TEORIA DE LAS NORMAS Gonzalo Fernández

LA TEORIA DE LAS NORMAS
EN EL DERECHO PENAL
GONZALO D. FERNANDEZ
Catedrático de Derecho Penal
Facultad de Derecho – UDELAR
SUMARIO
Aclaración previa .................................................................... p.

CAPITULO I: LA NORMA JURIDICO PENAL
A) INTRODUCCIÓN ............................................................. p.
B) PARA UNA TEORIA DE LA NORMA ..................................... p.
C) LA ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL .............................. p.
D) NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA ......................... p.
CAPITULO II: LA TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING
A) PLANTEO ................................................................... p.
B) LAS NORMAS ............................................................. p.
C) PROYECCIONES A LA TEORIA DEL DELITO ..................... p.
CAPITULO III: LA TEORIA DE LAS NORMAS DE CULTURA DE MAYER
A) PLANTEO .................................................................. p.
B) LAS DIFERENCIAS CON LA TEORIA DE BINDING ............. p.
C) LA NORMA COMO NORMA DE CULTURA ......................... p.
D) PROYECCIONES HACIA LA TEORÍA DEL ILÍCITO .............. p
CAPITULO IV: LA CRÍTICA A LA TEORÍA DE LAS NORMAS
A) LA BASE ESENCIAL DE LA TEORÍA ................................ p.
B) LA CRITICA DOGMÁTICA ............................................. p.
C) BALANCE PROVISIONAL .............................................. p.
CAPITULO IV: LA POLEMICA ENTRE VALORATIVISMO E
IMPERATIVISMO
A) CONSIDERACIONES PRELIMINARES .............................. p.
B) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE VALORACIÓN .......... p.
1. La teoría del injusto objetivo como consecuencia .... p.
2. Los orígenes del injusto culpable .......................... p.
C) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE DETERMINACIÓN .... p.
1. La naturaleza imperativa de la norma penal .......... p.
2. Los lineamientos del debate doctrinal (Remisión) ... p.
CAPITULO VI: EL DEBATE DOCTRINARIO
A) LA CUESTION EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO................p.
1. Precisión previa: la función social del Derecho ........ .........p.
2. Las normas en la Teoría del Derecho ...............................p.
3. ¿Valoraciones o imperativos? ................................ ....... p.
a) La teoría de los imperativos ................................. ........ p.
b) La crítica a la teoría imperativista ............................ ..... p.
b.1) La teoría de la norma como juicio hipotético ............ .... p.
b.2) Las normas primarias y secundarias de HART ............... p.
b.3) La teoría valorativa de la norma ......................... .. .... p.
c) Balance y normas permisivas ..................................... . p.
B) EL DEBATE DENTRO DE LA DOGMÁTICA PENAL ...................... p.
2
1.La norma y la teoría del delito ...................................... p.
a) Consideraciones previas ............................................. .p.
b) El valorativismo ........................................................ .p.
c) El imperativismo ....................................................... .p.
d) El objetivo instrumental del debate ............................... p.
2.La teoría monista de los imperativos ........................... .. p.
a) Generalidades............................................................. p.
b) La posición de BINDING .............................................. p.
c)La posición de MERKEL ................................................. p.
d)La posición de MAYER .................................................. p.
e) La orientación dogmática mas ortodoxa.......................... p.
f) Las consecuencias dogmáticas ...................................... p.
g) Las críticas principales al imperativismo ........................ p.
3.La teoría valorativa monista ......................................... p.
a) Planteo general.......................................................... p.
b) La teoría de LISZT...................................................... p.
c) La teoría de BELING ................................................... p.
d) La posición de BAUMANN ............................................ p.
e) La posición de BOCKELMANN ...................................... .p.
f) Las consecuencias dogmáticas de la teoría valorativa pura..p.
g) Las críticas principales al valorativismo ...........................p.
4. La teoría dualista o de la doble función ...........................p
a) El planteo inicial de MEZGER..........................................p.
b)La posición normativista de GOLDSCHMIDT...................... p.
c)La generalización de la tesitura dualista .......................... p.
CAPITULO VII: LA TEORIA DE LAS NORMAS BAJO EL
FINALISMO
A) PLANTEO...................................................................... p.
B)EL ONTOLOGISMO FINALISTA.............................................. p.
1.Los aportes iniciales de WELZEL ........................................... p.
2. La teoría de la acción final .................................................. p.
3.Las estructuras lógico-objetivas ........................................... p.
4.La teoría de la norma: el desvalor del acto ............................ p.
5. La contribución de ARMIN KAUFMANN .................................. p.
a. El punto de partida ............................................................ p.
b. Juicio de valor y norma ...................................................... p.
c. Sobre la demostración de la existencia de la norma ............... p.
d. La norma y el imperativo .................................................... p.
e. Reprochabilidad y pena ...................................................... p.
f. Las conclusiones ................................................................ p.
6.- Otros planteos en el seno del finalismo ............................... p.
CAPITULO VIII: LA TEORIA DE LAS NORMAS EN EL
FUNCIONALISMO PENAL
3
A.Planteo general ................................................................. p.
B. La tesis de ROXIN ............................................................. p.
C.La posición de HASSEMER ................................................... p.
D. El funcionalismo sistémico de JAKOBS....................................p.
1. Planteo: hacia un nuevo sistema ......................................... p.
2. Norma y expectativa ......................................................... p.
3. Pena, injusto y culpabilidad ............................................... p.
CAPITULO IX: CONCLUSIONES
A)NORMA Y SENTIDO............................................................ p.
