GÉNERO Y

JUSTICIA
EN
AMÉRICA
LATINA

CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS

AMÉRICAS
 MÓDULO IV
Género y Derecho Penal

LECCIÓN N° 3: Enfoque de género y proceso penal

1. Introducción

Las experiencias con las instituciones del sistema de justicia penal para las mujeres que
sufren violencia han sido con frecuencia negativas, pues el proceso, cuando no se ajusta a
reglas claras que eviten estereotipos, conduce en muchos casos a instancias de
revictimización. La revictimización es definida como la serie de acciones, omisiones y
actitudes tanto institucionales como individuales, públicas y privadas, que producen un
incremento en la aflicción y en el daño producto de la victimización primaria (Piqué, 2017:
320).

Las personas del colectivo LGBTIQ+ también sufren un sinnúmero de malas experiencias a
la hora de acceder al sistema penal. En su Informe Violencia contra Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex en América del año 2015, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (la CIDH) ha denunciado que en la región se registran altos índices de
violencia contra personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex, o aquellas personas
percibidas como tales. Estos índices coexisten con respuestas estatales deficientes que
agravan la situación. Las limitaciones de las respuestas disponibles se evidencian en la falta
de adopción de medidas efectivas para prevenir, investigar, sancionar y reparar actos de
violencia cometidos contra personas LGBTIQ+, de acuerdo al estándar de debida diligencia.
Mientras que la CIDH reconoce que se registran avances en algunos Estados Miembros de
la Organización de los Estados Americanos, la violencia contra personas LGBTIQ+ continúa
ocurriendo de manera generalizada en todo el continente americano (CIDH, 2015:11).

Esta lección se enfoca en el funcionamiento de la revictimización con el propósito de

eliminarla. Su erradicación es una obligación ética y legal de los operadores de justicia. Una
vez más el análisis sobre el estándar de prueba y las actividades investigativas que se deben
llevar adelante resulta clave, pues las dinámicas basadas en estereotipos generan
producción de prueba estigmatizante que debe ser rechazada por quienes imparten justicia.
La primera parte de la lección se concentra en los estereotipos de mala/buena víctima, así
como en los mitos sobre la violencia sexual, pues ambos atentan contra el acceso a la justicia
alejando a las mujeres y personas del colectivo LGBTIQ+ y sus experiencias del sistema. La
segunda parte de la lección aborda otra cuestión procesa clave vinculada al debate sobre la
procedencia de la resolución alternativa de conflictos en casos de violencia contra las
mujeres con el eje puesto en la suspensión del juicio a prueba y la mediación. La lección nos
permitirá abordar esta selección de problemáticas del proceso penal e incorporar pautas
de trabajo para garantizar un proceso justo que no viole los derechos de las personas que

1
acuden al sistema penal en busca de justicia y reparación frente a las distintas
manifestaciones de la violencia de género.

2. Revictimización: Mala víctima y mitos sobre la violencia sexual.

Hemos señalado en la primera lección de este módulo que los procesos penales que
transitan las mujeres y personas del colectivo LGBTIQ+ en muchos casos son instancias
revictimizantes1, que lejos de reparar y brindar justicia se instituyen como una reedición de
la violencia a la que sobrevivieron las víctimas. Este maltrato puede ser dispensado tanto
por las instituciones encargadas de recibir, investigar, juzgar y sancionar los hechos, como
por las defensas de los agresores e incluso por los abogados y abogadas que las mujeres y
personas del colectivo LGBTIQ+ requieren para seguir e impulsar un proceso penal.

Por otra parte, cuando estamos frente víctimas mujeres existe un estereotipo que indica
una representación de la mujer como “pasiva, indecisa, contradictoria e incluso incapaz (…)
sí la mujer no se ajusta (…)puede que se descrea de su relato y se nieguen sus experiencias
de maltrato (…) la idea de victimización puede afectar la respuesta de la justicia en los
escenarios en los que las mujeres sí mantuvieron un cierto control que les permitió elaborar
estrategias de supervivencia a la agresión sexual” (Di Corleto, 2010:18). Esto nos obliga a
entender que cada contexto de violencia es particular y único, aunque podemos visibilizar
patrones que se repiten. Para salir de los estereotipos es central darle voz a la mujer y
considerar su experiencia en un contexto social y cultural que excede de la personal y nos
muestra su faceta estructural.

