Nombre: María Ignacia Argomedo

Benjamín Chong

Filosofía del Derecho

La pregunta por la validez de una norma injusta enfrenta a las dos grandes tradiciones
filosóficas más importantes del derecho: el Iusnaturalismo y el Positivismo jurídico.
Se define validez como la aplicabilidad de una norma jurídica, al menos para los efectos de la clase,
es decir, una norma jurídica es válida cuando en principio puede y debe ser aplicada por un juez.
La pregunta por la injusticia de una norma la veremos más adelante
Iusnaturalismo: Es que además del derecho positivo existiría un derecho natural, un derecho que surge
de la naturaleza a la par con un derecho que es creado por el ser humano, por supuesto cuando nosotros
creamos derechos lo que intentamos hacer con el derecho humano de manera inconsciente es replicar
el derecho natural. Pero esto muchas veces no va a ocurrir, lo ideal es que el derecho positivo coincida
con el derecho natural, pero si esto no sucede primará el derecho natural .
Positivismo: Señala que el único derecho que existe es el derecho positivo, no hay tal cosa como el
derecho natural, que los derechos surjan de la naturaleza es un invento. Por lo tanto al no haber otro
derecho además del positivo, no habría una contradicción como tal.
¿Como no hay una contrapartida con la cual comparar, podríamos en rigor hablar de una ley injusta?
El positivismo plantea que puede existir una norma injusta, pero esto no obsta a la validez de una
norma, esto no significará que la norma cese su aplicación
El iusnaturalismo es una teoría dualista porque habla de que existe un derecho natural y un derecho
positivo, en cambio el derecho positivo es una teoría monista que planea que solo existe un derecho
positivo y nada más que eso.
En la antigüedad más profunda del derecho, las normas jurídicas se confundían con las normas
religiosas. Incluso los encargados de aplicar las normas jurídicas eran generalmente sacerdotes
o funcionarios religiosos de distintas características. Es una de las características fundantes en
la tradición de las religiones abrahámicas.
Es algo muy propio de las religiones abrahámicas, todos los libros como la biblia o el Corán están
lleno de leyes. Por ello los funcionarios religiosos que son los que conciben las normas jurídicas, son
los que la aplican.
Como las normas religiosas se confundían con las normas jurídicas también había una idea de
naturaleza, había un sentimiento de justicia que tenía que de alguna manera ser aceptado por el
derecho .
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

