de que hubieran sido acusa-
dos sus antecesores.
Desde el punto de vista jurídico quedó integrado el marco constitucional de
organización y funcionamiento del sistema nacional de impartición de justicia. El
Poder Judicial federal, los Poderes Judiciales de los estados, los Tribunales de lo
Contencioso Administrativo federales y locales, el Tribunal Agrario y los Tribunales
Laborales constituyen sus piezas fundamentales. Dentro de ese esquema, de suyo
muy complejo, importa destacar, para los fines de este trabajo, a la Suprema Corte de
Justicia, cuyo fortalecimiento es patente. En la exposición de motivos del Decreto de
Reformas Constitucionales de 1994 se puso de relieve su naturaleza de tribunal cons-
titucional:
Al constituirse nuestra Suprema Corte en un auténtico tribunal constitucional,

deberá mantenerse actualizada para garantizar que la interpretación constitucional sea
armónica con las condiciones culturales, sociales y económicas al momento de su
aplicación.
Esto se dijo al justificar la forma escalonada en que debían hacerse las sustitu-
ciones de los ministros. En otra parte se expresó:
Adicionalmente a las reformas constitucionales de carácter orgánico y estructural
descritas en el apartado anterior, la iniciativa propone llevar a cabo una profunda
modificación de competencias de la Suprema Corte de Justicia, para otorgarle, de manera
amplia y definitiva, el carácter de tribunal constitucional.
El texto explica claramente los aspectos generales y los efectos de sus resolucio-
nes, en los siguientes términos:
Mediante las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la
Federación en agosto de 1987, se estableció que el Pleno y las Salas de la Suprema
Corte conocerían, por vía de recurso, de aquellas sentencias de amparo dictadas en
juicios en que se hubiere impugnado la constitucionalidad de una norma de carácter
general o establecido la interpretación directa de un precepto de la Constitución. A la luz
del derecho comparado y de los criterios en la materia, tal reasignación no bastó para
otorgarle a la Suprema Corte de Justicia el carácter de un auténtico tribunal constitucional.
Es aconsejable incorporar a nuestro orden jurídico los valores y funciones
característicos del Estado constitucional de nuestros días. De aprobarse la propuesta
sometida a su consideración, los mexicanos contaremos en el futuro con un sistema de
control de constitucionalidad con dos vías, semejante al que con talento y visión enormes
diseñó en 1847 don Mariano Otero y fue recogido en el Acta de Reformas de mayo de
ese año.
La iniciativa propone mantener plenamente vigente el Juicio de Amparo,
fortaleciéndolo con algunas precisiones que se mencionarán más adelante en este texto.
Este proceso es eficaz para el control cotidiano de los actos del poder publico y accionable
a partir de los agravios que las personas sufran en sus vidas, papeles, posesiones o
derechos. De igual modo, propone conservar íntegramente la fórmula Otero, con lo que
las resoluciones de amparo seguirán teniendo efectos solo respecto de las personas que
hubieren promovido el juicio. Hoy se propone que, adicionalmente, los órganos federales,
estatales y municipales, o algunos de ellos, puedan promover las acciones necesarias
para que la Suprema Corte de Justicia resuelva, con efectos generales, sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas.
La posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas con efectos generales
será una de las más importantes innovaciones que nuestro orden jurídico haya tenido a lo
largo de su historia. En adelante, el solo hecho de que una norma de carácter general sea
contraria a la Constitución puede conllevar su anulación, prevaleciendo la Constitución
sobre la totalidad de las actos del Poder Público. La supremacía constitucional es una
garantía de todo Estado democrático, puesto que al prevalecer las normas constitucionales
sobre las establecidas por los órganos legislativos o ejecutivos, federal o locales, se
nutrirá una auténtica cultura constitucional que permite la vida nacional.
En la propia exposición de motivos se hace referencia al fortalecimiento de las
controversias constitucionales y a la creación de una nueva vía de defensa de la supre-
macía constitucional: la acción de inconstitucionalidad, lo que permite reafirmar la
idea de la naturaleza de la Suprema Corte. Se expone en la parte relativa:
El otorgamiento de estas nuevas atribuciones reconoce el verdadero carácter que la

Suprema Corte de Justicia tiene en nuestro orden jurídico: el de ser un órgano de carácter
constitucional. Es decir, un órgano que vigila que la Federación, los estados y los
municipios actúen de conformidad con lo previsto por nuestra Constitución.
Por otra parte, en la reforma de que se trata, si bien se redujo el número de
ministros de veintiséis a once, se le quitaron a la Suprema Corte las cargas adminis-
trativas del resto del Poder Judicial de la federación, por medio del Consejo de la
Judicatura Federal, el cual, desde que entró en vigor la reforma, se ocupa exclusiva-
mente de ello. El Presidente de la Suprema Corte preside también ese órgano cons-
tituido por siete miembros.
En el año 1996 la participación efectiva pluripartidista en la toma de decisiones
gubernamentales propició una nueva reforma constitucional que, en el aspecto que se
examina, enriqueció las características de tribunal constitucional de la Suprema Corte
de Justicia, al ampliar su competencia al examen de la constitucionalidad de leyes en
materia electoral, cuando se promoviera una acción de inconstitucionalidad por los
partidos políticos reconocidos, a través de sus legítimos representantes.
En 1999, después de observar el funcionamiento de la reforma de 1994 y de
haber advertido ciertos peligros, se introdujeron nuevos cambios, pero en ellos nue-
vamente se hizo hincapié en la necesidad de fortalecer a la Suprema Corte como
tribunal constitucional. Esta idea se expresó tanto en la exposición de motivos del
proyecto, como en los dictámenes de las Cámaras de Senadores y Diputados, como se
advierte de las siguientes transcripciones de la exposición de motivos:
Con objeto de fortalecer a la Suprema Corte en su carácter de tribunal constitucional,
se somete a consideración de esa Soberanía la reforma del párrafo sexto del artículo 94,
a fin de ampliar la facultad con que cuenta el Pleno para expedir acuerdos generales y,
con base en ello, remitir a los tribunales colegiados de circuito todos aquellos asuntos en
los cuales hubiera establecido jurisprudencia, no revistan interés o trascendencia o, en
general, la propia Corte estime innecesaria su intervención.
[…] si bien es cierto que la Suprema Corte continuará, en principio, conociendo de
todos los recursos de revisión que se promuevan en contra de sentencias de los jueces de
distrito en que se haya analizado la constitucionalidad de normas generales, también lo
es que la propia Corte podrán rechazar el conocimiento de aquellos casos en los cuales
no es necesaria la fijación de un criterio de importancia o trascendencia para el orden
jurídico nacional. […]
Dentro de la evolución de la Suprema Corte es inconsistente que el máximo tribunal
constitucional del país deba dedicar enormes esfuerzos a dictar resoluciones sobre
numerosos asuntos en los que ya ha realizado un análisis profundo y emitido la resolución
correspondiente, en detrimento de aquellos otros que revisten una verdadera importancia
y que requieren ser resueltos con prontitud. […]
Por otra parte, con el mismo espíritu se somete a su alta consideración la reforma
a la fracción IX del artículo 107 constitucional. En este caso, se trata de que la Suprema
Corte de Justicia conozca de la revisión en amparo directo únicamente cuando las
resoluciones pronunciadas por los tribunales colegiados decidan sobre la incons-
titucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la
Constitución, cuya resolución entrañe, a juicio de la propia Corte, la fijación de un criterio
de importancia y trascendencia. Nuevamente se trata de una reforma encaminada a lograr

que la Suprema Corte pueda encargarse de los asuntos que por su relevancia requieren
la intervención del máximo órgano jurisdiccional del país.
En cuanto a los peligros, se tomó especialmente en cuenta el relativo a la tenden-
cia del Consejo de la Judicatura Federal de actuar al margen e incluso en contra de la
Suprema Corte, con la consecuencia inminente del debilitamiento por fractura interna
del Poder Judicial de la federación, que enfrentaba el riesgo de convertirse en un
“monstruo de dos cabezas”. Para evitarlo se introdujeron dos reformas importantes al
respecto: transformar al Consejo de la Judicatura en órgano de administración, vigi-
lancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema
Corte, y otorgar al Pleno de ésta la facultad de designar a los tres consejeros reserva-
dos a los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito. El ejercicio de ese poder se
depositó en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un Tribunal Electoral, en
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito.
Como puede observarse, el largo proceso iniciado en 1950, cuando para atacar
el problema del rezago se crearon una Sala Auxiliar de la Suprema Corte y los Tribu-
nales Colegiados de Circuito, llegó a su culminación con una fórmula que permite a la
Suprema Corte regular su propia capacidad de trabajo conforme a dos criterios: uno
de carácter cuantitativo, a saber, impedir la acumulación de cargas que ocasionen
rezago y lentitud en la administración de justicia, y otro de naturaleza cualitativa,
consistente en concentrar sus acciones en los asuntos de importancia y trascendencia
para el orden jurídico nacional, en las controversias constitucionales y en las acciones
de inconstitucionalidad.
Debe añadirse que el sistema incluye la facultad de la Suprema Corte de atraer
cualquier asunto del que corresponda conocer a los Tribunales Colegiados de Circui-
to, cuando considere que reúne los atributos especificados. Asimismo, la experiencia
de siete años revela que, además de las controversias constitucionales y las acciones
de inconstitucionalidad, los asuntos de que conoce la Suprema Corte predominante-
mente son los amparos en revisión, directos o indirectos, en los que se plantean pro-
blemas estrictamente constitucionales: impugnaciones a una ley por contradecir la
Constitución o cuestiones de interpretación directa de un precepto de la propia Carta
Fundamental.
En controversias constitucionales y en acciones de inconstitucionalidad, las de-
terminaciones de la Suprema Corte pueden, con ciertas condiciones, anular la ley o el
ordenamiento de carácter general combatido, expulsándolos del sistema jurídico na-
cional.
En los recursos de revisión en amparo rige el principio de relatividad de las
sentencias —también conocido en México como “fórmula Otero”, por su autor—,
consistente en que la sentencia sólo se ocupará de individuos particulares, limitándose
a “ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer
una declaración general respecto de la ley o acto que lo motivare”. Sin embargo, este
principio se encuentra atenuado por dos reglas. La primera es la que establece la