1. Norma penal y ley positiva.................................................. p.
2.Norma penal: conducta y lenguaje ....................................... p.
3. El juicio de valor y la función motivadora de la norma ........... p.
B) RECAPITULACIÓN............................................................. p.
C)PARA UNA TEORÍA COMUNICATIVA DE LA NORMA PENAL ....... p.
1. El aspecto sistémico .......................................................... p.
2.La teoría comunicativa del derecho ...................................... p.
3.La concepción de HABERMAS .............................................. p.
4. La teoría comunicativa en el Derecho Penal ......................... p.
a)La tesis de CALLIES ........................................................... p.
b)La recepción de la doctrina española .................................... p.
c) La tesis de KAUFMANN ...................................................... p.
d) Consideraciones finales ..................................................... p.
Referencias bibliográficas ...................................................... p.
4
Aclaración previa
El origen inicial de este trabajo está en las clases que dictara en el
Curso de Postgrado en Derecho Penal, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Tucumán (UNT), República Argentina, durante el
mes de abril de 2010.
El tema de la teoría de las normas –obviamente, uno de los capítulos
principales de la Teoría General del Derecho-, resulta particularmente
complejo, también desde el enfoque estrictamente penal, a causa de su
elevada abstracción dogmática, así como por la acusada dispersión
bibliográfica existente.
Por tanto, culminado el módulo respectivo, los cursantes reclamaban
–con toda razón- un material compendiado, donde quedara recogida la
parte medular de la exposición vertida en el aula, a efectos de servirles
como elemento de lectura posterior.
Me comprometí entonces a proporcionar una versión escrita de las
clases impartidas, para “consumo interno”. Y comencé a redactar el texto
solicitado, a partir del cúmulo de notas manuscritas, profusas y algo
desordenadas, que había empleado al formular la exposición oral. Con
todo, no parecía una tarea prolongada ni de demasiada exigencia. Al fin y
al cabo, se trataba tan sólo de armar una suerte de “Guía de clase”
destinada a tener una circulación restringida, únicamente entre los
alumnos del Postgrado.
Pero la vida tiene vueltas de tuerca inesperadas. Apenas puse manos
a la obra, fortuitamente, la Fundación de Cultura Universitaria me solicitó
publicar bajo su sello editorial algún trabajo científico. Respondí que
andaba atareado en ese momento con la teoría de las normas, un tema de
muy escaso interés para la praxis forense –ergo, con un círculo de lectores
potencial muy reducido-, pero la Fundación igual resolvió editar la obra.
En consecuencia, ya no se trataba de un material de mera circulación
interna, para la querida Facultad de Derecho de San Miguel de Tucumán.
Ahora, de pronto, el desafío era convertir aquél texto en un libro.
Por ende, tuve que redoblar la tarea, buscando una mejor
compaginación, observando las elementales reglas de estilo y,
especialmente, formulando las correspondientes citas bibliográficas en
beneficio de una mayor información para el lector, tal cual corresponde a
toda publicación académica, por más precaria que ella sea. Con esa
finalidad informativa y de divulgación he empleado, al máximo posible, la
bibliografía existente en versión castellana, aún cuando ella no desplaza
–por desgracia- la literatura extranjera que es indispensable mencionar. El
ejemplo paradigmático lo proporciona la gigantesca obra de BINDING –un
5
clásico en materia de teoría de las normas-, que permanece sin ser
traducida al español y, a pesar de ello, en modo alguno puede soslayársela.
Al margen de ello, sé que el libro trasunta una abierta inclinación por
la dogmática alemana, que ni oculto ni puedo evitar. En ese mundo cultural
y jurídico tuvo lugar buena parte de mi formación, por manera que ahora
deviene imposible y es tarde para encarar un súbito (e infundado)
desarraigo.
Las líneas que siguen, por consiguiente, abordan una cuestión
abstracta, de la más pura raigambre dogmática. Es un tema de alto nivel
teórico, de aquellos que siempre cautivan mi interés científico.
Asimismo, puede ser útil en nuestro medio, donde lisa y llanamente
no se hace dogmática penal o, lo que es peor aún, se intenta un vulgar
remedo de ésta, encarando tópicos tan transitados –por no decir
“trillados”- como, por ejemplo, el momento consumativo del delito de hurto
o la admisibilidad de la excarcelación provisional. Son trabajos de directo
interés práctico, claro está. Pero, a fuer de sinceros, convengamos que
sobre temas de esa índole, francamente y pese a su indiscutida
trascendencia práctica, ya no queda más nada por agregar.
En suma: el objetivo de esta breve monografía apunta, por ende, a
dejar someramente expuesta la problemática de la norma penal, de un
modo escueto y sencillo –aún cuando el tema dista de ser fácil-, dirigido a
facilitar su mejor comprensión.
Cabe agregar que ésta me parece una tarea imprescindible, pues
estoy convencido de que, si el alumno no logra entender cabalmente la
teoría de las normas, es difícil que pueda captar luego el sistema de la
teoría del delito, así como los diversos matices y variantes de la teoría de la
pena, pues todo ello se construye apoyándose en un determinado concepto
de la norma penal, adoptado como punto de partida. En menos palabras:
para practicar el derecho penal, es menester dominar el sistema del ilícito.
Ése fue el propósito, por consiguiente. Y, como siempre, ahora la
última palabra la tiene el lector.
