Ponencia para el XII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal

Tema: Determinación judicial de la pena: Problemas contemporáneos y alternativas

inmediatas
Por Prof. Dr. iur. Ciro Cancho Espinal
Esta ponencia trata de responder a las preguntas formuladas infra, a
modo de tesis, bajo la siguiente idea o teorema: el quantum preciso1
en la determinación judicial de la pena reduce el acaso y la
arbitrariedad. La idea formulada ha de templarse a través de un
“axioma”, a saber, que la prestación de la dogmática penal es
elaborar un sistema, y no sólo una tópica2, para la solución de los
casos. El posible desorden de las reglas de determinación judicial de
la pena de la legislación penal, como necesidad lógica, ha de ser
reajustada a dicho cometido. La interpretación sirve de tuerca en ese
reajuste. En tal sentido, los tercios es un método que ha de aplicarse,
en principio, a todos los esquemas operativos en la determinación
judicial de la pena. Estos esquemas se valen del carácter modulador
de las circunstancias que son inmanentes a toda persona, de tal
manera que no puede haber delito, sin circunstancia. Ésta puede
existir, claro, sin aquél, pero intrascendente penalmente. La faena, de
las siguientes líneas, sigue este derrotero.
I. ¿El esquema operativo de los tercios del artículo 45-A del Código Penal debe
aplicarse en todo proceso de determinación judicial de la pena en un caso
penal?
La pregunta formulada, en principio, debe ser respondida afirmativamente. Claro está,
con excepción de penas, como la de cadena perpetua que, por su naturaleza, impide
fraccionarla. Si esta pena, sea la que fuere, resulta manifiestamente desproporcional, se
tiene que hacer correctivos de orden dogmático, recargando la dosis de garantías
materiales del Derecho penal3, en el caso concreto. Esta tesis que acabamos de proponer
– que el esquema operativo de los tercios del art. 45-A del CP debe aplicarse en todo
proceso de determinación judicial de la pena – requiere, aunque a vuelapluma, de una
debida fundamentación.
PRIMERO: El art. 46 del CP, donde se describen las circunstancias atenuantes
(art. 46. 1 del CP) y las circunstancias agravantes (art. 46. 2 del CP) son plenamente
aplicables a todos los delitos que una persona haya perpetrado, porque quien ha cometido

1
CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 72 y ss. En doctrina española,
amplia exposición sobre las distintas teorías de la determinación judicial de la pena. Entre éstas la que más
nos interesa y compagina con nuestro punto de vista es la teoría de la pena puntual. Cfr. BASSO, Gonzalo
J., Determinación judicial de la pena y proporcionalidad por el hecho, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 81
yss., 126.
2
En doctrina alemana, sobre el descubrimiento de la tópica: tópica en lugar de jurisprudencia de conceptos;
pensamiento problemático en lugar de pensamiento sistemático; retórica en lugar de lógica. Cfr. PUPPE,
Ingeborg, La imputación del resultado en Derecho penal (trad. de Percy García Cavero), Ara Editores,
Lima, 2003. p. 29. Ampliamente sobre la tópica VIEHWEG, Theodor, Topik und Jurisprudenz, 1ª ed., 1953.
En doctrina española, GARCÍA AMADO, Juan, Teorías sobre la tópica jurídica, Palestra, Lima, 2018.
3
En detalle CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 496 y ss.
un delito de todos modos, por el principio de culpabilidad4, es una persona y como tal le
es inmanente o cosustancial sus circunstancias5. No hay una sola persona sin
circunstancias, con cargo a ser un misántropo, Dios, o una bestia. Por tal motivo, al
afirmar que todo “delincuente” tiene, de todos modos, sus propias circunstancias, nos
lleva a la obligatoriedad de darle algún peso o valor cuantitativo a dichas circunstancias
que el legislador ha establecido como relevantes jurídicamente para establecer la pena
concreta y, consecuentemente, esto presupone aplicar el método de los tercios en todo
procedimiento de determinación judicial de la pena. Ab initio es de indicar que dicho
método asegura mayor predictividad en el quantum de la determinación judicial de la
pena, evitando el acaso y la arbitrariedad; asimismo, compele en este extremo a una
mayor fundamentación explícita y suficiente en la determinación cualitativa y cuantitativa
de la pena, tal como reza el art. 45-A, primer párrafo del CP.
SEGUNDO: Sólo quiero mencionar por razones de espacio y de tiempo, como
indicadores, dos situaciones donde visiblemente la jurisprudencia nacional “dominante”
rechaza la aplicación de los tercios: por un lado, cuando se presentan causales de
disminución de punibilidad, por ejemplo, como la tentativa (art. 16 del CP). El argumento
central es que la aplicación del art. 45-A del CP, que diseña la puesta en práctica del
método de los tercios, es utilizable únicamente con delitos consumados, o sea, para casos
previstos de penas en la parte especial6. Este punto de vista es erróneo, debido a que –
como se dijo – no se puede castrar a ningún delincuente de sus circunstancias.
Seguidamente, toda tentativa es sobre algún delito de la parte especial donde se establece
una determinada pena abstracta y, a partir de la tentativa en el viaje del iter criminis, –
por regla general – todo hecho es punible. La parte especial está conectada con la parte
general en una unidad inescindible, por lo que no hay mayores razones para rechazar la
aplicación del método de los tercios en casos de tentativa u otras causales de disminución
de punibilidad. La tentativa, así como otras causales de disminución de punibilidad, debe
abrir un nuevo marco penal tomando como referencia el mínimo legal o el extremo
mínimo del tercio inferior en un quantum de 1/3 por interpretación analógica en relación
a una causa de agravación de punibilidad (delito masa art. 49 del CP)7. En este nuevo