Para trabajar este concepto es preciso comprender que la revictimización se enlaza con la
reproducción de estereotipos de género centrados en cómo debe ser una víctima ideal y
cuál es el escenario en el que las violencias ocurren. Aquella víctima que no coincide con
esta ilusión es puesta en el banquillo de la acusada, pues en la mayoría de los casos de
violencia el contexto en el que se da dificulta la obtención de prueba testimonial directa
sobre los hechos. Esto se exalta con mucha fuerza en la violencia sexual,2 donde la imagen
estereotipada señala que es un hecho que se da entre desconocidos, por parte de varones
pervertidos sexuales o con pertenencias raciales y sociales diferentes a las de la víctima que
sufre el ataque sexual, donde a su vez se espera que esta resista altos niveles de violencia
física que deje huellas en el cuerpo para probar que ella no consintió un encuentro sexual.

1 Piqué en su artículo Revictimización, acceso a la justicia y violencia institucional identifica al menos 7 tipos
de re victimización: por la aplicación y perpetuación de estereotipos de género, por la poca o nula influencia
de las víctimas en el proceso, por la intromisión e indagación indebida en la intimidad y privacidad, por la
privación de atención de emergencia a las víctimas de violencia sexual, por la repetición de convocatorias
durante el procedimiento, por prácticas que aumentan el riesgo a sufrir nuevas victimizaciones y por la
excesiva duración del procedimiento.
2 Para observar con detalle como es tipificada la violencia sexual en los diferentes países de la región se

recomienda el artículo de Silva y Llaja, “La tipificación de los delitos contra la libertad sexual”

2
La teoría feminista ha llamado a este conjunto de creencias “mitos sobre la violencia
sexual”. La difusión de estos nos enfrenta de manera directa con los niveles más elevados
de sexismo que el derecho y su aplicación pueden generar. Un ejemplo es el estándar de
prueba diferenciado frente a otros delitos, como por ejemplo el robo, donde nadie pondría
en duda la declaración de la víctima. Cuando de violencia sexual se trata, la palabra de la
víctima es examinada y puesta en tela de juicio en la abrumadora mayoría de los casos. “En
la violación, el estándar masculino define un delito cometido contra las mujeres, y los
estándares masculinos son utilizados no sólo para juzgar a los varones, sino también para
juzgar la conducta de las mujeres que son víctimas” (Estrich, 2010:60).

A su vez al haber una implicancia sexual en este tipo de violencias se ponen en juego los
roles estereotipados que suponen que las mujeres son pasivas y donde la agresividad
masculina puede ser reinterpretada como parte de la seducción, eludiendo las experiencias
de las mujeres y las interpretaciones que ellas dan a esto. Es en este punto donde los mitos
sobre la violencia sexual actúan con más fuerza: frente a niveles de violencia sutiles o que
no llegan a provocar huellas físicas que sean compatibles con la imagen estereotipada de lo
que nuestras sociedades identifican como una violación, “Cuando la violencia empleada es
menor o no se ocasiona ninguna otra herida física, cuando las amenazas son inarticuladas,
cuando víctima y victimario se conocen, cuando el escenario no es un callejón sino una
habitación, cuando el contacto inicial no de un secuestro sino una cita, cuando la mujer dice
“no”, pero no lucha, el abordaje es diferente. En tales casos el derecho (…) suele decirnos
que no se ha cometido ningún delito y que la culpa (…) es de la mujer” (Estrich, 2010:61).

Identificar la presencia de estereotipos y mitos sobre la violencia sexual es central a los fines
de señalar los prejuicios existentes que impiden una correcta investigación, producción y
valoración de la prueba. Reconocer estos sesgos permite realizar un análisis menos
arbitrario y por lo tanto contribuye a combatir la impunidad relacionada con la violencia
sexual y de género tan extendida en nuestra región. En el siguiente punto de esta lección
se trabajará sobre cómo incorporar la perspectiva de género en el proceso penal en el caso
de la violencia sexual.

3. Incorporar la perspectiva de género en el proceso penal: El caso de la violencia

sexual.