El derecho que no se adaptaba a las normas religiosas era un derecho injusto, inválido, no aplicable
✓ En rigor, el que las normas religiosas sean a su vez normas jurídicas no obsta al positivismo.
El iusnaturalismo religioso de la antigüedad se basa principalmente en la práctica de
aplicación de las normas por parte de los funcionarios religiosos y su particular
jurisprudencia, inspirada por normas reveladas. Dichas normas, en rigor, no son creadas por
el ser humano.
El derecho romano primitivo existía un derecho diferenciado para los distintos órdenes
(patricios y plebeyos), que se basaba en las antiguas costumbres o mores maiorum. El derecho
era aplicado por los pontifex.
Además de que era un derecho desigual, al basarse en antiguas costumbres su aplicación era
arbitraria. Estalló el conflicto de los órdenes con la Secessio plebis y se dictó la Ley de las
XII Tablas, cuya finalidad esencial fue establecer un derecho común a patricios y plebeyos
(aequatio iuris), el cual, al estar publicado y ser conocido por todos, además superaba el
misterio de los mores maiorum.
De cualquier manera, el contenido de las XII tablas era muy escueto, por lo que la Lex debió
ser desarrollada a través del Ius, primero por los pontifex, y luego por los juristas, las piezas
fundamentales del derecho romano clásico.
¿Cuál es el problema de decir que el derecho se basa en la costumbre de los antiguos?
1. Si nos atenemos a las costumbres de los antiguos, las normas no van a cambiar nunca.
2. Los pontífices eran los que administraban la ley romana antigua. El problema de que los
pontífices resolvieran los problemas de acuerdo a las antiguas costumbres era la
incertidumbre.
Cuando en derecho no consta por escrito y tenemos que fiarnos por la palabra de un pontífice, lo más
probable es que estas normas beneficien a estos mismos pontífices.
3. Por otro lado, teniendo en cuenta la diferencia entre patricios y plebeyos, las antiguas
costumbres y tradiciones beneficiaban a los patricios por lo que no había constancia de
la norma.
Lo que se pretendió con la ley de las XII tablas es justamente darle certeza al derecho. Lo que antecede
a la ley de las XII tablas es una especia de estallido social , porque los plebeyos se revelaron contra
los patricios porque justamente los patricios tenían accesos a todos los cargos de la antigua república,
en cambio los plebeyos no tenían acceso prácticamente a ningún cargo.
Entonces, tanto para darle certeza al derecho como para acabar con esta desigualdad se crea la ley de
las XII tablas (importante este fenómeno debido a que luego se vuelve a repetir en la revolución
francesa)
Por la misma época de las XII tablas, pero en Grecia surge la figura de Aristóteles
Aristóteles es considerado por muchos el padre del Iusnaturalismo, al hacer la distinción fundamental
para esta tradición: lo justo natural y lo justo legal.
“Una parte del derecho político es de origen natural (lo justo natural) y la otra se apoya en la ley (lo
justo legal). Es de origen natural lo que en todos lugares tiene el mismo efecto y no depende de
nuestras diversas opiniones”.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Cuando existe un conflicto entre lo “justo legal” y lo “justo natural” es la ley la que tiene que
ceder.
¿Por qué es considerado el padre del iusnaturalismo? Porque fue el primero en hablar del derecho
natural.
Aristóteles hace la distinción entre lo justo natural y lo justo legal, es decir, hay cosas que son justas
según la naturaleza y otras son justas según la ley.
Considerando la historia, cada ciudad tenía sus propias leyes en Grecia y todas las personas
participaban debido a que se trataba de ciudades pequeñas.
Se reunían en el Ágora en la acrópolis. Pero habían muchas ciudades distintas , por lo que cada una
tenía una ley distinta. Por lo que habían cosas justas según la ley de cada una de estas ciudades.
Pero al margen de esto hay una especie de sentimiento de justicia que es transversal, es decir, vale
para todas las ciudades , esto es lo que Aristóteles llama lo justo natural y el lo compara al fuego,
porque dice que el fuego quema exactamente igual en Atenas que en Sparta, por lo que hay un
sentimiento de justicia que es el mismo.
Que algo nos parezca injusto o justo es algo que de alguna manera surge del razonamiento humano
independiente de lo que digan las leyes.
La ley es “rectificada” por la Equidad:
“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay
entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo,
no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de
disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable
decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos
más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja”.
¿Ahora si tenemos una justicia natural y una justicia legal que es lo que puede ocurrir?
Que exista una contradicción, que lo que diga la ley no sea lo que nos parece justo y natural. En este
caso el juez hace que prevalezca la justicia natural (estamos en el ámbito del iusnaturalismo).
La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la
ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de
todas las cosas prácticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los
casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado
por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en
su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría
hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata”.
Para ejemplificar la distinción entre derecho y ley, recurre a una tragedia griega: el mito de Antígona.
En el mito de Antígona, Edipo, padre de Antígona, al descubrir que la profecía era correcta y que su
esposa era en realidad su madre (Yocasta), se arranca los ojos y abandona su reinado (Tebas), dejando
una batalla intestina por la sucesión al trono entre sus dos hijos, Polinices y Eteocles. Ambos se
enfrentan y mueren en batalla, quedando como rey de Tebas el tío de ambos, Creonte.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Creonte dicta una prohibición de dar sepultura al cuerpo de Polinices, por haber traicionado a su
ciudad. La prohibición de recibir sepultura implicaba que el alma erraba eternamente sin descanso.
Antígona desobedece la orden, y entierra a su hermano para que éste tenga el descanso eterno. El
diálogo entre ambos señala lo siguiente (en la versión de Sófocles):
Creonte: ¿Sabías que estaba prohibido hacerlo?
-Antígona: Claro que lo sabía. Como todo el mundo.
-Creonte: ¿Y aún así te atreviste a pasar por encima de la ley?
-Antígona: No fue Zeus quien decretó la prohibición, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos,
jamás dictó leyes como ésta. No creo que tus decretos tengan la fuerza para quebrantar las leyes no
escritas e inmutables de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe
cuándo aparecieron.
Es decir, no hay ninguna ley humana que pueda superar la ley divina, es decir, el rey tiene la potestad
para dictar una ley, pero la ley divina es superior, este es el ejemplo que utiliza Aristóteles para
explicar que una ley natural no puede contradecir una ley divina.
“Una parte del derecho político es de origen natural (lo justo natural) y la otra se apoya en la
ley (lo justo legal). Es de origen natural lo que en todos lugares tiene el mismo efecto y no
depende de nuestras diversas opiniones”.
Cuando existe un conflicto entre lo “justo legal” y lo “justo natural” es la ley la que tiene que
ceder.
El concepto de equidad aristotélico –rectificación de la excesiva generalidad de la ley para su
aplicación en un caso concreto- es tan importante que ha llegado hasta nuestros días como un
elemento residual de interpretación de la ley, y también como un elemento de integración del
derecho.
Señala el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural
Ahora bien, suponiendo que el Juez se encuentra en este conflicto, ¿qué es lo que podría hacer el?
¿Como justifica el juez que se va a apartar de lo justo legal, porque aquí predomina la ley natural?
¿Si el juez dijese esto hoy en día se emplearía un recurso de casación, entonces como creen ustedes
que un juez puede apartarse de un tenor literal?
Lo que Aristóteles dice es que cuando la ley no alcanza a este sentimiento de justicia natural, hay que
rectificarla con la equidad, la equidad rectifica el error frente a la justicia natural .
Lo que dice Aristóteles es que las leyes están redactadas de manera muy amplia y de repente nos deja
fuera de algunas situaciones, ya que no puede abarcar toda la realidad y cuando ocurre esto puede
rectificar la ley.
Rectificar la ley no significa modificarla ya que no puede hacerlo, pero la rectificación de la ley
implica que el juez puede aplicar la justicia en el caso en concreto.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

¿A qué se refiere en el ART. 24 en los casos en que no pudiese aplicarse las reglas anteriores? Se
refieres a que es una regla residual, esto se va a aplicar en muy pocos casos.
Esto se pregunta mucho en los exámenes de grados (wea friki)
Hay jueces que pueden resolver en base a la equidad, estos son los árbitros arbitradores. Estos
resuelven en base a la prudencia y a la equidad , pero que es la prudencia y que es la equidad?
La prudencia es una virtud cardinal que consiste en saber distinguir lo bueno de lo malo y la equidad
es la rectificación de la generalidad de una ley para el caso en concreto.
Hay otra norma que habla de la equidad en el CPC (ART. 170) es importante porque habla de las
partes de una sentencia y señala los elementos que necesariamente debe tener una sentencia.
¿qué ocurre si falta uno de estos elementos?
Es considerado nulo y dentro de estos elementos se encuentra naturalmente la declaración de las leyes
que el juez utiliza , recordar que hay casos especiales en los cuales el juez puede no tener ley aplicable
al caso , estos casos son vacíos normativos por lo que debe integrar el derecho a partir de la equidad
ART 170 CPC:
1°. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2°. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3°. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado;
4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo; y
6°. La decisión del asunto controvertido.
PREGUNTA DE PRUEBA, que es la equidad y cuales son sus funciones en el sistema jurídico
chileno .
Concepto aristotélico, tiene dos funciones importantes: sirve como elemento residual de
interpretación de la ley y también como elemento de integración del derecho

Cuando Roma entro en la fase de imperio (ciudad pequeña), los derechos de los ciudadanos romanos
solamente aplicaban para quienes estaban en Roma y para algunas ciudades que tenían características
especiales dentro del imperio romano. Pero quienes no eran ciudadanos romanos, no se les aplicaba
el derecho romano, porque quienes estaban fuera de roma se les llamaba peregrinos, los cuales no se
les podía aplicar el derecho romano.