4
De acuerdo al punto de vista que aquí se defiende, los principios tienen la prestación de ayudar en la
interpretación y el raciocinio. No trata de insinuar que haya ponderación o algo similar.
5
Sin entrar en cavilaciones profundas de corte filosófico, las circunstancias son como nuestras sombras que
nos persiguen a donde vayamos y que no nos podemos desprender. Es nuestra hoja de vida en relación con
el mundo, también: son, asimismo, nuestras voces y silencios del pasado. Por decir, son nuestros
antecedentes penales o no. Presentado el delito tenemos que dar cuenta a la justicia como aquél que es
lanzado a un río, el río es el problema y el nadador tiene que atenerse a él para flotar, ser amigable con el
torrente, esperando conmiseración de la naturaleza, tal como puede ocurrir con el delincuente ateniéndose
al delito mismo procurando disminuir sus consecuencias, reparar el daño ocasionado, etc., por lo menos
para mitigar las olas de la respuesta punitiva. Todo esto corresponde a todos los delitos. Lo dicho se inspira
en el prólogo de la conocida obra del filósofo español ORTEGA Y GASSET, Meditaciones del Quijote, en:
https://www.cidadefutura.com.br/wp-content/uploads/Ortega-Y-Gasset.-Meditaciones-del-Quijote-1.pdf.
p. 10.
6
Casación n° 1083-2017/Arequipa [fundamento jurídico 4. 3].
7
De manera detallada CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 274 y ss.
Uno de los argumentos para no establecer un determinado margen específico de disminución, por la
existencia de una causa de disminución de punibilidad como la tentativa, es que el art. 16 del CP refiere
que la disminución ha de ser prudencial. Este dispositivo legal debe ser reajustado a una unidad de sistema,
esto es, si es que la idea es que toda persona posee sus propias circunstancias, tenemos que habilitar la
forma de su aplicación a través del método de los tercios. Ello obliga a generar un margen de pena entre un
marco penal ha de aplicarse el art. 45-A y ss. del CP que regula el procedimiento de los
tercios.
TERCERO: Por otro lado, se excluye la aplicación de los tercios (art. 45-A del
CP), que se basan en las circunstancias establecidas en el art. 46 del CP, cuando
supuestamente se presentan “circunstancias específicas” descritas en un tipo penal. El
argumento es que no se pueden mezclar circunstancias de distinta clase o naturaleza como
son las “circunstancias genéricas” y las “circunstancias específicas”8. Un primer error de
este punto de vista reside en el hecho de que las susodichas “circunstancias específicas”
son, en realidad, elementos de un tipo penal agravado. Es una confusión de conceptos
entre circunstancias9 y elementos del injusto penal. Por circunstancias se entiende todo
aquello que es externo u ocasional al injusto culpable, en cambio, un elemento forma
parte del núcleo del injusto culpable tanto del tipo base como de los tipos derivados. La
fuente legal de la existencia de las supuestas circunstancias específicas que excluyen la
aplicación de las denominadas “circunstancias genéricas” es el art. 46. 1 del CP que alude:
“Constituye circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean constitutivos del hecho punible, …”;
también el art. 46. 2 del CP invoca: “Constituye circunstancias agravantes, siempre que
no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean constitutivos del
hecho punible, …”. Lo descrito regula, en sí, el principio de la prohibición de la doble
valoración o principio de inherencia que tiene correlato con el principio lógico de
identidad en el sentido de que un concepto es idéntico a sí mismo y no a otro10. Quiere
decir, si un tipo penal ya describe alguna o algunas circunstancias que componen el art.
46. 1, 2 del CP, únicamente se van a considerar como elementos del injusto penal y, al
mismo tiempo, nunca como circunstancia. Esto es completamente diáfano. Por ejemplo:

mínimo y un máximo. Asimismo, por razones de predictibilidad de la ciencia e igualdad en la determinación

