Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional SALA I

(2020) “MARINO, Gabriel David s/recurso de casación” Proceso N°

62182/2015/TO1/CNC8 – 2 de octubre de 2020.

“Desafíos para el juzgamiento con perspectiva de género: la autopercepción

como concepto amplio y su aplicación al caso concreto”

ALUMNO: CARRIZO FEDERICO NICOLAS – DNI 28902026

LEG: VABG121765
TUTORA: CARAMAZZA MARIA LORENA

CARRERA: ABOGACIA - TRABAJO FINAL DE GRADUACIÓN

MODELO DE CASO – PERSPECTIVA DE GÉNERO
AÑO 2022
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SUMARIO: I. Introducción. II. Hechos, Historia Procesal Y Descripción De La

Decisión Del Tribunal. III. Análisis De La Ratio Decidendi. IV. Antecedentes
Legislativos, Jurisprudenciales Y Doctrinarios. V. Postura Del Autor. VI. Conclusión.
VII. Referencias Bibliográficas.

I. INTRODUCCIÓN

La incorporación de la perspectiva de género en el lenguaje jurídico se utilizó por

primera vez en el año 1975, se trataba de políticas de ayuda al desarrollo de las mujeres
en el discurso de la Organización de las Naciones Unidas cuando fue acuñado por primera
vez. Desde entonces, el concepto avanzó a pasos agigantados, develando una
problemática que no ha dejado de crecer, pero que hoy se trata, se legisla, se visibiliza y
ocupa parte obligatoria en la formación de todos los operadores de justicia.

Las políticas y la justicia de género no aceptan hoy afirmaciones neutrales, esta

neutralidad fue aquella por la que históricamente se consolidaron las desigualdades de
género. Juzgar con perspectiva de género en este momento histórico, es una obligación
legal.

Vemos entonces, como la perspectiva de género no es ningún “concepto nuevo”

o “moda judicial”, como algunos sectores conservadores de la justicia todavía pretenden
caratular. Esta aquí para quedarse, y la justicia debe entenderlo así.

El desafío se acrecienta, cuando el juzgar con perspectiva de género, deja de

asociarse a una mala tradicionalidad del concepto, esa que solo observa la asimetría
hombre-mujer. En cuanto la ecuación cambia, los tribunales aun dudan, y esa duda lleva
a veces a decisiones forzadas y fundamentos vacíos. Lamentablemente, la persistencia
de estereotipos discriminatorios de género, en la producción e interpretación de las
normas y en la valoración de los hechos y pruebas, aún existe. Es aquí, donde los jueces
y juezas deben generar el cambio, donde deben sentar precedente.

El homicidio de Diana Sacayán trajo este desafío a las puertas de la justicia,

primero al Tribunal Oral en lo Criminal N°4 que, en un hecho histórico, en un extenso
fallo de 414 fojas, califico el homicidio como “travesticidio”, levantando así la bandera
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de las agrupaciones LGBTIQ+ y visibilizando una problemática otrora oculta por una
justicia patriarcal.

Luego, serían los miembros del tribunal de la Sala I de la Cámara Nacional de

Casación en lo Criminal y Correccional, quienes finalmente cargarían el peso de esta
difícil ecuación. La decisión tomada por ellos no les será fácil de afrontar, y conllevará el
análisis de problemas jurídicos visibles al análisis lógico-jurídico, lo sentenciado
cambiará significativamente el espíritu del primer fallo generando los problemas jurídicos
que analizaremos en esta nota a fallo, discutiremos la presencia de problemas de
interpretación en la premisa normativa y de calificación derivados de la premisa fáctica.

Una parte de la sociedad condenara su decisión, dirán que es un “fallo que atrasa”,
otros dirán que la decisión no genera peligro institucional, que, en fin, el planteo es
abstracto.

