Artículo 102017 2 10 20211011

Revista Chilena de Derecho, vol. 48 Nº 2, pp.
1 - 26 [2021]
1
DOI: 10.7764/R.482.1
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MULTAS EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: ALGUNAS
REFLEXIONES SOBRE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
LEGAL NATURE OF FINES IN ADMINISTRATIVE CONTRACTING:
SOME REFLECTIONS ON ADMINISTRATIVE AUTHORITY AND THE
PRINCIPLE OF LEGALITY
Cristóbal Aguilera Medina*
RESUMEN: El presente trabajo intenta resolver la pregunta sobre la naturaleza jurídica de

la multa en la contratación administrativa. La respuesta que se ofrece es que se trata de una
sanción administrativa, desechando la tesis según la cual se trataría de una cláusula penal. Los
argumentos que se exponen se enmarcan en dos reflexiones. Primero, sobre la naturaleza de
la autoridad administrativa y el carácter potestativo de su obrar. Segundo, sobre la potestad
de multar y el principio de legalidad. El contexto normativo en el que se desenvuelven las
reflexiones es la Ley Nº 19.886.
Palabras claves: multa, autoridad administrativa, contratación administrativa, principio de

legalidad, Ley Nº 19.886
ABSTRACT: The present article tries to solve the question about the juridical nature of the
fine in administrative contracting. The answer offered is that it is an administrative sanction,
discarding the thesis according to which it would be a penalty clause. The arguments that are
exposed are framed in two reflections. First, about the nature of the administrative authority
and the optional nature of their actions. Second, about the power to fine and the principle of
legality. The normative context in which the reflections take place is Law Nº 19.886.
Keywords: Fine, administrative authority, administrative contracting, principle of legality,

Law Nº 19.886.
INTRODUCCIÓN
Uno de los asuntos más relevantes en el desarrollo dogmático del derecho adminis-
trativo dice relación con la discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato administrati-
vo. Esta discusión suele remontarse a la polémica entre Paul Laband, Otto Mayer y Hans
Kelsen a fines del siglo XIX que versó sobre la pregunta de si el contrato administrativo es
un convenio o una actuación unilateral del Estado que requiere de aceptación1.
*
Magíster en Derecho Administrativo. Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Finis Terrae. Di-
rección Postal: Av. Pedro de Valdivia 1509, Providencia, Región Metropolitana, Chile. Correo electrónico:
[email protected]. Código Orcid 0000-0002-8661-0912. Este trabajo forma parte de la tesis defendida para la
obtención del grado de Magíster en Derecho Administrativo en la Universidad de los Andes. Agradezco los
comentarios del Tribunal, integrado por los profesores Jaime Arancibia, Claudio Moraga y Juan Carlos Flores.
1
Huergo (1998) pp. 119-197.
Revista Chilena de Derecho, vol. 48 Nº 2, pp. 1 - 26 [2021]
2
Aguilera Medina, Cristóbal “Naturaleza jurídica de las multas en la contratación administrativa...”
La relevancia de esta discusión es absoluta. Entre otros motivos, esto se debe a que
está íntimamente relacionada con la discusión sobre la autonomía científica del derecho
administrativo2. Con todo, a pesar de su importancia, esta discusión no ha tenido un tra-
tamiento debido en estas latitudes. Basta revisar la historia de la Ley Nº 19.886 para com-
probarlo: no hay en ella ninguna alusión a esta crucial controversia. Este escenario, para be-
neficio de la dogmática administrativista chilena, se ha ido remediando en el último tiempo
en el que han aparecido trabajos que buscan instalar esta discusión en nuestro medio3.
El presente trabajo se inserta en el contexto de la discusión sobre la naturaleza del
contrato administrativo. En este marco, nos centraremos en una cuestión específica, que
dice relación con la pregunta sobre la naturaleza jurídica de la multa en la contratación
administrativa. La tesis que proponemos es que consiste en una sanción administrativa.
Esta tesis se funda y, a la vez, refuerza el argumento de que el contrato administrativo es un
acto administrativo mixto y modal4. Así, partimos de la base de que la discusión que ana-
lizaremos es secundaria respecto de la discusión principal y anterior sobre la naturaleza del
contrato administrativo.
La aproximación de este trabajo a la pregunta objeto del mismo es fundamentalmen-
te teórica. Esto significa que nos moveremos en el plano conceptual (dilucidar la naturale-
za), sin detenernos en los efectos jurídicos prácticos (por ej. garantías del particular)5 o de
política pública (por ej. eficacia de la contratación administrativa)6 derivados de la tesis que
sostenemos. Solo abordaremos un efecto en el plano jurídico-conceptual, que dice relación
con el principio de legalidad. En consecuencia, el trabajo se dividirá en dos partes. En una
primera parte abordaremos la naturaleza jurídica de las multas en la contratación adminis-
trativa a partir de un análisis de la autoridad administrativa y el carácter potestativo de su
obrar. En segundo lugar, y sobre la base de lo anterior, analizaremos ciertos aspectos rela-
tivos al principio de legalidad, específicamente relacionados con la potestad de multar. En
ambas secciones el análisis se enmarcará en la Ley Nº 19.886, aunque algunas reflexiones
no se restringen a este cuerpo legal7. Terminaremos resumiendo las conclusiones.
I. NATURALEZA DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA MULTA EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Esta primera sección tiene por objeto exponer algunos argumentos que sustentan la
tesis de que la multa en la contratación administrativa es una sanción de naturaleza admi-
nistrativa y no contractual. Los argumentos siguen el siguiente esquema: primero, identifi-
2
Loo (2018) pp. 149-154.
3
Recientemente se ha publicado un trabajo del profesor Jaime Arancibia que toma partido en esta discusión:
Arancibia (2019). Antes había esbozado esta tesis en Arancibia (2017) pp. 9-11.
4
Arancibia (2019) pp. 31-35.
5
Lara y García-Huidobro (2014) pp. 380-382; Lledó y Pardo (2015) pp. 61-65.
6
Lledó y Pardo (2015) p. 71.
7
Estas reflexiones cobran mayor relevancia para el caso de legislaciones que no confieren de modo expreso la
potestad de sancionar con multa el incumplimiento de un contrato administrativo a la autoridad administrati-
va, y no en aquellas en que sí se confiere esta potestad, por ej. Ley 18.696.
3
caremos el criterio en virtud del cual es posible resolver la pregunta sobre la naturaleza de
la multa. En segundo lugar, ahondaremos en este criterio, que es la singularidad de la auto-
ridad administrativa como parte del contrato administrativo y el carácter potestativo de su
obrar. En tercer lugar, analizaremos el concepto de potestad.
1. Un problema de criterio de determinación

Preguntar por la naturaleza de una cosa es una pregunta que busca identificar “aque-
llo que hace que una cosa sea lo que es”8. Cuando a esta pregunta se le asigna el adjetivo
jurídico, la cuestión suele volverse difusa. Esto ocurre porque no está del todo claro cuál es
la respuesta que busca obtener quien formula una pregunta en estos términos, sobre todo
cuando aquello cuya naturaleza se intenta dilucidar es una creación normativa.
En nuestro caso, la pregunta sobre la naturaleza jurídica de las multas en la contra-
tación administrativa parece reducirse a la siguiente disyuntiva: cláusula penal o sanción
administrativa9. Por evidente que sea, una primera constatación que debemos advertir es
que se trata de una “multa”. El Diccionario de la lengua española define la multa como
“sanción administrativa o penal que consiste en la obligación de pagar una cantidad deter-
minada de dinero”10. La multa es, pues, primeramente una sanción.
Para quienes sostienen que la multa en la contratación administrativa es sanción ad-
ministrativa, la definición de la multa como una sanción no reviste ningún inconveniente11.
Con todo, para quienes plantean que se trata de una cláusula penal, esto no es evidente y
merece algunas explicaciones. La cláusula penal tiene diversas funciones, como la de ava-
luar perjuicios, garantizar el cumplimiento de la obligación principal, entre otras12. Sin
embargo, parece claro que, si se acepta que la multa es cláusula penal, dicha cláusula tiene
la función de sancionar (aflictiva13). Dos razones sustentan este punto. En primer lugar, la
misma denominación de “multa” que le asignó el legislador. En segundo lugar, el contexto
gramatical en el que se encuentra la palabra multa en la Ley Nº 19.886. Para efectos de lo
que nos interesa, la palabra multa se encuentra en el inciso tercero del artículo 11. En esta
disposición, la voz multa se sitúa en una oración que hace referencia a las sanciones. Así,
es dable concluir que la multa se comprende como una especie del género sanción al cual
el inciso alude. A este argumento, que apunta a la literalidad, se puede sumar el marcado
énfasis sancionador del artículo 79 ter del Reglamento de la Ley Nº 19.886 (lo veremos en
detalle más adelante). Por lo demás, el sentido original de la cláusula penal es sancionar las
infracciones al contrato14, el cual coincide con el sentido primero que se sigue de la lectura
del artículo 1535 del Código Civil.
8
Alvira, Clavell y Melendo (2001) p. 29.
9
Dictamen CGR Nº 30.003 (2014).
10
Diccionario de la Lengua Española (2001) 22ª edición.
11
Para un concepto de la multa como sanción administrativa: Bermúdez (2014) p. 354 y Moraga (2019)
p. 492.
12
Corral (2012) pp. 13-17.
13
Lara y García-Huidobro (2014) p. 377.
14
Ramos (2004) p. 304.
4
Habiendo aclarado lo anterior, cabe ahora resolver la cuestión central: si la multa es