A uno sólo le queda la esperanza de que el esfuerzo realizado pueda
servir para el desarrollo de la dogmática jurídico-penal en nuestro país. Es
ése el objetivo secreto: la posibilidad de que este nuevo texto –como otros
anteriores- logre, al fin, encender la chispa para un proyecto académico de
largo aliento.
Se tra
6
ta de una esperanza cada vez más desvaída; lo confieso. Una expectativa
frágil y escéptica que se diluye con el correr del tiempo. Porque, en efecto,
como lo apunta el entrañable ERNESTO GARZÓN VALDÉS, una vez
culminada la tarea la verdad es que sólo nos queda el “velo de la ilusión”.
Sí, éso. El velo de la ilusión. Apenas nada más.
Montevideo, a mediados del otoño de 2010.
Gonzalo D. Fernández
Catedrático de Derecho Penal
Facultad de Derecho –UDELAR
7
CAPITULO I: LA NORMA JURÍDICO PENAL
A) INTRODUCCIÓN
El tema atinente a la teoría de las normas se vincula para muchos

autores, en principio, con el concepto formal del derecho penal.1 En efecto,
a la hora de definir al derecho penal objetivo, suele explicárselo como un
conjunto de normas positivas (el ius poenale) que regulan
específicamente el derecho de castigar, el ius puniendi estatal.2
Sin perjuicio de ello, como se verá más adelante, cabe extraer de la
teoría de las normas otras implicaciones, aún más profundas. El tema
posee, en puridad, otros link, para expresarlo en el actual lenguaje
informático en boga. En especial, debe atenderse a su gravitación en orden
a la separación de injusto y culpabilidad, que es uno de los andariveles por
donde ha transitado la discusión dogmática en la construcción de la teoría
del ilícito penal, así como la incidencia que posee la teoría de las normas en
el fundamento retributivo o preventivo de la pena.
Ahora bien, el ius poenale o derecho penal objetivo se concibe,
desde un punto de vista formal y a partir del conocido planteo de LISZT,
como el conjunto de normas que asocian a la realización de un delito, como
presupuesto, la aplicación de la pena (o de la medida de seguridad) como
consecuencia jurídica. En las palabras textuales del referido autor, el
derecho penal sería “el conjunto de las reglas establecidas por el Estado,
que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima
consecuencia”.3
Desde luego, la implicación de la teoría de las normas con la noción
de delito es muy intensa o estrecha4 y excede largamente el plano de un
relacionamiento superficial o meramente formal, que se agotaría en la
consigna de sostener que el derecho penal objetivo se constituye como un
conjunto de normas de naturaleza punitiva. Antes bien, la recíproca
interrelación entre el binomio norma-delito posee carácter sustantivo.
Porque el ilícito penal –como lo ha destacado con acierto
BACIGALUPO- es, ante todo, la infracción de una norma.5 E incluso desde
la perspectiva decididamente funcionalista, partiendo de la idea de que la
identidad de la sociedad se determina por las reglas que la configuran6, ha
1
Así, SAINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, ps. 13 y 15; STAMPA BRAUN, Introducción, ps. 20-21;
CAMARGO HERNANDEZ, Introducción, p. 27; CARBONELL MATEU, Derecho Penal, p. 28; FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Concepto y límites, p. 7.
2
MUÑOZ CONDE, Introducción, ps. 135 y ss.; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho Penal, p. 55.
3
LISZT, Tratado, tomo I, p. 5; LISZT-SCHMIDT, Deutsches Strafrecht, p. 1.
4
El paradigma podría verse en MAYER, Derecho Penal, p. 64.
5
BACIGALUPO, La función del concepto de norma en la dogmática penal, en A.A.V.V., Estudios de Derecho
Penal en homenaje al Prof. Luis Jiménez de Asúa, p. 61. También BACIGALUPO, Principios, p. 11.
6
Así JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 9; JAKOBS, Dogmática de derecho, p. 76.
8
reiterado el mismo autor que “las normas son el objeto de protección de
las normas penales”.7 Queda así fundamentada, por ende, la centralidad de
la teoría de las normas para el derecho penal.
La doctrina española y la italiana consideran que, en punto a su
ubicación sistemática, el problema de la norma penal pertenece al capítulo
del concepto formal del derecho penal y debe estudiarse –en tal virtud- a
propósito de la consideración del derecho penal objetivo, en cuyo lugar o
momento la abordan la mayoría de los tratadistas.8 Algo similar acontece
con la doctrina penal latinoamericana.9
En cambio, buena parte de la doctrina alemana incluye todavía la
cuestión concerniente a la norma penal en otra ubicación sistemática;
precisamente, en el área donde la teoría de las normas tuvo su origen
primitivo y donde desplegó su mayor incidencia: tan luego, en el ámbito de
la antijuridicidad penal.10
Ahora bien, fuera del lugar de localización o emplazamiento
sistemático y al margen del abordaje que se haga de la norma dentro de la
teoría del derecho penal, sí está claro –y unánimemente aceptado- que el
derecho penal cumple sus fines a través de normas o, si así se prefiere
plantearlo, a través de reglas jurídicas englobadas o implicadas bajo la ley
positiva. Pues, en materia de fuentes, sólo la ley es garantía del principio
de legalidad (“nullum crimen, nulla poena, sine previa legge poenale,
stricta et scripta”).11
Cualquiera sea la finalidad que se le asigne al derecho penal –desde
la protección de bienes jurídicos hasta la protección de la vigencia de la
norma, como ahora lo sugieren los autores funcionalistas12-, y, asimismo,
cualquiera sea la función que se le adscriba a la pena (retribución,
prevención general disuasoria, prevención general positiva o de
integración), deviene irrebatible que ello se vehiculiza e instrumenta a
7
BACIGALUPO, Derecho Penal, p. 45.