obligatoriedad de la jurisprudencia de la Suprema Corte para todos los órganos juris-
diccionales de la República; la segunda determina que, cuando exista jurisprudencia
sobre inconstitucionalidad de una ley, deberá suplirse la deficiencia de la queja. Se
sigue de ello que una sentencia que otorga el amparo a un quejoso determinado por
considerarse inconstitucional la ley que combatió o la aplicada en el acto jurisdic-
cional reclamado, sólo lo favorece a él. No obstante, si ese criterio llega a sustentar-
se jurisprudencialmente, tendrá que aplicarse a todas las personas que se encuentren
en situación semejante y que acudan a algún medio de defensa ante órganos juris-
diccionales, aunque no lleguen a formular un concepto de violación o agravio en
ese sentido.
La competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación comprende, ade-
más, la resolución de conflictos competenciales, recursos de reclamación, decisión de
contradicciones de tesis, incidentes de inejecución de sentencias, inconformidades y
quejas.
1. Conflictos competenciales
Conforme al sistema judicial federal establecido en la Constitución y comple-
mentado por el Pleno de la Suprema Corte, en ejercicio de las atribuciones otorgadas
por ésta, los Tribunales Colegiados de Circuito distribuidos en todas las entidades
federativas, de acuerdo con el volumen de asuntos originados en cada una de ellas,
resultan competentes para conocer, fundamentalmente, de amparos directos en contra
de resoluciones jurisdiccionales por violación de los artículos 14 y 16 constituciona-
les. Según se ha explicado, éstos integran asuntos de “amparo legalidad” o “amparo
casación” y de amparos en revisión en contra de sentencias dictadas por los jueces de
Distrito en la audiencia constitucional, y debe determinarse si se vulneró la Constitu-
ción por los actos reclamados.
Resulta lógico que puedan surgir cuestiones competenciales por diferentes moti-
vos. Conforme a este sistema, deben ser resueltas por un órgano superior, que no
puede ser otro que la Suprema Corte de Justicia, que lo realiza a través de sus Salas,
de conformidad con lo dispuesto por los acuerdos generales dictados por el Pleno. Se
trata de una materia que, si bien no es estrictamente constitucional, indirectamente
puede interpretarse que sí lo es, pues en el sistema mexicano, gracias a la existencia de
esos Tribunales, la Suprema Corte se ha podido concentrar en los asuntos de naturale-
za constitucional, con el costo de que, cuando entre ellos se da uno de esos conflictos,
debe ser ella la que los resuelva.
2. Reclamaciones
La posibilidad de defenderse de un auto de trámite del Presidente de la Suprema
Corte, de los presidentes de Sala o de los ministros instructores obliga a establecer un
medio de defensa ante el órgano colegiado respectivo. Como la materia de los asuntos
de la Suprema Corte es de carácter constitucional, este tipo de decisiones tienen indi-
rectamente esa misma naturaleza, pues de la resolución dependerá que se corrija o no
la determinación tomada en el auto combatido, lo que permitirá que en los asuntos
procedentes se examine y resuelva la cuestión constitucional controvertida.
3. Contradicciones
La multiplicación de Tribunales Colegiados de Circuito y la posibilidad de que
resuelvan asuntos en los que se planteen problemas jurídicos similares da lugar a que
se produzcan contradicciones de criterios que, por seguridad jurídica, deben ser re-
sueltos por un órgano superior. Lo mismo sucede cuando las Salas de la Suprema
Corte entran en contradicción. Las propias Salas, tratándose de contradicciones entre
Tribunales y el Pleno de la Suprema Corte, deben definir, con carácter obligatorio, la
tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. Situación análoga se presenta cuando
se produce una contradicción en cuanto a la interpretación directa de un precepto
constitucional entre la Suprema Corte, al examinar asuntos sobre constitucionalidad
de leyes electorales, y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la federación, al
examinar la constitucionalidad de actos o resoluciones en materia electoral. En estos
casos el Pleno de la Suprema Corte deberá definir el criterio que prevalecerá y que
tendrá carácter obligatorio.
En el ejercicio de estas atribuciones, la Suprema Corte actúa como genuino
tribunal constitucional, pues en algunos casos determina criterios relacionados
con la constitucionalidad de las leyes y de ordenamientos de carácter general, y
en otros, si bien fijará criterios relativos a la interpretación de esas normas, estará
velando por el respeto a los artículos 14 y 16 de la Constitución, por cuanto éstos
señalan las reglas de interpretación que deberán aplicarse en el dictado de las
sentencias, según la naturaleza del asunto, y exigen la aplicación correcta de las
disposiciones jurídicas.
4. Incidentes de inejecución de sentencias y repetición del acto reclamado

e inconformidades
En el artículo 107, fracción XVI, de la Constitución, se faculta a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación a separar de inmediato de su cargo, y a consignarlo ante
el juez de Distrito que corresponda, a la autoridad que no cumpla con una sentencia de
amparo o incurra en repetición del acto reclamado. Disposiciones similares existen en
relación con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.
Tratándose de inconformidades se presenta una situación semejante. En los casos en
que se demuestre que se da el incumplimiento o la repetición, el Pleno de la Suprema
Corte decidirá, en los términos precisados. Cumplirá así también con una responsabi-
lidad de naturaleza constitucional, por cuanto el artículo 17 de la Constitución esta-
blece, como garantía individual, la efectividad de las resoluciones de los órganos

jurisdiccionales.
5. Quejas
Cuando se pretenda que una sentencia de la Suprema Corte se cumplió incorrec-
tamente, ya sea por defecto o por exceso, corresponderá en última instancia al propio
órgano decidir si así ocurrió y, en su caso, ordenar que se subsane la irregularidad.
También en esta hipótesis se estará velando por el acatamiento del artículo 17 de la
Constitución, en cuanto a la garantía descrita.
En el desempeño de sus trascendentales funciones, la Suprema Corte de Justicia
tiene la misión de salvaguardar el respeto a la Constitución, en forma íntegra, cuidan-
do, desde luego, el de los principios básicos que en ella se reconocen: supremacía
constitucional (artículo 133), soberanía popular (artículo 39), gobierno democrático y
representativo, federalismo, estados libres y soberanos (artículo 40), división de Po-
deres (artículo 49), autonomía municipal (artículo 115) y garantías individuales (ar-
tículos 1° a 29 y 32, fracción IV).
La descripción hecha en los párrafos precedentes permite justificar plenamente
el título de este trabajo: “La Suprema Corte de Justicia de México, genuino tribunal
constitucional”.
IV. Dos sentencias históricas ilustrativas

A partir de enero de 1995, cuando se dieron los pasos fundamentales para trans-
formar la Suprema Corte en tribunal constitucional, se ha resuelto un gran número de
asuntos, sustentándose criterios jurisprudenciales que gradualmente han ido integran-
do lo que podría calificarse como interpretación jurisdiccional del tribunal constitu-
cional en las materias de su competencia, con lo que se ha enriquecido el orden jurídi-
co nacional previsto en la Constitución y en las leyes.
Del mismo modo, se han fijado criterios relativos a los marcos a los que la Suprema
Corte se encuentra sujeta en el desempeño de su trabajo. Al respecto conviene recalcar que
ese tribunal supremo ha tenido especial cuidado de cumplir con su deber constitucional de
exigir que toda autoridad se someta al orden constitucional, pero respaldando sus determi-
naciones en su celosa preocupación por ser la primera en acatar ese principio.
Como tribunal constitucional que cumple con esa elevada misión, la Corte tiene
como límite regulador de su actuación su carácter colegiado, lo que se proyecta en la
necesidad de apoyar sus decisiones en sólidas argumentaciones respaldadas por las
mayorías requeridas para considerar que un asunto se ha decidido. Tratándose de
acciones de inconstitucionalidad y de controversias constitucionales, para que se de-
clare la invalidez de una disposición de carácter general se requiere un mínimo de
ocho votos. De no alcanzarse este número, se desestimará la acción y se ordenará el
archivo del expediente.
Dos sentencias pronunciadas en el presente año 2002, en asuntos especialmente

debatidos, resultan claros ejemplos de la forma como la Suprema Corte de Justicia de
México hace frente a sus compromisos de tribunal constitucional genuino. En la pri-
mera, pronunciada en el mes de enero, se resolvió una acción de inconstitucionalidad
relacionada con la cuestión del aborto. En la segunda, dictada a fines de abril, se
examinaron cuestiones referentes al sistema constitucional mexicano en materia de
energía eléctrica. Aproximarse a esas decisiones ilustra sobre el desempeño del tribu-
nal constitucional mexicano.
1. Sentencia de 29 y 30 de enero de 2002, en materia de aborto

El 18 de agosto del año 2000, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal apro-
bó un decreto por el que se reformaron y adicionaron los artículos 332 a 334 del
Código Penal y 131 bis del Código de Procedimientos Penales de esa entidad. El 25
de septiembre siguiente, una minoría de 33% de ese cuerpo legislativo promovió ante
la Suprema Corte de Justicia de la Nación una acción de inconstitucionalidad en con-
tra de la fracción III del artículo 339 del citado código sustantivo y del artículo 131 bis
del código adjetivo también mencionado. En el primero, en esencia, se establecía que
no se impondría sanción a quienes hubieran incurrido en el delito de aborto si se
habían cumplido los requisitos especificados en el precepto en relación con el deno-
minado aborto eugenésico, o sea, cuando a juicio de dos médicos especialistas exis-
tiera razón suficiente para diagnosticar que el producto de la concepción presenta
“alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o
mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo”, y siem-
pre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada.
Después de haberse tramitado el juicio y haberse oído por escrito y verbalmente
a las partes legitimadas y también a todos los que quisieron expresar su parecer, se
formuló el proyecto de sentencia que fue discutido con la mayor amplitud durante
quince sesiones privadas y dos públicas; el caso se resolvió en estas últimas. Las
expectativas se vinculaban a la decisión de la Suprema Corte sobre si el aborto era
aceptable o condenable. Ninguna respuesta se dio al respecto, en virtud de que se
precisó que los únicos puntos que debían resolverse eran de naturaleza estrictamente
jurídica y se circunscribían al examen de la constitucionalidad de las disposiciones
combatidas.
Por lo que toca al artículo 334, fracción III, del Código Penal del Distrito Fede-
ral, por mayoría de siete votos contra cuatro se resolvió que era constitucional. El
argumento principal, en síntesis, fue que no vulneró el artículo 16 de la Constitución,
puesto que la autoridad legislativa emitió una norma en materia penal, para lo cual se
encontraba facultada, y la justificó en un problema de salud pública, derivado de la
muerte de mujeres embarazadas por la práctica de abortos ilegales. A la Suprema
Corte correspondió examinar exclusivamente en ese punto si se cumplió formalmente
con ese requisito. Se dijo, además, que no se vulneró el principio de certeza en mate-
ria penal, establecido en el artículo 14 de la Constitución, en cuanto a que “en los

juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por
mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplica-
ble al delito de que se trata”, puesto que la disposición legal combatida resulta ajena a
ese principio, dado que en ella sólo se determina una situación en la que no deberá
imponerse una pena.
En cuanto a los cuestionamientos relativos a la violación a las garantías de igual-
dad y de respeto a la vida, se procedió a examinar si la Constitución mexicana protege
la vida en general y, de modo específico, la vida del producto de la concepción; am-
bas interrogantes se respondieron afirmativamente. Al respecto se acudió al estudio
relacionado de diversos artículos de la Carta fundamental, en especial el 4° y el 123,
que en diferentes partes hacen referencia expresa a la protección de la vida del pro-
ducto de la concepción. En la sentencia se afirmó categóricamente que la Constitu-
ción protege la vida, “ya que es derecho supremo del ser humano, sin el cual no cabe
la existencia y el disfrute de los demás derechos”. Estas consideraciones se fortalecie-
ron con la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y los Códigos Penal Federal, el del Distrito
Federal, el Civil Federal y el del Distrito Federal, que implícitamente reconocen y
protegen la vida del ser concebido. Las razones esgrimidas en este tema fueron respal-
dadas por nueve ministros, lo que permitió redactar una tesis de jurisprudencia.
Finalmente, se concluyó en el sentido apuntado de considerar constitucional el pre-
cepto por estimar que la disposición impugnada no autoriza la privación de la vida sino
que sólo establece una excusa absolutoria que impide la aplicación de la pena en los casos
previstos por ella y con la condición de que se hayan cumplido escrupulosamente todos
los requisitos señalados. Asimismo, se consideró que no se violaba la garantía de igual-
dad, puesto que, al no autorizarse la privación de la vida, no se establecía una discrimina-
ción del producto de la concepción con alteraciones genéticas o congénitas.
Por lo que se refiere al artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales
del Distrito Federal, seis ministros consideraron que era inconstitucional. Al no re-
unirse el requisito de votación especial de ocho para declarar la invalidez de la norma,
la acción se desestimó y se ordenó el archivo del expediente en ese aspecto. Esto
ocasionó que la Suprema Corte no se pronunciara sobre el tema debatido.
Como es lógico suponer, se formularon diferentes votos concurrentes y disiden-
tes, en los que cada ministro, individualmente o junto con otros, expuso su propia
visión sobre los temas discutidos.
De la síntesis expuesta se advierten varias conclusiones sobre el sistema que
regula la acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con la interpretación de la Supre-
ma Corte, a saber: a) El estudio que debe realizarse tiene que tener siempre carácter
jurídico constitucional, evitando entrar al examen de cuestiones relacionadas con el
tema debatido que pertenezcan al dominio de otras disciplinas. b) Cuando la Consti-
tución no resuelve expresamente el punto discutido, debe acudirse a su interpretación
sistemática, examinando los preceptos que se refieran a él, así como los antecedentes
de su aprobación en el Constituyente o en el Poder Reformador. c) Interpretación
similar debe hacerse del contenido de las normas combatidas. d) Para reconocer la vali-
dez de éstas se requiere simple mayoría; en cambio, para nulificarlas se necesita la
mayoría especial de ocho votos como mínimo. e) De no reunirse esa mayoría especial,
no habrá pronunciamiento de la Suprema Corte, con lo que prevalecerá la presunción de
constitucionalidad de que gozan las leyes, sobre la base de que ello debe ser preocupa-
ción fundamental del cuerpo legislativo al aprobarlas. f) Los criterios establecidos se
reflejan en tesis, las cuales tendrán calidad de jurisprudencia si corresponden a conside-
raciones apoyadas por, cuando menos, ocho ministros. g) En todos los casos, y en espe-
cial cuando por la aplicación de una regla técnica se haya desestimado la acción, podrán
formularse votos particulares que expresen las razones que esgrimieron los miembros
del Pleno de la Suprema Corte y que sirvan de orientación sobre la decisión tomada.
2. Sentencia de 25 de abril de 2002, en materia de energía eléctrica