de carácter contractual o administrativa. Esto nos pone frente a una serie de disyuntivas.
En efecto, con la pregunta sobre la naturaleza jurídica de la multa se suele intentar resolver
la duda sobre cuál es el título en virtud del cual la Administración actúa, es decir, si aquello
en lo que tiene su origen la multa15, es un derecho subjetivo o una potestad. Por otro lado,
también la cuestión de la naturaleza apunta a resolver la duda de si al cursarla la Admi-
nistración actúa de un modo potestativo o facultativo. Luego, también nos pone frente al
problema de si la fuente última de su acción es una cláusula del contrato administrativo o
una norma legal. Finalmente, la pregunta sobre la naturaleza también alude al hecho que
motiva la multa: ¿infracción administrativa o incumplimiento contractual?
Es cierto que todos estos ámbitos están relacionados. Con todo, diferenciarlos es
fundamental para saber cuál es la respuesta que se busca obtener con la pregunta sobre la
naturaleza jurídica de la multa. En efecto, la falta de claridad en lo anterior puede llevar
a concluir, por ejemplo, que la multa es de naturaleza contractual porque su fuente es un
contrato sin reparar en que el carácter del obrar de toda autoridad pública es potestativo.
De igual modo, se puede sostener que el título de la multa es una potestad sancionadora
debido a que la multa la impone la Administración, sin advertir el contexto en el que se
ejerce, que es el cumplimiento de un contrato16.
Frente a lo anterior, lo importante es lo siguiente: ¿cuál es la perspectiva o criterio
concluyente en la dilucidación de la naturaleza de la multa en la contratación administra-
tiva? El objeto de esta primera sección es ofrecer un criterio concluyente de determinación.
Este criterio puede calificarse como concluyente o comprehensivo en la medida en que,
habiéndolo advertido, todas las demás cuestiones se siguen de este. Lo que argumentaremos
es que este criterio es el hecho de que la autoridad administrativa sea quien cursa la multa.
A partir de esto se sigue un modo de obrar administrativo que tiene carácter autoritativo,
una relación jurídica con singulares atributos y regida por la justicia distributiva, la exigen-
cia de un título de actuación que es la potestad, entre otros aspectos.
Finalmente, a modo de breve panorama jurisprudencial y dogmático, cabe decir
que la Corte Suprema no ha tenido un criterio unívoco en esta materia. En efecto, esta
magistratura ha declarado en ocasiones que “la aplicación de una multa impuesta por la
administración en el marco de los contratos administrativos de la Ley Nº 19.886, constitu-
ye una sanción administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora de la
Administración”17. Sin embargo, también ha declarado que al multar en el contexto de un
contrato administrativo, la autoridad administrativa “no se encuentra ejerciendo su ‘potes-
tad sancionadora’ (…), por el contrario, (…) ejecuta una cláusula del contrato”18.
Por su parte, la Contraloría General de la República sí tiene asentada una doctrina,
conforme a la cual la naturaleza jurídica de las multas es la de sanción contractual y no
15
Orrego (2019) p. 29.
16
Por ej. Cas Chile S.A. con Municipalidad de la Pintana (2019), C. 9º.
17
Espacio y Jardín Ltda. con Ilustre Municipalidad de Iquique (2017), C. 5º. En la misma línea: Salud y vida
S.A y otros. con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2017), C. 37º.
18
Cas Chile S.A. con Municipalidad de la Pintana (2019), C. 9º.
5
administrativa. Así, ha sostenido que “las estipulaciones contractuales que contiene multas
asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláu-
sula penal”19.
A nivel dogmático (nacional), no hay una única respuesta a la pregunta sobre la na-
turaleza20 ni tampoco respecto de qué tesis beneficia de mejor manera al particular contra-
tista21. Lo que sí está claro, es que esta incertidumbre jurídica afecta la eficiencia del sistema
de contratación pública22.
2. La Administración del Estado en cuanto autoridad política

La autoridad política es natural al hombre en la medida en que la sociedad política
también lo es. La autoridad es condición sine qua non para que toda sociedad alcance su
fin. Esto es así, pues sin una autoridad no sería posible resolver los desafíos y “problemas
prácticos de coordinación que conciernen a todos en la comunidad”23.
La autoridad política, para ser eficaz, ha de actuar de un modo necesariamente potes-
tativo. Ambos conceptos, autoridad y poder, están íntimamente implicados. Es cierto que
bajo la distinción orsiana los conceptos de auctoritas y potestas pueden diferenciarse, enten-
diendo el primero como el “saber socialmente reconocido” y el segundo como el “poder
socialmente reconocido”. Con todo, a partir de este esquema “las funciones (…) ejecutivas
son propias de la potestad”24.
Que el actuar de la autoridad sea potestativo significa “que lo que la persona reves-
tida de dicha potestad dice o decide, en el ejercicio de ese poder o autoridad, impone un
deber a otra persona”25. Así, lo específico del poder político es modificar la situación jurídi-
ca de quienes están sometidos a esa autoridad. En efecto, como dice un autor, “[l]as condi-
ciones necesarias para el bien común son obligatorias con prescindencia de la voluntad de
los sujetos beneficiados o vinculados”26. En otros términos, lo propio del poder político es
suscitar obediencia en la población27.
En este marco conceptual, lo primero que define a la Administración del Estado es
ser autoridad en una comunidad política, de lo que se sigue que su actuar es necesariamen-
te potestativo. La consecuencia más importante de lo anterior es que se excluye que la Ad-
ministración pueda actuar de modo facultativo.
19
Dictamen CGR 47.611 (2013). Concordante con Nº 30.003 (2014), Nº 4.508 (2013), Nº 11.961 (2018),
entre otros.
20
Por ej. Moraga (2019) pp. 496-498; Lledó y Pardo (2015) pp. 58-65; Lara y García-Huidobro (2014)
pp. 378-390; Corral (2012) p. 357; Bermúdez (2014) pp. 279-280.
21
Lledó y Pardo (2015) p. 65; Lara y García-Huidobro (2014) p. 371; García (2018).
22
Se han hecho propuestas de lege ferenda para aumentar la certeza, por ej. Lledó y Pardo (2015) p. 71.
23
Finnis (2000) p. 274. Hay otras formas de argumentar la necesidad de la autoridad, por ej. Arancibia
(2017) 5.
24
Domingo (1997) p. 197.
25
Orrego (2019) p. 86.
26
Arancibia (2017) p. 9.
27
Cruz (2006) p. 393.
6
Dos argumentos, aparte de lo dicho hasta ahora, refuerzan este punto. El primero
dice relación con la singular posición en que se encuentra la Administración en relación con
el particular, posición a la que no puede renunciar sin dejar de ser tal. El que la Administra-
ción y el particular ocupen su posición justa, además de definir el obrar justo de las partes,
es condición para que la relación jurídica que se origina por la acción de la Administración
se rija por la justicia del gobernante (distributiva)28. Con el concepto de posición justa apun-
tamos a “lo que cada uno es en ese orden social concreto en relación con los otros, su rol o
función”29. La posición justa de la Administración es ser autoridad política: lo específico de
la Administración es ocupar una posición de “supraordenación o verticalidad”30.
A partir de lo dicho se puede sostener que existe una verdadera distinción ontológi-
ca entre la Administración y el particular debido al interés que resguardan: “la autoridad,
titular del interés del todo, y la persona, titular del interés de una de sus partes”31. Por el
contrario, si se acepta la tesis de que la imposición de una multa es expresión de un obrar
facultativo, se estaría reconociendo que la Administración puede obrar en un plano de
igualdad con el particular, lo cual es incompatible con la distinción ontológica que hemos
mencionado. De ahí que un principio básico de la contratación administrativa sea precisa-
mente la “desigualdad”32. En efecto, la multa de la Administración no es expresión de un
ejercicio facultativo, sino que, por el contrario, y de modo necesario, es expresión de un
ejercicio potestativo, a pesar de que sea cursada en el contexto de la ejecución de un contra-
to administrativo.
Lo que hemos argumentado puede resumirse en el axioma tomista “el obrar sigue al
ser” (operari sequitur esse). El modo de obrar, las características propias de las operaciones
de la Administración, se siguen de su ser (autoridad pública), a lo cual no puede renunciar,
ni aun cuando la relación en la que se desenvuelve pueda ser calificada como relación con-
tractual33. El ejemplo más claro de esta renuncia es que la Administración pretenda actuar
de modo facultativo. Si la Administración obra negando el carácter potestativo de sus ac-
tuaciones al imponer una multa, significa que actúa obviando su calidad de autoridad, lo
que carece de sentido. Constituye, en efecto, una contradicción en sus términos sostener
que los actos de los órganos de la Administración del Estado pueden tener carácter faculta-
tivo. Como señala un autor: “esta posición supraordenadora en que se encuentra la autori-
dad trasciende todos sus actos”34.
Un segundo argumento para fundamentar que el actuar de la Administración es
esencialmente autoritativo es el siguiente: la autoridad que detenta la Administración ha
sido conferida por la comunidad política como un encargo que se comprende como in-
dispensable para la realización del bien común. Debido a esto se sostiene que la actividad
28
Pieper (1988) pp. 136-161. Para el contrato administrativo: Arancibia (2019) pp. 43-47.
29
Orrego (2019) p. 29.
30
31
32
Bermúdez (2014) pp. 247-249.
33
Es cierto que la Administración no es una realidad natural. Con todo, nos parece que el axioma puede apli-
carse analógicamente, pues esta invención humana posee contornos claros que justifican su poder.
34
Phillips (2020) p. 238.
7
administrativa es una actividad “propiamente subordinada”35. El encargo tiene, en este sen-