Dicho lo anterior, ¿Qué derecho se les aplica? Según Aristóteles se le aplica el derecho natural, vale
decir, el derecho de gentes, mientras que a los ciudadanos romanos se les aplicaba el derecho civil,
que era el derecho de los ciudadanos. Toda esta idea nació en la republica con Cicerón pero después
fue sistematizado por Gallo, por lo que, gracias a este último, el concepto de gentes llego hasta el
digesto, lo que implica que llego hasta nuestros días.
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Benjamín Chong

¿Qué es lo que ocurre coetáneamente con la caída de Roma? Surge al mismo tiempo la iglesia
católica, la cual nace por la primera piedra de Pedro. En tal sentido, debemos entender que cristo era
parte de una sexta de los esenios, es decir que Cristo no quería crear una nueva religión. Ahora bien,
la iglesia católica la crea Constantino, quien le da fin a la persecución de los cristianos, decretando a
la iglesia católica como la única del imperio romano, lo que conllevo a la persecución de los paganos.

En tal sentido, se empezó a realizar las bases de la iglesia católica, siendo esta etapa llamada como
patrística, ya que esta surge por los padres de la iglesia, dentro de los cuales encontramos a Agustín
Hipona (el africano), quien es creador de la ciudad de dios, vuelve a esta idea de los justo natural y
lo justo legal, en el marco de la iglesia católica. En tal sentido y como bien dijimos, en la historia de
Antígona las leyes eran las de los dioses, donde los romanos nunca hablaron de eso, pero el
cristianismo si, ya que al hablar del derecho natural este surge por Dios, una ley divina, siendo la
única fuente natural Dios. Dicho esto, la ley humana debe derivar de la ley natural, vale decir la ley
divina, siendo el concepto esencial de Agustín, sin embargo, este filosofo no desarrollo una teoría del
derecho propiamente tal como Tomas de Aquino, pero si tiene una frase muy radical, que has sido
citada en reiteradas ocasiones, la cual es “una ley injusta no parece que sea ley, por tanto no obliga y
no es aplicable, siendo injusta cuando se aparta del orden divino”.

Después de la etapa patrística, entramos a la etapa escolástica, porque surge

en las escuelas, la cuales surgen por las primeras universidades (1°
universidad es la de Bolonia). Pues dentro de estas universidades surge
Tomas de Aquino, el cual realiza una teoría muy completa del derecho, por
lo que, al nacer las primeras universidades, no solo se redescubrió el digesto
o el corpus iuris civilis, sino que también hubo una obra muy antigua y que
volvió a resurgir, siendo Aristóteles traído a la vida gracias a Tomas de
Aquino, asiendo compatibles las ideas de Aristóteles con las enseñanzas de
la iglesia católica, confluyendo su teoría. En tal sentido, en la obra de
Aquino se confluye la filosofía y la teología, tiene una teoría del derecho
que define lo que es una ley, siendo el primero en definirla.

Aquino señala que la ley es una “ordenación racional encaminada al bien común promulgada a quien
tiene a su cuidado la comunidad”, esta definición tiene varios elementos relevantes que serán
analizados posteriormente, pero antes es preciso señalar que Aquino también diferencia a una ley
natural y una ley humana, donde esta última debe derivarse de la ley natural. Entonces, ¿Qué
significaría que una ley humana es injusta considerando que la ley humana deriva de la natural? Pues
si la ley natural proviene de Dios, el cual es un ser perfecto, se entiende que la ley natural no puede
ser injusta, por lo que, si la ley humana no es justa, esta se debió por la falta de derivación desde la
ley natural, habiendo un error en su derivación.

Para el positivismo jurídico la ley no tiene ninguna finalidad valiendo por su forma, vale decir
cumpliendo con el procedimiento, en cambio la ley natural para Aquino si tiene una finalidad, siendo
esta el bien común, pero considerando que Aquino sigue las enseñanzas de Aristóteles, este creía que
el bien común era el “florecimiento”, por lo que una acción es moralmente correcta cuando tiene a
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florecer al ser humano, pero como Aquino habla del bien común, ¿Qué entendemos por bien común?
Pues Aquino nunca dijo que era, pero los seguidores de este si quisieron definir el bien común,
entendiéndolo como el desarrollo material e individual, el cual es lo mas similar a el florecimiento.
En la Constitución Chilena se toma esta idea y se coloca de igual manera, siendo la finalidad del
Estado buscar el bien común, pero si entendemos aquello, esto implicaría que si las leyes no apuntan
al bien común no serían leyes validas o justas.

Dicho esto, la última parte de la definición de Aquino es la más problemática, porque dice que “la ley
es una ordenación racional encaminada la bien común, promulgada por quien tiene a su cuidado la
comunidad” ¿Qué implica esto? Pues quienes tienen a su cuidado la comunidad serian las autoridades,
pero ahora la pregunta es ¿Quién tiene el poder dentro de una democracia? Surgiendo aquí el
problema, porque quien tiene el poder en una democracia es el pueblo, por lo que, la definición de
Aquino se ve un poco alejada al concepto de democracia (autogobierno, el pueblo se gobierna).

Lo que dispone los power point:

Jorge Millas, filósofo chileno (1917-1982)

Millas no era jurista sino filósofo, pero se dedicó casi íntegramente a la filosofía del derecho.

Decía que todas las cátedras en una carrera de derecho debían dejar un espacio para la especulación
filosófica.