La víctima, Amancay Diana Sacayán de 39 años, fue una reconocida activista de

derechos humanos, su lucha por el reconocimiento y la inclusión del colectivo transgénero
traspasó las fronteras de nuestro país y la convirtió en abanderada de su causa. Su
activismo lideró grandes cambios para esta minoría. Su vida finalizó con un homicidio de
características que exceden la violencia propia del delito, un crimen que aun hoy continúa
siendo controversial.

El análisis de los problemas jurídicos planteados en esta nota, pretende ser puente
para llevar a un entendimiento, que observe a las decisiones de los jueces como
instrumentos que pueden afectar no solo jurídicamente a la sociedad, sino que pueden
trazar caminos en la política criminal, la actualidad sociológica y la justicia social,
deseadas por todos aquellos que desean contribuir en el desarrollo y el estudio de una
justicia plena e inclusiva.

II. HECHOS, HISTORIA PROCESAL Y DESCRIPCIÓN DE LA

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

El 15 de octubre de 2015, Amancay Diana Sacayán fue asesinada violentamente

en su departamento de la provincia de Buenos Aires. Se imputo por el hecho a Gabriel
David Marino en la causa nro. 62.162/2015 que fuera resuelta por el Tribunal Oral en lo
Criminal N°4 en fecha 18 de junio de 2018. Los jueces Ivana Bloch, Julio César Báez y
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Adolfo Calvete, condenaron por mayoría con disidencia de Bloch, a Marino a la pena de
prisión perpetua por ser coautor del delito de homicidio calificado por odio a la identidad
de género y por haber mediado violencia de género.
El 2 de octubre de 2020 la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, confirmo el fallo del Tribunal Oral por mayoría con disidencia
de uno de sus miembros. Si bien no se hizo lugar a los planteos de la defensa, descartando
todos ellos, los jueces Llerena, Bruzzone y Rimondi (en disidencia) modificaron la
calificación, al entender que no se cumplían los supuestos en los que el TOC N°4 había
agravado el homicidio de Diana Sacayán por el art. 80 incisos 4 y 11 del CP. El tribunal
de alzada descartó el inc. 4 y tuvo por demostrado el agravante del inc. 11, quedando
entonces la condena a prisión perpetua de Marino encuadrada bajo el delito de “homicidio
agravado por haber mediado violencia de género”.

Los fiscales de la causa, Mariela Labozzetta y Ariel Yapur, acompañados por la

familia de la Diana Sacayán y el INADI, interpusieron un recurso extraordinario contra
el fallo de la Sala I de la CCN que excluyó el agravante de “odio a la identidad de género”.

El tribunal en cuestión resolvió la inadmisibilidad del recurso juzgando que las

partes no acreditaban el perjuicio concreto ocasionado por el cambio de calificación legal.

Los magistrados negaron también el recurso presentado por la defensa,

entendiendo que las criticas desarrollados sobre la calificación legal y otros planteos
resultaban ajenos a la instancia extraordinaria de la Corte Suprema.

III. ANÁLISIS DE LA RATIO DECIDENDI EN LA SENTENCIA

El tribunal de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional Sala

I, rechazan, unánimemente en sus votos, el planteo de la defensa en cuanto a la
acreditación material de la intervención del imputado, conforme a sus fundamentos,
entienden que se encuentra demostrada, el tribunal coincidió que los fundamentos del
Tribunal Oral en lo Criminal N°4 (que fueran dictados por mayoría con disidencia de la
jueza Bloch), fueron “suficientes” y estuvieron “basados en distintos medios de
convicción, los cuales fueron detallados en la sentencia”.
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La discrepancia de este tribunal, con el que realizó el juicio nace cuando sentencia
por mayoría con disidencia parcial de uno de sus miembros: “CONFIRMAR la condena
impuesta, con la sola rectificación de la subsunción legal, la que deberá encuadrarse en
el Art. 80, inciso 11° del Código Penal homicidio calificado por haber mediado violencia
de género” (CNCCC Sala I, 2020, p. 52)

. Votan de acuerdo los jueces Bruzzone y Llerena, en contraparte vota en

disidencia parcial el juez Rimondi. Este cambio de calificación es el que nos concierne y
lleva a la discusión en esta nota a fallo.