tido, un fundamento último, que es el poder de autodeterminación de toda sociedad res-
pecto de su gobierno, lo que la Constitución denomina como “soberanía”36. El artículo 5º
de la Constitución, en efecto, declara que la “soberanía reside esencialmente en la Nación”.
Luego, agrega que el “ejercicio de la soberanía se realiza (…) por las autoridades que esta
Constitución establece” (por ej. capítulo IV. Gobierno).
Lo anterior significa, entre otras cosas, que las acciones de las autoridades adminis-
trativas deben considerarse como una manifestación de soberanía, de lo que se siguen dos
cuestiones importantes. Primero, que toda actividad de la Administración es un encargo
de la comunidad política. Segundo, que ese actuar siempre debe estar dirigido al fin que
subyace al encargo, que es el bien de la comunidad toda. El problema radica en que si ad-
mitimos que la Administración puede actuar de un modo facultativo, admitimos también
que dicho actuar no se realiza en virtud de la soberanía, pues, de lo contrario, sería necesa-
riamente potestativo. Esto, según lo recién señalado, tiene como consecuencia que se priva
a la Administración de su causa eficiente, que es el encargo por parte de la comunidad, lo
que implica también borrar su causa final que es el bien común. Hay que recordar, en este
contexto, que el contrato administrativo está orientado –como todas las actuaciones de la
Administración– a la realización del bien común, es decir, a la satisfacción de necesidades
públicas. De modo que, cuando la Administración celebra un contrato administrativo, fis-
caliza su ejecución o sanciona su incumplimiento, lo que está haciendo es resguardar, no un
interés particular, sino el bien común.
Se podría refutar lo dicho hasta ahora señalando que si bien es cierto que normal-
mente la Administración actúa de modo autoritativo, ello no siempre es así, y que una
excepción es precisamente la multa en la contratación administrativa, actuación que es-
caparía de la forma tradicional37. Frente a ello, se podría replicar, con cierto fundamento
metafísico, que la Administración –como todo ente– debe ser una para ser. La unidad de la
Administración es ser una en cuanto autoridad. Esta unidad es el fundamento del carácter
unitario de la relación jurídica público-privada38. Esta unidad, también, implica un modo
de obrar único, que es el modo al cual hemos hecho referencia. Sin embargo, cuando se
propone un modo de obrar que es incompatible con esa unidad, entonces necesariamente
estamos hablando de otro sujeto. Dicho de otro modo: si aquel sujeto –la Administración–
es movido por dos o más principios que no solo son diferentes, sino que incompatibles
entre sí, entonces no hay unidad y, por tanto, no nos estaríamos refiriendo a la misma auto-
ridad (y, en este caso, no nos estaríamos refiriendo a autoridad alguna).
Queda por tratar un asunto menor, pero que puede generar cierta confusión, y que
dice relación con la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. A esta distinción
subyace la idea de que el derecho administrativo debe regir “a las Administraciones Públicas
35
Soto Kloss (2012) p. 35.
36
Sobre el concepto soberanía: Silva (1997) Tomo I, pp. 212-222.
37
38
8
siempre que –y solo cuando– actúan con ‘poder’ o ‘autoridad’, revestidas de imperium”39. Por
ello es por lo que esta distinción se comprende como una limitación a la aplicación del dere-
cho administrativo40. En efecto, existirían actos que, a pesar de ser orgánicamente autoritati-
vos, serían de “simple gestión, actuando como un mero particular”41. En estos casos, el dere-
cho que regiría la relación que se origina por aquellos actos de gestión sería el derecho privado.
La diferencia entre actos de gestión y actos de autoridad “encerraba ya un plantea-
miento entre la distinción entre acto y contrato, como las dos vías de actuación administra-
tiva en Derecho”42. La distinción tenía, como se sabe, un alcance eminentemente procesal:
“[d]e los actos administrativos únicamente podía conocer la autoridad administrativa; de
los actos de gestión conocerán los tribunales, asimilándose a actividades de tipo privado”43.
El contrato administrativo surge en el siglo XIX precisamente como una opción doctrinal
y jurisprudencial que matiza esta distinción, reconociendo que hay ciertos contratos de la
Administración que merecen un régimen jurídico diferente del derecho común44. No es el
objeto de este trabajo ahondar en la evolución del contrato administrativo; basta decir que
estas distinciones originarias han sido fuertemente superadas, lo que sucedió a la par de la
independencia científica que adquirió el derecho administrativo45-46.
Desde un punto de vista dogmático, la doctrina que distingue entre actos de ges-
tión y actos de autoridad debe rechazarse. En efecto, no puede la autoridad actuar “como
si fuera” un particular, porque de hecho no lo es, ni en su fundamento (soberanía), ni en
sus fines (bien común), ni en el modo en que obra (potestativo). Estos tres elementos son
indisociables entre sí. Por lo demás, en nuestro país esta doctrina no tiene mayor alcance
normativo. Es cierto que la Ley Nº 19.886 en su artículo 1º dispone la aplicación de las
normas de derecho privado, pero estas solo operan de modo supletorio (ahondaremos en
esto en la segunda sección de este trabajo).
Lo que hemos expuesto en este apartado no agota en ningún caso la inabarcable
reflexión que se ha hecho sobre la autoridad política desde los griegos47. Con todo, hemos
intentado fundar la imposibilidad de comprender la autoridad administrativa separada de
su actuar potestativo. Así, queda de manifiesto que hay un vínculo indisociable entre la no-
ción orgánica y funcional de la Administración: la multa, al ser cursada por una autoridad
administrativa, es una expresión (y tiene una naturaleza jurídica) necesariamente autoritati-
va, específicamente, potestativa sancionadora.
39
García de Enterría y Fernández (2006) Tomo I, p. 54. Se sugiere: García de Enterría (1963) pp. 101-103.
40
García de Enterría y Fernández (2006) Tomo I, p. 53.
41
42
Oelckers (1979) p. 140.
43
Oelckers (1979) p. 140.
44
Loo (2018) p. 143. Se sugiere: García de Enterría y Fernández (2006) Tomo I, pp. 733-739.
45
Para un recorrido histórico: Loo (2018) pp. 143-149.
46
La distinción tuvo efectos en el régimen de responsabilidad: Pierry (2002) pp. 383-388.
47
Como introducción: Silva (1997) Tomo I, pp. 201-231.
9
3. La fisonomía jurídica de la autoridad administrativa