judicial de la pena.
8
En general Casación 66-2017/Junín [fundamento decimosegundo].
9
En la dogmática española se tiene un trabajo interesante de CASTRO MORENO, El error sobre las
circunstancias atenuantes, tirant lo blanch, Valencia, 2003, pp. 19 y ss. 47, utiliza indistintamente los
términos circunstancias y elementos. Incluso el autor pone un ejemplo: “Y lo mismo es también válido para
el error sobre los elementos cualificantes de la infracción, como demuestra el hecho de que si el sujeto quiso
cometer el tipo agravado (por ejemplo, un hurto de bien de valor histórico), cuando realmente solo incurrió
en el tipo básico porque el objeto hurtado no tenía tal carácter, la comunidad científica está generalmente
de acuerdo en que el supuesto ha de resolverse a través de un concurso ideal entre una tentativa del tipo
agravado y el tipo básico de hurto”. La dogmática penal en nuestro país, por su lado, se enrumba por
distinguir entre elementos y circunstancias del injusto culpable. Nuevamente en la doctrina española
FLORES MENDOZA, Fátima, El error sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2004, p. 16, hace un desarrollo pormenorizado de
las denominadas circunstancias genéricas y específicas, pero reconociendo que sobre el particular que hay
un buen sector de la doctrina que “circunstancias” son sólo las “genéricas”, apreciables para cualquier
delito.
10
Mayores referencias, con varios ejemplos, nos proporciona MIXÁN MÁSS, Lógica enunciativa y jurídica,
3ª ed., Ediciones BLG, Trujillo, 2002, pp. 14 y ss. Debemos mencionar el significante, “circunstancias”
[art. 46, primer párrafo del CP “…siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito”,
significa elementos de los tipos penales derivados. Por su parte, el significante “y no sean elementos
constitutivos del hecho punible” significa elementos constitutivos del tipo base. Naturalmente la conjunción
“y” explica el axioma dogmático que un tipo derivado ha de cumplir con los elementos del tipo base. En
tanto y en cuanto dichos elementos ya se toman en cuenta para la configuración del injusto culpable, no se
tomarán en cuenta nuevamente en la determinación judicial de la pena.
en el delito de robo agravado (art. 189, primer párrafo, numeral 4 del CP), cuando dicho
delito se comete con el concurso de dos o más personas, este fragmento de la realidad va
a ser considerado como elemento del tipo agravado que tiene que acreditarse a nivel de
la categoría de la tipicidad, característica que ya no se va a volver a tomar en
consideración como circunstancia (art. 46. 2, i del CP). No considerar dos veces a dicho
fragmento de la realidad, insisto, es la regla que ponen a nuestros ojos el epígrafe del art.
46 del CP que se deriva del principio11 de inherencia o la prohibición de la doble
valoración. Pero esto no significa que por dicha razón se excluya todas las otras
posibilidades sobrantes – al margen de la pluralidad de agentes art. 46. 2, i del CP – el
imputado, por ejemplo, pudo haber ejecutado la conducta punible sobre bienes o recurso
públicos (art. 46. 2, b del CP); o que no tenga antecedentes penales (art. 46. 1, a del CP),
etc. En el ejemplo planteado, la pluralidad de agentes en el robo nos permite hablar de
robo agravado (art. 189, primer párrafo del CP), en cambio las circunstancias del art. 46
del CP nos permite establecer la pena en el espacio punitivo de 12 a 20 años de pena
privativa de libertad que conmina el art. 189, primer párrafo del CP. Es suficiente para
fundar dicho marco normativo de 12 a 20 años de pena privativa de libertad, que se
presente un solo elemento normativo agravante, de los ocho posibles, como en el ejemplo
planteado por la pluralidad de agentes en la perpetración de robo (art. 189, primer párrafo,
numeral 4 del CP), siendo indiferente que se presenten más elementos normativos
agravantes realizados por los agentes como, por decir, que el robo se lleve a cabo en
inmueble habitado, durante la noche (art. 189, primer párrafo, numerales 1, 2 del CP), etc.
Es indiferente porque no agrava la situación del autor y tampoco sirve para modular la
pena entre el mínimo y el máximo de lo estipulado en el tipo penal agravado, por cuanto
es una concurrencia continuada de elementos normativos12; similar a lo que ocurre con el
delito continuado (art. 49 del CP), que no tiene trascendencia en la determinación judicial
de la pena, pese a que fenomenológicamente pueden ser varias acciones, incluso,
independientes, pero se reputa un único delito. Sólo el delito masa, claro está, para ahorrar
equívocos, constituye una causal de agravación de punibilidad (art. 49 del CP)13.

11
De los principios se pueden deducir reglas; vid. ARCE ORTIZ, Teoría del Derecho, Fondo Editorial
Católica, Lima, 2013, p. 169.
12
CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, p. 444, hace referencia como una
unidad de elemento agravante.
13
Más críticas, de modo detallado y con casos en torno al tema, CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena
judicial exacta, Lima, 2023, pp. 84, 90 y ss. De modo resumido: por decir, de presentarse una “circunstancia
específica” en un tipo penal con “circunstancias específicas” nunca es posible que alguna vez se pueda
aplicar el mínimo legal del delito con las susodichas “circunstancias específicas”. Pues una circunstancia
específica tiene siempre un valor cuantitativo que ubicará a la pena concreta, todas las veces, por encima
del mínimo legal, y nunca en el mínimo legal. Un esquema operativo que no puede ofrecer – por lo menos
teóricamente – la posibilidad de imponer una pena entre los rangos mínimo o máximo del tipo penal con
“circunstancias específicas” sufre de un disloque estructural interno insuperable lo que demuestra que
estamos frente a un punto de vista errado. También, otro punto neurálgico es el tema del error. De acuerdo
a la tesis de las “circunstancias específicas” ¿vamos a hablar de error en la determinación judicial de la pena
de circunstancias específicas? ¡No! La respuesta es sencilla: es error de tipo, porque son elementos
constitutivos del tipo penal agravado, y no simples circunstancias. Ahora bien, naturalmente es una tarea
aún por desarrollar en la jurisprudencia y doctrina nacionales respecto al error en las circunstancias de la
determinación judicial de la pena. Me refiero a las verdaderas circunstancias: las circunstancias establecidas
en el art. 46 del CP, las circunstancias agravantes cualificadas (art. 46-A y ss.) del CP. Esto por razones del
principio de culpabilidad, debido a que el Derecho penal no sólo responde por el mero resultado o existencia
objetiva de un hecho, sino también requiere de su conocimiento que no se reduce al injusto culpable, pues
también lo es respecto a la intensidad de la medida graduado por las circunstancias.
 TERCERO: A partir de las críticas que acabo de esbozar e instando que el yo y
la circunstancias no pueden ser canceladas para determinar la pena concreta, el método
de los tercios cuyo esquema operativo está diseñado en el art. 45-A y ss., cuya realización
se da por medio de las circunstancias estipuladas en el art. 46 del CP, ha de aplicarse, por
regla general, en todo procedimiento de determinación judicial de la pena14.

II. ¿Cómo aplicar la pena en casos penales donde solo se produjo la

tentativa de un delito, pero con la concurrencia de circunstancias
agravantes específicas?