El 24 de mayo de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un
decreto del Ejecutivo federal en el que se reformaban y adicionaban diversas disposi-
ciones del reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. En esencia,
se trató de sustentar jurídicamente la política del Presidente de la República, amplia-
mente difundida, de otorgar mayor participación a los particulares en la generación de
energía eléctrica. En concreto, en los artículos que interesan, se amplió el volumen de
excedentes que podrían vender los autoabastecedores y cogeneradores para el servi-
cio público de energía eléctrica.
El 4 de julio del mismo año, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión,
en representación de éste, promovió controversia constitucional en contra del Poder
Ejecutivo respecto de los preceptos en que se establecía el aumento de excedentes que
los permisionarios de autoabastecimiento y de cogeneración de energía eléctrica po-
drían vender para el servicio público. Después de haberse tramitado el juicio y una
vez formulado y discutido ampliamente el proyecto de resolución, el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia resolvió declarar la invalidez de los preceptos impugna-
dos, por mayoría de ocho votos. No obstante haberse cumplido el requisito técnico de
mayoría especial que se ha comentado, se dio la peculiaridad de que quienes votaron
en ese sentido no coincidieron en sus razones. Cuatro ministros aceptaron dos tipos de
consideraciones, una ministra sólo dio su apoyo a uno de ellos y los tres restantes
coincidieron en la conclusión, con base en argumentos diversos que expresaron en un
voto concurrente. Tres ministros consideraron que los preceptos impugnados eran
constitucionales y así lo expresaron en el voto conjunto disidente que formularon.
La sentencia se engrosó con los razonamientos de la mayoría de quienes coinci-
dieron con la declaración de invalidez. En primer lugar, se hizo un estudio sobre las
características de las controversias constitucionales, la función que corresponde a la
Suprema Corte al estudiar asuntos de esa naturaleza y las reglas técnicas que debe
cumplir al pronunciar la sentencia correspondiente.
En cuanto al primer punto, se destacó que la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos establece, en su parte orgánica, el sistema de compe-
tencias al que deberán ceñirse la federación, los estados, los municipios y el Dis-
trito Federal, y en la parte dogmática prevé las garantías que deben ser respetadas,
sin distinción, por las autoridades de los órdenes jurídicos anteriores. Se precisó,
asimismo, que el orden jurídico constitucional tiende a preservar la regularidad
del ejercicio de las funciones de las autoridades dentro del marco de sus atribu-
ciones, sin nunca rebasar los principios rectores previstos en la Constitución fe-
deral, ya sea en perjuicio de los gobernadores, por violación de garantías indivi-
duales o bien afectando la esfera de competencia que corresponde a las autorida-
des de otro orden jurídico.
Por lo que toca a la función que corresponde a la Suprema Corte, se realizó un
estudio sobre el avance producido en la interpretación de los preceptos que la regulan.
Se concluyó que el criterio hoy reconocido mayoritariamente por el Pleno admite que
en la controversia constitucional puedan examinarse todo tipo de violaciones a la
Constitución federal, y que ello incluye, de manera relevante, el bienestar de la propia
persona humana sujeta al imperio de los entes u órganos de poder. Al respecto se
reprodujeron las tesis siguientes:
Tesis P/J 98/99.
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL
A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE
TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los Poderes Constituyente y
Reformador han establecido diversos medios de control de la regularidad constitucional
referidos a los órdenes jurídicos federal, estatal y municipal, y del Distrito Federal, entre
los que se encuentran las controversias constitucionales, previstas en el artículo 105, fracción
I, de la Carta Magna, cuya resolución se ha encomendado a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en su carácter de Tribunal Constitucional. La finalidad primordial de la
reforma constitucional, vigente a partir de mil novecientos noventa y cinco, de fortalecer el
federalismo y garantizar la supremacía de la Constitución, consistente en que la actuación
de las autoridades se ajuste a lo establecido en aquélla, lleva a apartarse de las tesis que ha
venido sosteniendo este Tribunal Pleno, en las que se soslaya el análisis, en controversias
constitucionales, de conceptos de invalidez que no guarden una relación directa e inmediata
con preceptos o formalidades previstos en la Constitución Federal, porque si el control
constitucional busca dar unidad y cohesión a los órdenes jurídicos descritos, en las relaciones
de las entidades u órganos de poder que las conforman, tal situación justifica que una vez
que se ha consagrado un medio de control para dirimir conflictos entre dichos entes, dejar
de analizar ciertas argumentaciones sólo por sus características formales o su relación
mediata o inmediata con la Norma Fundamental produciría, en numerosos casos, su
ineficacia, impidiendo salvaguardar la armonía y el ejercicio pleno de libertades y
atribuciones, por lo que resultaría contrario al propósito señalado, así como al fortalecimiento
del federalismo, cerrar la procedencia del citado medio de control por tales interpretaciones
técnicas, lo que implícitamente podría autorizar arbitrariedades, máxime que por la
naturaleza total que tiene el orden constitucional, en cuanto tiende a establecer y proteger
todo el sistema de un Estado de derecho, su defensa debe ser también integral,
independientemente de que pueda tratarse de la parte orgánica o la dogmática de la Norma

Suprema, dado que no es posible parcializar este importante control.
Tesis P/J 101/99.

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE
TAMBIÉN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL
IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE PODER. El análisis sistemático del contenido de
los preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos revela que, si
bien las controversias constitucionales se instituyeron como un medio de defensa entre
poderes y órganos de poder, entre sus fines incluye también de manera relevante el
bienestar de la persona humana que se encuentra bajo el imperio de aquéllos. En efecto,
el título primero consagra las garantías individuales que constituyen una protección a los
gobernados contra actos arbitrarios de las autoridades, especialmente las previstas en
los artículos 14 y 16, que garantizan el debido proceso y el ajuste del actuar estatal a la
competencia establecida en las leyes. Por su parte, los artículos 39, 40, 41 y 49 reconocen
los principios de soberanía popular, forma de estado federal, representativo y democrático,
así como la división de poderes, fórmulas que persiguen evitar la concentración del
poder en entes que no sirvan y dimanen directamente del pueblo, al instituirse
precisamente para su beneficio. Por su parte, los numerales 115 y 116 consagran el
funcionamiento y las prerrogativas del Municipio Libre como base de la división territorial
y organización política y administrativa de los Estados, regulando el marco de sus
relaciones jurídicas y políticas. Con base en este esquema, que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación debe salvaguardar, siempre se encuentra latente e implícito el
pueblo y sus integrantes, por constituir el sentido y razón de ser de las partes orgánica y
dogmática de la Constitución, lo que justifica ampliamente que los mecanismos de control
constitucional que previene, entre ellos las controversias constitucionales, deben servir
para salvaguardar el respeto pleno del orden primario, sin que pueda admitirse ninguna
limitación que pudiera dar lugar a arbitrariedades que, en esencia, irían en contra del
pueblo soberano.
Se concluyó, sobre el tema estudiado, que la pretensión de los medios de control
constitucional es la salvaguarda del orden primario o total, a través de la función
interpretativa de decisión sobre si un acto de autoridad está o no apegado a la norma
fundamental, pues las hipótesis de control contempladas en la Carta Magna permiten
que los actos de autoridad, provenientes tanto de la federación como de las entidades
que la componen, puedan ser anulados por una determinación de uno de los órganos
del Poder Judicial federal, en este caso la Suprema Corte, en ejercicio de una función
de orden constitucional.
De lo expuesto se sigue que la función de la Suprema Corte de Justicia, al resol-
ver controversias constitucionales, consiste en salvaguardar el orden constitucional
infiriendo de ello sus posibilidades y limitaciones. En cuanto a las primeras, puede
examinar con la mayor amplitud si las normas o actos combatidos violan la Constitu-
ción, en cualquiera de sus disposiciones, lo que permite, a través de los artículos 14 y
16 de esa Carta Fundamental, garantizar el respeto de todo el orden jurídico nacional,
pues es factible que por violación de una norma jurídica federal o local y de cualquier
rango se vulneren las disposiciones constitucionales citadas.
En relación con sus limitaciones, no le corresponde a la Suprema Corte arrogar-

se atribuciones que atañen al Poder Reformador de la Constitución, como tampoco al
Poder Legislativo, a los estados o a los municipios. Se señaló categóricamente que,
ante un precepto constitucional claro, la Suprema Corte debe acatarlo, pues si obrara
de modo distinto estaría introduciendo un mecanismo contrario al Estado de Dere-
cho, a saber: que el órgano encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitu-
ción fuera el que la violentara, colocándose por encima de ella y suplantando al Poder
Reformador de la Constitución.
El último punto que se precisó en este examen previo fue el de las reglas que
debe cumplir la Suprema Corte al resolver controversias constitucionales. De los
artículos 39 y 40 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la
Constitución surge que la Corte debe corregir los errores que advierta en la cita de
los preceptos invocados, examinar, en su conjunto, los razonamientos de las partes
a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada y suplir la queja deficiente con
máxima amplitud.
Al entrar al examen de los puntos controvertidos relativos a la inconstitucionali-
dad de los artículos 126, párrafos segundo y tercero, y 135, fracción II, en sus tres
últimos párrafos, del reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica,
precisó que ello se realizaría supliendo la deficiencia de la demanda y de la contesta-
ción, a fin de determinar si tales preceptos violaron el artículo 89, fracción I, de la
Constitución, que faculta al Presidente de la República a proveer en la esfera adminis-
trativa a la exacta aplicación de la ley, por infringir los preceptos relativos al autoabas-
tecimiento y cogeneración de energía eléctrica de la ley que se pretendía reglamentar,
interpretados a la luz de las normas constitucionales que establecen el marco supremo
que rige todo lo relacionado con la energía eléctrica.
El estudio de ese marco constitucional se efectuó, por tanto, atendiendo al con-
tenido y a los antecedentes de los artículos 25, 27, párrafo sexto, última parte, y 28,
párrafos cuarto y quinto, de la Constitución federal. Se arribó a la conclusión medular
de que la energía eléctrica es un área estratégica para la economía nacional, por lo que
corresponde al Gobierno federal la propiedad y el control de los organismos que se
establezcan para operarla. Así mismo, se concluyó que el texto constitucional estable-
ce claramente que corresponde en forma exclusiva a la nación generar, conducir, trans-
formar, distribuir y abastecer de energía eléctrica que tenga por objeto la prestación
del servicio público, que en esa materia no se otorgarán concesiones a los particulares y
que la nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para esos
fines. Se aclaró que las disposiciones constitucionales no prohíben que los particulares
puedan generar energía eléctrica para su consumo, pero sí la prestación del servicio
público de energía eléctrica y la realización con ese fin de las operaciones especificadas.
En el mismo orden de ideas se concluyó que los preceptos reglamentarios de-
bían invalidarse, puesto que iban más allá de la ley. En efecto, en ellos se establecía la
posibilidad de que los autoabastecedores y cogeneradores vendieran sus excedentes
de producción de energía eléctrica para la prestación del servicio público en montos