Argumentar que el actuar administrativo es necesariamente potestativo es diferente a
argumentar que requiere de una potestad que lo habilite. Lo primero apunta a una caracte-
rística del obrar de la Administración, mientras que lo segundo al título que justifica dicho
obrar. Habiendo tratado aquello en el apartado anterior, nos referiremos ahora a la cuestión
de la potestad como título de la acción administrativa.
La Administración está llamada a actuar. Cierta doctrina, al precisar el núcleo
dogmático del derecho administrativo, sostiene que se explica a partir de tres hechos que
configuran la relación jurídica entre Administración y administrados, entre los cuales se
encuentra “la acción administrativa, como origen de una relación jurídica”48. Sin acción
administrativa, el derecho administrativo carecería de sentido. Así, se presenta la pregunta
sobre la razón o causa del poder público, que define que dicho poder esté atribuido a una
autoridad administrativa específica.
La respuesta es la potestad. La potestad es lo que posibilita que la Administración
pueda obrar de un modo u otro. En efecto, “[t]oda acción administrativa se nos presenta
así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y
construido”49. La potestad, en concreto, es la manifestación autoritativa más importante,
dado que “expresa una inequívoca supremacía política”50.
Formalmente, la potestad está constituida por dos elementos: por un lado, el objeto
del acto, su fin intrínseco (en el caso de la multa el objeto es sancionar) y, por otro, el suje-
to u órgano encargado de ejercer la potestad51. La Constitución establece que el actuar váli-
do de los órganos del Estado requiere que sea “dentro de su competencia” (artículo 7º), y la
competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”52.
Lo que ahora nos interesa es constatar que la potestad no solo es el título del ac-
tuar de la Administración, sino que también es aquello que le da su “fisonomía jurídica
específica”53. Así, aquello que define la especie de autoridad política son las potestades que
le han sido conferidas, pues esas potestades definen su fin y –como reza el adagio escolásti-
co– finis causa formae: el fin es causa de la forma y la forma es aquello que especifica a una
determinada realidad, como la autoridad administrativa de que se trate.
La Administración cumple con el fin general de promover el bien común “atendien-
do necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del
país” (artículo 3º, Ley Nº 18.575). Este fin lo lleva a cabo mediante diferentes actividades
que pueden comprenderse bajo la tradicional distinción de fomento, servicio público y po-
licía54. Pero todo lo anterior no nos dice concretamente nada acerca de lo específico de una
autoridad: de cómo debe obrar. Por ello, la misma norma dispone que la finalidad antes
48
Vergara (2010) p. 10.
49
50
51
Valdivia (2018) pp. 155-158.
52
Valdivia (2018) p. 217.
53
Valdivia (2018) p. 149.
54
Jordana de Pozas (1949) p. 42.
10
mencionada, que se realiza por medio de diversas actividades, en concreto se lleva a cabo “a
través del ejercicio de las atribuciones [potestades] que le confiere la Constitución y la ley”.
Acudiendo nuevamente a ciertas nociones filosóficas, podría decirse que las potestades son
los accidentes por medio de los cuales conocemos al sujeto que es la Administración, pues
estas le dan su forma.
Sin potestad, por tanto, la Administración no encuentra el “‘título’ que permite
dictar actos administrativos, que concretizan el poder de la administración”55. Agregamos
nosotros, que la potestad también define la medida del obrar autoritativo. Ambos –título y
medida– configuran, como hemos adelantado, la posición justa de cada autoridad adminis-
trativa. Así, si antes hemos rechazado que la Administración pueda actuar de modo faculta-
tivo, ahora también negamos que el título de dicho actuar pueda ser un derecho subjetivo.
En otras palabras: si no hay potestad, no quiere decir que la Administración puede actuar
en virtud de otro título, sino que sencillamente no puede obrar.
Aparte de lo dicho, hay dos consideraciones normativas que apoyan esta idea. Nues-
tra legislación define explícitamente el concepto “acto administrativo” (inciso segundo del
artículo 3º, Ley Nº 19.880). Conforme a esta definición, la declaración de la voluntad que
contiene el acto administrativo debe ser realizada “en el ejercicio de una potestad pública”.
De esto se sigue que las declaraciones de voluntad de la Administración que no se realizan
en el ejercicio de una potestad pública no provocan efectos jurídicos y no pasan de ser una
mera declaración56. Así, si bien el inciso final del artículo citado reconoce explícitamente
la ejecutividad de los actos administrativos, ello debe ir necesariamente de la mano de la
“atribución de potestades efectivas de intervención en el patrimonio o libertades de las
personas”57. Sin la atribución de estas potestades, la ejecutividad, como atributo de los ac-
tos administrativos, no puede hacerse operativa.
Por otro lado, se encuentra el artículo 6º de la Ley Nº 18.575, a partir del cual se
puede concluir que las entidades que no forman parte de la Administración del Estado
“no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”. La razón de esto es evidente, y
se desprende de lo que ya hemos señalado: la autoridad es precisamente tal en cuanto que
ejerce potestades58. Con todo, de la lectura de este artículo también se puede arribar a otra
conclusión: si bien carece de sentido que entidades fuera de la Administración actúen con
potestades, también carece de sentido que los órganos de la Administración actúen como
esas entidades que están fuera, es decir, que actúen sin potestades. Dicho de otro modo, la
Administración no puede obrar a causa de acuerdos, ni el título de su acción puede ser una
estipulación contractual, por lo que es inadmisible que pueda sancionar en virtud de una
cláusula penal, dado que esta tiene naturaleza contractual.
Lo anterior apunta, en lo que nos ocupa, a que cualquier decisión que la autoridad
pública adopte debe estar sustentada en una potestad si busca que efectivamente tenga
55
Valdivia (2018) p. 151.
56
Valdivia (2018) p. 141.
57
Valdivia (2018) p. 206.
58
Con todo, hay entidades fuera de la Administración que tienen potestades, como la Corporación Nacional
Forestal: Valdivia (2018) p. 150.
11
carácter de acto de autoridad. En efecto, si la multa es una “reacción del ordenamiento

frente a un hecho antijurídico”59, la Administración debe tener la “energía jurídica”60 para
cursarla. Esto que, según hemos dicho, es aplicable en general a la actuación de la Admi-
nistración, es aún más importante para el caso de las sanciones, ya que en virtud de ellas la
Administración hace uso de su poder de policía, ejerciendo coacción61.
Finalmente, cabe aludir a ciertas reflexiones a propósito del concepto de potestad y
de la diferencia ontológica entre la Administración y el particular antes referida. Esta dife-
rencia es lo que justifica las denominadas “cláusulas exorbitantes”62. En esta línea argumen-
ta la Contraloría General de la República al señalar que “la Administración posee ciertas
potestades exorbitantes, que difieren de las del derecho común por encontrarse compro-
metido el interés colectivo”63. Asimismo, diversos autores tratan la potestad sancionadora
precisamente como un ejemplo de este tipo particular de “prerrogativas de poder público
con que la Administración cuenta en sus contratos”64-65. Con todo, esta potestad no es pro-
piamente contractual, precisamente porque su justificación se encuentra en la singularidad
de la Administración como parte en el contrato66.
El equivalente privado de la potestad pública es el derecho subjetivo (del mis-
mo modo que el equivalente del obrar potestativo es el obrar facultativo)67. En efecto,
“[e]l concepto de potestad se perfila a través de su contraste dialéctico con el derecho
subjetivo”68. Como señala otro autor, “el cumplimiento de los deberes impuestos por la
autoridad no tiene su correlato en supuestos derechos del Estado en interés propio, sino en
potestades en interés ajeno”69. La potestad se orienta al bien común y por ello es un poder-
deber. Es deber ya que se detenta en beneficio de otro (la comunidad toda)70. Por ello es
pertinente la definición de potestad según la cual es “aquel poder jurídico que, estando
finalizado a beneficio de un tercero, constituye un deber de actuación para aquel a quien le
ha sido conferido”71.
El que la potestad sea un deber implica que no puede renunciarse72. De este modo,
si se configuran los hechos que estimulan el actuar conforme a la potestad, la autoridad ad-
ministrativa no puede desistirse de actuar. Esto es precisamente lo opuesto al derecho sub-
jetivo, que sí puede renunciarse, salvo prohibición expresa (artículo 12, Código Civil). Se
59
60
Soto Kloss (1996) Tomo II, p. 49.
61
Garrido Falla (1959) p. 12.
62
Por ej. Valdivia (2018) p. 314; Silva (2001) p. 175.
63
64
García de Enterría (1963) pp. 121-122.
65
Para una definición de potestad sancionadora: Ferrada (2007) p. 80.
66
Cordero (2015) p. 425.
67
Cordero (2015) 79.
68
69
70
71
Soto Kloss (1996) Tomo II, pp. 51-52.
72
Valdivia (2018) pp. 147-148; Cordero (2015) p. 80.
12
delinea aquí una diferencia fundamental entre la potestad sancionadora conferida por ley y
los derechos contractuales emanados de una cláusula penal.
De lo anterior se sigue que la renuncia a ejercer la potestad sancionadora, cuando
existe el deber de hacerlo, constituye una injusticia para con la sociedad. La explicación
de esto se encuentra en la comprensión del actuar de la Administración como una actuar
fundamentalmente orientado a “distribuir los bienes y cargas públicas de modo concreto
en razón de una igualdad proporcional o geométrica entre las personas, según su mérito
o demérito”73. En este marco, la multa debe entenderse como una carga pública merecida
que se impone en razón de demérito. Si la Administración renuncia a imponer esta carga,
se transgrede el principio de igualdad proporcional, concretándose una “discriminación
arbitraria con respecto a quienes fueron, son o serán sujetos pasivos de la misma”74. Esto
es así, porque la justicia que rige las actuaciones de la Administración, aun la denominada
contractual, es la justicia distributiva75.
Por ende, el actuar de la Administración en el contexto de un contrato administra-
tivo encuentra su título necesariamente en una potestad conferida por ley. En esta línea, el
concepto de “cláusulas exorbitantes”, dentro del cual se comprende a la potestad de multar
(o la mal denominada cláusula penal), es equívoca por dos motivos. En primer lugar, pues
el título para sancionar no puede ser una cláusula contractual. En segundo lugar, ya que no
es correcto calificar los poderes que detenta la autoridad administrativa en la contratación
como exorbitantes, es decir, excesivos o exagerados, dado que son coherentes con la natura-
leza autoritativa de la Administración. En efecto, no son exorbitantes, precisamente porque
lo que justifica dichas potestades es la desigualdad entre la autoridad administrativa y el par-
ticular. De ahí que nos parezca muy pertinente la conclusión de un autor, según la cual “al
concebir el contrato administrativo como acto unilateral, aquellos atributos que resultaban
excepcionales a la figura contractual pasan a ser inherentes. Nos referimos, especialmente, a
las llamadas potestades exorbitantes”76. Comprender, pues, la autoridad administrativa como
autoridad política, nos lleva a rechazar el adjetivo exorbitante que utiliza la doctrina para ca-
lificar las potestades que despliega cuando su acción se traduce en actos o contratos77.
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA ACTUACIÓN SANCIONADORA

EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
En la sección anterior hemos razonado en torno a dos argumentos fundamentales:
que la actuación administrativa es esencialmente potestativa o autoritativa y que el título de
dicha actuación es necesariamente una potestad. En virtud de estos dos argumentos, a su
vez, refutamos dos tesis en relación con la naturaleza de la multa en la contratación admi-
nistrativa: primero, que esta multa es manifestación de un obrar facultativo y, segundo, que
73
74
75
76
77
Ejemplo de las potestades administrativas como exorbitantes en Ferrada (2007) pp. 75-76 o Flores (2019) p. 70.
13
el título de dicha actuación son derechos subjetivos contractuales. En la presente sección,

abordaremos una idea que se sigue de lo anterior, y que se refiere a la fuente de la potestad
en virtud de la cual obra la Administración.
Esta sección seguirá el siguiente orden: en primer lugar, nos referiremos a grandes
rasgos al principio de legalidad como fuente de atribución de potestades. En segundo lugar,
abordaremos la distinción entre la convencionalidad y la legalidad en cuanto fuentes. En
tercer lugar, examinaremos el problema de comprender que las potestades puedan consa-
grarse en las bases de licitación. En cuarto lugar, revisaremos la potestad de multar en la
Ley Nº 19.886 y su Reglamento.
1. El principio de legalidad y el problema de la fuente de la potestad

sancionadora
El principio de legalidad es una de las derivaciones jurídicas y políticas más paradig-
máticas de la Revolución Francesa. En efecto, frente al poder absoluto, la propuesta que
surge de la mano de este principio es una que busca su limitación y sometimiento a través
de la ley, de modo de asegurar la libertad78. La ley surge, así, como “un instrumento direc-
tamente lanzado contra la estructura política del Estado absoluto: frente al poder personal
y arbitrario, el ideal del gobierno por y en virtud de las leyes”79. Lo propio del poder públi-
co bajo el esquema del principio de legalidad es, pues, que constituye un poder conferido
y que representa una manifestación declarada de la voluntad soberana80. Esta voluntad
demarca el ámbito de acción de la Administración del Estado, de modo que las acciones
administrativas están determinadas por esa voluntad general81. Así, la Administración está
sometida a derecho, pero un derecho que es producto de lo que la nación escoge a través de
las autoridades legislativas, por lo que no se autoriza a la Administración a perseguir libre-
mente sus fines82, sino que debe someterse a lo que ha sido establecido en la legislación.
Nuestra normativa constitucional y legal hace eco de esta concepción originaria de
la legalidad, que fue clave para el surgimiento del derecho administrativo moderno. Por un
lado, es explícita la referencia –como ya lo hemos hecho notar– a la noción de soberanía
del artículo 5º de la Constitución. Por otro lado, el artículo 7º es claro en que el actuar
válido de los órganos del Estado requiere de una potestad conferida expresamente por la ley
o la Constitución. El artículo 2º de la Ley Nº 18.575 apunta en idéntica dirección. Lo mis-
mo podría decirse respecto de la definición de acto administrativo del artículo 3º de la Ley
Nº 19.880, cuyo énfasis en el concepto de potestad pública “reafirma la vigencia del prin-
cipio de legalidad en este campo”83. Por lo demás, si la acción de la Administración, cuyo
título es la potestad, se comprende como acción autoritativa, es decir, como una acción
78
Las leyes se entendían como leyes de libertad: García de Enterría (1998) p. 25. También: Valdivia (2018)
p. 153.
79
García de Enterría (1998) p. 21.
80
En la misma fuente se inspira el artículo 1 del Código Civil: ley como “declaración de la voluntad soberana”.
81
García de Enterría (1998) pp. 21-24. Ver también Valdivia (2018) pp. 141-142.
82
Bermúdez (2014) p. 90.
83
Valdivia (2018) p. 191.
14
que puede imponer obligaciones, necesariamente debe encontrar su fuente en la ley, que es
precisamente fuente de obligaciones84. De ahí que, en última instancia, la multa en la con-
tratación administrativa sea una reacción ante la infracción de una obligación contemplada
primeramente en una norma legal y no a una obligación contemplada primeramente en la
cláusula de un contrato administrativo.
De lo anterior se sigue que la fuente de la potestad en ningún caso puede ser un con-
venio o contrato. Como dice un autor: “toda la potestad tiene su origen directo en el orde-
namiento jurídico y no en negocios jurídicos”85. En definitiva, a partir del principio de le-
galidad, podemos afirmar que los órganos del Estado solo pueden ejercer las potestades que
expresamente han sido conferidas por la Constitución y las leyes86. Así, y en concordancia
además con el principio de reserva legal, se puede concluir que “la única posibilidad que la
Administración tiene para contar con poderes sancionatorios que afecten dicho ámbito es
mediante una ley que así lo establezca”87. Queda claro, de esta manera, que en los contratos
públicos las multas por incumplimiento dispuestas en las bases no reúnen el requisito que
establece el principio de legalidad88.
2. Potestad sancionadora: legalidad vs. convencionalidad