Si la enseñanza del derecho se limita a aprender el derecho vigente, cuando éste cambia el estudiante
(o el abogado) se queda “con la cabeza vacía”. La filosofía del derecho contribuye a crear una
“inteligencia jurídica”, mucho más importante que memorizar normas y definiciones.

Pero además de las leyes que cambian constantemente, hay regulaciones jurídicas que aún ni siquiera
imaginamos. Es el futuro jurídico. El futuro jurídico no puede aprenderse: debe diseñarse. Y para
ello, el mero conocimiento de las leyes vigentes no sirve de nada.

Dos ejemplos: los neuroderechos y los derechos de los animales no humanos.

La filosofía es la madre de todas las ciencias. Todas las ciencias modernas comenzaron con una pregunta
filosófica.

Etimológicamente, “Filosofía” es “amor por la sabiduría”, concepto atribuido a Sócrates.

Aristóteles, por su parte, señala que la sabiduría consiste en el conocimiento de los principios y las causas
primeras.

Hay otro tipo de conocimientos, como el del artesano que ejerce su oficio o el del abogado que conoce las
leyes aplicables a un caso determinado.

Pero no es lo mismo conocer una ley, que llegar a los principios y causas primeras del derecho.

Aparentemente el primero en usar la expresión “Filosofía del Derecho” fue G. W. F. Hegel, en su obra
“Principios de la Filosofía del Derecho” (1821).
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Benjamín Chong

La Filosofía del Derecho es una filosofía aplicada.

No le interesa conocer los principios y causas primeras de cualquier fenómeno, sino únicamente del
Derecho.

De cualquier manera, no es pacífico determinar qué materias son propias de Filosofía del Derecho y cuáles
son de otras disciplinas, como la teoría del derecho o la sociología del derecho.

Hans Kelsen (1881-1973) distingue entre los objetivos de la teoría general del derecho y los de la filosofía
del derecho.

La teoría general del derecho no es dogmática jurídica (las normas de un sistema jurídico concreto), sino
una teoría que explica las normas en cualquier sistema jurídico (de ahí que es “general”). Esto es lo que
hace Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho”.

La filosofía del derecho no es otra cosa que una rama de la filosofía moral, conocida como “teoría de la
justicia”.

Gustav Radbruch (1878-1949), en tanto, distingue entre Ciencia jurídica en sentido estricto (dogmática),
que estudia el derecho que es, y Filosofía del Derecho, que estudia el derecho que debe ser (ideal).

Mientras la ciencia jurídica es empírica y trata de “hechos” (las normas válidas en un sistema jurídico
concreto), la filosofía del derecho trata sobre “valores”. En concreto, cual es el derecho idealmente justo.

Lo que Radbruch llama el “derecho idealmente justo” es la base del llamado “Iusracionalismo” o “Derecho
natural racional”, en oposición al positivismo, que en sus palabras “equipara derecho con poder de facto”.

Por último Alf Ross (1899-1979), representante paradigmático del Realismo Jurídico, prefiere hablar de
ciertos “problemas iusfilosóficos”, más que de una disciplina de “filosofía del derecho”.

Los principales problemas iusfilosóficos pueden agruparse en tres, según Ross: a) el concepto del derecho;
b) el fin (o fines) del derecho; y c) las relaciones entre el derecho y la sociedad (los dos últimos parecen
más propios de la sociología del derecho).

Todo problema en el derecho puede reconducirse a una pregunta filosófica. Pero existen distintos tipos de
preguntas.

Isaiah Berlin, principal exponente del concepto moderno de “pluralismo”, señala que existen tres tipos de
preguntas.

Existen preguntas empíricas, que son las respondidas por las ciencias experimentales, como la biología o
la química. Por ejemplo, ¿qué pasa si aplico calor a un metal? ¿Qué ocurre luego que el agua llega a su
punto de ebullición? ¿A qué temperatura se congela el alcohol?

También existen las llamadas preguntas formales, respondidas por las ciencias formales como la lógica o
la matemática. Las preguntas ¿cuánto es 2 + 2?, o ¿cuántos números existen entre el 1 y el 2 en el conjunto
de los números reales?, se contestan siguiendo las reglas de la misma ciencia formal.
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Pero existen preguntas como las siguientes: ¿Existe el alma? ¿Qué es la felicidad? ¿Qué es una sociedad
justa?

Lo característico de las preguntas empíricas y formales es que, aunque no conozcamos la respuesta a la

pregunta, sabemos cómo encontrarla. Pero ¿qué ocurre respecto de este último tipo de preguntas?

Éstas son las preguntas filosóficas. No sabemos dónde buscar las respuestas. Y podemos formular
respuestas, pero no estamos seguros de ellas.

¿Qué tipo de preguntas encontramos en el derecho?

✓ ¿Es válida una ley injusta?

✓ ¿Es el derecho una ciencia?
✓ ¿Qué ocurre cuando el derecho no es eficaz?
✓ ¿Cómo resuelven los jueces?

¿Es válida una ley injusta?

La pregunta por la validez de una norma injusta enfrenta a las dos grandes tradiciones filosóficas más
importantes del derecho: el Iusnaturalismo y el Positivismo jurídico.

Para el Iusnaturalismo, el orden normativo del derecho no está diferenciado del orden normativo moral.
Existen dos órdenes normativos, el derecho natural y el derecho positivo, pero en caso de contradicción
entre ambos, prima el derecho natural.

En otras palabras, para el iusnaturalismo la validez del derecho descansa, en última instancia, en una
validez moral.

Por el contrario, para el Positivismo jurídico sólo existe el derecho positivo. No hay tal cosa como un
derecho natural. La validez del derecho se reduce a criterios procedimentales de validez.

Una norma puede criticarse (y modificarse) por considerarse injusta, pero esa consideración no obsta a su
validez.

Como estudiaremos, el origen del Positivismo jurídico es moderno, pero el Iusnaturalismo se pierde en la
noche de los tiempos.