El principal paso para incorporar la perspectiva de género al proceso está dado por darle
protagonismo a la persona que se acerca a la administración de justicia o a un profesional
del derecho con el fin de denunciar violencia sexual. Para hacer esto debe implementarse
una escucha activa que permita poner en juego la palabra, las experiencias, las expectativas,
las necesidades y la realidad que transita quien denuncia. En el caso de la violencia sexual
la pregunta sobre el consentimiento es central, aunque tradicionalmente se haya
emparentado ese concepto con el de resistencia física, donde se obliga a la víctima a
ponerse en mayor riesgo y a recibir mayores niveles de violencia por resistir. Por otra parte,
equiparar fuerza a poder invisibiliza que la violencia es ejercida desde una diversidad de

3
tipos y modalidades, que incluyen lo psicológico, lo económico, etc. y no meramente la
intimidación física. En la región hemos asistido a una reforma legal que paulatinamente fue
abandonando el requisito de la resistencia física, pero este continúa operando en el
imaginario social y de los operadores jurídicos 3. El problema se da justamente porque la
investigación se centra sobre la existencia o no del consentimiento por parte de la víctima,
donde el punto de partida es el descreimiento de la palabra de quien afirma haber sido
abusada, “el asunto por resolver deja de ser si el varón es un violador o no lo es, para pasar
a ser sí la mujer (o persona) fue violada o no lo fue” (Estrich, 2010:64). En este punto es
necesario compatibilizar los requisitos del Derecho Penal -para no violar garantías
constitucionales de los victimarios- y al mismo tiempo respetar los derechos de las mujeres
y personas del colectivo LGBTIQ+ en el marco de las obligaciones que tiene el Estado en
cuanto a investigar y sancionar la violencia sexual o cualquier otro tipo de violencia.

Otra cuestión a tener en cuenta es que, si bien las mujeres y personas del colectivo LGBTIQ+
cuentan con derechos que han sido reconocidos en leyes y Convenciones, existen
obstáculos para el ejercicio de estos, pues para incidir en el proceso penal se requiere de
representación legal que pueda traducir las necesidades de quien denuncia y volcarlas
dentro del proceso. El primer obstáculo se encuentra dado por la falta de profesionales del
derecho adecuadamente capacitados para abordar la temática, el segundo es la falta de
patrocinio letrado gratuito, lo cual impide que las personas puedan hacer uso de las
herramientas legales que las asisten. Esto deja a las víctimas en situación de violencia en un
callejón sin salida, pues el Estado requiere patrocinio jurídico, pero no brinda suficiente
acceso a este a las mujeres y miembros del colectivo LGBTIQ+ que no pueden pagarlo.
Igualmente, la deficiente capacitación genera una extendida mala praxis, que deja a las
mujeres y miembros del colectivo LGBTIQ+ en una posición de desventaja aun cuando
cuentan con los medios económicos para contratar servicios legales.

Por otra parte, la producción de prueba y su valoración acorde a la sana crítica, libre de
prejuicios y estereotipos es central para garantizar el acceso a justicia. En este punto el
principio de amplitud probatoria otorga la posibilidad incluir el contexto de violencia contra
las mujeres y personas del colectivo LGBTIQ+ de maneras creativas, pero para investigar y
producir prueba conducente es necesario tener conocimientos y entrenamiento en la
aplicación de la perspectiva de género, producir prueba sobre el contexto y tener en cuenta
que este tipo de delitos en la gran mayoría de los casos carecen de testigos directos es
central para buscar indicios concordantes con el relato de la víctima. En muchos casos se ha
simplificado esto erróneamente denunciando una flexibilización de los estándares de
prueba “circunscribiéndolo a la validez o no de una sentencia de condena dictada sobre la
base de la sola declaración de la víctima” (Di Corleto, 2017:286). En realidad, lo que se busca
es terminar con prácticas discriminatorias por parte de los operadores judiciales donde se

3
Para un estudio sobre cómo se encuentra tipificada la violencia sexual en la región se recomienda Llaja,
Jeannette y Silva, Cynthia, La tipificación de los delitos contra la libertad sexual, en Género y justicia penal,
Didot, Buenos Aires, 2017.

4
cuelan estereotipos de género que no permite que la valoración de la prueba sea acorde al
marco de derechos humanos existente por medio de la aplicación de criterios de
razonabilidad que disminuyan la posibilidad de arbitrariedad judicial. “Los hechos de
violencia de género (y por prejuicio) requieren un esfuerzo particular para identificar los
elementos probatorios indirectos o indiciarios de carácter objetivo, corroborantes o
periféricos” (Di Corleto, 2017:293).