Sin perjuicio de lo anterior, se han formulado ciertos argumentos para superar la ba-
rrera de la legalidad, es decir, para sostener que la convencionalidad sí puede ser, en el caso
de la contratación administrativa, fuente de potestades. Dos son los principales argumentos
que se han expuesto a este respecto.
El primero puede formularse del siguiente modo: si el principio de legalidad fue
creado para resguardar la libertad, ¿no es aún más coherente con este propósito el que la
potestad que ejerce la autoridad pública encuentre su fuente y legitimidad en la acepta-
ción libre por parte del particular que se somete a ella? Este argumento puede encontrar
sustento en el denominado principio de cooperación, cuya materialización, entre otras, es
la “participación del particular en el ejercicio de la potestad administrativa”89. De hecho,
se ha planteado que una de las manifestaciones más claras del principio de cooperación es
precisamente el fenómeno de la contratación administrativa90. De ahí que se puede soste-
ner, como también lo ha hecho la Corte Suprema, que lo convenido, por el hecho de ser
tal, “es ley para las partes”91. Esta tesis, en todo caso, no es novedosa en la jurisprudencia de
la Corte Suprema, pues esta magistratura ha declarado en otras oportunidades que es “ple-
84
Agradecemos al profesor Jaime Arancibia por sus reflexiones sobre este punto.
85
Oelckers (1977) p. 128.
86
Valdivia (2018) p. 157.
87
Cordero (2014) pp. 410-411.
88
89
Bermúdez (2014) p. 126.
90
Bermúdez (2014) p. 235.
91
15
namente aplicable el artículo 1545 del Código Civil, puesto que al igual que un contrato
entre particulares, el contrato administrativo es una ley para los contratantes”92.
El argumento, sin embargo, no es concluyente, menos aún en nuestro derecho pú-
blico. La radicalidad normativa del artículo 7º de la Constitución hace imposible pensar en
una forma de atribución de potestades que no sea la ley o la Constitución, “ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias”, como podría pensarse que es la necesidad de celebrar un
contrato administrativo a fin de satisfacer una necesidad pública. En efecto, la disposición
referida es suficientemente clara en que “[e]s al legislador a quien se le ha encargado, en ex-
clusividad, la tarea de conferir potestades administrativas”93. Así, la convencionalidad que se
argumenta como fuente de la cláusula que contiene la potestad de sancionar, no posee en el
derecho administrativo la fuerza jurídica requerida para producir efectos imperativos. Como
argumenta un autor ya citado: “[e]sta reserva de ley sale al paso de la doctrina que pretende
validar las potestades contractuales creadas por normas administrativas (por ej. reglamento,
bases de licitación) fundada en que la atribución legal de contratar comprende la de esta-
blecer otros poderes exorbitantes, en la medida que sean aceptados por el contratista (…) la
mera aceptación del particular no bastaría para legitimar actuaciones extra-legem”94.
Pese a lo dicho, hay quienes han sostenido que la misma naturaleza de la actuación
contractual da pie a confusiones: a la vez que se reconoce que el fundamento de esta figura
es el consentimiento de las partes, la Administración sanciona a través de actos unilaterales.
Así, la “Administración las ejecuta [las sanciones] a través de actos unilaterales que toman la
forma de actos administrativos, por lo que no queda claro si está aplicando poderes públicos
o no”95. A nuestro juicio, sin embargo, no hay duda de que al sancionar se están ejerciendo
poderes públicos, pues el título que justifica dicha actuación sancionadora es una potestad.
El segundo argumento dice relación con lo siguiente: el contrato administrativo lo
es porque una de sus partes es la Administración, pero ello no obsta a que deba regirse por
criterios de derecho privado, lo que nos pone en un escenario distinto a la legalidad, donde
priman los derechos pactados96. La Corte Suprema también en ocasiones ha seguido esta
línea argumentativa, al declarar por ejemplo, que “las bases administrativas constituyen la
fuente principal de los derechos y deberes de los contratantes a las que deben ajustarse”.97
Esta tesis debe criticarse por dos motivos.
En primer lugar, ya que la Administración no tiene, en estricto rigor, derechos o
facultades. En efecto, “las autoridades estatales tienen atribuidas funciones y no faculta-
des, potestades (porque están establecidas en favor de una persona distinta del titular: la
comunidad)”98. En esta línea, el concepto “derechos” del artículo 7 de la Constitución
(“otra autoridad o derechos”), debe comprenderse como sinónimo de potestad y no de
92
Grisoifa y Compañía Limitada con Central de Abastecimiento del Sistema Nacional del Servicio de Salud
(2003). Mismo razonamiento que el expuesto por la en el Dictamen CGR Nº 34.523 (2013).
93
94
95
96
97
98
Aróstica (1994) p. 1.
16
facultad99. Esto no quiere decir que la Administración no tenga margen alguno para pon-
derar discrecionalmente en materia contractual, pero sí que dicho margen está dado por la
ley: “es también la ley, la que faculta a la Administración a actuar con un cierto grado de
libertad al momento de determinar el contenido de la relación”100.
En segundo lugar, es un error también guiarse por los criterios de derecho privado,
pues, desde el punto de vista normativo, y en el contexto de un contrato administrativo,
las normas del derecho privado se aplican en defecto de las normas de Derecho Público, las
cuales son supletorias respecto de las disposiciones de la Ley Nº 19.886 (artículo 1). Así,
las normas de derecho privado no solo tienen el carácter de última ratio101, sino que deben
ser compatibles con los criterios y principios que establece el derecho público. En lo que
nos interesa, es evidente la incompatibilidad del principio de autonomía de la voluntad en
materia contractual que rige el derecho privado con la institución de la potestad y su mar-
gen que es la legalidad102. Por otro lado, la justicia que rige la relación privada es la justicia
conmutativa, y resultaría injusto y virtualmente imposible que la relación en la que parti-
cipa la Administración sea regida por una justicia diferente a la distributiva, dado que ella
está llamada a distribuir.
3. Potestad sancionadora en las bases administrativas

Otro aspecto que nos parece necesario analizar, dice relación con la tesis de que la
facultad de multar se encontraría en las bases administrativas. Entre quienes han defendi-
do esta postura se encuentra la Contraloría General de la República. La Contraloría, para
argumentar en contra de la tesis de que las multas en la contratación administrativa son
manifestación de potestad sancionadora, sostiene que estas no pueden ser sino ejercicio de
derechos contractuales, pues tienen “fundamento en una estipulación libremente pactada
por las partes en el contrato correspondiente, en el carácter de cláusula penal y que, por
ende, no constituye una multa administrativa que pueda imponerse unilateralmente por la
autoridad, toda vez que ello requiere de una norma legal que la autorice”103. Este razona-
miento presenta dos tensiones.
Primero, da por supuesto lo que precisamente es controvertido. En efecto, lo con-
trovertido es la naturaleza jurídica de la multa, pues de ello se deriva si es posible (o no) su
imposición unilateral y si requiere (o no) una norma legal que autorice su aplicación. Aho-
ra bien, conforme a lo que hemos revisado, podríamos proponer una conclusión diferente:
como quiera que la multa es manifestación de la potestad sancionadora de la Administra-
ción, esta requiere necesariamente de una norma legal que la autorice. En este sentido, si
bien las bases pueden contener ciertos “elementos configuradores de una potestad”104, esta
debe estar expresamente conferida por la ley.
99
Valdivia (2018) p. 157.
100
Oelckers (1983) pp. 154-155.
101
102
Aróstica (1994) pp. 10-11.
103
104
17
La segunda tensión es la existencia de –por así decir– una especie de trampa jurídica
que subyace a la tesis según la cual la potestad sancionadora puede estar contemplada y
conferida en las bases administrativas. En efecto, las bases son documentos “aprobados por
la autoridad competente”105. Esto quiere decir que no son fruto de la convención, sino que
son “preparadas por la propia Administración, usualmente sin dar participación a quienes
serán los interesados en el proceso licitatorio”106. La Corte Suprema, de hecho, ha definido
las bases como “el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante”107.
Esto nos lleva a sostener dos cosas. En primer lugar, que, incluso de ser cierto que la con-
vencionalidad puede ser fuente de potestades, en este caso esta convencionalidad no existi-
ría, o no con toda la intensidad que se ha defendido, pues las bases son fruto de la unilate-
ralidad de la Administración. En segundo lugar, y más importante aún, debemos decir que
la idea de que las bases sean la fuente de la potestad de multar esconde la trampa jurídica
que más arriba anunciábamos: significa reconocer que la propia Administración puede atri-
buirse potestades. Esto, por supuesto, pugna directamente con el principio de legalidad, en
cuanto principio limitador del poder.
En relación con lo anterior, quisiéramos hacer notar una contradicción que a nuestro
juicio esconde la argumentación que la Contraloría ha sostenido en su jurisprudencia. En
efecto, la tesis central de la Contraloría es la siguiente: “las estipulaciones contractuales que
contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el
carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el Código Civil en su artículo
1535”108. A la vez, sin embargo, ha sostenido que la “Administración posee ciertas potesta-
des exorbitantes, que difieren de las del derecho común por encontrarse comprometido el
interés colectivo, tales como la facultad de elaborar las bases de licitación”109. Nos parece
que ambas declaraciones son incompatibles entre sí: si aceptamos que la elaboración de las
bases es una potestad exorbitante, la fuente de las potestades que se incorporan en las bases
(como la de sancionar) debe ser necesariamente la ley, pues las bases solo pueden contem-
plar lo que la ley le permite a la autoridad administrativa establecer en el ejercicio de la
potestad de elaborar las bases. En otras palabras, la Administración no puede incorporar en
las bases administrativas ninguna potestad que no se le haya conferido previamente en vir-
tud de una ley y, además, en la medida en que la ley le permita expresamente ejercerla en el
contexto de la ejecución de un contrato administrativo.
Esto significa que la fuerza jurídica que detenta la Administración para sancionar las
infracciones al contrato no encuentra su fuente en el consenso que este (supuestamente)
implica, sino que está dada por la decisión unilateral de la administración: las bases son
actos administrativos. De ahí que es un error denominar “cláusula penal” a la cláusula con-
105
Artículo 2º número 3, decreto Nº 250 de 2004, Ministerio de Hacienda.
106
Moraga (2019) p. 344.
107
Seguridad Integral TMI S.A. con Hospital Barros Luco (2015).
108
Dictamen CGR 47.611 (2013).
109
Dictamen CGR 16.307 (2008).
18
tractual que contempla la potestad sancionadora, pues la cláusula penal es de origen con-
vencional110, y la potestad sancionadora es de origen legal y unilateral.
Debido a lo anterior, también debe rechazarse cualquier intento por legitimar la
potestad sancionadora contemplada en las bases en virtud del principio de estricta sujeción
a las bases (artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 19.886). Este principio implica una ob-
servancia marcadamente rigurosa de lo establecido en las bases administrativas y técnicas111.
Con todo, esta observancia solo cobra fuerza en la medida en que aquello que se dispone
en las bases tenga, a su vez, una fuente legal. En efecto: el problema de la legalidad de la
potestad es anterior al problema de la estricta sujeción a las bases, de modo que no es posi-
ble resolver aquel aludiendo a este.
Finalmente, nos parece necesario hacer una última precisión en miras a distinguir
tres aspectos que suelen confundirse en esta discusión. La multa en la contratación admi-
nistrativa opera sobre la base de dos supuestos materiales y un fundamento formal. Por un
lado, es evidente que la multa que cursa la Administración tiene como supuesto material
la infracción del contrato por parte del particular. El segundo supuesto material es el so-
metimiento voluntario del particular a las bases administrativas a través de la celebración
del contrato. Finalmente, se encuentra el que podríamos denominar fundamento formal,
que dice relación con la justificación del poder que se despliega, que es la potestad. Estos
tres aspectos no deben confundirse en lo que se refiere al fundamento de la aplicación de
la multa, pues si bien la multa es una reacción ante la infracción, que puede aplicarse a un
determinado particular ya que tiene la calidad de contratista, su fundamento formal último
es la ley que confiere la potestad de sancionar la infracción.
4. Normativa vigente
En este último apartado analizaremos la multa en la contratación administrativa de
acuerdo a las normas que se establecen en la Ley Nº 19.886 y su Reglamento. También re-
visaremos el problema de atribuciones de potestades implícitas.
4.1. Ley Nº 19.886