En la antigüedad más profunda del derecho, las normas jurídicas se confundían con las normas religiosas.
Incluso los encargados de aplicar las normas jurídicas eran generalmente sacerdotes o funcionarios
religiosos de distintas características. Es una de las características fundantes en la tradición de las
religiones abrahámicas.

En rigor, el que las normas religiosas sean a su vez normas jurídicas no obsta al positivismo. El
iusnaturalismo religioso de la antigüedad se basa principalmente en la práctica de aplicación de las normas
por parte de los funcionarios religiosos y su particular jurisprudencia, inspirada por normas reveladas.
Dichas normas, en rigor, no son creadas por el ser humano.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

En el derecho romano primitivo existía un derecho diferenciado para los distintos órdenes (patricios y
plebeyos), que se basaba en las antiguas costumbres o mores maiorum. El derecho era aplicado por los
pontifex.

Además de que era un derecho desigual, al basarse en antiguas costumbres su aplicación era arbitraria.
Estalló el conflicto de los órdenes con la Secessio plebis y se dictó la Ley de las XII Tablas, cuya finalidad
esencial fue establecer un derecho común a patricios y plebeyos (aequatio iuris), el cual, al estar publicado
y ser conocido por todos, además superaba el misterio de los mores maiorum.

De cualquier manera, el contenido de las XII tablas era muy escueto, por lo que la Lex debió ser
desarrollada a través del Ius, primero por los pontifex, y luego por los juristas, las piezas fundamentales
del derecho romano clásico.

Aristóteles es considerado por muchos el padre del Iusnaturalismo, al hacer la distinción fundamental para
esta tradición: lo justo natural y lo justo legal.

“Una parte del derecho político es de origen natural (lo justo natural) y la otra se apoya en la ley (lo justo
legal). Es de origen natural lo que en todos lugares tiene el mismo efecto y no depende de nuestras diversas
opiniones”.

Cuando existe un conflicto entre lo “justo legal” y lo “justo natural” es la ley la que tiene que ceder.

La ley es “rectificada” por la Equidad:

“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre
ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo
legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La
causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre
los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las
cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin
que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que
deja”.

“La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley;
está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las
cosas prácticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares
hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en
términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo
lo haría si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer
los casos particulares de que se trata”.

Para ejemplificar la distinción entre derecho y ley, recurre a una tragedia griega: el mito de Antígona.

En el mito de Antígona, Edipo, padre de Antígona, al descubrir que la profecía era correcta y que su esposa
era en realidad su madre (Yocasta), se arranca los ojos y abandona su reinado (Tebas), dejando una batalla
intestina por la sucesión al trono entre sus dos hijos, Polinices y Eteocles. Ambos se enfrentan y mueren
en batalla, quedando como rey de Tebas el tío de ambos, Creonte.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Creonte dicta una prohibición de dar sepultura al cuerpo de Polinices, por haber traicionado a su ciudad.
La prohibición de recibir sepultura implicaba que el alma erraba eternamente sin descanso.

Antígona desobedece la orden, y entierra a su hermano para que éste tenga el descanso eterno. El diálogo
entre ambos señala lo siguiente (en la versión de Sófocles):

-Creonte: ¿Sabías que estaba prohibido hacerlo?

-Antígona: Claro que lo sabía. Como todo el mundo.

-Creonte: ¿Y aún así te atreviste a pasar por encima de la ley?

-Antígona: No fue Zeus quien decretó la prohibición, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos, jamás
dictó leyes como ésta. No creo que tus decretos tengan la fuerza para quebrantar las leyes no escritas e
inmutables de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo
aparecieron.

El concepto de equidad aristotélico –rectificación de la excesiva generalidad de la ley para su aplicación

en un caso concreto- es tan importante que ha llegado hasta nuestros días como un elemento residual de
interpretación de la ley, y también como un elemento de integración del derecho.

Señala el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

Y como elemento de integración del derecho, se encuentra entre los elementos esenciales de una sentencia
de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil :

1°. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;

2°. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;

3°. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado;

4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;

5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y

6°. La decisión del asunto controvertido.

Volvamos un momento a la República y el subsecuente Imperio Romano…Roma comenzó siendo una

pequeña ciudad, y aplicaba su derecho a los ciudadanos romanos, pero ¿qué ocurrió cuando su territorio
se expandió por todo el Mare Nostrum?

Un problema que fue complejizándose era que, debido a la extensión del Imperio y las distintas
condiciones que tenían los ciudadanos y los bárbaros, la legislación de las ciudades (civitas) difería entre
sí y para sus distintos habitantes.
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Benjamín Chong

A propósito del problema de definir distintos estatutos jurídicos, el de los romanos y el de otros habitantes
del Imperio, Cicerón replantea la distinción aristotélica de lo justo legal y lo justo natural, y habla de un
“Derecho de Gentes” (ius gentium), uno que es igual para todas las personas con indiferencia de los
estatutos particulares de sus respectivas civitas.

Hasta la modernidad llegó ésta nomenclatura. Los escritos de Andrés Bello sobre lo que actualmente
conocemos como “derecho internacional” fueron recogidos en su “Principios de Derecho de Jentes”.

Este mismo concepto de Ius Gentium fue utilizado por Gayo, uno de los grandes jurisconsultos romanos:
“Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho, y en parte el
derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo
propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos “derecho propio de la ciudad”. En cambio, el que la
razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos, y
se llama “derecho de gentes”, como si dijéramos “el derecho que usan todas las naciones”. Así pues, el
pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres.”
Institutas (Instituciones) de Gayo, I, I, 1.

El cristianismo vino a divinizar aún más la idea de derecho natural. En los primeros tiempos del
cristianismo (patrística), la figura de Agustín de Hipona otorgó un fundamento cristiano tanto al derecho
como a la autoridad política.