El testimonio de la víctima puede ser la única prueba directa de los eventos. Los restantes
elementos incriminatorios son derivados de ello y conforman indicios que, indirectamente,
la complementan y ratifican, pero que si fueran valorados en forma aislada, ningún valor
tendrían. Cuando el testimonio de la víctima es la principal pieza probatoria debe tenerse
en cuenta que este debe ser acorde a las limitaciones del paso del tiempo, las capacidades
comunicacionales y expresivas de la persona y la emotividad propia de revivir momentos
traumáticos, pero si se presenta coherente con otras pruebas debe tenerse en cuenta. A su
vez debe considerarse la especial fuerza probatoria del testimonio en el régimen de la
oralidad, donde es oído directamente por los jueces encargados de juzgar, que se extrae no
solo del contenido sino también del modo en que responden al interrogatorio y demás
circunstancias.

Por otra parte, es imprescindible analizar si existen asimetrías de poder, “en este examen
no pude faltar información sobre posibles contactos entre la víctima y el victimario, o sobre
la existencia de amenazas o manipulaciones que alteren el relato; o incluso sobre las
consecuencias generadas por la denuncia en el plano económico, afectivo o familiar” (Di
Corleto, 2015). A su vez, es habitual que las defensas presenten pruebas y argumentos que
son revictimizantes y que trabajan sobre los estereotipos de género o los mitos sobre la
violencia sexual, por ejemplo, introduciendo cuestiones ligadas al pasado sexual de las
víctimas, sus hábitos y costumbres, su relación previa con el agresor, etc. Es obligación de
los operadores jurídicos exponer que estos argumentos y pruebas son contrarios a los
tratados de DDHH y por lo tanto deben ser descartados. De hecho, en caso de ser utilizados
para fundar una sentencia podría acarrear responsabilidad internacional del Estado. En este
sentido la Corte IDH se pronunció en forma condenatoria sobre la recolección y producción
de prueba irrelevante y estereotipada que tenía como única finalidad trasladar la
responsabilidad a las víctimas, donde se indagó sobre la forma de vestir de una niña, su vida
social, sus creencias religiosas y la supuesta falta de vigilancia por parte de su familia (CIDH,
Veliz Franco y otros Vs Guatemala).

Tomar el testimonio como una prueba dirimente de cargo exige un análisis riguroso sobre
la consistencia y congruencia de sus dichos, y un confronte crítico con los indicios restantes.
Cuando esto puede realizarse no hay razones para descreer de la palabra de la víctima.

A su vez, el principio de amplitud probatoria nos permite un infinito juego de posibilidades

para determinar el hecho. Entre las pruebas indirectas podemos valernos de informes de
profesionales especializados como trabajadores sociales, médicos, psicólogos, psiquiatras,

5
sociólogos, antropólogos, acompañantes de mujeres o personas del colectivo LGBTIQ+ en
situación de violencia, etc. Cuanto mayor grado de interdisciplinariedad alcancemos más
sustento tendrá nuestro planteo. Por otra parte, es fundamental entender cómo funciona
la violencia de género y por prejuicio en forma sistémica para poder ofrecer testigos
indirectos y poder interrogarlos de manera eficiente.

Cuando los Estados no realizan investigaciones exhaustivas e imparciales respecto de los

casos de violencia contra las mujeres y personas LGBTIQ+, se genera una impunidad frente
a estos crímenes que envía un fuerte mensaje social de que la violencia es condonada y
tolerada, lo que puede a su vez generar más violencia y conduce a las víctimas a desconfiar
en el sistema de justicia. En este sentido un nudo problemático que es objeto de discusión
en la región es la posibilidad de que, frente a hechos de violencia contra las mujeres, que
no impliquen delitos graves, puedan darse resoluciones alternativas a la prisión. Se
encuentra en discusión si estas cumplen con el estándar de debida diligencia o perpetúan
la impunidad. En el siguiente apartado se toma esta discusión.

