TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 764507
M. PONENTE : GERSON CHAVERRA CASTRO
NÚMERO DE PROCESO : T 122458
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP3685-2022
PROCEDENCIA : Sala Penal del Tribunal Superior de
Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/03/2022
DECISIÓN : CONFIRMA CONCEDE TUTELA
ACCIONADO : JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO
DE CONOCIMIENTO DE LOS PATIOS /
JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN
DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
DE CÚCUTA ACCIONANTE: FRANKLIN
XAVIER GUEVARA
ACTA n.º : 069

ASUNTO:
¿El juez primero penal del circuito de Los Patios vulnera el derecho al
debido proceso del accionante, quien se encuentra privado de la libertad
con ocasión de la condena a 10 años de prisión por los delitos de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y secuestro simple,
al no resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la
decisión que negó el subrogado penal de libertad condicional, proferido
por el juez de ejecución de penas y, en su lugar, declarar la nulidad?

TEMA: TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -

Procedencia excepcional de la acción

Tesis:
«Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona
tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a
obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los
casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro
medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: vulneración del

derecho por parte del juez de segunda instancia, al declarar la nulidad de
la providencia que niega el subrogado penal de libertad condicional, con
base en un error in iudicando, relativo a la derogatoria de la Ley 733 de
2002

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defectos: error in iudicando y error in

procedendo (c. j.)

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defectos: error in iudicando: clases

(c. j.)

DERECHO PROCESAL - Proceso: noción doctrinal (c. j.)

DERECHO PROCESAL - Proceso: etapas y finalidad (c. j.)

DERECHO PROCESAL - Proceso: finalidad de la regulación de las etapas

(c. j.)

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defectos: error in iudicando y error in

procedendo: definición doctrinal (c. j.)

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defectos: error in iudicando y error in

procedendo: configuración

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: vulneración del

derecho al declarar la nulidad de la providencia que niega la solicitud de
libertad condicional, sin advertir ninguna falencia en el trámite del juez de
ejecución de penas, ni analizar los principios que rigen el instituto de las
nulidades

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -

Vulneración del derecho por parte del titular del Juzgado Primero Penal
del Circuito de Los Patios, por dilatar la definición de la solicitud de
libertad condicional, efectuada por el accionante, al anular la providencia
denegatoria, proferida por el juez de ejecución de penas

Tesis:
«En el asunto bajo estudio la discusión se centra en la falta de definición
de la petición de libertad condicional que el actor ha deprecado ante el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Cúcuta, encargado de vigilar la condena impuesta por el otrora Juzgado
Promiscuo del Circuito, ahora Primero Penal del Circuito de Los Patios, por
los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y
secuestro simple.

4. Para determinar si los derechos fundamentales del accionante se han

visto menoscabados, resulta importante recordar las actuaciones
adelantadas por los despachos accionados, las que se resumen en los
siguientes términos:

i) En auto del 11 de marzo de 2021 el Juzgado ejecutor negó la libertad

condicional solicitada por Franklin Xavier Guevara, decisión que fue objeto
de los recursos de reposición y apelación. El primero se decidió
negativamente en providencia del 31 de mayo del citado año,
concediéndose el segundo ante el Juzgado de conocimiento, el cual, en
proveído del 19 de julio de 2021, decretó la nulidad de dicha
determinación, básicamente, porque el sustento del a quo para no acceder
al subrogado lo fue por la prohibición de la Ley 733 de 2002, norma ya
derogada.

ii) En auto del 4 de agosto de 2021, el despacho ejecutor decide

nuevamente negar el subrogado pretendido por el actor, contra el cual se
promueve recurso de apelación por parte del condenado, pero el juzgado
de conocimiento, en decisión del 8 de noviembre de 2021 nuevamente
decreta la nulidad de esa providencia, por considerar que no se había dado
cumplimiento a lo dispuesto en auto del 19 de julio anterior.

iii) Finalmente, el Juzgado ejecutor, mediante proveído del 16 de diciembre

del 2021 decide denegar la libertad condicional tras el examen de la
gravedad de las conductas por las que fue condenado el tutelante,
providencia que igualmente fue objeto del recurso de apelación, cuyo
trámite para el momento de interposición de la acción de tutela estaba en
curso.
iv) Según lo expuesto por el censor, el asunto ingresó al Despacho de
conocimiento para decidir la alzada el 25 de enero de 2022.