El derecho sería emanación de la naturaleza, y por lo tanto se deriva de la creación. Agustín señala que el
“orden natural” se logra a través de una “ley eterna”, que no es más que “la razón o voluntad de Dios, que
manda conservar el orden natural”. En términos kelsenianos, tanto la naturaleza como las normas forman
parte del mismo principio: la imputación.

La ley humana se deriva, en última instancia, de la ley eterna a través de la ley natural. “Nada hay de justo
o legítimo en la ley humana que no se derive de la ley eterna”. Mientras que una ley humana injusta, señala
Agustín, “no parece que sea ley”.

En la larga noche de la Edad Media dominada por la Patrística y el cristianismo, las obras de Aristóteles
desaparecieron: sólo se estudiaban las sagradas escrituras.

Recién en el Siglo XIII se redescubriría la obra de Aristóteles gracias a los estudios de Tomás de Aquino,
figura esencial en el desarrollo de la escolástica.

La teología católica se erigía sobre las columnas de Aristóteles y Aquino. La monumental obra de éste
puede resumirse en la compatibilidad entre fe (teología) y razón (filosofía).

A diferencia de Agustín, Aquino sí tiene una teoría del derecho sistemáticamente desarrollada. Define
“ley” como “una ordenación racional encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su cuidado
la comunidad”.

La ley es un acto de la razón y tiene un fin, el bien común. Aquino sigue muy de cerca a Aristóteles, para
quien el fin último del ser humano es la felicidad (Eudamonia).
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

La ley humana se deriva de la ley natural a través de un raciocinio. El ser racional conoce la ley natural y
luego la sanciona. La ley natural no puede ser injusta, por lo que si la ley humana lo es significa que no
existió una derivación correcta respecto de la ley natural.

Aquino no define el “bien común”, pero en la Constitución chilena actualmente vigente, que utiliza esta
expresión, encontramos algo parecido a una definición.

El artículo 1° inciso IV establece: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

La influencia de Aquino llega hasta nuestros días y fue especialmente notable en España, donde algunos
autores prolongaron las enseñanzas de la Escolástica. Es lo que se conoce como la “Tardía Escolástica
Española”.

Aquí encontramos, entre otros autores, a Francisco de Vitoria, quien fue coetáneo a la conquista de
América por parte de España. Vitoria utilizó las enseñanzas de Aquino para justificar, por ejemplo, el
derecho de conquista de España frente a los pueblos americanos, así como numerosas instituciones
jurídicas que involucraban ambos pueblos.

Vitoria tuvo una gran influencia en la Universidad de Salamanca, la Universidad más antigua de España
y muy importante en los estudios de Teología y Derecho, disciplinas a la sazón fuertemente relacionadas.

Vitoria fue un firme defensor de los derechos de los “indios” (los habitantes del “Nuevo Mundo”). Los
indios también poseían un derecho natural a su vida y a su propiedad, al igual que los europeos cristianos.

Es aquí donde surge nuevamente el concepto romano clásico de “Derecho de Gentes”: un derecho de la
comunidad internacional, que incluye también un llamado “Derecho a la Guerra” (Iure Belli).

Hugo Grocio desarrolló aún más la existencia de una “comunidad internacional” basada en el derecho
natural. Su obra más influyente, De iure belli ac pacis (“El Derecho de la guerra y de la paz”), publicado
en 1625, contempla las reglas fundamentales del derecho “entre varios pueblos, o entre los conductores
de los Estados y que se funda en la naturaleza”.

Es el origen de lo que actualmente llamamos “Derecho Internacional Público”.

Vitoria y Grocio continuaron la senda de Aquino, pero con anterioridad a ellos se produciría un camino
paralelo que terminaría siendo revolucionario en el desarrollo moderno del derecho.

En el siglo XIV, Guillermo de Okham reafirmó una doctrina postulada por Duns Scoto que se opondría a
la clásica teoría de Aquino: la primacía de la voluntad por sobre la razón.

Okham es considerado uno de los padres del “nominalismo”: no existen entidades abstractas o universales,
sino sólo entidades particulares. Las entidades abstractas o “esencias” son sólo conceptos, nombres.

La ley natural expresa la voluntad de Dios en cuanto ser omnipotente, y no la razón de los seres humanos.
Esa voluntad es lo primordial, y no el que existan actos “buenos” o “malos”.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

“En el derecho natural se manda lo que Dios quiere que se haga y se prohíbe lo que Dios prohíbe hacer”.

Como la ley natural expresa la voluntad de Dios, esa voluntad puede cambiar sin contradecirse.

El influjo de Ockham llegó hasta la Ilustración. Como no es posible conocer la “esencia” de un ser,
tampoco es posible desprender derechos (como la organización política) de una esencia que no existe.
Esos derechos provienen de entidades particulares.

Los contractualistas recogerían este argumento y plantearon que toda la organización política nace de la
voluntad de los seres humanos en sociedad: existe un Contrato Social.

Como la organización política surge de la voluntad de los seres humanos, también es éste el origen del
derecho, aunque al menos dos contractualistas (Hobbes y Locke) seguirían postulando la existencia de
“leyes de la naturaleza”, si bien desprovistas de la metafísica divina.

Se separarían dos caminos: el de Inglaterra y el de Francia, que con Rousseau fundamentó su Revolución
en un nuevo contrato social.

La coronación jurídica de la Revolución Francesa llegó el 27 de agosto de 1789, con la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.

I - Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo podrán
fundarse en la utilidad pública.

II - La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles

del Hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

III - La Nación es esencialmente la fuente de toda Soberanía; ningún individuo ni ninguna corporación
pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

IV - La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás Miembros
de la Sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la
Ley.

V - La Ley sólo tiene derecho a prohibir las acciones perjudiciales a la Sociedad. Lo que no está prohibido
por la Ley no puede ser impedido. Nadie puede ser obligado a aquello que la Ley no ordena.