4. Resolución alternativa de conflictos: suspensión del juicio a prueba y mediación.

En diversos países de América Latina existen medidas alternativas a la prisión, su aplicación

está sujeta a requisitos y no son aplicables a delitos graves4. Varias situaciones de violencia
de género podrían ser canalizadas para su resolución dentro de estas medidas. Sin embargo
se ha sostenido desde diversos ámbitos que la posibilidad de que se desplace una cuestión
penal hacia una resolución alternativa como la mediación y la suspensión del juicio a
prueba5 no sería acorde al mandato del art. 7 f de la Convención de Belem do Pará.

En este sentido el Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do

Pará (MESECVI) recomendó a los Estados “Prohibir tanto el uso de métodos de conciliación,

4 Algunos ejemplos son Argentina –Aplicable en delitos cuyo marco penal mínimo no supere los tres años. Se
encuentra supeditada al dictamen favorable del fiscal y el ofrecimiento de una reparación para la víctima. Si
el imputado cumple con las reglas de conducta y el trabajo comunitario que puede imponerle el juez,
transcurrido el plazo sin que haya cometido un nuevo delito, la acción se extingue y el beneficiado no tendrá
antecedentes.-, Brasil – Aplicable en delitos cuya pena mínima no sea superior a un año y siempre que el
acusado no registre condenas previas. El juez podrá suspender el proceso por dos o cuatro años, con la
condición de que repare el daño y cumpla con condiciones. Si durante el lapso fijado, el beneficiario cumple
con todos los requisitos y no resulta procesado por otro delito, la acción se extingue.-, Chile – Aplicable a
delitos cuya pena no exceda de tres años de privación de libertad, el imputado no debe tener condenas previas
ni vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del
nuevo proceso. El juez debe establecer las condiciones que debe cumplir el imputado por un plazo de entre
uno y tres años. Si transcurre el plazo sin que la suspensión fuere revocada, la acción penal se extingue.
5 “Puede caracterizarse al instituto de la suspensión de juicio a prueba (…) como un procedimiento especial

aplicable a delitos menores que procura evitar la realización de los juicios mediante un acuerdo de partes en
las que el imputado queda comprometido a la observación de las reglas de conducta que se hayan convenido.
Su sujeción a las mismas lleva a la extinción de la acción. Eventualmente, también incluye la reparación del
daño.” (Bersi, 2015: 3).

6
mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las
mujeres, como el uso del criterio o principio de oportunidad, y armonizar la legislación
procesal con estas prohibiciones. Si existieran estos impedimentos solo para casos de
violencia familiar, intrafamiliar o doméstica, ampliar dichas prohibiciones a otros casos de
violencia contra las mujeres” (MESECVI, 2012: 97). En el mismo sentido se expidió el Comité
CEDAW en su Recomendación General N°33 y la CIDH en el Documento Acceso a la Justicia
para Mujeres Víctimas de Violencia de las Américas.

Las críticas al uso de métodos alternativos se centran en el hecho de que “las partes no se
encuentran en igualdad de condiciones a fin de consentir un acuerdo; por el contrario, esto
aumenta el riesgo físico y emocional de las mujeres, por la desigualdad y, más aún,
generalmente los acuerdos o reglas de conductas impuestas no son cumplidos por el
agresor, quien no responde ni aborda las causas y consecuencias de la violencia en sí” (Bersi,
2015: 5). A su vez se ha sostenido que el desplazamiento hacia la mediación y otros procesos
por fuera del juicio reflejan la subestimación o poca prioridad que tiene la violencia contra
las mujeres en las cortes (Schneider, 2010: 51). Estas posturas críticas se centran en el valor
simbólico del Derecho Penal6 para exigir que se emita un mensaje estatal de no tolerancia
a la violencia, por lo tanto denuncian la existencia de una sobre representación en estos
casos del uso de estas herramientas, la reconducción. El uso de este tipo de medidas no se
encuentra relacionada con una “intervención cualificada que sustente una política criminal
con perspectiva de género, sino como persistencia de la relación de menosprecio hacia
estos casos” (Arduino, 2017: 273)

Respecto al uso de la mediación en casos de violencia contra las mujeres la posición crítica
sostiene que este mecanismo perjudica a las mujeres, pues las desigualdades estructurales
de poder, económicas y sociales impiden que las partes sean vistas como iguales lo que
impide negociar en términos justos. Por otra parte se restituye la división entre lo público y
lo privado y que implicancia tiene o debiera tener el Estado en este tipo de conflictos “la
mediación es considerada como una forma de resolver un problema individual de las
mujeres que debería resolverse, pero en el cual es Estado no tiene ninguna responsabilidad”
(Schneider, 2010: 51).