desproporcionados a la naturaleza de los permisos que tenían, puesto que, debiendo
ser los excedentes cantidades razonablemente menores a lo producido para autocon-
sumo, con los referidos aumentos quedaban convertidos predominantemente en ge-
neradores de energía eléctrica para el servicio público, cosa que vedaba la Constitu-
ción. Se puso de relieve que no era del caso examinar lo que debía entenderse por
servicio público, toda vez que se encontraba aceptado que la controversia se refería
expresamente a “excedentes de energía eléctrica para el servicio público”. La Ley del
Servicio Público de Energía Eléctrica establece, en los preceptos que pretendieron
reglamentarse, que la Secretaría de Energía otorgaría permisos de autoabastecimiento
o de cogeneración de “energía eléctrica destinada a la satisfacción de necesidades
propias de personas físicas y morales”, en el primer caso, o cuando “la electricidad
generada se [destinara] a la satisfacción de las necesidades de establecimientos aso-
ciados a la cogeneración”, en el segundo.
En los preceptos reglamentarios combatidos se disponía, para ese tipo de pro-
ductores de energía eléctrica, un sistema que les permitía producirla en un volumen
que predominantemente los convertía en generadores de energía eléctrica para el ser-
vicio público. Al desnaturalizarlos, iba más allá de lo establecido en la ley que se
pretendía reglamentar, interpretada conforme al marco constitucional vigente.
En considerando posterior se hizo el cotejo directo de las disposiciones regla-
mentarias impugnadas con los preceptos de la Constitución política de los Estados
Unidos Mexicanos. Se fortaleció así la conclusión anterior, lo que condujo a declarar
la invalidez de aquéllas con efectos generales.
Al margen de lo decidido, se expresó que la Suprema Corte advertía que podrían
darse necesidades de carácter económico o político que, desde esas perspectivas, cues-
tionaran la última parte del párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución y de las
otras normas que con él se vinculan, pero es claro que la decisión al respecto resulta
ajena a las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y corresponde,
con toda claridad, al órgano previsto en el artículo 135 de la misma Carta Fundamen-
tal, al que podría acudirse con la iniciativa correspondiente que demostrara la necesi-
dad referida.
Del resumen expuesto se desprenden conclusiones sobre el sistema que regula
las controversias constitucionales, de manera semejante a como la sentencia comen-
tada en el punto anterior permitió destacar las referidas al sistema de las acciones de
inconstitucionalidad. Las conclusiones sobre las controversias son las siguientes:
a) La Comisión Permanente del Congreso de la Unión puede plantear una controversia
constitucional, en representación de ese cuerpo legislativo. b) Es factible que, exis-
tiendo mayoría de por lo menos ocho votos, en el sentido de declarar la inconstitucio-
nalidad de las normas combatidas, aunque sea por razones diversas, se establezca esa
conclusión con carácter general. c) En ese supuesto, la parte considerativa de la sen-
tencia contendrá las razones de quienes tuvieron la mayoría dentro de los ocho votos.
Sin embargo, las argumentaciones respectivas, por no contar con el apoyo del mínimo
especificado, no tendrán calidad de jurisprudencia y ni siquiera podrán dar lugar a una
tesis aislada, pues su apoyo corresponderá a una minoría frente a los tres votos disi-
dentes y los cuatro concurrentes. De ahí que sobre ellas no proceda, jurídicamente,
establecer conclusiones sobre lo decidido por la Suprema Corte. d) El Presidente de la
República no puede ejercer su facultad reglamentaria apartándose de la ley que busca
reglamentar, ni mucho menos de la Constitución. Si lo hace y se promueve la contro-
versia constitucional, deberá declararse la invalidez de las normas reglamentarias en
caso de que así lo decidan al menos ocho ministros, aunque lleguen a ello por caminos
diversos.
Rupert Scholz (Alemania) *
Alemania: cincuenta años de Corte

Constitucional Federal **
I. Conceptos básicos
1. Órgano constitucional y tribunal supremo
El 7 de septiembre de 2001 la Corte Constitucional Federal (Bundesverfassungs-
gericht, BVerfG) festejó sus cincuenta años de vida —una celebración que amerita un
primer balance de una historia de éxito pocas veces vista—. La Corte Constitucional
Federal, como órgano consagrado por la Constitución alemana (Grundgesetz) y re-
glamentado mediante Ley de Organización de la Corte Constitucional Federal (Bun-
desverfassungsgerichtsgesetz, BVerfGG) del 12 de marzo de 1951 (Boletín Oficial, I,
p. 243), es una de las creaciones más logradas del orden constitucional alemán. La
Corte encarna, tanto en la retrospectiva histórica como en el análisis del Derecho
Comparado, una institución difícil de igualar y que se ha convertido en una de las
bases fundamentales de la primera democracia estable y del primer Estado de Dere-
cho consolidado en suelo alemán. En ese sentido debe coincidirse con J. Isensee cuan-
do afirma que “la Corte Constitucional Federal es el nuevo præceptor germaniae”.1
La jurisprudencia de la Corte es uno de las grandes logros intelectuales del país2 y en
ese sentido el organismo es guardián genuino de la Constitución. Posee una enorme
* Doctor en Derecho y catedrático de Teoría Constitucional y Administrativa, Derecho Adminis-

trativo y Financiero en la Universidad de Munich. Entre 1981 y 1988 fue Ministro de Justicia y Relacio-
nes con el Estado nacional del Land Berlín y entre 1988 y 1989 Ministro de Defensa; desde 1990 es
miembro del Parlamento alemán.
** El artículo es una traducción, realizada por Renate G. Hoffmann, de “Fünfzig Jahre
Bundesverfassungsgericht”, publicado en Aus Politik und Zeitgeschichte B 37-38/2001, pp. 6-15.
1
J. Isensee, Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland, en B. Wieser y A. Stolz (eds.),
Verfassungsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Viena, 2000,
p. 15.
2
Cf. ibídem, p. 18.
autoridad que trasciende ampliamente el plano jurídico. Por su posición y su estructu-

ra, la Corte es un tribunal (cf. artículo 92 de la Constitución), pero por sobre todo es
un órgano constitucional originario, según lo determina el artículo 1 (1) de la ley que
le dio origen y según lo ha subrayado el propio organismo.3
Como guardián de la Constitución es su función primordial velar por el cumpli-
miento y la preservación del orden constitucional por los restantes poderes públicos,
en particular en lo referente a la legislación. De hecho, el papel de la Corte trasciende
su función de control. Los constituyentes de 1949 dedicaron su mayor empeño a
consagrar los principios fundamentales, abriendo o reservando de este modo la con-
creción del articulado constitucional tanto a su posterior desarrollo como al análisis
interpretativo con amplio margen. La Corte Constitucional asumió precisamente ese
mandato de concretar la interpretación constitucional, y muchas veces también el de
impulsar cambios de las disposiciones constitucionales, apoyándose en sus conclu-
siones. Unos 130.000 procedimientos y más de 100 tomos compendiados en la Co-
lección Oficial de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, con unas 40.000 pági-
nas, son apenas un reflejo apabullante y externamente visible de su tarea. Hoy no es
posible practicar el derecho constitucional alemán, y mucho menos comprenderlo
plenamente, sin recurrir en forma permanente a la jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional Federal. En virtud de su destacada autoridad, el tribunal se ha convertido en
un genuino factor de la conducción política del Estado. Veremos más adelante cómo
esa condición puede generar también ciertas dudas básicas.
2. Orígenes y antecedentes
No cabe duda de que la Corte Constitucional es una institución nueva en el
sistema constitucional alemán. Por otro lado, existen raíces y antecedentes en la histo-
ria del Derecho Constitucional que allanaron el camino hacia una institución como lo
es el actual tribunal de constitucionalidad y que permiten interpretar su institucionali-
zación como culminación histórica de una democracia estable. Desde el punto de
vista del Derecho Comparado y de la historia del Derecho, debemos distinguir ante
todo entre una jurisdicción de constitucionalidad formal e institucionalmente inde-
pendiente —el caso de la actual Corte Constitucional alemana— y otra establecida en
el marco de las jurisdicciones generales (jurisdicción constitucional implícita). Son
ejemplos de este último sistema la Suprema Corte de los Estados Unidos y también el
Tribunal Federal Suizo. La evolución del derecho alemán, en cambio, tendió tempra-
namente hacia una jurisdicción constitucional formalmente independiente cuyos pri-
3
Cf. Memoria del 27.06.1952 sobre la posición de la Corte Constitucional Federal (BVerfG), en
Jahrbuch des öffentlichen Rechts (JöR), 6 (1957), p. 144 y ss. y 198 y ss; cf. además la sentencia de la
Corte Constitucional Federal (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE) 6, 300 (304),
así como el artículo 19 de los Estatutos de la Corte Constitucional (GeschOBVerfG).
RUPERT SCHOLZ - ALEMANIA: CINCUENTA AÑOS DE CORTE... 59
meros antecedentes se remontan a la jurisprudencia del Supremo Tribunal del Reich

(Reichskammergericht).4
La Constitución de 1849, sancionada en la iglesia de San Pablo, en Fráncfort,
constituyó un hito en la historia de los tribunales de constitucionalidad, dado que
asignaba al entonces Tribunal Supremo (Reichsgericht) la función de dirimir las dis-
putas formales de constitucionalidad, tales como litigios entre diferentes órganos del
Estado, litigios entre el Estado nacional y sus partes y recursos de amparo interpues-
tos por los ciudadanos. En la Confederación Germánica se registran después de 1815
varios intentos de establecer una jurisdicción constitucional en los diferentes estados
que la conformaban. La Constitución alemana de 1871, en cambio, no conoció algo
asimilable. En la Alemania del Kaiser, la jurisdicción constitucional estaba deposita-
da en la Segunda Cámara legislativa, el Bundesrat. La Constitución de Weimar de
1919, por su parte, creó por primera vez a nivel del Reich una Alta Corte de Justicia
(Staatsgerichtshof), la cual representaba una nueva instancia judicial que debía enten-
der fundamentalmente en litigios federales. Sin embargo, esta Alta Corte de la Repú-
blica de Weimar no puede ser calificada de genuino tribunal de constitucionalidad.
Este paso sólo se concretó con la Corte Constitucional Federal tal cual la consagra la
Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949. Cien años después de que la Constitución de
1849 previera el Reichsgericht, el legislador alemán se expresó a favor de una instancia
de constitucionalidad completa que no sólo debía dirimir los litigios que se presentaban
en la organización del Estado (jurisdicción constitucional en sentido estricto) sino tam-
bién asumir en particular la defensa de los derechos constitucionales del ciudadano
(recursos de amparo). En ese sentido, la Corte Constitucional Federal es la culminación
de un proceso histórico que reconoce su primer antecedente en Alemania en la Consti-
tución de 1849, si bien en esa oportunidad no pudo materializarse.
3. Organización de la Corte Constitucional Federal y tipos de procedimiento