8
Así MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, ps.34-45; GARCIA-PABLOS, Derecho Penal, ps. 163
y ss.; LUZÓN PEÑA, Curso, vol. I, ps. 49-50; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho Penal, p. 35; MIR
PUIG, Derecho Penal, ps. 25 y ss. MARINI, Lineamenti, p. 33; NUVOLONE, Il sistema, p. 22; RAMACCI,
Corso, ps. 5-9; PAGLIARO, Principi, ps. 3-4; CANESTRARI-CORNACCHIA-DE SIMONE, Manuale, p. 38;
BARTONE, Diritto penale italiano, p. 3.
9
A vía de ejemplo, SOLER, Derecho Penal Argentino, tomo I, p. 110; BUSTOS RAMIREZ, Manual, ps. 48 y ss.;
VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho Penal, ps. 77 y ss.; REYES ECHANDIA, Derecho Penal, ps. 43 y ss.
10
En tal sentido, MEZGER, Tratado, tomo I, ps. 339 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemán, p. 74;
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 252; ROXIN, Derecho Penal, tomo I, ps. 321-322; WESSELS-BEULKE,
Strafrecht, ps. 64-65. En la consideración tradicional, en cambio, situando al tratamiento de la cuestión dentro de
la teoría de las fuentes, FREUND, Strafrecht, ps. 5-6.
11
Sobre el principio de legalidad, la bibliografía es inabarcable. A nivel monográfico, ver por ejemplo MADRID
CONESA, La legalidad del delito, ps. 38 y ss.; RUIZ ROBLEDO, El derecho fundamental a la legalidad punitiva,
ps. 111 y ss.; DE VICENTE MARTÍNEZ, El principio de legalidad penal, ps. 36 y ss.
12
JAKOBS, ¿Qué protege el derecho penal...?, p. 55.
9
través de las normas; de donde, por lo tanto, la teoría de las normas oficia
como punto de partida.
En consecuencia, la primer tarea del jurista penal es la de
aprehender un concepto general de la norma jurídico-penal y, sobre todo
–corresponde anticiparlo-, optar por configurarla como norma de
valoración, como norma de determinación, o como ambas cosas a la vez.
Porque, en rigor de verdad, de la postura que se adopte acerca de la
naturaleza de las normas (v.gr.: imperativismo vs. valorativismo), saldrá el
punto de partida para la construcción del sistema del delito.
10
B) PARA UNA TEORÍA DE LA NORMA
Desde el punto de vista etimológico, la expresión “norma” significa

tanto como medida, regla o regulación de algo.13 En términos
generales, el vocablo indica la existencia de una regla que se debe
seguir14; por manera que, esencialmente, la norma constituye un criterio
establecido y, mejor aún, una pauta de conducta que es preciso observar
en la resolución de conflictos.15
Con notable agudeza, FERRARI ha señalado que el factor
fundamental de orientación de la acción humana está constituído por
normas o reglas, en las que los seres humanos están metafóricamente
inmersos y por las que están continuamente condicionados, ya sea porque
los individuos las cumplen, ya sea porque se alejan de ellas.16
Sin eludir la ambigüedad conceptual del término –adviértase que en
la Teoría General del Derecho hay quienes distinguen y quienes confunden
o asimilan entre reglas y normas17-, HERNÁNDEZ MARÍN califica a las
normas jurídicas como “entidades jurídicas proposicionales”18, en
tanto PRIETO SANCHÍS anota que las normas pueden ser mandatos u
obligaciones de hacer, prohibiciones o mandatos de no hacer, o bien
permisos, que facultan o autorizan tanto para hacer como para omitir. Por
consiguiente, en orden a su contenido, la norma sería entonces la
regulación de una actividad humana que produce algún resultado en el
mundo exterior; resultado consistente en la aparición, desaparición o
conservación de un estado de cosas. 19
En sentido similar, LARENZ proclama que las normas son reglas, que
pretenden que aquellos a quienes se dirigen (los destinatarios) se
comporten de acuerdo con ellas20, mientras que ENGISCH afirma que la
estructuración de la vida por obra del derecho sólo es posible mediante la
vía de ordenar las acciones y omisiones de los hombres.21
De tal modo y a los limitados efectos de nuestro estudio (porque en
la teoría del derecho, el concepto de norma amerita un desarrollo
infinitamente más extenso)22, hemos de partir de la premisa de que la
norma jurídica regula una conducta o un comportamiento humano; esto es,
13
LUZÓN PEÑA, Curso, vol. I, p. 49.
14
GALLEGO, Norma, normativismo y derecho, p. 16.
15
ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho, p. 42.
16
FERRARI, Acción jurídica y sistema normativo, p. 169.
17
CAPELLA, Elementos de análisis jurídico, ps. 120-121; ATIENZA, El sentido del derecho, p. 72; BOBBIO,
Teoría general del derecho, ps. 102-103.
18
HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, p. 66.
19
PRIETO SANCHÍS, Apuntes de teoría del derecho, p. 54.
20
LARENZ, Metodología, p. 242.
21
ENGISCH, La idea de concreción en el derecho, p. 172.
22
Vid. por todos, HERNANDEZ MARÍN, Introducción cit., ps. 221 y ss.