Respecto a la improcedencia de la mediación existe mayor acuerdo teórico, aunque existen

modelos en Alemania y Austria a ser considerados para enriquecer el debate. En estos
paradigmas se incorporan principios que adaptan los procedimientos habituales de la
mediación penal en los tiempos de la intervención, el apoyo a la hora de formular
pretensiones, la incorporación de controles de resultados, la mediación indirecta, así como
el entendimiento básico de que la violencia contra las mujeres es una conducta rechazable,
no justificada ni disculpable. De esta forma, se emplean técnicas de empoderamiento por
medio de la intervención de un equipo capacitado que tiene contacto con la víctima a los

6Para ahondar en el razonamiento desde este punto de vista se recomienda la lectura del artículo de Daniela
Bersi La inconstitucionalidad de la Suspensión de Juicio a Prueba en causas de Violencia de Género.

7
fines de informarla, examinar su disposición para participar en una mediación y brindar
consentimiento libre, así como evaluar el riesgo que existe en el procedimiento. A su vez la
víctima puede negarse al mediar y esto habilita proseguir la tramitación judicial.7

Por otra parte, existen posturas que señalan que impedir todo tipo de solución alternativa
de conflictos como regla absoluta representa una negación de la posibilidad de agencia que
tienen las mujeres para resolver sus conflictos, negándosele así un rol sustancial en la
resolución de estos. Así se silencia que la demanda de las mujeres está relacionada con la
eficacia de las intervenciones estatales y que esta no se alcanza sólo llevando a juicio a los
varones violentos. En este sentido, Arduino argumenta: “la alternativa al juicio oral no
puede constituirse en abstracto como una buena o mala decisión. Es más, debemos
sospechar de la exclusión genérica de un cierto universo de delitos frente a respuestas
alternativas al juicio y la eventual aplicación de pena porque niega categóricamente el
principio de ultima ratio y es, por lo tanto, una decisión político criminal impropia de un
Estado de derecho” (Arduino, 2015:271).

La asimilación de la suspensión del juicio a prueba con la impunidad tampoco es adecuada,

pues la persona se encuentra sometida a reglas que de no ser respetadas derivan en la
celebración del juicio oral. En este mismo sentido, Di Corleto afirma: “Las medidas
alternativas a la prisión tienen como objetivo declarado evitar la imposición efectiva de una
pena privativa de la libertad y todas sus consecuencias. En sus diferentes variantes, éstas
no eximen al supuesto autor de cualquier obligación, ya que conllevan el cumplimiento de
medidas coactivas y de reparación” (Di Corleto, 2013:5).

Frente a estas dos posturas encontradas frente al uso de medidas alternativas a la prisión,
quizás debemos preguntarnos sí el problema radica en la herramienta o en la falta de
creatividad de los operadores de justicia y la poca injerencia de las víctimas para poder
desarrollar condiciones que sean útiles y satisfactorias, además del deficiente control sobre
el cumplimiento de estas. Cuando nos hacemos esta pregunta podemos vislumbrar que el
problema radica en una falla estructural de la administración de justicia y no en un defecto
de los institutos que permiten la resolución alternativa de conflictos en relación con la
violencia que vivencian las mujeres.

A esto se suma que desde esta perspectiva se ha analizado que los instrumentos
alternativos al juicio no son un problema en sí, pues la falta de perspectiva de género en las
investigaciones y durante los procesos es la que produce impunidad. Incluso cuando no se
apliquen medidas alternativas, la llegada al juicio oral no garantiza en sí misma la eficacia
de la intervención estatal. Más aun, el impulso por regla general de todos los trámites
procesales basada en la prohibición del uso de medidas alternativas avala “investigaciones
débiles que llegan a la etapa de juicio por imperio jurisprudencial pero que no superan el

7Para un detalle de cómo funcionan estos modelos se recomienda la lectura de Posibilidades y límites de
aplicación de la mediación penal en casos de violencia de género, de Fernando Vázquez.