Según el artículo 49 de la Ley Fundamental, “la Corte Constitucional Federal se
integra por jueces y otros miembros”. Éstos “serán elegidos por mitades por el Bundes-
tag y el Bundesrat”. El actual procedimiento electoral del Parlamento (Bundestag)
prevé una votación indirecta a través de una comisión electoral de ese cuerpo (BVer-
fGG, artículo 6). La Segunda Cámara (Bundesrat), en cambio, vota a los jueces en
sesión plenaria en el recinto (BVerfGG, artículo 7). Para ambas modalidades se re-
quiere una mayoría de dos tercios —una condición que ha demostrado ser muy efi-
caz—.5 Si bien hubo casos en los que la confrontación de las opiniones políticas
4
Cf. U. Scheuner, “Die Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20.
Jahrhundert”, en C. Starck (ed.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass
des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, tomo 1, Tubinga, 1976, pp. 1 y ss.
5
Respecto del nombramiento de los jueces, cf., por ejemplo, K. Schlaich, Das
Bundesverfassungsgericht, Munich, 1997, pp. 36 y ss.
dificultó que se coincidiera en determinadas personalidades para integrar la Corte

Constitucional Federal, siempre se llegó a soluciones de compromiso, en general ra-
zonables y convincentes, con lo que se contribuyó a la objetividad de la jurispruden-
cia de constitucionalidad.
Según el artículo 2 de la Ley de Organización de la Corte Constitucional Fede-
ral, ésta se compone de dos Salas integradas por ocho jueces cada una. Los jueces son
elegidos por el término de doce años. La actual legislación no prevé la posibilidad de
una reelección. En atención a que ambas Salas son autárquicas, la Corte constituye lo
que se llama un “tribunal gemelo”. Aplicando la habitual “regla blanda”, las compe-
tencias, divididas por Salas (cf. BVerfGG, artículo 14), abarcan por un lado los dere-
chos fundamentales y el recurso de amparo (Sala Primera) y, por el otro, todo aquello
referido a litigios planteados dentro de la organización del Estado (Sala Segunda).6
Las dos Salas sólo están relacionadas por la posibilidad (limitada) de tomar decisio-
nes plenarias y por una presidencia común que rota periódicamente entre ambos cuer-
pos. La Corte Constitucional Federal funciona con total independencia de los restan-
tes órganos constitucionales del Estado Federal, cuenta con los mismos derechos que
éstos y es plenamente autárquica. Sus fallos son de acatamiento obligatorio para los
tres poderes del Estado, en los que las decisiones de la Corte también poseen fuerza
legal objetiva (BVerfGG, artículo 31).
La Corte Constitucional Federal dispone del control constitucional irrestricto
ante todos los demás poderes del Estado, es decir, tanto respecto del Poder Legislati-
vo como del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. La Constitución y la Ley de Orga-
nización de la Corte Constitucional Federal enumeran las competencias de la Corte,
sin que exista una competencia in toto para “litigios de constitucionalidad”. En parti-
cular, la Corte conoce en todo lo referido al control de normas (abstractas y concretas)
(Constitución, artículo 93 [1] nº 1, 100), y entiende en litigios surgidos entre diferen-
tes órganos del Estado (Constitución, artículo 93 [1] nº 2), controversias entre el Es-
tado federal y los Länder (Constitución, artículo 93 [1] nº 2 a, 3, 4) y recursos de
amparo interpuestos por los ciudadanos (Constitución, artículo 93 [1] nº 4 a, 4 b); en
el juicio político al Presidente de la República (artículo 61, Constitución) y a los
jueces (Constitución, artículo 98 [2]), en recursos de queja sobre control de las elec-
ciones (Constitución, artículo 41), así como en procedimientos sobre privación de los
derechos fundamentales (Constitución, artículo 1) e inconstitucionalidad de los parti-
dos políticos (Constitución, artículo 21 [2]).7
6
Cf. ibídem, pp. 36 y ss.
7
Cf. ibídem (n. 5), pp. 72 y ss.
II. Lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Federal
1. Conceptos generales
En los cincuenta años de su existencia, y basándose en las competencias antes
enumeradas, la Corte Constitucional Federal ha desplegado una jurisprudencia ex-
traordinariamente frondosa y de amplio alcance que abarca, determina e influye hoy
todos los ámbitos de la vida constitucional material, además de avanzar progresiva-
mente sobre el orden jurídico simple y subconstitucional, al que ha ido caracterizando
y en parte definiendo o, cuando menos, dotando de una serie de directivas político-
jurídicas. Esta última tendencia ha generado crecientes críticas, las cuales serán abor-
dadas más adelante, que en esencia plantean si la Corte Constitucional es (sólo) guar-
diana de la Constitución o se interpreta y puede ser interpretada como legisladora
sustituta (de hecho).
La Corte Constitucional Federal definió a la Constitución alemana como “un
orden sujeto a valores que interpreta la defensa de la libertad y de la dignidad humana
como finalidad suprema de todo derecho; la imagen de hombre de la Ley Fundamen-
tal no es la de un individuo autosuficiente sino la de una personalidad que vive en una
comunidad con la que está obligada de múltiples maneras”.8 Este orden, así definido,
limita todo poder público: “La Ley Fundamental no ha constituido un poder público
virtualmente omnipresente sino limitado la finalidad del Estado material a la preser-
vación del bien común basado en la libertad y la justicia social”.9 En consecuencia,
son también valores constitucionales “la seguridad del Estado como poder constitu-
cional de paz y de orden y la seguridad de la población que él deberá garantizar,
asimilables, además, a otros valores irrenunciables en su condición de justificación
última y genuina del Estado como institución”.10 La Corte Constitucional Federal
deduce su propia identidad a partir de esta interpretación cuando señala que “corres-
ponde a una jurisprudencia constitucional desarrollar las diversas funciones de una
norma constitucional, en particular de un derecho fundamental. Deberá darse priori-
dad a aquella interpretación que mejor despliegue la eficacia jurídica de la norma
respectiva”.11
Sustancial y metodológicamente, esta interpretación de la Constitución y del rol
de la propia Corte obtiene su actualización a partir de los pronunciamientos suma-
mente abarcadores, y en parte extraordinariamente detallados, que hoy no sólo deter-
minan el orden constitucional sino el sistema jurídico en su totalidad. Debe señalarse
8
BVerfGE 12, 45 (51); 28,175 (189); 37, 57 (65).
9
BVerfGE 42, 312 (332).
10
BVerfGE 49, 24 (56 y s.).
11
BVerGE 6,55 (72); 32, 54 (71); 39, 1 (38); 49, 154 (167).
que la Corte Constitucional Federal siempre hizo hincapié en los principios funda-
mentales del orden democrático, que son los principios de democracia, Estado de
Derecho y bienestar social, además de la organización federal del Estado. Por otra
parte, caracteriza a la Ley Fundamental un criterio amplio respecto a la normativa
social, por cuanto ha privilegiado un criterio normativo por demás estricto cuando se
trata de preservar las garantías esenciales.
Debe destacarse que la clave del éxito de este orden constitucional radica preci-
samente en la acertada combinación entre un criterio político abierto y la enumera-
ción de normas constitucionales estrictas. Es evidente que esta realidad impone a la
Corte Constitucional un elevado grado de responsabilidad y hasta le exige una cierta
autolimitación. Si se analiza lo actuado por la Corte en relación con el criterio abierto
adoptado por la Constitución en relación con el orden social, se aprecia que, en gene-
ral, el alto tribunal lo ha respetado. En particular, cabe citar su pronunciamiento refe-
rido al orden económico del país, en el que concluye que la Ley Fundamental es
políticamente “neutral” o abierta en lo que se refiere al orden económico.12 En otros
casos, de preceptos constitucionales muy generales la Corte ha deducido sistemas
normativos enteros que incluso ha dotado de un relativo grado de autonomía propia.
Cabe citar el campo del derecho de los medios, en particular la Ley de Radiodifusión
(cf. Constitución, artículo 512).13 Encontramos otros ejemplos en la Ley sobre Finan-
ciamiento de los Partidos Políticos (cf. Constitución, artículo 21 [1] 4),14 en medida
creciente en el derecho fiscal, en la Ley de Asilo Político, en la coparticipación finan-
ciera que regula las relaciones fiscales entre la nación y las provincias,15 etc. Es evi-
dente que en algunos de estos casos se trata de directivas que avanzan masivamente
sobre las leyes simples, lo que ha valido más de una crítica justificada a lo actuado por
el tribunal de constitucionalidad.16
Por otro lado, y esto es mucho más significativo, la Corte ha actuado siempre
con máxima consecuencia y severidad cuando se ha tratado de preservar o defender la
vigencia de los valores fundamentales. Ello se constata tanto en sus fallos relativos a
los derechos fundamentales o a la vigencia del Estado de Derecho como en los pro-
nunciamientos referidos a la preservación de la unidad alemana y al mandato de re-
unificación establecido en su momento por la Ley Fundamental. Con su fallo del 31
de julio de 1973 sobre el “Tratado Básico” entre Alemania Federal y la RDA, la Corte
ratificó la continuidad de la unidad alemana y descartó la posibilidad de reconocer su
12
Cf. BVerfGE 4,7 (17 y s.); 12, 341 (347); 14, 263 (275); 50, 290 (337).
13
Cf. al respecto D. Dörr, “Der Einfluss der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts auf das
Medienrecht”, en Verwaltungsarchiv (VerwArch), 92 (2001), pp. 149 y ss., con ejemplos.
14
Cf. la sentencia citada en n. 54.
15
Sobre el sistema de compensación fiscal entre los Länder, cf. en particular BVerfGE 1, 117 y
ss., 72, 330 y ss.; 79, 311 y s.;86, 148 y ss.; 92, 91 y ss.; 93, 319 y ss., 95, 250 y ss.; 101, 158 y ss.
16
Véase también III y los ejemplos allí citados.
división, y por ende a la RDA, de pleno derecho. Fue esta jurisprudencia la que mantu-
vo abierta la puerta que permitió recuperar la unidad alemana en 1990.17
2. Los derechos fundamentales y el Estado social de Derecho