PRIMERO: Esto debe ser un supuesto que no amerita dificultad para establecer la pena
concreta. En correlación con lo desarrollado anteriormente: si somos del parecer que las
denominadas circunstancias específicas son en realidad elementos normativos o
descriptivos de un tipo penal derivado de un tipo base, es posible hablar, por ejemplo, de
tentativa de robo agravado. Si bien es cierto que todo tipo derivado, ya sea cualificado o
privilegiado, se desprende de un tipo base, empero no requiere que el tipo base esté
completamente perfeccionado [consumado o agotado], sino únicamente haber dado
comienzo a la realización del tipo base bajo alguno de los elementos cualificantes
establecidos en el tipo penal15. En tal sentido, si el agente a mano armada no llega a
sustraerle a la víctima su laptop por resistencia de ésta, el supuesto de hecho ha quedado
en tentativa de robo agravado (art. 189, primer párrafo, numeral 3 del CP) en
concordancia con el art. 16 del CP. El fundamento de tentativa de robo gravado reside en
el hecho de que el agente inició con la conducta típica de apoderamiento de bien ajeno
con amenaza que establece el tipo base (art. 188 del CP) y, porque precisamente, ese
intento fue a mano armada. La pena en estos supuestos se establecerá por debajo del
mínimo legal del tipo penal agravado, al tratarse la tentativa de una causal de disminución
de punibilidad. Pero, ahora, hay que prestar atención: una causa de disminución de
punibilidad debe modificar el marco penal para el caso concreto de tal manera que pueda
viabilizar la aplicación del método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP]. Pues hemos
dicho que el método de los tercios debe aplicarse, en principio, en todo esquema operativo
de determinación judicial de la pena. El quantum de disminución debe ser en 1/3 por
debajo del mínimo legal por analogía neutra, debido a que lo máximo que se puede

14
Mayor abundamiento sobre lo que denomino circunstancias base y sus funciones, y la consecuente
aplicación del método de los tercios en las distintas posibilidades de determinación judicial de la pena vid.
CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 116 y ss.
15
En una explicación general JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal. PG II (trad. de Miguel
Olmedo Cardenete), 5ª ed., Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 781. Estos autores ponen un ejemplo de
tentativa de robo agravado cuyo tipo penal tiene similar redacción a la nuestra: “Los autores que decididos
a cometer un atraco en una gasolinera, cubiertos con máscaras y armados con pistolas, gritan al empleado
del establecimiento para que salga y poder robar inmediatamente tras la apertura, se encuentran ya en el
estadio de la tentativa de un robo agravado (§ 250 I numeral 1) aunque no aparezca nadie (BGH 26, 201
[203 ss.] con comentario aprobatorio de Gössel, JR 1976, pp. 249 ss.)”. A esto hay que añadir lo referido
por ROXIN, Derecho penal. PG II (trad. de Diego Manuel Luzón Peña y otros), Civitas, España, 2014, §
30/292: “…la tentativa punible del tipo básico permanece en todo momento como anclaje para la
cualificación”.
incrementar de presentarse una causal de agravación de punibilidad es de 1/3 por encima
del máximo legal (art. 49, primer párrafo, segunda oración, del CP). Entonces, en el caso
propuesto de tentativa de robo agravado, el nuevo marco penal será no menor de ocho ni
mayor de doce años de pena privativa de libertad, en cuyo espacio punitivo debe aplicarse
el método de los tercios para establecer la pena concreta.
SEGUNDO: Naturalmente, como la jurisprudencia “dominante” habla en estos
supuestos de un tipo penal con circunstancias específicas agravantes, en el ejemplo
propuesto de “robo con agravantes”, cuando se presenta una tentativa no es posible, en
puridad, hablar de tentativa de “robo con agravantes”, pues para que existan
circunstancias agravantes específicas o circunstancias propiamente tiene que existir un
delito completamente perfeccionado, y no solo tentado. Reza la máxima: puede existir
delito sin circunstancias, pero nunca circunstancias sin un delito configurado en su
plenitud. Así, afirmar tentativa de “robo con agravantes” es una contradicción en sí
misma. Si fuésemos consecuentes con este postulado, en casos por ejemplo como el que
hemos propuesto de “tentativa de robo con agravantes”, la pena se tendría que establecer
por debajo de tres años de pena privativa de libertad que es la pena mínima de Robo (art.
188 del CP), debido a que no se ha perfeccionado el delito en su tipo simple como una
condición principal, quedando anuladas las “circunstancias específicas” consideradas
accesorias. Pero la jurisprudencia “dominante” no es consecuente con estas derivaciones
jurídicas, pese a su punto de partida de la existencia de tipos penales con “circunstancias
específicas”. En cuanto en un caso como el que propusimos se estableciera una pena por
debajo de tres años de pena privativa de libertad, a la práctica judicial le resulta – como
es correcto – muy indulgente y contraria a fines de prevención general, así como de fines
político criminales. La praxis jurídica, para eludir tal posible “violencia estructural”,
manteniendo la errónea nominación de tentativa de “robo con agravantes”, establece
algunos esquemas operativos de corrección, conservando a las denominadas
“circunstancias específicas” – pese a que en estricto no deberían jugar ningún papel –
para modular la pena en un nuevo marco penal generado por la tentativa. Ocurre esto en
el R. N. 439-2020/Lima Sur [décimo fundamento jurídico y ss.]16. En cambio, en la
Casación n° 66 – 2017/Junín [vigesimocuarto fundamento] no se abre ningún nuevo
marco penal por la existencia de causales de disminución de punibilidad como la
tentativa, responsabilidad restringida, etc., que se presentaban en el caso, quedando sin
labor operacional explícita las “circunstancias específicas” para templar a la pena. De la
misma manera, en el R. N. n° 101 – 2018/Lima [fundamentos sexto y séptimo], la Corte
Suprema confronta un caso de “robo con agravantes” tentado, donde se presentaron dos
causales de disminución de punibilidad [tentativa y minoría relativa de edad] y dos
“circunstancias específicas”, se establece una pena de cinco años sin abrir ningún marco