A partir de lo expuesto en el apartado anterior podemos concluir que las cláusulas que
contemplan la potestad de multar las infracciones al contrato son ilegales e inconstitucio-
nales, debido a que estas no pueden ser la fuente de la potestad sancionadora. Sin embargo,
se podría rebatir esta conclusión, argumentando que las cláusulas no son la fuente de la po-
testad sancionadora, sino que es la Ley Nº 19.886. La Contraloría General de la República,
por ejemplo, ha sostenido que “la Ley Nº 19.886 reconoce la posibilidad que la Administra-
ción contemple multas en su contratación de bienes y servicios, pero no la regula”112.
La ley Nº 19.886 menciona en tres oportunidades el vocablo multa. Para los efectos
de lo que nos interesa, la mención que debemos analizar es la que se encuentra en el inciso
110
Corral (2012) pp. 9-12.
111
Valdivia (2018) p. 305.
112
19
tercero del artículo 11: “[c]on cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y
demás sanciones que afecten a los contratistas”.
Como se puede advertir, este inciso tiene por fin facilitar el cobro de las multas y
otras sanciones. Sin embargo, no constituye una norma cuyo objeto sea conferir la potes-
tad sancionadora a los órganos de la Administración que celebran contratos. En efecto, no
parece ser esta una disposición que constituya un “previo apoderamiento legal”113 para la
imposición unilateral de sanciones al contratista que infringe las obligaciones contempladas
en el contrato administrativo114. Dicho de otra manera, no es posible argumentar a partir
de esta norma que la Administración tenga la autorización legal que exige el artículo 7 de la
Constitución para multar en el contexto de la contratación administrativa.
La historia de la ley tampoco nos ofrece mayores luces al respecto. El Mensaje que
concluyó en la Ley Nº 19.886, al referirse a las facultades contractuales que posee la Ad-
ministración, menciona la de “imponer administrativamente las multas pactadas”115. Esta
expresión no se contempló en ninguno de los artículos de la iniciativa en su versión origi-
nal ni en ninguna de las versiones del proyecto a lo largo de su tramitación. Lo que sí se
contempló en la iniciativa original, fue la potestad de la Administración de “imponer admi-
nistrativamente las multas que establezcan las bases”116. Esta disposición, sin embargo, que
podría haber cumplido el estándar exigido por el principio de legalidad, solo prosperó hasta
el estudio del proyecto en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados (primer
trámite constitucional), en la cual se agregó, luego de la palabra “multa”, la expresión “y
demás sanciones”, y se borró la frase “que establezcan las bases”117.
No habiendo una regulación expresa en la Ley Nº 19.886, nos parece que la potes-
tad de sancionar no ha sido conferida a las autoridades administrativas que celebran contra-
tos en virtud de esta ley. En este sentido, las controversias teóricas y prácticas tienen como
causa precisamente el silencio del legislador a la hora de conferir la potestad de multar118.
4.2. Potestad implícita de sancionar las infracciones a los contratos administrativos

El inciso segundo del artículo 7º de la Constitución contempla el término “expresa-
mente”, que describe el modo en que deben ser conferidas las potestades. La expresión no
es casual, e introduce una exigencia normativa importante. De ahí que el artículo 2º de la
Ley Nº 18.575 haya recogido este adjetivo. Desde el punto de vista jurídico, la voz expre-
samente significa que debe estar de tal manera delimitada la potestad “que se configure de-
bidamente el poder jurídico de actuación que se atribuye a un órgano determinado, y que,
precisamente, le va a permitir actuar en un sentido dado para obtener el fin de bien común
113
Cordero (2014) p. 410.
114
No nos referiremos, porque escapa del propósito del trabajo, al problema de la tipicidad de las infracciones.
Se sugiere: Cordero (2014) pp. 415-420 y Lledó y Pardo (2015) p. 61.
115
Historia de la Ley Nº 19.886, p. 11.
116
Artículo 25, Mensaje del Presidente de la República (Histórica de la Ley Nº 19.886, 18).
117
Primer y segundo informe de la Comisión de Hacienda (Historia de la Ley Nº 19.886, 35 y 59).
118
20
para el cual existe y para lo cual se le atribuye”119. Luego, cabe concluir que “[s]in esa expre-
sa atribución de una potestad, simplemente no puede actuar”120.
Frente este escenario, cierta doctrina sostiene que Ley Nº 19.886 reconocería la
procedencia de las multas “en forma indirecta, al ser mencionadas a propósito de otras
instituciones de la contratación administrativa”121. No compartimos esta tesis. Por un lado,
no es suficiente el reconocimiento en forma indirecta. Por otro lado, aun si se aceptara la
suficiencia del reconocimiento indirecto de una potestad, tampoco compartimos que esto
ocurra. Para que exista un reconocimiento indirecto de algo debe existir una base textual
que dé a entender que se está reconociendo ese algo, aunque no sea de un modo claro
(indirecto). En este caso, a pesar de que la disposición aludida se refiere explícitamente a
las sanciones y multas, de ella no se puede desprender que está “reconociendo” la potestad
de multar, en el sentido de que la está estableciendo, admitiendo o, en términos jurídicos,
confiriendo. Por otro lado, la significación “indirecta” de algo es sinónimo de “no signifi-
carlo explícita o claramente”122, lo cual contraviene el término “expresamente” del artículo
7º de la Constitución, expresión que debe entenderse precisamente como un rechazo a las
potestades implícitas.
Otra doctrina define las prerrogativas o potestades implícitas como “un poder exor-
bitante de la Administración que se incluye dentro del marco jurídico del contrato (ley o
reglamento), no obstante que no se encuentre explicitado en su texto”123. De este modo, se
intenta diferenciar lo “implícito” de lo “presumible o tácito”, siendo esto último –y no lo
primero– absolutamente incompatibles con el régimen contractual administrativo vigente124.
La distinción nos parece confusa. Si la potestad está incluida expresamente en la
ley, y no se contempla en las cláusulas del contrato (que pareciera ser la hipótesis a que se
alude), no parece que nos encontremos ante una potestad o prerrogativa “implícita”. Que
una potestad no esté contemplada en las bases administrativas, pero sí en la ley, no significa
que el contrato la incorpore de un modo poco claro o no expreso (implícito), sino que sig-
nifica, sencillamente, que no la contempla; pero desde el punto de vista jurídico esto no es
un problema, pues es la ley la que confiere potestades, y ya las habría conferido antes de la
celebración del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, un argumento que se podría esgrimir para reconocer la
potestad sancionadora implícita en la ejecución de contratos administrativos es el siguiente:
si el legislador ha conferido la potestad para celebrar contratos, naturalmente también ha
conferido potestad para sancionar las infracciones. Esto se argumenta, pues “[l]a potestad
sancionadora de la Administración, que ejerce dentro de un escenario de contratación, es el
correlato necesario de sus atribuciones de control, fiscalización y dirección, puesto que de
nada servirían estas sin un instrumento de coacción efectiva”125. Así, no sería necesario que
119
120
121
122
Diccionario de la lengua española (2001) 22ª edición, acepción segunda.
123
Moraga (2019) p. 474.
124
Moraga (2019) p. 474.
125
Moraga (2019) p. 492.
21
la ley expresamente le atribuyera a la Administración el poder de sancionar las infracciones,