5. Panorama que, contrario a lo aseverado por el funcionario recurrente, sí

comporta una afrenta del derecho fundamental al debido proceso en
detrimento del condenado ahora demandante, por lo que se mantendrá el
amparo dispuesto en primera instancia, pero por las razones que a
continuación se exponen:

5.1. Según quedó referenciado en precedencia, Franklin Xavier Guevara

presentó solicitud para el otorgamiento de la libertad condicional ante el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Cúcuta, la cual fue decidida
negativamente en auto del 11 de marzo de 2021 bajo el argumento que el
artículo 11 de la Ley 733 de 2002 prohíbe el subrogado para condenados
por delitos, entre otros, de secuestro, conducta por la que fue sentenciado
el citado.

Al ser objeto de apelación la aludida providencia, el Juzgado Primero Penal

del Circuito de Los Patios, en auto del 19 de julio de 2021, decretó la
nulidad de aquella decisión y en sustento adujo:

“En el presente evento, según la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha concluido que, el artículo 11 de la ley 733 de 2002
a partir del 1° de enero de 2005 fue derogado tácitamente por el art. 5 de
la Ley 890 de 2004, por lo tanto, el a quo al seleccionar la norma para
estudiar la concesión del subrogado de la libertad condicional está
incurriendo en un defecto sustantivo, ya que, la decisión se fundamenta
en una norma no aplicable al caso concreto, desconociendo con ello los
principios de legalidad y favorabilidad que son parte integrante del debido
proceso penal como derecho fundamental (CC SU-770 de 2014).

Y es que, el artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 6°

de las Leyes 599 y 600 de 2000, contempla el principio de legalidad como
postulado constitucional. Por ende, no hay delito ni pena sin ley, cuya
función garantista, como consecuencia obvia, a su vez se manifiesta en la
prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o
aumentan las penas.

En ese orden de ideas, el principio de legalidad opera tanto al momento de

definir lo que es punible como al aplicar la ley y al ejecutar la pena. En tal
virtud, esta debe ejecutarse no arbitrariamente, sino en los términos
prescritos en la ley, de modo que las leyes de ejecución penal han de
recoger las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas
consagradas constitucionalmente.
Ciertamente, una de aquellas garantías está contenida en el principio de
favorabilidad (como excepción al principio de irretroactividad de la ley, el
cual surge cuando una nueva ley sustancial o procesal de efectos
sustanciales regula de manera más benigna la intervención penal,
debiéndose aplicar en consecuencia la que regula el tema íntegramente y
de forma más beneficiosa.

De conformidad con lo anterior, al evidenciarse este yerro procesal y la

afectación de las garantías fundamentales referidas, este Despacho en
segunda instancia, no puede suplir al a quo, ya que, al aplicar una ley
derogada (ley 733 de 2002), también al no encontrarse dentro de las
prohibiciones del art. 26 de la ley 1121 de 2006, el subrogado debe
estudiarse conforme a los requisitos del art. 30 de la ley 1709 de 2014, lo
que no se hizo en este caso específico”.

Al retornar la actuación al Juzgado ejecutor, este emite nueva decisión el 4

de agosto de 2021 en la que niega el subrogado prácticamente por las
mismas razones aducidas en el primer proveído, es decir, por la
prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, la cual considera está
vigente. Como la decisión fue apelada, el juzgado de conocimiento en
providencia del 8 de noviembre de 2021 decide decretar nuevamente la
nulidad de esa determinación con argumentos similares a los plasmados
en la anterior providencia.

5.2. Lo cual, deja en evidencia el proceder equivocado del juez de

conocimiento al no resolver de fondo el recurso de apelación, pues, desde
el primer momento en que se puso a conocimiento el asunto, resolvió
decretar la nulidad cuando no se daban los presupuestos procesales para
proceder de esa manera.