16
Así tenemos a la Corte Suprema, R.N. 439-2020/Lima Sur [fundamento jurídico décimo y ss.], en un
caso de responsabilidad restringida que la considera como causal de disminución de punibilidad [véase
noveno fundamento] – igual a la tentativa que es otra causal de disminución de punibilidad – en un delito
de robo agravado por la existencia de dicha causal de disminución de punibilidad, hace una reducción de
seis años por debajo del mínimo legal que es 12 años de pena privativa de libertad (art. 189, primer párrafo
del CP). Luego, el nuevo marco penal es no menor de 6 ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad.
En este nuevo marco penal es donde los magistrados de la Corte Suprema hacen operar el valor o peso
cuantitativo de dos circunstancias “agravantes específicas” que se presentaron en el caso [“durante la
noche” y “con el concurso de dos o más personas”] estipulados en los numerales 2 y 4 del primer párrafo
del art. 189 del CP.
penal nuevo, en el que “pudo” haber operado las “circunstancias específicas”.
Simplemente se hace una reducción por debajo del mínimo legal por la tentativa, pero del
delito de “robo con agravantes” (art. 189, primer párrafo del CP) y no del delito de robo
(art. 188 del CP), como habría sido, lo correcto, según los puntos de partida dogmáticos
de la existencia de “circunstancias específicas”. En su cincelado final, esta resolución –
haciendo una intuición general – establece cinco años de pena privativa de libertad, sin
dar mayores explicaciones. No contiene, la precitada condena, fundamentación explícita
y suficiente sobre los motivos de dicha determinación cuantitativa, resintiendo el art. 45-
A, primer párrafo del CP.
TERCERO: Lo que se aprecia es un desorden sin ninguna línea definida y, sobre
todo, no consecuente con las repercusiones jurídicas de una postura dogmática [existencia
de “circunstancias específicas”]. De acuerdo a nuestra propuesta – como ya hemos ido
adelantando – en primer lugar, no es de recibo descartar la aplicación del método de los
tercios cuando se presenta alguna causal de disminución de punibilidad17. Ésta lo que
hace es únicamente abrir un nuevo marco penal para el caso concreto en una reducción
de 1/3 por debajo del mínimo legal del tipo cualificado – por las razones supra
desarrolladas – y, en este nuevo margen de pena, se aplica el método de los tercios (art.
45-A y ss. del CP). En segundo lugar, las susodichas “circunstancias específicas” son, en
realidad, elementos normativos o descriptivos del tipo penal agravado y, por lo tanto, no
se presenta la supuesta incompatibilidad entre la aplicación de circunstancias genéricas y
específicas, justamente porque estas últimas no existen o, su “simbolización” jurídico
penal, no es pacífica18.
Las ventajas de esta propuesta se resumen: es un discurso sistemático y, asume, a
partir de sus puntos de partida las consecuencias jurídicas que se deriven; asimismo, de
acuerdo a la función predictiva de la ciencia, como una de sus varias funciones, se puede
saber con antelación la posible pena a imponerse al agente, cumpliendo con la seguridad
jurídica y, por último, fomentar la igualdad jurídica debido a que se reduce los márgenes
de “intuición” o “pálpitos”, de caso a caso, en la determinación de la pena concreta.

III. ¿Cómo deben aplicarse las penas en un caso penal cuando hay
concurrencia simultánea de circunstancias, causales de
disminución o aumento de punibilidad y reglas de reducción por
bonificación procesal?

17
El art. 45-A, segundo párrafo del CP, daría la impresión que no cabe aplicar el método de los tercios
cuando indica: “Para determinar la pena dentro de los límites…, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.” [El resaltado es nuestro]. Sin embargo,
esta advertencia se refiere al procedimiento de la modificación de la pena por debajo del mínimo legal del
tipo penal imputado que debe hacer el juzgador, que naturalmente no se va a tomar en cuenta el método de
los tercios, pero una vez concluido dicho trámite, el perfeccionamiento de la pena concreta a razón de las
circunstancias que establece el art. 46 y la metodología que ordena el art. 45-A del CP es completamente
viable.
18
Vid. Supra notal al pie 9. Asimismo, TAMAYO PATIÑO, Las circunstancias de agravación punitiva en el
derecho penal colombiano. Aproximaciones a una fundamentación, en: Revista Nuevo Foro Penal 8 (79)
2012, p. 24.
Las razones para responder a esta pregunta se cocinan en las siguientes líneas:
PRIMERO: En primer lugar, hay que aclarar algunas cuestiones. Entiendo que
la referencia a circunstancias se circunscribe a las circunstancias agravantes cualificadas,
porque las circunstancias atenuantes privilegiadas – de acuerdo a la posición
absolutamente dominante con la cual no comparto19 – aún no existen en nuestro sistema
jurídico penal. Sobre el particular, empero, no es el lugar para discutir. Y las
circunstancias del art. 46 del CP, de acuerdo a la posición que se defiende en este lugar,
es aplicable en todos los esquemas operativos de determinación judicial de la pena.
SEGUNDO: En segundo lugar, tanto las circunstancias agravantes cualificadas y
las causales de disminución de punibilidad, así como las causales de agravación de
punibilidad tienen una característica común – en buen romance a la posición que aquí se
defiende – de afectar el marco penal para el caso concreto. De acuerdo al problema
formulado supra, la única pregunta relevante es ésta: ¿Cómo se establece la pena abstracta
definitiva cuando haya concurrencia simultánea de dichas categorías? Una vez respondida
ésta, simplemente se aplica el método de los tercios para establecer la pena concreta
específica y, finalmente, sobre dicho quantum se reduce por bonificación procesal. Hay
unanimidad sobre esta operación final en el sentido de que las bonificaciones procesales
se aplican sobre la base de una pena concreta previamente establecida. Sobre el particular
no hay mayor controversia, sino santidad.
TERCERO: Siguiendo los trazos antes diseñados vamos a mostrar varias
constelaciones que iremos desarrollando. Primera constelación: confluencias de varias
causales de agravación de punibilidad, por ejemplo, que se presenten concurso ideal de
delitos (art. 48 del CP) y delito masa (art. 49 del CP), al mismo tiempo20. En estos
supuestos se abrirá un solo marco penal y no sucesivo por cada causal de agravación de
punibilidad. No obstante, se tomará en cuenta como base, a efectos de incrementar la
pena, el máximo legal de pena21 más grave del delito concurrente, en un análisis global,
habilitado por las causas de agravación de punibilidad. Este proceder tiene su punto de
partida en el principio de favorabilidad. Cuando se presentan varias causales de
agravación, ha de tener la connotación de causal de agravación de punibilidad
“continuada”. Segunda constelación: concurrencia simultánea de causales de
disminución de punibilidad. Dado que – según nuestra posición – las causales de
disminución de punibilidad abren un nuevo marco penal para el caso concreto y, por
cuanto, éstas son favorables a los intereses del reo, la reducción de los marcos penales ha
de ser sucesiva22 tomando como base el mínimo legal de la pena del delito imputado.
Tercera constelación: concurrencia simultánea de causales de disminución de