11
contiene una expectativa de acción, para expresarlo en los términos del
funcionalismo sistémico.23
Vale decir, la norma –y sobre todo la norma penal-, aspira a regular a
través de mandatos, prohibiciones y permisos, la acción o la conducta del
sujeto en su desempeño en el ámbito social, el cual procura gobernar o
disciplinar mediante criterios generales pre-establecidos.
En el fondo, por tanto, la norma jurídica es una norma de conducta24,
una norma agendi, que procura regular el comportamiento social del
sujeto, pues –como bien lo puntualiza LUMIA- la relación entre individuo y
sociedad contiene una tensión implícita, que se presenta bajo el signo de la
contradicción y de la equivalencia.25
De suyo, esa pretensión o aspiración regulativa que posee el derecho
y la norma jurídica respecto de la conducta de los individuos, presupone la
motivabilidad de éstos últimos; esto es, como lo formula el lenguaje
penal tradicional, su capacidad de motivarse conforme a la norma.26
Pero la noción no quedaría completa si no se destaca –muy
especialmente en el caso de la norma penal- su carácter prescriptivo,
poniendo de relieve que ésta se halla dirigida a influír en el
comportamiento de otros, para regularlo o modificarlo.27 Como suele
afirmárselo en dogmática penal, la norma trata de motivar al destinatario y
decidirlo a la realización de una acción conforme a derecho.28
Dicho de otro modo: la norma posee una función directiva, una
función de regulación u orientación social, tratando de dirigir la conducta
de los individuos, sus actitudes y expectativas, evitando así los conflictos.29
En efecto, por oposición a las normas descriptivas –enunciados
respecto de los cuales puede verificarse si son verdaderos o falsos30-, las
normas prescriptivas en cambio (que se justiprecian no en términos de
verdad, sino de validez y eficacia), prescriben lo que debe ser, han sido
dictadas por alguna autoridad normativa y, a su vez, se dirigen a
agentes o grupos de personas llamados los sujetos normativos.
Entonces, como lo señala von WRIGHT, el modelo básico de una
norma prescriptiva “es el de un amo que impone deberes y otorga
23
JAKOBS, Derecho Penal, p. 11.
24
BOBBIO, Teoría General del Derecho, p. 15.
25
LUMIA, Principios de teoría e ideología del derecho, p. 11.
26
MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, ps. 31 y ss.; MUÑOZ CONDE, Introducción, ps. 93 y ss.
27
LUMIA, Principios, p. 29; CAPELLA, Elementos, ps. 62-63; LARENZ, Metodología, p. 242.
28
LUZON PEÑA, Curso, vol. I, p. 64; BARTONE, Diritto Penale, p. 4; RAMACCI, Corso, ps. 11-12.
29
ARNAUD-FARIÑAS DULCE, Sistemas jurídicos, p. 135; FERRARI, Funciones del derecho, p. 133; SILVA
SANCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporáneo, p. 211.
30
ATIENZA, El sentido del derecho, p. 63; LUMIA, Principios, p. 30; CAPELLA, Elementos, p. 62.
12
permisiones a sus siervos”31; de modo que la idea central que suscita la
norma es la idea de obediencia.
Así expresado, en términos radicales de “amo-siervo”, el aserto que
describe la relación jurídica deja trascender un acento totalitario o, mejor
dicho, evoca una postura de drástica sumisión del “súbdito” de la norma,
dable de interpretarse eventualmente como una concepción
antidemocrática.
Cabe interponer, no obstante, la salvedad conceptual de que el
derecho –en rigor de verdad- no exige obediencia, sino cumplimiento.
Esa categoría, de notoria textura jurídica, matiza la afirmación anterior.
Pues como norma de deber ser, la norma jurídica se resuelve en la
alternativa cumplimiento/incumplimiento, ya que lo obligatorio no puede
ser nunca la norma –ella no pasa de ser una entidad lingüística-, sino la
acción humana de cumplimiento o acatamiento de la misma.32 La norma
–en todo caso- orienta la acción, ofreciéndole al sujeto destinatario un
parámetro de referencia. Ella es, en definitiva, un modelo (normativo) que
guía un curso de acción; que lo impone o lo indica.33
En consonancia con lo que viene de exponerse, la doctrina penal
identifica sin dificultades a la norma como una prescripción de conducta.
Así, MIR PUIG la define acertadamente como un mensaje prescriptivo34 y
también RAMACCI la califica de “mensaje” implicado en el acto lingüístico,
el cual es por esencia un acto comunicativo, un diálogo entre el
transmisor y el receptor.35
La perspectiva comunicacional, la intelección de la norma penal como
mensaje, puede sustentarse con soltura en el argumento de que la norma
constituye una proposición lingüística expresiva, dirigida (por su sentido) a
orientar o dirigir la acción humana.36 Porque, en puridad, las leyes penales
no son sino textos, dotados de cierto significado semántico, al igual que
las normas que pueden derivarse o deducirse de la ley.
Además, desde la óptica funcional (dinámica), echa de verse que las
normas son un factor de ordenación y delimitación de posiciones, ámbitos
y relaciones entre sujetos y objetos, dado que dichas relaciones se
31
Von WRIGHT, Ser y deber ser, en AARNIO-GARZÓN VALDÉS- UUSITALO (Comps.), La normatividad del
derecho, p. 93.
32
HERNANDEZ MARÍN, Introducción, p. 293.
33
FERRARI, Acción jurídica, ps. 171-172. Ver asimismo BOBBIO, Teoría General del Derecho, p. 31; PRIETO
SANCHIS, Apuntes, p. 44; ATIENZA-RUIZ MANERO, Las piezas del derecho, p. 170.