VI - La Ley es expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su
formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para
proteger o para castigar. Siendo todos los Ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles
para todos los honores, colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra
distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos. […]

Además del nuevo fundamento para la sociedad y el Derecho, existía un problema práctico. En la Francia
prerrevolucionaria existían verdaderas castas de jueces con un poder incontrarrestable y una arbitrariedad
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

superlativa: aplicaban simplemente el derecho que creían “más justo”. Esto también provocó un punto de
inflexión en la Revolución.

Los jueces no debían ser soberanos. El poder judicial (quien aplica las leyes) debía estar radicalmente
separado de los poderes legislativo (quien dicta las leyes) y ejecutivo (quien ejecuta las leyes).

Nace así, de manos de Montesquieu, la doctrina de la separación de poderes (ejecutivo, legislativo y

judicial), actualmente definida como “separación de funciones”.

Como el poder judicial sólo debe aplicar leyes y no “crearlas”, existe una importancia fundamental del
elemento literal de interpretación de la ley.

Una frase de Montesquieu es especialmente notable: los jueces deben ser la boca a través de la cual habla
el legislador.

Surge así el Positivismo jurídico continental: El derecho es voluntad soberana, la cual se manifiesta a
través de sus representantes. No hay normas reveladas por la divinidad, sino aquello que el pueblo ha
sancionado como ley.

Los jueces no crean derecho (no representan a la voluntad soberana), sólo reproducen el contenido
proporcionado por el legislador (“El juez es esclavo de la ley”, dice Andrés Bello). Por lo tanto, las
sentencias judiciales no tienen valor alguno fuera del caso específico que resuelven. Son actos jurídicos
particulares.

Por lo mismo, el derecho se agota en un contenido cognoscitivo: saber qué es lo que dice un texto
autoritativo. La interpretación debe ser siempre literal. De aquí surge la llamada “Escuela de la Exégesis”
(exégesis es, etimológicamente, “extraer un significado de un texto”).

La principal fuente del derecho es la ley. Esta importancia de la ley llevó a la necesidad de que todas las
normas jurídicas relativas a una materia (por ejemplo, el derecho civil) se encuentren contenidas en un
único cuerpo legal completo, coherente y accesible: un código. Surge así el proceso histórico-jurídico
conocido como “codificación”, y que se expandió a los países de américa Latina que coincidentemente
comenzaban sus procesos emancipatorios.

El texto legal paradigmático en este proceso fue el Código Civil Francés de 1804. La idea de Napoleón
era que el Código fuera tan completo y coherente que no hubiera necesidad de “interpretar” ninguna de
sus disposiciones. Un comentarista del Código (Buguet) llegó a decir “Yo no conozco el derecho civil. Yo
sólo enseño el Código Civil Francés”.

El Código Civil chileno redactado por Andrés Bello se inspiró por muchos códigos de la época, pero su
principal fuente fue el Código Napoleónico, no sólo en cuanto a su contenido, sino también en su
inspiración exegética. Recordemos el artículo 19 inciso primero del Código Civil chileno: “Cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

En el discurso preliminar del Código Civil Francés, uno de sus redactores, Jean Etienne Marie Portalis, se
queja de los defectos de las definiciones de ley en el iusnaturalismo (en particular la de Aquino), ya que
“no proporcionan ningún criterio para diferenciar un principio moral de una ley del Estado”.

Luego señala que “En cada comunidad, la ley es una declaración solemne de la voluntad del soberano
sobre un objeto de interés común”.

El sistema jurídico de Inglaterra sobrevivió a la Codificación. Los ingleses continuaron –hasta el día de
hoy- basando su derecho en precedentes judiciales que se remontan a antiquísimos usos y costumbres. Es
el llamado Common Law.

Jeremy Bentham, jurista y filósofo inglés, padre del positivismo jurídico inglés y precursor del
utilitarismo, fue el más feroz crítico del Common Law: este sistema era la “arbitrariedad llevada a la
perfección”.

El único remedio contra la arbitrariedad era que la ley constara en textos conocidos por todos.

Incluso si el juez no encontraba una norma que resolviera un caso, tenía que “referirse” al legislador.

Los principios del Common Law, en palabras de Bentham, “nadie los ha escrito, nadie sabe qué palabras
lo integran, son como el éter que supuestamente completa el universo” (Introducción a los Principios de
la Moral y la Legislación). El Common Law sería un “cuasiderecho”.

Para Bentham, el derecho no es otra cosa que una orden o mandato (“mandate”) del Soberano.

El Soberano, por su parte, es la autoridad “habitualmente obedecida”.

El testimonio de Bentham lo tomó John Austin, el segundo gran exponente del llamado positivismo
analítico inglés.

Al igual que Bentham, también señala que el derecho es un conjunto de normas (command) emanadas del
soberano (según Bentham, la autoridad “habitualmente obedecida”), pero agrega Austin “que a su vez no
obedece a otra autoridad superior”.

Lo anterior equipara la validez del derecho con su eficacia, ya que una autoridad que no es habitualmente
obedecida no estaría prescribiendo normas válidas. El concepto de derecho de Austin es “mandato
emanado de una autoridad con un poder irresistible y sancionado por la fuerza”.

En los comienzos del Siglo XX, la obra más influyente fue de otro positivista, Hans Kelsen (1881-1973),
jurista austríaco que dedicó toda su obra a crear una “Teoría Pura del Derecho”: un derecho “purificado”
de la moral.

Kelsen es el padre del positivismo jurídico continental de inspiración alemana, influyendo en todos los
positivistas posteriores (aunque muchas de sus tesis han sido superadas).