La defensa de las garantías constitucionales es el eje de la jurisprudencia del
tribunal de constitucionalidad. En todos sus fallos, la Corte interpreta que los dere-
chos fundamentales no sólo son derechos subjetivos del ciudadano frente al poder
público, sino valores objetivos, específicamente judiciables. En la sentencia dictada
en el caso Lüth, el 15 de enero de 1958,18 la Constitución define los derechos funda-
mentales en sentido más amplio, como un sistema de valores cerrado que debe regir y
definir todo el sistema jurídico.19 Es de esta afirmación que derivan lógicas y necesa-
rias responsabilidades judiciales de la propia instancia de constitucionalidad. La Cor-
te no sólo interpretó, concretó y en algunos casos perfeccionó las garantías consagra-
das en la Constitución; también definió al conjunto de derechos fundamentales como
sistema de valores y garantías en sí mismo. La referencia más importante es el fallo
Elfes, del 16 de enero de 1957, que define el derecho a “desarrollar libremente la perso-
nalidad”, consagrado por el artículo 2 (1) de la Constitución como libertad principal o
“libertad general de acción”, amparando así todas las libertades, estén enumeradas o no
en la Constitución, en el catálogo de derechos constitucionales fundamentales.20 Esta
jurisprudencia niveló casi por completo cualquier diferencia entre garantías constitucio-
nales y derechos simples, lo que en alguna ocasión ha determinado pronunciamientos
singularmente curiosos de la Corte, como por ejemplo, cuando debió entender si la
libertad de cabalgar (libremente) en el bosque era una libertad constitucionalmente ga-
rantizada o no.21 No es muy probable que este tipo de causas sean una interpretación
adecuada del espíritu que animó en su momento al cuerpo constituyente.22
De cualquier modo, esta jurisprudencia en permanente evolución es un dato in-
negable de la realidad constitucional y política del país. Posiblemente ningún otro
país en el mundo cuente en su realidad constitucional con una jurisprudencia en mate-
ria de derechos fundamentales siquiera asimilable. Ella abarca desbordes aislados,
pero también desarrollos realmente importantes. En este último sentido debe mencio-
17
Cf. BVerfGE 36, 1 y ss.
18
19
Cf. además BVerfGE 5, 85 (204 y ss.); 21, 362 y ss.; 39, 1 y ss., 49, 89 y ss., 68, 193 y ss.; 97,
125 y ss.; 99, 185 y ss.
20
Cf. BVerfGE 6, 32 y ss.; cf. además BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 54, 143 (144); 80,
137 (152); 90,145 (171).
21
22
Cf. W. Brohm, “Die Funktion des BVerfG - Oligarchie in der Demokratie?”, en Neue Juristische
Wochenzeitschrift (NJW), nº 1, 2001, pp. 4 y s.; R. Scholz, “Karlsruhe im Zwielicht”, en J. Burmeister,
(ed.), Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern, Múnich, 1997, pp. 1214 y s.
narse el “derecho general al libre desarrollo de la personalidad”,23 deducido de los

artículos 1 (1) y 2 (1) de la Constitución, y en este contexto el derecho de la autodeter-
minación en materia informativa.24 Asimismo, la teoría de la eficacia “indirecta” de
los derechos fundamentales frente a terceros sustentada por la Corte25 concreta el
valor básico inherente a los derechos fundamentales en sentido estricto y sin caer en
los peligrosos vados de una teoría de la eficacia “directa” de los derechos fundamen-
tales frente a terceros como la que viene sosteniendo la Corte Federal de Trabajo
(BAG).26 Finalmente, y en este mismo contexto, cabe mencionar la llamada “teoría de
la sustancialidad” (Wesentlichkeitstheorie) de la Corte que estableció la protección de
los derechos fundamentales como mandato prioritario del legislador parlamentario,
reservándole así al Poder Legislativo decisiones constitucionalmente relevantes, en
una clara delimitación atributiva sobre todo respecto del Ejecutivo.27
Precisamente esta puntualización, que constituye la “teoría de la sustancialidad”,
determina la jurisdicción de la Corte Constitucional. Con poder de convicción y crite-
rio estricto, la Corte ha definido el principio del Estado de Derecho como uno de los
principios constitucionales más importantes. La República Federal de Alemania es
definida como una colectividad constituida sobre la base del Estado de derecho y, por
lo tanto, es una colectividad comprometida tanto con los principios de la justicia
material como de la seguridad jurídica y con el amparo de los derechos cívicos.28
Mucha más cautela y moderación observó la Corte en relación con sus pronun-
ciamientos respecto del otro principio constitutivo del Estado que consagra la Consti-
tución vinculado estrechamente al Estado de derecho (“Estado social de derecho”,
arts. 28 [1] y 1, Constitución). El reconocimiento de un “principio social del Estado”
autárquico no es otra cosa que la lógica y estricta aplicación de ese criterio. La afirma-
ción del Estado social (Estado de bienestar) ha sido interpretada por la Corte Consti-
tucional Federal, acertadamente, como responsabilidad fundamental y a la vez habili-
tación del Estado para garantizar la seguridad social, un orden social justo y justicia
social en sentido amplio.29 Sin embargo, en esta definición (en última instancia tauto-
23
BVerfGE 35, 202 (220 y s.); 54, 148 (154); 60, 329 (339); 72, 155 (170); 95, 220 (241); 101,
361 (380 y ss.).
24
25
Cf. BVerfGE 7, 198 (205) y s.); 42, 143 (148); 52, 131, (165 y s); 60, 234 (239); 98, 365
(395).
26
Cf. en particular sentencia de la Corte Federal de Trabajo (Bundesarbeitsgerichts-Entscheidung,
BAGE) 1, 185 y ss.
27
Cf. en especial BVerfGE 49, 89 (126); 61, 260 (275), 80, 124 (132); 84, 212 (226); 88, 103
(116); 95, 267 (307); 98, 218 (251).
28
Cf., por ejemplo, BVerfGE 2, 380 (403); 7, 89 (92 y s); 17, 306 (313 y s.); 20, 323 (331); 30,
392 (403); 63, 215 (223); 65, 171 (174 y s.).
29
Cf. BVerfGE 1, 97 (106); 5, 85 (198); 72, 180 (204); 33, 303 (330 y ss.) 50, 57 (108); 100,
271 (284).
lógica) del principio social del Estado, queda subsumido todo lo expuesto con rela-
ción al carácter amplio de los artículos de la Ley Fundamental dedicados a la defini-
ción del orden social.
En efecto: un sistema constitucional abierto en su normativa sociopolítica debe
permanecer abierto a la implementación de un Estado de bienestar, pero debe presu-
poner también que éste adopte su forma concreta y actual a partir de las leyes simples.
Nada está más comprometido con la situación sociopolítica concreta y las demandas
sociales específicas que el mandato de hacer realidad el Estado social. Una Constitu-
ción no podrá nunca desarrollar ella misma y en forma directa una “realidad social” ni
diseñarla en forma definitiva.30 Haber comprendido esta realidad es probablemente
uno de los mayores méritos de la Ley Fundamental alemana, y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Federal en general ha hecho justicia a ese espíritu de la Carta
Magna. Sin duda, en la jurisprudencia más reciente podrían detectarse ciertos indicios
de un posible (?) viraje. Algunas sentencias del tribunal relacionadas con el sistema
de seguridad social o el derecho fiscal 31 permitirían esa interpretación. Más especí-
ficamente, las decisiones más recientes respecto del seguro de cuidados permanen-
tes del 3 de abril de 2001 32 parecerían ser los primeros indicios de una tendencia a
“dinamizar el principio del Estado social” desde la jurisprudencia de la Corte
Constitucional”.33
3. Democracia y régimen parlamentario

La Constitución dice que Alemania es un Estado federal regido según los princi-
pios de la democracia representativa y parlamentaria con intervención de los partidos
políticos en la formación de la voluntad popular (arts. 20 [1], 21 y 38). La jurispru-
dencia de la Corte Constitucional Federal ha permitido concretar estos principios, no
siempre fáciles de operacionalizar sin incurrir en contradicciones, con absoluto respe-
to por el espíritu amplio de la Constitución y las características de su sistema político.
“La voluntad popular es la base de toda organización de Estado”.34 La frase peca de
obvia, como aquella otra según la cual “habrá de distinguirse entre la voluntad popu-
lar y la voluntad pública ejercida a través de los órganos constitucionales”.35 La Corte
30
Cf. R. Scholz, Sozialstaat zwischen Wachstums und Rezessionsgesellschaft, Karlsruhe, 1981,
pp. 24 y ss. Principio del Estado social como “objetivo permanente”.
31
Cf. en particular BVerfGE 93, 121 y ss, 94, 241 y ss; 99, 216 y ss; 99, 246 y ss; 99, 268 y ss;
99, 273 y ss.
32
Cf. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2002, pp. 1707 y ss., 1709 y ss.; “BverfG”, en
NJW (1999), pp. 557 y ss.
33
Cf. el comentario titulado en estos términos de V. Zastrow, en Frankfurter Allgemeine Zeitung
del 4.4.2001.
34
BVerfGE 1, 14 (41).
35
BVerfGE 20, 56 (98 y s.)
constata acertadamente: “En el Estado de derecho libre y democrático, la actuación

del pueblo como órgano del Estado —no importa en qué forma y con qué efecto se
produzca— queda circunscrita por las normas constitucionales”.36
El instrumento más contundente por medio del cual se expresa la voluntad de-
mocrática y la legitimación del poder público es el voto. Así lo ratificó y fundamentó
la Corte en múltiples pronunciamientos. En particular, la Corte ha auscultado prácti-
camente todas las facetas del carácter igualitario del voto”,37 al que definió como un
derecho fundamental del ciudadano (desestimando así el derecho a votar de los ex-
tranjeros).38 La Corte Constitucional Federal también ratificó la constitucionalidad
del sistema electoral vigente basado en el “voto proporcional personalizado”, aunque
no entendió que fuera el único admisible.39 La Corte hizo otro aporte fundamental a la
estabilidad de la democracia constitucional al ratificar la cláusula que establece que
un partido político debe obtener el cinco por ciento de los votos para ingresar al
Parlamento. Su fallo ha prevenido hasta la fecha toda forma de excesiva atomización
de los partidos políticos.40
El Parlamento (Bundestag) es el órgano central de la democracia. “Le cabe al
Poder Legislativo la función constitucional de fijar las normas. El Parlamento cuenta
con la legitimación democrática para hacerlo”.41 “Es el órgano de creación, supervi-
sión y revocación política”, pero no es el “órgano que ejerce el control jurídico ordi-
nario” sobre el Gobierno Federal”.42 Con esta afirmación la Corte conjuga de manera
igualmente explícita y ponderada el principio democrático con el principio de la divi-
sión de poderes. A partir del contexto de ambos principios resulta el régimen parla-
mentario consagrado por la Constitución alemana de 1949, que sin duda ha demostra-
do una extraordinaria eficacia y se ha convertido en la principal base de apoyo para la
primera democracia estable en la historia alemana.43
La democracia alemana responde al principio de la representatividad y consagra
en su Constitución la participación de los partidos políticos en la formación de la
voluntad popular (artículo 21).44 Es una consecuencia por definición de la sociedad
pluralista moderna y su concreta dependencia de organizaciones y procedimientos
para la formación de la voluntad política, tanto en el nivel público como en el de las
36
BVerfGE 8, 104 (115 y s.)
37
Cf., por ejemplo, BVerfGE 1, 14 (32 y ss.); 1, 208 (242), 6, 84 (90 y s.) 11, 266 (272); 12, 10
(22 y ss.); 40, 296 (317); 57, 43 (56); 69, 92 (105 y s.) 82, 322 (337 y ss.); 89, 335 (349 y ss.), 95, 335
(349 y ss.); 95, 408 (417).
38
39
Cf. BVerfGE 1, 208 y ss., 6, 84 y ss.; 11, 35 y ss.; 13, 127 y ss.; 95, 335 y ss.
40
Cf. BVerfGE 1, 208 (256 y ss.); 4, 142 (143); 6, 84 y ss.; 82, 322 (337 y ss.), 95, 335 (349
y ss.).
41
BVerfGE 68, 1 (72).
42
Ibídem.
43
Cf. también BVerfGE 67, 100 (129 y s.); 68, 1 (109).
44
Cf., por ejemplo, BVerfGE 4, 144 (149); 91, 262 (267); 91, 276 (284 y s.).
organizaciones intermedias. La jurisprudencia de la Corte, pronunciándose sobre el