19
CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 232 y ss.
20
Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima,
2023, pp. 381 y ss.
21
Para que haya sintonía y sinfonía, por cuanto de presentarse una causal de disminución de punibilidad la
pena se establece por debajo del mínimo legal, también ello debe ocurrir cuando se presentare una causal
de agravación de punibilidad, pero esta vez tomando como base el máximo legal del tipo penal más grave
concurrente.
22
Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima,
2023, pp. 382 y ss.
punibilidad y causales de agravación de punibilidad23. Por razones de criterio de verdad
de la evidencia de cuna gnoseológica y, además, de favorabilidad a los intereses del reo,
lo primero que ha de realizarse es saber sobre qué delito afecta la existencia de alguna
causal de disminución de punibilidad, ya que sólo así podremos saber de un nuevo marco
penal definitivo por la existencia de alguna causal de agravación de punibilidad. En
seguida, hacer las comparaciones de los marcos penales y, luego, elegir el marco penal
más grave, de tal manera que podemos incrementar la pena sobre la pena máxima ya sea
en ¼ por concurso ideal o delito masa en 1/3, respectivamente. Dependiendo de cuál de
las figuras se ha presentado en el caso concreto, con este procedimiento se tiene un marco
penal definitivo para el caso concreto. Cuarta constelación: concurrencia simultánea de
circunstancias agravantes cualificadas. Por cuanto en el caso se van a presentar
mínimamente dos circunstancias agravantes cualificadas, podríamos denominar
circunstancia agravante cualificada “continuada”, de tal manera que elijamos la
circunstancia agravante cualificada más gravosa quedando absorbidas las restantes. Si por
cada circunstancia agravante cualificada vamos a abrir distintos marcos penales más
graves, aun cuando el límite sea de 35 años de pena privativa de libertad, la respuesta
penal será extremadamente severa contraria al principio de proporcionalidad. Hay que
tener en cuenta que nuestra legislación penal luce, en general, penas en abstracto distantes
entre el mínimo y el máximo, lo que daría lugar a abrir marcos penales sumamente
draconianos uno tras otro por la existencia de sucesivas circunstancias agravantes
cualificadas. Quinta constelación: concurrencia simultánea de circunstancias
agravantes cualificadas y causales de agravación de punibilidad. Las circunstancias
agravantes cualificadas – como hemos ido anunciando – tienen la característica de
modificar el marco penal del delito imputado para el caso concreto. Del mismo modo, las
causales o causas de agravación de punibilidad tienen la característica también de
modificar el marco penal del tipo penal imputado para el caso concreto. Hemos indicado
supra que cuando hay pluralidad de circunstancias agravantes cualificadas, únicamente
se toma en cuenta a la circunstancia agravante más grave asumiendo la “unidad
continuada” de circunstancias. Este entendimiento, insistimos, es más favorable a los
intereses del reo. Lo que acabamos de indicar, sin embargo, no es aplicable cuando
confluyen circunstancias agravantes cualificadas y causas de agravación de punibilidad.
Si bien ambas instituciones tienen similares consecuencias jurídicas, la primera deviene
de componentes externos, mientras la segunda de componentes internos a la estructura
del delito, por lo que no podríamos hablar de “unidad” de agravantes, sino de pluralidad
de “agravantes”. En tal sentido, se llevará a cabo sucesivas modificaciones tanto por la
existencia de circunstancia agravante cualificada y como por la existencia de causal de
agravación de punibilidad, pero teniendo como límite, claro está, 35 años de pena
privativa de libertad (art. 29 del CP). Sexta constelación: concurrencia de circunstancias
agravantes cualificadas y causales de disminución de punibilidad. A modo de
reminiscencia: las circunstancias agravantes cualificadas, como toda circunstancia, no
forman parte de la estructura del delito. Tenemos, por ejemplo, a la reincidencia,
habitualidad, etc. En cambio, las causales de disminución de punibilidad forman parte de
la estructura del delito, tales como la tentativa, la complicidad secundaria, etc. Ambas
categorías, sin embargo, tanto las circunstancias agravantes cualificadas, así como las