En efecto, conforme lo ha dicho la jurisprudencia, sólo si se está en

presencia de un error in procedendo procede declarar la nulidad de una
actuación, pues, respecto de errores in iudicando la autoridad cognoscente
debe corregir la decisión.

Así, frente a la entre estos dos tipos de defectos se tiene precisado:

“Oportuno es recordar que los errores in iudicando, llamados también de

juicio, se presentan cuando el juzgador desconoce una norma de derecho
sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación
errónea, mientras que los errores in procedendo, llamados también de
actividad, provienen del desconocimiento de normas que regulan el
procedimiento o las garantías procesales.

También es importante precisar que los errores in iudicando se denominan

directos cuando el juzgador acierta en la apreciación de las pruebas y la
declaración de los hechos probados, pero se equivoca en la aplicación o
interpretación del derecho sustancial. E indirectos, cuando el origen del
error es probatorio.

En otra decisión, sobre el tema se precisó:

“De tiempo atrás la doctrina ha dejado claro que el proceso se concibe

como una serie de pasos, lógicamente ordenados que tienen como
finalidad la de producir una declaración judicial que establezca la voluntad
de ley sustancial, para ello se deben acatar los procedimientos establecidos
en el derecho adjetivo, y en ese camino se distinguen claramente dos
etapas, una externa y otra interna. Ya Calamandrei (1945) los había
diferenciado para efectos del recurso de casación desde mediados del siglo
pasado de manera sencilla:
“…las actividades humanas (del juez y de las partes) que componen el
proceso están minuciosamente reguladas por el derecho objetivo (derecho
procesal), con el propósito de hacerlas todo lo idóneas que sean posibles
para alcanzar la finalidad a la cual las mismas están preordenadas, esto
es, a provocar una declaración jurisdiccional que proclame como voluntad
de ley aquello que efectivamente la ley ha querido (sentencia justa); de
suerte que, en sustancia, las mismas se reducen a ser una sucesión de
actos para la reunión de materiales de cognición (fase instructoria), que
pueden poner al juez en situación de establecer con certeza los términos
de la controversia y la voluntad de la ley que la dirime.

“Puesto que todas las actividades humanas están por su naturaleza

sujetas a error, puede ocurrir que la conducta de los sujetos procesales no
se desarrolle en el proceso de un modo conforme a las reglas del derecho
objetivo, y que, por tanto, uno o más de los actos coordinados en la forma
antes indicada sean ejecutados de un modo diverso de aquel querido por la
ley, o en absoluto, sean contra la voluntad de la ley, olvidados. Se produce
entonces una inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los
sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (inejecución in
omittendo), o ejecuta lo que esta ley le prohíbe (inejecución in faciendo), o
se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe: esta inejecución
de la ley procesal constituye en el proceso una irregularidad, que los
autores modernos llaman un “vicio de actividad” o un “defecto de
construcción”, y que la doctrina del derecho común llamaba un “error in
procedendo”.

“{…} pero del simple conocimiento de estos elementos recogidos en la

instructoria no nace la sentencia, y es necesario que el juez llegue a ella a
través de un paciente trabajo lógico de confrontación de los materiales de
hecho, que le proporciona el proceso, con las normas jurídicas que él
conoce por deber de oficio. Este trabajo lógico, que se desarrolla todo él en
el pensamiento del juez, es el trabajo que stricto sensu constituye el juicio
[…] Ahora bien, puede ocurrir que la voluntad concreta de la ley
proclamada por el juez como existente en su sentencia, no coincida con la
voluntad efectiva de la ley (sentencia injusta), porque, aun habiéndose
desarrollado de un modo regular los actos exteriores que constituyen el
proceso (inmune, así, de errores in procedendo), el juez haya incurrido en
error durante el desarrollo de su actividad intelectual, de modo que el
defecto inherente a una de las premisas lógicas haya repercutido
necesariamente sobre la conclusión. En este caso, en el que la injusticia de
la sentencia deriva de un error ocurrido en el razonamiento que el juez
lleva a cabo en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un
“vicio de juicio”, que la doctrina más antigua llamaba un “error in
iudicando”. (p.184)”