Primeramente, en disidencia parcial el juez Rimondi vota: “propongo a los

colegas casar parcialmente la resolución recurrida, confirmando la condena de Gabriel
David Marino a la pena de prisión perpetua, pero modificando la calificación legal por
la de coautor del delito de homicidio agravado por alevosía” (CNCCC Sala I, 2020, p.
34) Rimondi entiende que para el delito cometido no meritaba la aplicación de ninguno
de los agravantes que el a quo tuvo por demostrado. Ni el agravante de odio, ni el de
violencia de género eran posibles de asociar el hecho en la consideración del juez. Este
se retrotrae al fallo del TOC para fundar su decisión, específicamente al voto de la jueza
Ivana Bloch, quien había votado también en disidencia.

En base a los hechos de la causa, y al voto de Bloch, entiende que existe alevosía
dado que la víctima “no tenía posibilidades de evitar la mortal agresión que sufrió, por
haber sido colocada en una situación de indefensión por sus agresores” (CNCCC Sala
I, 2020, p. 27). Para ello analiza jurisprudencia de la CCC sala 2da, de la Corte Suprema
y otros fallos dictados por el mismo tribunal que integra.

Ahora bien, el voto de la jueza Patricia Llerena, que sentencia en su párrafo final:
“propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto, y confirmar la
condena impuesta a David Gabriel Marino, con la sola modificación de la subsunción
legal, la que deberá encuadrarse en el Art. 80, inciso 11° del Código Penal” (CNCCC
Sala I, 2020, p. 51), se constituye como fundamental para entender por qué este tribunal
arribo a la decisión en este recurso de casación. La jueza adelanta en su voto que no
comparte la subsunción legal de los sucesos, conforme fuera sostenido por el tribunal de
primera instancia.

Comienza sus fundamentos con un análisis del artículo 80 del CP, específicamente
de los incisos 4 y 11, a partir de los antecedentes legislativos del mismo. Trata luego la
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LEY 26.791, que incorpora los incisos a la figura agravada del art. 80 y la LEY 26.743,
que cobra fundamental importancia al ser la ley por la cual se abandona los criterios
biologicistas para la determinación del género, sustituyéndolo por el criterio de la
autopercepción del agente. Tiene la jueza entonces, acreditado que Diana Sacayán era
mujer, dando así la entrada a una profundización del voto.

A continuación, en su análisis del art. 80 inc. 11, observa puntualmente los

requisitos del tipo penal exigidos por la norma, habiendo ya soslayado la acreditación de
la condición de mujer, se adentra profundamente en la existencia de violencia de genero.
Analiza las discusiones parlamentarias de la LEY 26.791, la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer; la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujeres, la
Declaración sobre Femicidio del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de
la Convención de Belem do Pará, así como también la ley 26.485 entre otros instrumentos
internacionales. Asimismo, cita a la Corte IDH y la Comisión IDH.

Llerena concluye que, en el caso existió violencia de género a la que conceptualiza

como: “un ejercicio particular de subordinación y dominación del victimario para con
su víctima, que suponen la reproducción y perpetuación de formas de violencia
estructurales denunciadas sistemáticamente por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”. (CNCCC Sala I, 2020, p. 47)

Es importante el momento en que la jueza analiza la LEY 26.791, puesto que aquí
se detiene y encuentra su fundamentación para la exclusión del inciso 4 del Art 80 del
CP. Podemos observarlo cuando dice:

Entiendo que, para subsumir la conducta de Marino, en el inciso 4° del

Art. 80 del Código Penal, se debió haber acreditado que Marino mató a
Sacayán motivado en el odio hacia su identidad sexual. Sin embargo, tal
como fue relevado por el colega Rimondi, a partir del voto de la Jueza
Bloch, quien ha descartado la aplicación de la figura indicada, sobre la
base de los extremos acreditados durante el juicio, comparto en que, en
este caso, no existen datos de que Marino fuera transfóbico, y, en el
supuesto en que, en su entorno, hipotéticamente, hubiese habido personas
humanas que sí lo fueran, no puede atribuirse esta actitud o modo de pensar
a él. En el hecho, este extremo “odio de género”, así como cualquier otro
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tipo de odio debe ser comprobado a partir de actos que revelen la

motivación en la persona sometida a proceso, para cometer el homicidio”
(CNCCC Sala I,, 2020, p. 43)

Trata luego la condición de persona vulnerable de la víctima y contextualiza la

realidad del colectivo LGBTIQ+ apoyado en normativa internacional, pero entiende que
nada de esto aporta fundamento al agravante del inc. 4 del art 80 del CP, sino que acentúa
la vulnerabilidad de Diana Sacayán como mujer autopercibida.

Entonces, sus fundamentos atienden primeramente a situar a la víctima en un

contexto de género asociado legislativamente a la mujer, autopercibida, comenzando así
su análisis y desarrollo de las normas nacionales e internacionales que le permitirán en
esta óptica descartar el agravante de odio de género y subsumir la conducta en el inciso
de violencia de género. Se apoya también en antecedentes jurisprudenciales varios para
aportar fuerza a su decisión.

Por último, el juez Bruzzone coincidió con la postura de sus pares en cuanto a la
acreditación del hecho y la participación de Marino y se sumó a la decisión de la jueza
Patricia Llerena en todo lo demás, por ello la condena a prisión perpetua de Marino quedó
encuadrada bajo el delito de “homicidio agravado por haber mediado violencia de
género”.

VI. ANÁLISIS CONCEPTUAL, ANTECEDENTES

DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES.

Construir un mapa legislativo y jurisprudencial que incluya lo concerniente a los

casos de violencia y posterior juzgamiento con perspectiva de género, constituye la tarea
basal del análisis conceptual en esta nota al fallo, para luego avanzar sobre la
especificidad que el caso traído a análisis presenta.

La reconstrucción de antecedentes y normativa que impliquen el conocimiento

jurídico en causas donde se hace presente el colectivo LGBTIQ+ se sostiene como
segundo paso en este intrincado mapa.

Primero debemos entender que estamos ante la presencia de la casación de un fallo

en el que se acuñó un término jurídico nuevo, el tribunal de 1era instancia utilizo el
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termino travesticidio por primera vez asociándolo a una conducta delictiva, el homicidio
de una persona autorpercibida travesti. Por esto, la recolección de antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales presenta el desafío de adaptar aquellos anteriores y
observar los posteriores que presenten similitudes jurídicas con el fallo comentado.

Entonces, para cumplir con el primer objetivo de este análisis conceptual es

condición imperante el tratamiento de las normas internacionales incumbentes al primer
tramo de este mapa, que en fin mediante ratificaciones harán lo propio con las leyes
nacionales y que a su vez han sido fuente primera para la creación de doctrina y
jurisprudencia en torno a la materia