8
estándar de un juicio oral” (Arduino, 2015:274) con el resultado de no otorgar ninguna
forma de reparación para la víctima, realizando un gasto indebido de los recursos estatales
que redunda en el fortalecimiento de la impunidad que se ha denunciado como factor
central para prohibir la suspensión del juicio a prueba. En este punto de la argumentación
se visibiliza que existe un desafío probatorio en los casos de violencia de género, derivada
de las carencias conceptuales, teóricas y prácticas que existen en la administración de
justicia.

En este sentido: “La CIDH ha constatado que durante la investigación de la gran mayoría de
estos casos no se recopilan pruebas fundamentales para el debido esclarecimiento de los
hechos. Por un lado (…) ha identificado la ausencia de pruebas físicas, científicas y
psicológicas para establecer los hechos, lo cual se traduce en el estancamiento de los casos
por falta de prueba. Por otro lado (…) ha constatado que la mayoría de los esfuerzos para
recopilar evidencia probatoria de actos de violencia contra las mujeres se enfocan en la
prueba física y testimonial, en detrimento de otros tipos de prueba que pueden ser cruciales
para establecer los hechos como la prueba psicológica y científica. La CIDH asimismo
observa la carencia de protocolos que describan la complejidad probatoria de estos casos,
así como el detalle de las pruebas mínimas que es preciso recopilar para proporcionar una
fundamentación probatoria adecuada” (CIDH: 2007, párr. 136).

5. Conclusión

Tal como se expuso en la Lección 2 de este módulo, la necesidad de profundizar el

conocimiento sobre cómo investigar y generar prueba en los casos de violencia contra las
mujeres y por prejuicio es la piedra angular que nos permite resolver las tensiones que
hemos explicitado, donde dar cuenta del contexto que rodea al hecho es central para
comprender las dinámicas de la violencia. No llevar adelante estos esfuerzos atenta contra
la debida diligencia que los Estados están obligados a aplicar.

A su vez la incorporación de la perspectiva de género y la escucha activa de lo que las

personas sobrevivientes de violencia puedan expresar nos obliga a no descartar de plano la
resolución alternativa de conflictos, pues en caso contrario asistiríamos a la expropiación
del conflicto que anula toda participación de la víctima para definir qué tipo de reparación
encuentra mejor para su situación particular. De esta manera para poder darle relevancia
procesal a las decisiones que tomen las personas que fueron afectadas, es necesario que se
establezcan mecanismos de asesoramiento y apoyo en los cuales las mujeres y personas del
colectivo LGBTIQ+ sean informadas sobre las implicancias de los procesos, se les presenten
las opciones posibles, se les permita pensar la solución en conjunto con las instituciones de
justicia y puedan prestar su consentimiento en libertad. Todo esto requiere de capacitación
y recursos.

En este sentido, debemos recordar que cada caso debe analizarse adecuadamente sin
imponer soluciones rígidas, pues usar métodos alternativos en todos los casos puede ser

9
tan perjudicial como prohibirlos de forma absoluta. Siguiendo esta línea argumental, la
sentencia Opuz v. Turkey el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nos brinda algunas
pautas a tener en cuenta a la hora de definir qué tipo de tratamiento merece el caso, no
basado en estereotipos que minimicen la actuación estatal sino en pautas reales de riesgo
y gravedad: “Para el Tribunal, las pautas a tener en cuenta para decidir si acusar o no son:
la gravedad del delito, si los daños padecidos son físicos o psicológicos, si el acusado usó un
arma, si el acusado amenazó a la mujer luego del ataque, si el acusado había planificado la
agresión, los efectos del ataque respecto de algún niño que viviera en el hogar, la
probabilidad de que el acusado vuelva a delinquir, la amenaza constante a la salud y la
seguridad de la víctima o de cualquier otra persona vinculada, el estado actual de la relación
de la víctima con el acusado, la historia de la relación (en especial si hubo instancias de
violencia en el pasado), y los antecedentes penales del imputado” (Di Corleto, 2013: 13). El
análisis de las particularidades de cada caso sumado a la escucha activa en relación a las
pretensiones de las mujeres puede permitir una salida situada que respete tanto los
derechos de las víctimas sin inflar en forma desmedida las posibilidades de la persecución
penal, brindando efectividad al proceso sin caer en la pérdida del valor simbólico que
ostenta esta rama del derecho.

Referencias bibliográficas

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10
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