Con apoyo en dicha definición, en términos sencillos, puede decirse que el

error in procedendo hace referencia a una lesión grave de la estructura del
proceso, por ejemplo, que se omitió una fase del mismo, que se adelantó
una audiencia sin la presencia del procesado privado de la libertad, etc., lo
cual, sin duda alguna, afecta a las partes e intervinientes y por supuesto
compromete la garantía que prevé el artículo 29 Superior, cuya
consecuencia es la nulidad de lo actuado.

En cambio, el error in iudicando, se refiere a la inaplicación, aplicación

indebida o interpretación errónea, de la norma jurídica llamada a resolver
el asunto y, por ende, no conlleva a la nulidad de la actuación, pues el
superior está facultado para corregir el defecto al momento de decidir la
alzada.

5.3. Y en el asunto bajo estudio, conforme con los argumentos que sentó
en su decisión, precisamente el juzgado de conocimiento advirtió un error
in iudicando, pues
consideró que el a quo decidió la petición de libertad condicional con
fundamento en una norma derogada, esto es, la Ley 733 de 2002 y, a
consecuencia de ello dejó de aplicar la Ley 1709 de 2014.

Si ello era así, devenía improcedente declarar la nulidad de providencia,

por cuanto, en su función de juez de segunda instancia, lo que le
correspondía era corregir el yerro y resolver la alzada conforme con el
marco normativo que echaba de menos, porque, se insiste, si advirtió que
el a quo erró al tener en cuenta una disposición no vigente, era su
obligación enmendarlo.

Así, véase que el juez de conocimiento no expresó o si quiera sugirió una

falencia en el trámite gestado por el juez de ejecución de penas que
evidenciara el desconocimiento de normas que regulan el procedimiento o
las garantías procesales en la fase de cumplimiento de la pena, y menos la
acompañó de un análisis sobre los principios que rigen el instituto de las
nulidades, pues le bastó asumir la incorrección del auto impugnado, se
repite, desde la indebida aplicación de la ley por parte del juez ejecutor.

Error grave de aquel despacho judicial, si en cuenta se tiene que, al

determinar la anulación del proveído, dilató injustificadamente la
definición del asunto que le era puesto a su consideración, el cual
demandaba un estudio oportuno en la medida que la pretensión del
peticionario no era otra que el acceso al beneficio de la libertad
condicional, bajo el entendido de que se cumplían los presupuestos de
orden legal.

5.4. Proceder que resulta censurable, pues difirió sin ninguna razón válida
la resolución del problema jurídico, el cual, a la fecha y pasado más de un
año no ha obtenido resolución definitiva, olvidándose que se trata de un
aspecto trascendental para el condenado como es la posibilidad de
recobrar de manera condicionada la libertad, generándose para él una
incertidumbre que indudablemente trasgrede el derecho al debido proceso
en su componente de acceso a la administración de justicia, situación que
no puede resultarle indiferente al juez de tutela y por eso su intervención
se torna necesaria y urgente.

6. Así las cosas, no son atendibles las razones expuestas por el censor
dirigidas a la revocatoria del fallo de primera instancia, porque, como se
acaba de precisar, su inadecuado proceder al momento de resolver la
alzada propuesta contra los autos que en primera instancia denegaron la
libertad condicional al condenado Franklin Xavier Guevara, conllevó a una
dilación de la alzada, al punto que la misma aún permanece sin definición.

7. Ahora, comoquiera que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Los

Patios el 25 de enero de 2022 recibió el proceso para decidir el recurso de
apelación que el actor propuso frente al auto que por tercera vez le negó la
libertad condicional fechado el 16 de diciembre de 2021, deberá proceder a
resolver la alzada en el término fijado por el Tribunal.

8. Consecuente con lo anotado, se confirmará el fallo recurrido, pero por

las razones que se acaban de consignar».