carácter concreto del artículo 21 de la Constitución, ha contribuido de manera funda-
mental a la actual noción, función y posición de los partidos políticos. Éstos “no
forman parte de los órganos supremos del Estado” y “son agrupaciones de libre cons-
titución situadas en la esfera social y política”.45 A partir de esta definición, los parti-
dos quedan convocados a participar en la formación de la voluntad política y son
“instituciones con rango constitucional”.46 Aplicando este mismo criterio, los bloques
parlamentarios son formas de organización de los partidos políticos en el Parlamen-
to,47 y del mismo modo queda garantizado el derecho a la oposición.48
A partir de la redacción de los artículos 21 y 38 se hace evidente que la Consti-
tución acepta que la democracia partidaria puede ingresar en un “campo de tensiones”
con la democracia representativa;49 la propia Corte ha tenido siempre sumo cuidado
en preservar el necesario equilibro ante situaciones concretas de conflicto. Cabe men-
cionar la garantía de los derechos parlamentarios de los diputados, entre los que se
incluyen los de extracción independiente,50 y la limitación de una excesiva disciplina
partidaria para los bloques parlamentarios (mandato independiente,51 dieta garantiza-
da,52 etc.). La Corte también se abocó en profundidad al tema del financiamiento de
los partidos políticos, aunque no siempre logró una resolución feliz de estas cuestio-
nes. Al margen de algunas deducciones excesivamente concretas a partir de las dispo-
siciones del artículo 21 (1), aparecen como particularmente problemáticos ciertos
bruscos virajes de 180 grados que se observan en la jurisprudencia de la Corte sobre
este tema.53 Estos virajes poco han contribuido a aumentar la confianza de los ciuda-
danos en los partidos políticos y en sus métodos de financiamiento, siempre aptos
para despertar suspicacias.
Toda la estructura del sistema de gobierno representativo y democrático de Ale-
mania, incluida la participación de los partidos políticos planteada a nivel constitucio-
nal, es fruto fundamentalmente de las lecciones que el Consejo Parlamentario, convo-
cado como órgano constituyente después de la Segunda Guerra Mundial, extrajo del
fracaso de la democracia de Weimar. En tal sentido no cabe duda de que los objetivos
y las ideas de los constituyentes se han visto plenamente realizados con ayuda de la
jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional Federal. Expresión de este espíritu
45
BVerfGE 20, 56 (100 y s.).
46
BVerfGE 2,1 (73); cf. además BVerfGE 5,85 (133); 20, 56 (100); 66 107 (114).
47
Cf. BVerfGE 2, 143 (160 y ss.), 20, 56 (104); 43, 142 (147); 84, 304 (324).
48
Cf. BVerfGE 2, 143 (170 y s.); 10, 4 (16 y s); 44, 308 (321); 70, 324 (363).
49
Cf. BVerfGE 2, 1 (72 y s.); 41, 399 (416).
50
51
Cf. BVerfGE 10, 4 (14); 11, 266 (273); 95, 335 (349 y ss.).
52
53
Cf. concretamente BVerfGE 6, 273 y ss; 20, 56 y ss; 24, 300 y ss; 73 1 y ss; 85, 264 y ss; 99,
69 y ss.
de la Corte es la clara acentuación de una democracia “combativa”, a la que proveyó

de los necesarios mecanismos de defensa y preservación de sus métodos y organiza-
ciones ante el embate de tendencias anticonstitucionales.54 En primer lugar cabe men-
cionar las disposiciones del artículo 21 (2) de la Constitución, que declara inconstitu-
cionales los partidos “que por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes
tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental de libertad y democracia, o a
poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania”. Sobre la consti-
tucionalidad de un partido decide la Corte Constitucional Federal. Sentaron prece-
dentes dos sentencias de la década de los cincuenta que derivaron en la prohibición
del Sozialistische Reichspartei (SRP)55 y el Kommunistische Partei Deutschlands
(KPD).56 Habrá que esperar para ver qué decisión tomará la Corte respecto del pedido
de prohibición del partido neonazi NPD. En ese mismo contexto cabe citar el fallo de
la Corte Constitucional Federal basado en el artículo 33 (5) de la Constitución, en el
que entiende que los funcionarios públicos y quienes se postulen a ocupar cargos
públicos deben fidelidad a la Constitución.57
4. El federalismo
La jurisprudencia constitucional también concretó y fundamentó el principio del
federalismo consagrado en la Constitución alemana. Sin duda, puede afirmarse que
en buena medida la imagen predominante de Estado federal “unitario y cooperativo”
fue especificada y actualizada por la jurisprudencia de la Corte. En sus decisiones, la
Corte parte inicialmente de una “estructura federal inestable” que, si bien declara
inalterable el principio federal en sí, “no les garantiza a los Länder […] su existencia
ni su territorialidad contra injerencias y alteraciones desde el poder federal”.58 La
competencia del Estado federal (Bund) para reorganizar el territorio federal está regu-
lada por el artículo 29 de la Constitución, pero la organización de las competencias
dentro de él, que plantea una presunción general en favor de los Länder (GG, arts. 30,
70, 83),59 es sensible y requiere la elaboración de formas más concretas.
A pesar de que la Corte Constitucional Federal ha subrayado siempre que los
Länder son los depositarios primarios de las competencias, sus fallos contribuyeron a
construir la primacía fáctica que ostenta hoy el Estado federal, al menos en lo que se
refiere a las competencias legislativas. Esta primacía deriva de una jurisprudencia
que, en el campo de la legislación concurrente y de la legislación marco, como se
54
Cf. BVerfGE 28, 36 y ss; 40, 287 (291).
55
56
57
58
BVerfGE 5, 34 (38).
59
Cf., por ejemplo, BVerfGE 26, 246 (254).
expresa en la Constitución, concedió al Estado federal la posibilidad de aplicar las

disposiciones del artículo 72 (2) referidas a la creación de condiciones de vida equi-
valentes o el mantenimiento de la unidad jurídica o económica del país, según su
propia apreciación.60 Por lógica consecuencia, en la realidad política las disposiciones
consagradas en el artículo 72 (2) se transformaron en simple nulidad,61 situación ésta
que tampoco se vio modificada sustancialmente por el intento de precisar el conteni-
do del artículo 72 (2) de la Constitución62 en el marco de la reforma constitucional
que siguió a la reunificación del país.63 Sin duda, una sociedad de masas, dotada de
elevada movilidad, difícilmente se resignaría a soportar diferencias normativas ver-
daderamente gravitantes entre un estado provincial y otro. Sin perjuicio de esta reali-
dad, el principio federal requiere un mínimo de diversidad y espíritu competitivo
entre las partes que conforman el todo, incluso en beneficio de los propios ciudada-
nos y de la sociedad misma.
Por otro lado, la Corte ha fortalecido la posición de los Länder —quizás con una
intención compensatoria— en aquellos aspectos que admiten la intervención de éstos
en la legislación federal a través de la Segunda Cámara. A pesar de que la Constitu-
ción concibió la aprobación de leyes por la Segunda Cámara para casos de excepción,
en la realidad constitucional esto se ha convertido en práctica corriente. Ha contribui-
do a ello la jurisprudencia de la Corte, en tanto no limita la aprobación del Bundesrat
a ciertas normativas, como las referidas a la organización de la administración pública
o normas procesales (Constitución, arts. 84 y 85), que fundamentan la necesidad de
contar con la aprobación de la Segunda Cámara para tener fuerza de ley. La Corte ha
hecho extensiva la necesidad de contar con la aprobación de la Segunda Cámara a
todas las normas de fondo.64 Existen razones atendibles que permiten dudar de que
esta jurisprudencia refleje acertadamente el espíritu de la Constitución.65
Gracias en buena medida a la jurisprudencia de la Corte, el Bundesrat está dota-
do hoy de un importante poder político en el campo legislativo que probablemente
60
Cf. BVerfGE 2, 213 (224 y s.); 4, 115 (127); 10, 234 (245); 33, 224 (229).
61
Respecto de la crítica, cf. R. Scholz, “Ausschliessliche und konkurrierende Gesetzgebungs-
kompetenz von Bund und Ländern in der Rechtsprechung des BverfG”, en C. Starck, o cit. (n. 4), t. 2,
pp. 259 y ss.
62
Cf. “Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission gemäss Beschluss des Deutschen
Bundestages und Beschluss des Bundesrates” (Informe de la Comisión Constitucional Conjunta según
resolución del Bundestag y resolución del Bundesrat), en Zur Sache, Themen parlamentarischer
Beratung, 5/93, pp. 65 y s.
63
Cf. R. Scholz, “Zehn Jahre Verfassungseinheit”, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBL), 115,
2000, pp. 1380 y s.
64
Cf. BVerfGE 8, 274 (294 y s.): 24, 184 (195); 55, 274 (319 y ss.).
65
Cf. también R. Herzog, Strukturmängel der Verfassung?, Stuttgart, 2000, pp. 106 y ss.; D.
Grimm, “Das Grundgesetz nach fünfzig Jahren - Versuch einer staatsrechtlichen Würdigung”, en
Bundesministerium des Innern (ed.), Bewährung und Herausforderung. Die Verfassung vor der Zukunft,
Berlín, 1999, pp. 53 y ss.
nunca imaginaron los constituyentes de 1949. La situación creada plantea, desde la

perspectiva del principio federal, algunas preguntas importantes con relación al futu-
ro. Una de estas dudas es si el fortalecimiento del conjunto de los Länder representa-
dos en el Bundesrat, que al mismo tiempo significa un fortalecimiento de los ejecuti-
vos estaduales (gobiernos provinciales), por ser los que integran la Segunda Cámara,
se ajusta a los principios del federalismo basado en la diversidad de cada uno de los
Länder (no del conjunto) y su respectiva estructura democrática interna.
Estas tendencias visibles en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional Federal permiten afirmar que en cierto modo el tribunal estableció nuevos
parámetros en la relación ente el Estado federal y los Länder y que a todas luces
partió (también) del concepto de división de poderes vertical entre el Estado federal y
los estados federados que lo integran. Esta misma tendencia sigue presente en los
tantos pronunciamientos de la Corte que obligan al Estado federal y a sus partes a
demostrar una especial consideración y cooperación recíprocas. Al respecto nada se
desprende de la Constitución misma. Acertadamente la Corte Constitucional Federal
elevó el principio de fidelidad federal a la categoría de principio constitucional acce-
sorio, que tiene carácter obligatorio y modificador en el ámbito de todas las compe-
tencias del Estado Federal y los Länder, como así también de los Länder entre ellos.66
III. ¿Guardián de la Constitución o legislador sustituto?