34
MIR PUIG, Derecho Penal, p. 26. MUÑOZ CONDE-Derecho penal y control social, p. 25, en similar
orientación, aclara que la norma, precisamente por el mensaje que emite y el cumplimiento que aguarda
“constituye también un sistema de expectativas”.
35
RAMACCI, Corso, p. 163.
36
ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho, p. 180. Sobre la perspectiva comunicativa: MIR PUIG,
Introducción, ps. 26-29; ARCE AGGEO, Introducción a la teoría comunicativa del delito, ps. 25-26; HAFT, Der
Schulddialog, p. 11; FERRARI, Acción jurídica, p. 175.
13
encuentran en constante tensión entre los actores sociales.37 Las normas
poseen un alcance intersubjetivo, en tanto prescriben –como deber ser-
las distintas relaciones interpersonales y las diferentes situaciones de la
vida social, lo cual desemboca en reconocerlas –en última instancia- como
parte de un proceso comunicativo.38
Resulta evidente, cuando menos para la explicación de la sociedad en
los términos de la teoría del conflicto, que la participación de los sujetos en
la relación social y la pugna entre ellos por la satisfacción de sus
necesidades, genera intereses contrapuestos que originan conflictos, los
cuales deben ser resueltos a través de los diferentes mecanismos de
control social y, en los casos más graves, apelando como “ultima ratio” al
control penal.39
Por ello, BUSTOS RAMIREZ expresa que la norma interviene en ese
proceso, planteando cómo no deben ser resueltos los conflictos. De ahí
que vea a la estructura de la norma penal como de carácter dialogal,
“pues implica una interacción objetiva y especialmente simbólica entre
sujetos, esto es, de significaciones”.40
En definitiva, entonces, las normas jurídicas ordenan y regulan la
conducta social del individuo, prescribiendo de modo comunicativo cómo
deben ser las distintas relaciones intersubjetivas y las variadas situaciones
de la vida social.41 Desde luego, ésto no es antojadizo, sino de absoluta
congruencia lógica y funcional, pues la norma penal aspira a motivar a los
destinatarios y a entablar esa función dialogal y persuasiva con ellos, sólo
para proteger valores esenciales para la convivencia social, como lo son los
bienes jurídicos.42
Casi huelga agregar, de otra parte, que por su propia naturaleza las
normas tienen carácter vinculante. Son obligatorias y de imposición
coactiva por parte del Estado43, regulando sólo los aspectos externos de la
conducta (de interrelación) de los sujetos en la sociedad. Todo aquello que
se desarrolle en la esfera íntima del individuo, sin objetivarse en ningún
tipo de interrelación con otros, formaría parte del espacio libre de
37
LUZÓN PEÑA, Curso, tomo I, p. 49.
38
Vid. HABERMAS, Facticidad y validez, ps. 218 y ss.; FERRARI, Funciones del derecho, p. 142; GARCIA
AMADO, Habermas y el derecho, en GARCÍA AMADO (Coord.), El derecho en la teoría social, ps. 357 y ss.;
BUSTOS RAMIREZ, Introducción, ps. 68-69; MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 41.
39
LUMIA, Principios, p. 11; MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 37.
40
BUSTOS RAMIREZ, Manual, p. 68. También BUSTOS RAMIREZ-HORMAZÁBAL MALARÉE, Nuevo
sistema de derecho penal, p. 42.
41
Sobre la relación necesaria entre derecho y conflictos sociales, FERRARI, Funciones del derecho, p. 65. Del
mismo modo, el cuadro que relaciona derecho penal y convivencia humana en HELLMER, Systematik des
Strafrechts, p. 12.
42
MIR PUIG, Estado, pena y delito, p. 339; FERNANDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, 292.
43
ENGISCH, Introducción, p. 17.
14
derecho (rechtsfreien Raum).44 Es un acto de la vida privada, exento de la
regulación y del contralor normativo.
C) LA ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL
La estructura de la norma penal, examinada desde un punto de vista

lógico-formal (estático), está configurada por una proposición, compuesta
de dos elementos: por un lado, el supuesto de hecho o presupuesto
–conocido como el Tatbestand- y, por otra parte, la consecuencia
jurídica.45
La norma penal se articula, por lo tanto, como una proposición
hipotética condicionada y de deber ser46, pues prescribe que si ocurre
el supuesto de hecho (X), debe darse la consecuencia jurídica (Y),
consistente en la aplicación de una pena (y/o una medida de seguridad).
En consecuencia, la norma penal se estructura en base al esquema
hipotético “en caso de ... entonces”, denominado la fórmula o cláusula
“Wenn–dann-Satz”.47 Vale decir, en caso de que se cometa el delito,
entonces corresponde la aplicación de la pena. El Tatbestand se vincula, en
tal virtud, como una orden de validez respecto de la aplicación de la
consecuencia jurídica. Entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica habría una suerte de relación dialéctica, pues la mecánica de la
norma es reactiva y, sobre todo, contrafáctica, porque el incumplimiento
del destinatario y la consecuente reacción sancionatoria del Estado, no
modifican ni alteran su vigencia.48
Por cierto, ambos elementos son imprescindibles para la constitución
de la norma. Conforme lo plantea LARENZ, indiscutiblemente, el
Tatbestand y la consecuencia jurídica serían los dos momentos
esenciales de toda norma jurídica.49
Ahora bien, la norma transmite un mensaje prescriptivo,
precisamente porque se expresa a través de determinados símbolos
lingüísticos (palabras, sentidos), normalmente consistentes en
44
ENGISCH, Beiträge zur Rechtstheorie, p. 53; KAUFMANN, Filosofía del derecho, ps. 407 y ss.; que interpreta
al espacio libre de derecho de otro modo. Vid. asimismo, PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, ps. 15 y ss.