Encontramos, en primer lugar, la Convención de la O.N.U. sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada en 1979 por
la Asamblea General de Naciones Unidas, firmada y ratificada por nuestro país en 1980
y 1985, respectivamente.
Por su lado, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) establece las obligaciones del
Estado respecto de la erradicación de la violencia de género. La misma reconoce que “la
violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”. (Convención
de Belém do Pará. 1994. P. 1)
En este mismo contexto, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha suscripto, en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana, la
“Declaración de Cancún” (2002) y las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad” (2008).
Es preciso mencionar también la ley N° 26.485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se
Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.
A la luz de todo esto, es claro que, en ciertos casos, es obligatoria la materialización
de la “perspectiva de género” como criterio de interpretación de la normativa aplicable,
de los hechos y de las pruebas del caso, en la medida que nos sitúa en una comprensión
global de la discriminación contra las mujeres y minorías LGBTIQ+ que dicha pauta
hermenéutica ha sido concebida, por un sistema normativo que obliga a la adopción de
políticas públicas, que deben concretarse en todos los ámbitos posibles.
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Del análisis de dicha normativa se hicieron cargo varios autores como Aboso
(2021) en su Código Penal de la República Argentina comentado y concordado con
jurisprudencia. Lo propio hizo Arocena (2017), en su obra “Femicidio y otros delitos de
género” y Pazos Crocitto (2018) en “Los homicidios agravados”. Dicho esto es necesario
advertir que todos ellos, sin ninguna duda destacados juristas, analizan el tema desde una
perspectiva centrada específicamente en el agresor y los particularidades con que este
sujeto activo debe haber cometido el crimen para poder subsumir su conducta a los
agravantes que estamos tratando. En todos los casos atienden a la casi obligatoriedad de
la aversión del atacante hacia la identidad de género de la víctima. Ninguno de ellos
analiza el contexto social como lo viene exigiendo la convencionalidad, entonces, se nota
evidente la necesidad de nuevas doctrinas especializadas que vengan a fundar los
cimientos y establecer las condiciones de un juzgamiento en género cada vez más
adecuado.
De modo especial respecto del delito de odio de género se ha pronunciado
Esquivel (2019) en “El Delito de Odio a la Identidad de Género y el análisis de los Delitos
de Género. Revista en ciencias penales y sistemas judiciales N°2”. A dicha doctrina debe
sumarse además la Ley 26.743 de Identidad de Género.
En el segundo tramo, en el que específicamente encontramos doctrina y
jurisprudencia asociada a los delitos relacionados a la comunidad LGBTIQ+, a nivel
internacional contamos con el Informe sobre violencia contra las personas LGTBI en las
Américas de la CIDH (2015); Corte IDH, con cita de Caso Azul Rojas Marín y otra Vs.
Perú.
También así vemos en la Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de
2017. OEA, en sus Resoluciones de la Asamblea General trata los Derechos humanos y
la prevención de discriminación y violencia contra personas LGBTI, la defensa a la
orientación sexual e identidad y expresión de género.
Sera también de plena importancia en el análisis de casos como el de Sacayán y
similares el moderno fallo de la Corte IDH, Vicky Hernández y otras vs. Honduras.
Por su parte, en relación con la jurisprudencia nacional podemos a citar a los fallos “Azul
Montoro” ("Casiva, Fabián Alejandro p.s.a. Homicidio agravado, daño, etc.” (Expte.
SAC 6764069) radicados en esta Cámara en lo Criminal y Correccional de Novena
Nominación, Secretaría N° 17) “Vanesa Zabala” (Cámara de Apelaciones en lo Penal de
Vera”) y “Marcela Chocobar” (dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz
contra Ángel Azzolini y Oscar Biott del 07/07/2022).
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V. POSTURA DEL AUTOR

Es la postura de este autor coincidente y en aprobación del fallo del TOC 4. Luego
del estudio profundo del fallo de casación y viendo en el mismo los problemas jurídicos
que emergen de dicha sentencia, entiendo bajo postura personal, contrariamente a lo
sostenido por el voto mayoritario del Tribunal de Casación que se encuentra demostrado
el odio de género, por las propias características personales, políticas y sociales de la
víctima, por las características del hecho y por la aplicación de una perspectiva de género
amplia. Por todo esto visibilizo el problema de calificación que se presenta al subsumir
el hecho en un femicidio. Entiendo así, que la eliminación del agravante del inc. 4 del
artículo 80 del Código Penal se realizó con bases y valoraciones incompletas, dejando de
esta forma un fallo que, como muchos medios y un gran sector de la sociedad asintieron,
“atrasa”.