pues esto viene dado al conferir el poder de contratar. El argumento nos parece equivocado
por dos motivos. En primer lugar, pues, para sostenerlo, debemos aceptar la idea de la po-
testad implícita que ya hemos desechado. En segundo lugar, ya que del hecho de que una
potestad sea necesaria, en cuanto correlato para el correcto ejercicio de otra potestad, no se
sigue que la primera esté contenida en la segunda, aun implícitamente, pues se trata de dos
poderes distintos. Así, por ejemplo, para la correcta ejecución del contrato es necesario po-
deres de fiscalización, pero lógicamente las potestades de contratar y fiscalizar son diversas:
su objeto es diferente. En palabras de un autor ya citado: “el poder legal de imponer cargas
públicas, sujetas o no a aceptación, no comprende el de modificarlas, sancionar su incum-
plimiento o terminarlas unilateralmente. Tales prerrogativas son distintas y, por tanto, re-
quieren también de poder legal”126.
Por lo demás, aun si aceptáramos, para efectos de este argumento, como cierta la
tesis de que las multas son cursadas en el ejercicio de derechos contemplados en las cláu-
sulas del contrato, debemos desechar la tesis de que estas están implícitas, pues aquella que
permitiría la sanción unilateral constituiría una cláusula diferente, que no sería posible
comprender como un elemento de la naturaleza del contrato (sobre todo si seguimos la te-
sis según la cual la cláusula penal “no es necesariamente una disposición inserta dentro del
contenido global de un contrato”127).
Finalmente, hay quienes sostienen que el poder de sancionar estaría conferido natu-
ralmente a la Administración por el hecho de ser autoridad pública. Así, se argumenta que
incorporar potestades exorbitantes en los contratos administrativos sería una redundancia:
en la medida en que estos poderes los posee la Administración en cuanto autoridad pública,
“estas prerrogativas pertenecen al ius cogens”128. Esto, sin embargo, pugna con la exigencia
del artículo 7º de la Constitución. Además, desconoce que la reserva legal que se establece
es “tanto para la estructura de la potestad administrativa como el ámbito de su ejercicio”129.
Por último, a este argumento subyace una lógica incompatible con la idea del principio de
legalidad, que es devolver al poder ejecutivo una soberanía que no se origina en la voluntad
general, sino en la detentación fáctica del poder130.
4.3. Reglamento
Como última cuestión, para salvar la potestad sancionadora de la Administración
frente a la infracción de un contrato administrativo, podemos aludir a la tesis de que los
reglamentos pueden complementar ampliamente lo dispuesto en la ley. Sin embargo, el Re-
glamento de la Ley Nº 19.886 tampoco da luces para resolver este problema. El inciso final
del artículo 22 reitera lo que dispone el inciso tercero del artículo 11 de la ley. Por su parte,
126
127
Corral (2012) p. 9.
128
Moraga (2019) p. 492.
129
130
Moraga (2019) p. 474.
22
el artículo 23 número 4, que en situaciones se ha utilizado como argumento131, es demasia-

do abierto y ambiguo como para comprenderse como norma habilitante.
El artículo 79 ter merece algunos comentarios especiales, pues contiene disposiciones
de mayor densidad. Por un lado, y en relación con lo analizado en la sección anterior, es
indudable que este artículo se refiere a la multa como sanción administrativa: “las regula-
ciones allí contenidas parecen dirigirse más a una manera correcta de ejercer el ius puniendi,
antes que de una cláusula penal”132. A su vez, en la parte final del inciso tercero se dispone
que en contra de “dicha resolución procederán los recursos dispuesto en la Ley Nº 19.880”.
Esta frase es reveladora, pues si la naturaleza de la multa fuese de cláusula penal, al cur-
sarla no se estaría ejerciendo una potestad sino un derecho contractual. Tal acto de cursar
una multa, entonces, no constituiría un acto administrativo. En este sentido, no deberían
proceder los recursos de la ley Nº 19.880; pero, como proceden, es dable concluir que sí se
trata de un acto administrativo, es decir, de potestad pública.
Por otro lado, este artículo dispone el modo en que deben ejercerse las sanciones que
ahí se establecen. Así, el inciso segundo dispone que “las medidas que se establezcan debe-
rán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento”. Luego, específicamente respecto
de las multas, el inciso norma que “[s]i la medida a aplicar consistiere en el cobro de mul-
tas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación”. Finalmente,
el inciso tercero dispone que “las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento
para aplicación de las medidas establecidas (…) que respete los principios de contradicto-
riedad e impugnabilidad”.
Esta regulación, por cierto, cumple en mayor medida los estándares de densidad nor-
mativa que se requieren para constituir una norma habilitante de potestad sancionadora.
Sin embargo, su defecto es su naturaleza reglamentaria. Así, si bien el artículo en cuestión
puede leerse como una disposición que atribuye competencias sancionadoras a la Adminis-
tración, y entrega su determinación a las bases de licitación, esto corresponde a materia de
“estricta reserva legal”133.
En este punto, podemos ver que la Administración –por así decirlo– utiliza el Re-
glamento y las bases como una válvula de escape ante la ausencia de regulación legal sobre
la materia, con el objeto de hacer aplicable el régimen de contratación, pues se comprende
que las atribuciones de control, fiscalización y dirección del contrato requieren de un nece-
sario correlato que es precisamente la potestad sancionadora134.
III. CONCLUSIONES
Podemos enumerar las siguientes conclusiones:
1. La pregunta sobre la naturaleza jurídica de la multa en la contratación adminis-
trativa se enmarca dentro de una discusión anterior, que dice relación con el problema
131
132
Moraga (2019) p. 497.
133
Cordero (2014) p. 413.
134
Moraga (2019) p. 492.
23
sobre la naturaleza del contrato administrativo. La pregunta sobre la naturaleza jurídica de

la multa aborda diversas aristas y disyuntivas. Para responderla de modo satisfactorio, es
necesario identificar un criterio concluyente. Este criterio es la singularidad de la Adminis-
tración como parte del contrato administrativo, de lo cual se concluye que la multa es una
sanción administrativa y no contractual.
2. La autoridad administrativa es autoridad política, de lo que se sigue que su actuar
es esencialmente potestativo. Se niega la posibilidad de que la Administración pueda obrar
facultativamente. A su vez, el título del actuar autoritativo de la Administración es nece-
sariamente una potestad. Sin potestad la autoridad administrativa no puede actuar, pues
no tiene otro principio que se lo permita. De esto se sigue que nunca sea lícito justificar el
actuar de la Administración en virtud de un título que constituya derechos subjetivos: la
aplicación de la multa no puede justificarse en el ejercicio de una supuesta cláusula penal.
3. El que el título del actuar autoritativo de la Administración sea una potestad,
implica que esta deba ser necesariamente otorgada por ley. La fuente de las potestades no
puede en ningún caso ser una convención o contrato. La potestad, a su vez, debe estar
conferida expresamente por la ley, de modo que se rechaza la posibilidad de las potestades
implícitas. La Ley Nº 19.886 y, en particular, el artículo 11 de la misma, no confiere expre-
samente a la autoridad administrativa la potestad de sancionar con una multa las infraccio-
nes al contrato administrativo. Siendo así, la autoridad administrativa no está habilitada, en
virtud de este cuerpo legal, para sancionar unilateralmente al contratista con una multa. Se
rechaza, finalmente, la posibilidad de encontrar la fuente de esta potestad en el reglamento,
precisamente por su naturaleza de norma administrativa (y no legal), a pesar de su mayor
densidad normativa.
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Constitución Política de la República de Chile
26
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Revista Chilena de Derecho, vol. 48 Nº 2, pp.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MULTAS EN LA

Cristóbal Aguilera Medina*

RESUMEN: El presente trabajo intenta resolver la pregunta sobre la naturaleza jurídica de

Palabras claves: multa, autoridad administrativa, contratación administrativa, principio de

Keywords: Fine, administrative authority, administrative contracting, principle of legality,

I. NATURALEZA DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA MULTA EN LA

1. Un problema de criterio de determinación

Habiendo aclarado lo anterior, cabe ahora resolver la cuestión central: si la multa es

2. La Administración del Estado en cuanto autoridad política

administrativa es una actividad “propiamente subordinada”35. El encargo tiene, en este sen-

3. La fisonomía jurídica de la autoridad administrativa

carácter de acto de autoridad. En efecto, si la multa es una “reacción del ordenamiento

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA ACTUACIÓN SANCIONADORA

el título de dicha actuación son derechos subjetivos contractuales. En la presente sección,

1. El principio de legalidad y el problema de la fuente de la potestad

2. Potestad sancionadora: legalidad vs. convencionalidad

3. Potestad sancionadora en las bases administrativas

4.1. Ley Nº 19.886

4.2. Potestad implícita de sancionar las infracciones a los contratos administrativos

la ley expresamente le atribuyera a la Administración el poder de sancionar las infracciones,

el ar­tículo 23 número 4, que en situaciones se ha utilizado como argumento131, es demasia-

sobre la naturaleza del contrato administrativo. La pregunta sobre la naturaleza jurídica de

Loo Gutiérrez, Martín (2018): “Posicionamiento dogmático de la actividad contractual

Ley Nº 18.575 (23/12/1986), Orgánica Constitucional de bases generales de la administra-

Contraloría General de la República

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