45
STAMPA BRAUN, Introducción, p. 28; PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 51.
46
ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 69; BOBBIO, Teoría General del Derecho, p. 149; LARENZ,
Metodología, p. 245, donde explica que el sentido del enlace del supuesto de hecho con la consecuencia jurídica
es una orden de validez.
47
PHILIPPS, Teoría de las normas, en KAUFMANN-HASSEMER, El pensamiento jurídico contemporáneo, p.
263.
48
Vid.: LUHMANN, El derecho de la sociedad, ps. 141 y 346; JAKOBS, Derecho Penal, p. 14, PRIETO
NAVARRO, La teoría de sistemas de Niklas Luhmann y el derecho, en GARCIA AMADO (Comp.), El derecho
en la teoría social, ps. 325 y ss.
49
LARENZ, Metodología, ps. 242-243.
15
enunciados.50 Ello equivale a sostener que la norma jurídico-penal opera
merced al lenguaje, a través de sus significados.
Por ello, los textos o enunciados legales son el medio de transmisión
del mensaje, el mecanismo de expresión de la norma. Los enunciados se
denominan proposiciones jurídicas o bien, de modo más llano aún,
preceptos legales.51
Generalmente los enunciados se expresan en una fórmula gramatical
declarativa, pero esa apariencia encubre en realidad un juicio normativo
(juicio de desaprobación o juicio de desvalor), puesto que la norma penal,
obviamente, no se contenta ni tampoco podría agotarse en el acto de
emitir una mera declaración.52
El enunciado legal, entendido como el conjunto de símbolos
lingüísticos formulados en la proposición jurídica y dotados de un
determinado significado semántico, debe distinguirse del mensaje
prescriptivo que transmite. Porque dicho mensaje prescriptivo es el único
que, en puridad, constituye la norma jurídica. Como lo puntualiza SILVA
SÁNCHEZ, las normas no son el enunciado en sí mismo, sino –antes bien-
el sentido que de éste se desprende, el mensaje prescriptivo que se
extrae del enunciado.53 Ergo, la norma es el sentido o significado
(prescriptivo) inferible de la proposición legal.
En el ámbito de la estructura de la norma cabe consignar, además,
que no todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa, sino
que muchos preceptos exigen la puesta en relación de varios enunciados
legales.54 El mejor ejemplo de ello lo suministran las disposiciones
contenidas en la Parte General de los Códigos Penales (v.gr.: la tentativa, la
participación, etc.), que obligan a contactarlas o ponerlas en relación de
complementación o conexión con otros enunciados o proposiciones –éstos
de la Parte Especial-, donde se describe concretamente el tipo delictivo (la
figura legal), respecto del cual procede formular el pertinente juicio de
subsunción.
50
PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 50, haciendo la correcta distinción de que, propiamente, “la norma es el
significado que atribuímos a un enunciado”. Vid. asimismo, ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 73;
HERNANDEZ MARÍN, Introducción, ps. 210. Acerca de los enunciados de responsabilidad retrospectivos,
GARZÓN VALDÉS, Los enunciados de responsabilidad, en CRUZ-ARAMAYO (Coord.), El reparto de la
acción, ps. 181 y ss.
51
BOBBIO, Teoría General del Derecho, ps. 106-107; KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 206.
52
Sobre los enunciados normativos, ATIENZA-RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho, p. 166. Vid. además
COBO DEL ROSAL –VIVES ANTÓN, Derecho Penal, p. 35.
53
SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 314. Vid. también SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones en derecho
penal, ps. 17-18, donde concibe a la norma como enunciado de deber ser, con vocación de conducción de
conductas y FERRARI, Acción jurídica, p. 172, quien ratifica que el mensaje prescriptivo está destinado a orientar
acciones y expectativas de acciones.
54
LARENZ, Metodología, p. 250, KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 207; MIR PUIG, Derecho Penal, p.
27; CAPELLA, Elementos, p. 77, que emplea la fórmula “relación de conexión”.
16
En suma: el Derecho Penal objetivo es un conjunto ordenado de
normas, un ordenamiento. Y la norma penal se compone de dos
elementos: el supuesto de hecho o Tatbestand (que prohibe determinada
conducta) y la consecuencia jurídica (que establece la respectiva sanción,
en caso de realizarse el supuesto de hecho).55
Ésta es la estructura lógica de la norma penal, que se formula por la
ley como una proposición hipotética. Sin embargo, es tradicional señalar
que en toda norma se expresan, en el fondo, dos preceptos distintos: uno
dirigido al ciudadano, prohibiéndole actuar de determinada manera o, en
vez, exigiéndole determinado comportamiento y, el otro, dirigido al Juez o
tribunal, obligándole a aplicar la consecuencia jurídica, cuando concurra el
supuesto de hecho.
La dicotomía precedente nos conduce a la “vexata quaestio” de la
distinción entre norma primaria y norma secundaria.
D) NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA
En el derecho penal está generalizadamente aceptado que del

enunciado legal se desprende más de una norma. Éste sirve de base tanto
a la norma primaria, dirigida al ciudadano para prohibirle la comisión de
determinado delito, como simultáneamente a la norma secundaria, dirigida
al tribunal, obligándole a aplicar la pena, si se comete el delito.