Encuentro necesario hacer una crítica al voto de la jueza Llerena con fines de
ahondar esta justificación. Como ya he referido antes en esta nota al fallo, el voto de la
jueza se presenta como la voz del tribunal en el fallo de casación, creo preciso centrar mi
atención a sus fundamentos, que, si bien jurídica y lógicamente fundan su decisión, dejan
entrever problemas de interpretación y de calificación jurídicos. Son a veces
contradictorios y selectivos al citar la norma, pretendiendo a veces forzar la subsunción
de los hechos a ellas.

Llerena centra sus esfuerzos en el voto en incluir a Diana Sacayán como mujer
dejando de lado en el camino, la verdadera autopercepción de la víctima, es decir como
persona travesti y no como mujer. No trata su activismo político y su presencia como
referente de una minoría históricamente castigada.

Apela entre sus argumentos a la CIDH, en su informe de 2015 sobre las muertes
violentas de las personas trans, pero no trata la declaración de la misma CIDH cuando en
marzo de 2020, declara de interés la sentencia por el travesticidio de Sacayán.

Así como el fallo Góngora (2013=, hoy seriamente criticado por doctrinarios
especialmente atentos a los delitos en los que se visualiza violencia de género, ha
pretendido cosificar a la mujer víctima de violencia de género, al entender que no podría
emitir su consentimiento válidamente para que el imputado acceda a una probation,
podemos ver el peligro jurisprudencial que conlleva pretender con este nuevo fallo
encasillar a Diana Sacayán como mujer, cuando su autopercepción públicamente
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expuesta fue la de persona travesti y no la de mujer. Este análisis resulto clave para el
posicionamiento de mi postura, puesto que en el fallo del TOC 4 se observa claramente
esta identidad resaltada, pero en el fallo en análisis esta observación parece desaparecer,
se invisibiliza. En palabras del hermano de Diana Sacayán en Comercio y Justicia, quien
hoy milita incansablemente por la causa que su hermana embanderó, “La justicia
condeno a un acusado, pero solo reconoció la violencia que Diana vivió como mujer y
negó la violencia que Diana vivió como persona travesti” (Sacayán, 2022. P 1)

VI. CONCLUSIÓN
Podemos concluir, a través del análisis de este fallo, que el juzgamiento con
perspectiva de género presenta múltiples desafíos a los magistrados al momento de
fundamentar sus sentencias, que por la aplicación de visiones a veces tradicionales o
estandarizadas, recaen en problemas jurídicos cuando son observados en profundidad.

En este fallo, hoy de gran interés en al ámbito judicial y académico, el tribunal

recayó principalmente en un problema de calificación al identificar al homicidio de Diana
Sacayán como un femicidio y tras esa cortina dejar invisible el termino travesticidio
asociado al agravante odio de género planteado por el primer tribunal. Al haber analizado
las circunstancias específicas con poco rigor simplificaron la conceptualización de la
autopercepción de la víctima y por esto mismo su perspectiva de género, en un ejemplo
de lo que coloquialmente llamamos “el árbol que bloqueo el bosque”.

En síntesis, si Diana Sacayán hubiera sido identificada por el tribunal como

persona autopercibida travesti, este hecho se hubiera trasladado al análisis de las demás
circunstancias, la posición política y social de la víctima como referente de colectivo
LGBTIQ+, la violencia del hecho, los autores y demás circunstancias, todos ellos
hubieran sido examinados desde una perspectiva de género amplia y adecuada al caso
concreto.

Es visible entonces, la necesidad imperante del estudio y análisis profundo de las

aristas que supone el juzgamiento con perspectiva de género, siempre teniendo como
brújula a lo específico del caso concreto. Sin la interpretación extensiva por parte de los
operadores de justica, nuestras leyes quedan muchas veces atadas a la visión del legislador
en cuanto a un espectro demasiado amplio, que en fin nos aleja de la especificidad con
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que los jueces deben tratar cada caso. La capacitación constante, la discusión y reflexión
jurídica son ejes fundamentales en el camino a recorrer para la obtención de soluciones
jurídico-sociales, en las que la justicia sea verdaderamente inclusiva.

VII. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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