23
Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima,
2023, pp. 378 y ss.
causales de disminución de punibilidad, tienen similares consecuencias jurídicas, esto es,
de modificar el marco penal para el caso concreto, pero en sentido opuesto: mientras una
circunstancia agravante cualificada abre un marco penal tomando como referencia el
máximo legal del delito imputado, una causal de disminución de punibilidad abre un
marco penal tomando como referencia el mínimo legal del delito imputado. ¿Qué sucede
cuando confluyen ambos factores? Hay que alertar, desde un inicio, que no podría darse
compensación o eliminación mutua porque son de distinta clase o naturaleza. Por
ejemplo, la tentativa es una causal de disminución de punibilidad y, si al mismo tiempo,
se presentase una circunstancia agravante cualificada como la reincidencia, la
determinación de pena concreta ha de tener el siguiente rostro: tomaremos como ejemplo
al delito de robo agravado tentado (art. 189, primer párrafo del CP) [nos olvidamos de las
denominadas “circunstancias específicas” “robo con agravantes”]. Por razones de mayor
favorabilidad a los intereses del procesado y, también, porque las causales de disminución
de punibilidad pertenecen a la estructura del delito, consecuentemente, tienen prelación,
es recomendable, primero, modificar la pena abstracta hacia abajo debido a la existencia
de una causal de disminución de punibilidad (tentativa art. 16 del CP). La pena abstracta
que corresponde al delito de robo agravado va de 12 a 20 años de pena privativa de
libertad. Teniendo en cuenta que la tentativa de robo agravado disminuye la pena por
debajo del mínimo legal en 1/3, el nuevo marco penal será no menor de 8 ni mayor de 12
años de pena privativa de libertad. Sin embargo, este marco penal es una pena abstracta
parcial, para el caso concreto. Ahora toca establecer otro marco punitivo abstracto, para
el caso concreto, por la existencia de la circunstancia agravante cualificada, o sea,
reincidencia (art. 46-B, tercer párrafo del CP)24. Ello se realizará sobre la base del anterior
marco normativo establecido. Advertimos que 12 años de pena privativa de libertad es la
pena máxima, por lo que incrementado en 2/3 da el siguiente marco punitivo definitivo:
no menor de 12 años ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad. Este coincide
con la pena básica que corresponde al delito de robo agravado, lo que no quiere decir que
en todos los supuestos sin más corresponde la pena básica de existir una circunstancia
agravante cualificada y una causal de disminución de punibilidad.
CUARTO: Una vez establecido el nuevo marco penal abstracto definitivo para el
caso concreto, en todos los supuestos de hecho antes formulados, se aplica el método de
los tercios [art. 45-A y ss. del CP] para establecer la pena concreta correspondiente. Pero
de acuerdo al caso, dicha pena será parcial. Dado que a su vez se tiene alguna bonificación
procesal, como una terminación anticipada o conclusión anticipada, etc., sobre la base de
esa pena concreta “parcial, se disminuirá el quantum que establece la ley por dicha
bonificación procesal y, ese resultado, será la pena concreta final.

24
La jurisprudencia, R N n° 1828-2019/Callao [fundamentos 6. 4 y ss.], nos muestra un interesante esquema
operativo, que, más o menos, resumo: la tentativa como causal de disminución de punibilidad nos lleva a
disminuir por debajo del mínimo legal estableciendo una pena específica y sobre este punto de referencia
se abre un nuevo marco penal por la circunstancia agravante cualificada. En nuestro concepto una causal
de disminución de punibilidad no establece – por obra de la imaginación una determinada pena específica
– sino abre un nuevo marco penal donde confluyen un mínimo y máximo de pena abstracta provisional.
Sobre esta base se aplica otra modificación abstracta del marco punitivo por la presencia de circunstancia
agravante cualificada. Y en este último marco es donde, finalmente, se establece la pena concreta aplicando
el método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP].
 IV. ¿Cómo aplicar la pena en los casos penales donde la pena del
delito es cadena perpetua, pero concurren también circunstancias
atenuantes genéricas, causales de disminución de punibilidad o
reglas de reducción por bonificación procesal?

La respuesta a esta última pregunta es la que más controversias podría generar. El viaje
de los argumentos sigue el siguiente derrotero:
PRIMERO: Respecto a este supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la
cadena perpetua, en principio, es un tipo de pena que no admite modulaciones. En un caso
ordinario no hay vaguedades, sin embargo, si se presentan supuestos de disminución de
punibilidad o bonificaciones procesales es del caso preguntarse cómo operativizamos
dichas rebajas en la labor de establecer la pena concreta. La vaguedad25 es tanta entidad
que, tal vez, podría considerarse como “caso difícil”, y no meramente ordinario, e
invitando al ejercicio de la discrecionalidad del juzgador26. Naturalmente, estamos
obligados a tomar en cuenta dichas posibilidades de atemperaramiento de pena27. Un
primer aspecto, que debemos alertar previamente, es que cuando se presenta un delito
cuya “amenaza” es de cadena perpetua, las garantías materiales e instrumentales deben
de intensificarse en su máxima expresión28. Tenemos que estar seguros que la pena de
cadena perpetua, en realidad, sí corresponde imponerle al agente, por la gravedad y la
trascendencia del hecho. Un segundo aspecto, es la pregunta ya antes formulada.
Considero que la sola existencia de una causal de disminución de punibilidad, hace
erosionar a la pena de cadena perpetua convirtiéndola en pena temporal, pero en su grado
máximo existente en nuestro sistema penal. La pena temporal más grave en nuestro
ordenamiento jurídico penal es la de 35 años de pena privativa de libertad (art. 29 del
CP). La razón central de tal proceder se corresponde con la posibilidad de revisión de la
pena de cadena perpetua cuando el agente haya cumplido 35 años de cárcel [art. 59-A del
Código de Ejecución Penal]. El punto de referencia, entonces, para disminuir por la
existencia de una causal de disminución de punibilidad o bonificación procesal ha de ser
35 años de pena privativa de libertad. La alusión que una causal de disminución de
punibilidad de quedar absorbida, al haber servido para la transformación una pena
atemporal (cadena perpetua) en otra temporal [treinta y cinco años de pena privativa de
libertad], no es de recibo29. Una razón, es que no tiene amparo legal para un entendimiento