El panorama trazado hasta aquí sobre evolución y tendencias básicas en la juris-
prudencia de la Corte Constitucional Federal permite, como una primera conclusión,
reiterar que hemos asistido a una historia de éxito. La Corte se ha convertido en el
verdadero guardián de la Constitución en Alemania. Es un garante de la democracia
basada en el Estado de derecho y el bienestar social de nuestro país y de nuestro orden
constitucional. Celebramos esta circunstancia, elogio que merece hacerse extensivo a
los constituyentes de 1949. No obstante, tampoco pueden ignorarse las serias críticas
que la Corte ha merecido en ciertas situaciones, sobre todo en relación con una ten-
dencia que se observa más recientemente. Se le atribuye cierta inclinación por consti-
tuirse en una suerte de “legislador sustituto”; en otras palabras, se le reprocha a la
Corte extralimitarse en el papel de guardián de la Constitución que le fue conferido.
Sin duda, en ciertos casos los límites entre el control de la constitucionalidad de
las normas, por un lado, y el dictado de normas jurídicas, por el otro, pueden ser muy
fluidos.67 Sin embargo, es innegable que existe una notoria tendencia de la Corte
Constitucional Federal no sólo a controlar al Poder Legislativo respecto a la confor-
midad constitucional de sus leyes, sino a impartir directivas respecto de la calidad de
66
Cf. en particular BVerfGE I, 299 (315), 9, 268 (277); 12, 205 (249 y ss.); 41, 291 (308 y ss);
42, 103 (117 y ss); 81, 310 (337); 95 250 (266).
67
Cf. R. Scholz, op. cit. (n. 22), pp. 1207 y s.
las normas jurídicas simples. Dicho de otro modo: existe cuando menos una tenden-
cia de hecho a asumir el papel de legislador sustituto. Este mismo proceso se mani-
fiesta también en la relación con los diferentes fueros cuyas competencias la Constitu-
ción tuvo el tino de separar claramente de las competencias de la Corte Constitucional
Federal. En lo que se refiere al control judicial de los diferentes fueros, la Corte ha
caído ocasionalmente —por cierto, más seguido en los últimos tiempos— en la tenta-
ción de transformarse en una suerte de “superinstancia de revisión”.
Estas tendencias determinaron un creciente número de críticas en los últimos
años. Aun cuando en ciertos casos se observa que estas tendencias se magnifican,
manifestaciones como las siguientes deberían invitar a la reflexión o al menos ser
escuchadas con atención: “¿El ocaso de los dioses? ¿Quién protege a la Constitución
de sus guardianes?”,68 “¿La Corte Constitucional Federal devenida en Comisión de
asistencia social?”,69 “La Corte Constitucional Federal: ¿guardián o reformador de la
Constitución?”,70 “La función de la Corte Constitucional Federal: ¿oligarquía en la
democracia?”,71 “La Corte Constitucional Federal, ¿guardián de la democracia o le-
gislador sustituto?”.72 Tampoco podemos atribuir a la casualidad el que destacados ex
magistrados de la Corte se hayan pronunciado muy claramente en ese sentido. Así por
ejemplo, K. Hesse afirma: “jurisprudencia constitucional significa administrar dere-
cho y no una suerte de superlegislación o algo así”.73 E. W. Böckenförde advierte: “no
le asiste a la Corte Constitucional Federal la iniciativa legislativa ni se encuentra habi-
litada para ejercer un control permanente del accionar legislativo”,74 y agrega que la
Corte Constitucional Federal no puede arrogarse la atribución de ser una suerte de
“preceptor autoritario” o “preceptor tutelar” del Parlamento.75 Coincidentemente, P.
Kirchhof recuerda que jurisdicción constitucional significa juzgar y no dictar leyes”;76
más adelante este autor agrega: “El mandato constitucional indica al legislador como
primer intérprete de la Constitución, la jurisprudencia [sólo] lo es en segunda instan-
cia”.77
68
B. Grossfeld, “Götterdämmerung?”, en NJW, 1995, p. 1719 y ss.
69
J. Isensee, Am Ende der Demokratie oder am Anfang?, Berlín, 1995, p. 48.
70
C. Walter, en Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), 125 (2000), pp. 517 y ss.
71
W. Brehm, op. cit. (n. 22), pp. 1 y ss.
72
R. Scholz, “Das Bundesverfassungsgericht: Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?”,
en Aus Politik und Zeitgeschichte, B 16/99, pp. 3 y ss.; cf. ídem, op. cit. (n. 22), pp. 1201 y ss.
73
K. Hesse, “Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel”, en Juristenzeitung (JZ),
1995, p. 267.
74
“Minderheitsvotum” (voto en minoría), en BVerfGE 93, 149 (151).
75
“Minderheitsvotum” (voto en minoría), en BVerfGE 93, 152.
76
Cf. P. Kirchhof, “Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung”, en P. Badura y R. Scholz
(eds.), Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Simposio con motivo del 70º aniversario de P.
Lerche, Múnich, 1998, p. 5.
77
Ibídem, p. 16.
Las decisiones de la Corte que generan este tipo de criticas son múltiples y abar-
can las más diversas áreas del Derecho. Comprenden al Derecho Civil y al Derecho
Penal, pero también se internan en el Derecho Fiscal y en el campo social. Debe
alegarse en favor de la Corte Constitucional Federal, no obstante, que los límites entre
el control constitucional y la función política no siempre son unívocos y que también
el Poder Legislativo ocasionalmente le ha asignado a la Corte Constitucional Federal,
al menos fácticamente, el papel de “legislador sustituto” por obra de sus propias fa-
lencias u omisiones. Pensemos tan solo en la reforma de la ley sobre aborto luego de
la reunificación alemana, una norma que el propio Parlamento no estuvo en condicio-
nes de resolver dentro de la legalidad constitucional. Tuvo que socorrerlo la Corte
Constitucional Federal con un fallo que desde lo inmanente sin duda se interna en una
“legislación sustituta”, pero que, con idéntica convicción, puede aducir que sólo el
fallo estaba en condiciones de aportar la necesaria solución y pacificación.78 Una
situación análoga se aprecia en el caso de los pronunciamientos de la Corte Constitu-
cional Federal en relación con operaciones out of area de las Fuerzas Armadas alema-
nas, que permitieron sustraer el tema a la disputa política diaria, otorgando al gobier-
no alemán la necesaria maniobrabilidad política respecto de su responsabilidad den-
tro de la Alianza del Atlántico Norte. No existe ningún artículo en la Constitución
alemana que pueda servir de base para su pronunciamiento del 12 de julio de 1994,79
en el que se establece que las operaciones concretas de las Fuerzas Armadas out of
area requieren de aprobación expresa del Parlamento.80 Sin embargo, fue este pro-
nunciamiento legiferante de la Corte el que contribuyó a pacificar el debate y a gene-
rar aceptación en torno a este tipo de operaciones de la Fuerzas Armadas alemanas en
el exterior. En esta misma línea se inscribe el fallo de la Corte respecto del Tratado de
Maastricht del 12 de octubre de 1993, que le ha conferido un fundamento constitucio-
nal concreto sobre el cual edificar el proceso de la unidad europea y proyectar princi-
pios básicos de una política alemana para Europa.81
La actual relación entre Poder Legislativo y jurisdiccionalidad constitucional es
de gran sensibilidad política y jurídica con relación al principio de la división del
poderes en un Estado de derecho. La existencia del Estado de derecho democrático,
basado en la división de poderes, depende del funcionamiento de ambos poderes
públicos, llamados a cumplir con su mandato de legislar y de administrar justicia
constitucional, respectivamente, sobre una base de igualdad y responsabilidad recí-
proca. Cada uno de órganos constitucionales debe respetar y observar el mandato del
78
79
Cf. BVerfGE 90, 286 (345 y ss.)
80
Cf. G. Roellecke, “Bewaffnete Auslandseinsätze - Krieg. Aussenpolitik oder Innenpolitik?”, en
Der Staat, 34 (1995), p. 423 y ss.
81
Cf. BVerfGE 89m 155 y ss.
otro. Legislar es mandato exclusivo del Poder Legislativo; aplicar el derecho es man-
dato exclusivo del Poder Judicial y en él se inscribe la actuación de la Corte Constitu-
cional. Si fuera cierto que en los últimos tiempos se ha producido un corrimiento,
sobre todo en el ámbito de la jurisprudencia constitucional, que la ha desplazado en
dirección a una actuación más política y legiferante, será preciso reflexionar sobre lo
actuado y proceder a una rápida corrección de tal tendencia.
El Estado de derecho que consagró la Constitución alemana no es un Estado
emanado de la jurisprudencia. Por el contrario, en él cabe igual responsabilidad al
Poder Judicial que al Poder Legislativo. Cualquier desajuste deberá ser subsanado, y
tanto el Poder Legislativo como la jurisdicción constitucional deben proveer al resta-
blecimiento del justo equilibrio. La actuación extremadamente exitosa de la Corte en
los cinco últimos decenios demuestra que el cuerpo es capaz de corregir posibles
desvíos. Puede entonces confiarse en que en las décadas venideras la Corte Constitu-
cional seguirá siendo el guardián irrenunciable de la Constitución y que corregirá
rápidamente las tendencias en su jurisprudencia que puntualmente así lo requieran.
Abreviaturas utilizadas en el texto

BVerfG. Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional Federal).
BVerfGG. Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Ley de Organización de la Corte Cons-
titucional Federal).
BVerfGE. Bundesverfassungsgerichts-Entscheidung (sentencia de la Corte Consti-
tucional Federal).
GeschOBVerfG. Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts (estatutos de la
Corte Constitucional Federal).
BAGE. Bundesarbeitsgerichts-Entscheidung (sentencia de la Corte Federal de Tra-
bajo).

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II. Derecho Procesal Constitucional

La evolución del Derecho Procesal Constitucional

III. Derechos y garantías individuales

IV. Derecho Internacional

Strafschadensersatz: algunas reflexiones sobre

V. Corte Penal Internacional

los Tribunales Constitucionales y de las Salas Constitucionales de América Latina,

Dr. Jan Woischnik

• Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia)

La Constitución como fuente de Derecho:

II. Concepto tradicional de fuentes del Derecho

* Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Primer Vicepresidente de la Academia

III. Nuevo concepto de fuentes de Derecho

En conclusión, como expresa Álvarez Conde:

IV. La Constitución como fuente de Derecho

M. García Pelayo21 dice que la Constitución se presenta:

2. La Constitución como norma suprema

La doctrina ha reconocido el carácter abierto de las normas constitucionales.

Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución

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V. Regulación constitucional de las fuentes

1. Regulación de las fuentes en el Código Civil

2. Regulación constitucional de las fuentes del Derecho

Según Alexy, la diferencia entre valores y principios se encuentra en que los

B. Regulación constitucional de la ley

4. Leyes que expiden códigos (artículo 150, num. 2).

VI. Jerarquía normativa

Además, podría agregarse el artículo 150 de la Constitución, que permite suscri-

ta Española de Derecho Constitucional, nº 9, número 27, septiembre-diciembre 1989; Monroy Cabra,

ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas

VII. Las fuentes de Derecho y su jerarquía según jurisprudencia

son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particula-

h) En providencia ICC-235 de 27 de febrero de 2001 la Corte Constitucional

tución de 1991, conforme a la evolución jurisprudencial constitucional, a la integra-

luciones, reglamentos, órdenes, etc., la Constitución no prevé explícitamente

La Suprema Corte de Justicia de México,

* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México.

los Estados federales. De ello deriva que el tribunal constitucional se convierte en el

I. La Suprema Corte de Justicia en México fue predominantemente

primera la jurisdicción sobre las ruinas y monumentos arqueológicos descubiertos y

II. De tribunal de casación a tribunal constitucional en germen

cuito y Juzgados de Distrito mediante acuerdos generales, lo que permitió equilibrar

III. De tribunal constitucional en germen a genuino tribunal constitucional

Al constituirse nuestra Suprema Corte en un auténtico tribunal constitucional,

El otorgamiento de estas nuevas atribuciones reconoce el verdadero carácter que la

de importancia y trascendencia. Nuevamente se trata de una reforma encaminada a lograr

principio se encuentra atenuado por dos reglas. La primera es la que establece la

4. Incidentes de inejecución de sentencias y repetición del acto reclamado

blece, como garantía individual, la efectividad de las resoluciones de los órganos

IV. Dos sentencias históricas ilustrativas

Dos sentencias pronunciadas en el presente año 2002, en asuntos especialmente

1. Sentencia de 29 y 30 de enero de 2002, en materia de aborto

ria penal, establecido en el artículo 14 de la Constitución, en cuanto a que “en los

2. Sentencia de 25 de abril de 2002, en materia de energía eléctrica

independientemente de que pueda tratarse de la parte orgánica o la dogmática de la Norma

Tesis P/J 101/99.