Es además el artífice de una institución omnipresente en los sistemas continentales: el Tribunal

Constitucional.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Los aportes de Kelsen a la Teoría del Derecho pueden resumirse en cuatro principios o postulados:

1. El sistema jurídico en sentido dinámico.

2. La “norma fundante básica” (Grundnorm).
3. La supremacía constitucional.
4. El derecho como orden coactivo.

El sistema jurídico en sentido dinámico: Lo característico de los sistemas jurídicos modernos es que éstos
regulan su propia producción. Son sistemas autopoyéticos. Es lo que Kelsen denomina el “Sistema jurídico
en sentido dinámico”.

El sistema jurídico no puede explicarse únicamente como un conjunto de normas, sino como un continuo
proceso de producción de normas. Normas jurídicas generan otras normas jurídicas.

El legislador moderno está dictando constantemente normas jurídicas de todo tipo (leyes, reglamentos,
etc.), lo que genera un gran problema para la coherencia del sistema jurídico. El derecho pre-moderno, por
el contrario, no concebía esta producción de normas.

La “norma fundante básica” (Grundnorm): Siguiendo la consecuencia fundamental del sistema jurídico en
sentido dinámico, las normas jurídicas son válidas por haber sido concebidas en virtud de otras normas.

Para evitar incoherencias en el sistema jurídico, lo normal es que la producción de normas se realice de
acuerdo a lo prescrito en una norma jerárquicamente superior. Esto lo dispone expresamente la definición
de ley del artículo 1° del Código Civil chileno: las leyes son válidas por haber sido dictadas conforme a la
Constitución.

Las normas constitucionales, por su parte, son válidas por haber sido concebidas en el procedimiento
establecido en la misma constitución.

Pero si seguimos el vínculo de la génesis de una norma jurídica, fatalmente llegaremos a una norma
jurídica primigenia que surgió “de la nada”: no remite su validez a una norma anterior.

¿Qué ocurre respecto de las normas jurídicas cuya validez no puede remitirse a otras normas jurídicas?

La respuesta de Kelsen es que su validez se “presupone”, se da por hecha: es una ficción.

Kelsen la llama “norma fundante básica” (Grundnorm).

La paradoja de la “norma fundante básica” es que todo el derecho, válido por concebirse de acuerdo a
criterios procedimentales, descansa en última instancia en una ficción cuasi metafísica.

Esto involucra tanto un problema lógico como teórico. Si todo el derecho se funda en una ficción, ¿no es
acaso una reafirmación del derecho natural?

La supremacía constitucional: Toda norma fundamenta su validez en el cumplimiento de la forma

prescrita por otra norma. Para evitar antinomias, esta validez debe venir prescrita por una norma
jerárquicamente superior.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Existen, según esto, diversos niveles jerárquicos o estadios de normas que justifican la validez de normas
jerárquicamente inferiores, y cuya validez es a su vez justificada por normas jerárquicamente superiores.

La Constitución, al ser el fundamento de validez de todas las restantes normas del sistema jurídico, es la
norma más importante del sistema.

De acuerdo con este análisis, el sistema jurídico tendría una estructura “piramidal”:

Constitución Política (+
TT.II. sobre derechos
fundamentales)

Ley - Tratados Internacionales –

DFL.

Potestad Reglamentaria

Como veremos a continuación, para Kelsen toda norma es directamente aplicable por un tribunal y su
incumplimiento implica una sanción.

Hasta antes de Kelsen, se entendía mayoritariamente que las Constituciones eran declaraciones de
principios dirigidas al legislador, y no aplicables por los tribunales. Esto es incompatible con la idea
kelseniana de la supremacía constitucional. ¿Cómo es posible que la norma más importante del sistema
no sea aplicada por los tribunales, y su infracción no tenga una sanción?

Por esto Kelsen crea el Tribunal Constitucional, que aplica normas constitucionales, y que sanciona (o
anula) las normas contrarias a su contenido. Pero esto conlleva un problema democrático que revisaremos
más adelante.

La teoría de las normas de Kelsen: el derecho como orden coactivo: Para Kelsen, un elemento esencial de
la diferenciación entre derecho y moral es que el derecho es un orden coactivo. La infracción (o no
correspondencia) de una norma jurídica lleva siempre aparejada una sanción.
 Nombre: María Ignacia Argomedo
Benjamín Chong

Esta sanción es muy clara en el caso de las normas penales (o ante la comisión de un delito civil), pero
¿cuál sería la “sanción”, por ejemplo, en un contrato celebrado por quien no tiene la capacidad requerida,
o sin observar las formalidades que la ley prescribe para la celebración de dicho contrato?

La “sanción”, análoga a una pena, sería la nulidad del contrato. Ése es el efecto de la infracción de las
normas que establecen determinadas formalidades para la existencia o validez del contrato.

En otras palabras, Kelsen desecha la existencia de normas jurídicas “secundarias” (lo que luego será el
fuerte de la teoría de Hart). Todas las normas jurídicas pueden reducirse a la estructura hipótesis –
infracción – sanción. Toda norma jurídica, como lo señala el artículo 1° del Código Civil, manda, prohíbe
o permite.

Pero hay muchas normas jurídicas que no pueden calzar en esta estructura sin desnaturalizar en extremo
el concepto de norma. Pensemos, por ejemplo, en las normas interpretativas, o en las que derogan otra
disposición.

El tránsito del siglo XIX al XX fue la era dorada del Positivismo jurídico. La voluntad soberana fue
sinónimo de democracia, progreso y certeza jurídica. Esto se reflejaba en la primacía de la ley en las
fuentes del derecho.

Las primeras Constituciones consagraban algunos derechos subjetivos públicos (como libertad de
expresión y conciencia, algunos derechos procesales básicos, libertad de reunión y asociación, entre otros),
pero eran considerados como principios que guiaban al legislador, no lo limitaban.

Adicionalmente, la soberanía se entendía en términos territoriales y en virtud de la concepción tradicional

del Estado-nación. Los Estados no tenían límites para consagrar los derechos que la voluntad soberana
decidiera. El derecho era válido por ser una declaración de la voluntad soberana y de acuerdo a un
procedimiento preestablecido.