25
Lo que HART, El concepto del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 155. Este filósofo del Derecho
de la textura abierta del Derecho.
26
Un amplio desarrollo sobre la discrecionalidad judicial BARAK, Aharon, Discrecionalidad judicial,
Palestra, Lima, 2021, pp. 33 y ss., 46 y ss., y 72. Tal igual que este autor, considero que la discrecionalidad
sólo puede presentarse en casos difíciles y no en casos intermedios o fáciles. Y la discrecionalidad no es
carta abierta para la arbitrariedad, sino la elección debidamente fundamentada de una alternativa lícita de
solución del caso, en contraposición de otras alternativas igualmente lícitas. Sobre la discrecionalidad
HART, El concepto del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 164, 169. Es legítima la actividad
judicial creadora que se da dentro de lo que él llama textura abierta (ob. Cit. p. 67), pero no en casos
ordinarios, sino en supuestos de penumbra o marginales.
27
Sentencia Plenaria n° 1-2018/CIJ-433 [fundamento jurídico vigesimonoveno].
28
En detalle CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 483 y ss.
29
Casación n° 490 – 2019/Arequipa [fundamento jurídico sexto]. Daría la impresión que el agente
mínimamente debe tener dos causales de disminución de punibilidad o en confluencia con una bonificación
no potenciador de los intereses del imputado; otra razón, es que la pena de cadena
perpetua al no ser modulable, para efectos de hacer valer una causal de disminución de
punibilidad o una bonificación procesal, necesita indefectiblemente un punto específico
de referencia cuantificable. Este punto de referencia específico, que resulta de la
transformación de pena atemporal a pena temporal, acaece sin desgaste alguno de una
causal de disminución de punibilidad o bonificación procesal, debido a una necesidad
lógica e inmanente. La cadena perpetua, transformada en pena temporal, luce treinta y
cinco años de pena privativa de libertad, de cuyo punto de referencia se va a operativizar.
SEGUNDO: Si en un caso, por ejemplo, de violación sexual de un menor de 14
años, el agente ha quedado en el iter de tentativa, ha de abrirse un nuevo marco penal
reduciendo en un tercio por debajo de 35 años de pena privativa de libertad. La razón del
porqué este margen de reducción [un tercio], ya lo hemos indicado supra30. En este nuevo
marco penal – para hacerlo más gráfico de presentarse una tentativa – que va de 24 años
8 meses a 35 años de pena privativa de libertad, aplicando el método de los tercios con el
procedimiento establecido en el art. 45-A y ss. del CP, se debe establecer la pena concreta.
Justamente de esta faena previa, van a tener lugar la operativización de las circunstancias
atenuantes del art. 46 del CP. Esto evita arbitrariedades como la de establecer una pena
excesivamente indulgente o muy severa, si dejamos al “sano” raciocinio del juzgador. Por
supuesto, si hay más causales de disminución de punibilidad, las reducciones de los
marcos penales serán sucesivas hasta alcanzar un marco penal definitivo para el caso
concreto, donde operará recién el método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP]. Una vez
establecida la pena concreta a través de los tercios, ésta es parcial, en tanto se presente
alguna bonificación procesal. Puede presentarse, por decir, una terminación anticipada o
conclusión anticipada, etc., las cuales establecen un quantum de reducción preestablecido,
pero sobre una pena concreta previamente determinada con ayuda del método de los
tercios. Una acotación adicional: la prohibición de reducción de pena por bonificaciones
procesales para ciertos delitos, como ya lo ha aclarado nuestra Suprema Corte31, no es
aplicable por atentar al principio de igualdad. Quiere decir que, en todo tipo de delitos y
penas, la reducción por bonificaciones procesales, son aplicables.
TERCERO: Una última glosa, antes de terminar mis reflexiones: es posible que
el agente, que comete algún delito penado con cadena perpetua, sea reincidente (art. 46-
B del CP) y, no obstante, ¿merezca reducción de pena por disminución de punibilidad
como la tentativa (art. 16 del CP)?
CUARTO: Por razones de orden sistemático en la resolución de un caso como el
que estamos proponiendo, tenemos que partir por darle valor a la causal de disminución
de punibilidad, por razones de prelación, antes que a la reincidencia. Una causal de
disminución de punibilidad [la tentativa] es un dato interno, en cambio una circunstancia
agravante [la reincidencia] es un dato externo, de la estructura del delito, por lo que al
momento de la determinación judicial de la pena tenemos que darle preferencia.

procesal, dado que una disminución de punibilidad va a tener el trabajo de convertir a la cadena perpetua
en pena temporal, y recién una vez realizada esa transformación la otra causal de disminución de punibilidad
o bonificación procesal operará sobre la base de 35 años de pena privativa de libertad. Esta postura, como
mostramos, es incorrecta.
30
De manera minuciosa CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 274 y
ss.
31
Amplio desarrollo Casación n° 490 – 2019/Arequipa [fundamento jurídico segundo y ss.].
Igualmente, porque resulta más favorable a los intereses del imputado. Por el solo hecho
de la existencia de una causal de disminución de punibilidad, la pena de cadena perpetua
se amansa en una pena temporal de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Al
respecto ya discutimos supra. Luego, abriremos un marco penal provisional por debajo
de 35 años de pena privativa de libertad y, seguidamente, haremos lo propio estableciendo
otro marco penal definitivo por la existencia de reincidencia. Como el extremo máximo
de la pena abstracta, a sazón de la modificación realizada por la tentativa, es de 35 años
de pena privativa de libertad, éste sería el nuevo mínimo para abrir un nuevo marco penal
por la reincidencia, advertimos, sin embargo, como la pena temporal máxima es de 35
años de pena privativa de libertad (art. 29 del CP), ya no es posible estirar más la pena
hacia arriba. En este tipo de supuestos, por consiguiente, la pena que le corresponderá al
agente será la de 35 años de pena privativa de libertad que es la máxima de nuestro
ordenamiento jurídico. No es asumible la tesis que, al existir reincidencia, la causal de
disminución de punibilidad es eliminada o compensada, manteniéndose la cadena
perpetua incólume. No puede haber eliminación ni compensación porque ambos institutos
son de distinta clase y naturaleza.
Con esto llego al final de este breve diálogo científico con el que me han honrado
en nuestra Suprema Corte. ¡Muchas gracias!

Huancayo, 29 de julio de 2023