En el marco de la teoría general del derecho, KELSEN invirtió la
denominación, designando como norma primaria la dirigida al tribunal y, en
vez, como norma secundaria, la dirigida al ciudadano.56
Ello fue cuestionado por HART, quien hizo hincapié en mantener la
diferenciación entre normas primarias y normas secundarias, aclarando que
mientras las primeras prescriben que los seres humanos hagan u omitan
ciertos actos, las normas secundarias establecen (como normas de
adjudicación o de juicio, según las llama este autor), los órganos que
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria, fijando las
consecuencias de la infracción.57
A los efectos de nuestro análisis baste consignar que la distinción de
HART concita amplio apoyo en la Teoría General del Derecho, cuando
menos en el sentido de conceptuar a las normas primarias como las que
prescriben a los individuos qué pueden o deben (o no deben) hacer, y a las
55
STAMPA BRAUN, Introducción, ps. 27-28; CAMARGO HERNANDEZ, Introducción, p. 141; GARCIA
–PABLOS, Derecho Penal, p. 164.
56
KELSEN, Teoría pura del Derecho, ps. 76 y ss. Ver también ATIENZA, El sentido del derecho, p. 71; PRIETO
SANCHÍS, Apuntes, p. 65; ALCHOURRÓN-BULYGIN, Norma jurídica, en GARZÓN VALDÉS-LAPORTA
(Eds.), El derecho y la justicia, p. 136.
57
HART, El concepto de Derecho, ps. 49-50.
17
secundarias como normas tendientes a controlar la aplicación de
aquellas.58
Para la dogmática penal es mayoritaria la tesis que afirma que el
enunciado o texto legal expresa la norma secundaria, en tanto que de ella
se deduce la norma primaria, por un proceso de derivación lógica, pues la
norma secundaria implica a la norma primaria59, o como fuera antes
referido, la norma primaria constituye la relación de sentido de la norma
secundaria60. Es la misma orientación de ALCHOURRÓN y BULYGIN, cuando
aclaran que identifican la norma con los significados de las expresiones
lingüísticas y no con éstas últimas.61
De acuerdo a la estructura lógica, entonces, cabe distinguir entre un
precepto o supuesto de hecho -donde está implicada la norma primaria
(¡No matarás!)– y la consecuencia jurídica o sanción (Aplicarás la pena
Y, si ocurre un homicidio).62
Por consiguiente y conforme a la pre-señalada diferenciación, la
norma primaria se deduce o infiere de la norma secundaria donde está
implicada, abstrayéndose por relación de sentido.
Por supuesto, procede adelantar que ambas poseen virtualidad
imperativa, porque si la norma primaria tiene su sanción explícitamente
edictada en la norma secundaria (v.gr.: se trata de la pena atribuíble al
infractor de la norma primaria, que realiza la conducta prohibida descrita
en la norma secundaria), no es menos cierto que la infracción a la norma
secundaria por parte del juez (v.gr.: la no aplicación de la pena) también
está sancionada penalmente en otras disposiciones del ordenamiento
jurídico, que determinan la responsabilidad penal y administrativa del
magistrado incumplidor.
De lo expuesto se concluye –en síntesis- que la norma penal se
diferencia de otras normas jurídicas tan luego por ese mandato punitorio o
penalizador que la norma contiene, explícitamente establecido en la norma
secundaria. Y, por otra parte, esa estructura lógica
(hipotético-condicionada) del enlace entre los componentes
58
PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 66.
59
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON, Derecho Penal, p. 39 aluden a la derivación a través de un “juicio
normativo implícito”; QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, p. 44, afirma que la norma se
extrae “por un proceso de abstracción”; RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, p. 75, solventa la tesis de
que la norma “aparece como vinculación axiológica de dos hechos, de suerte que toda norma expresa la
implicación de su consecuente por su antecedente”. Sobre la inferencia de la “norma de comportamiento
implícita”, también GARCIA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, ps. 18-19 y
SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal, p. 25.
60
SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 314; LUZON PEÑA, Alcance y función del Derecho Penal, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLII, 1989, p. 12, que entiende que “se desprende implícitamente”.
61
ALCHOURRÓN-BULYGIN, Normas jurídicas, ob.cit., ps. 140-141.
62
Vid. LARENZ, Metodología, p. 243.
18
precepto-sanción, es propia y característica de la redacción de las
proposiciones penales.63
La excepción estaría dada por las normas de permiso –en
dogmática, las causas de justificación, por ejemplo- que sólo establecen
facultades, sin consignar ninguna sanción como consecuencia jurídica, aún
cuando de todas formas se sostiene que las normas permisivas serían
también un modo indirecto de referirse a prescripciones en sentido
estricto.64
Ahora bien, si la redacción de las proposiciones penales sólo expresa
la norma secundaria (v.gr.: “Si sucede X, el juez debe castigar”), mientras
que la norma primaria –que prohibe u ordena una conducta al ciudadano
–no se formula directamente por la ley, debiéndosela inferir o deducir de
ésta, queda en claro entonces que estamos hablando del distingo entre
norma y ley penal. Se trata de una diferenciación que ha ido perdiendo
trascendencia, porque –de acuerdo a la correcta explicación de MUÑOZ
CONDE-, la ley penal plasma una norma de conducta que, fuere o no
preexistente a ella, recién adquiere eficacia jurídica desde el momento en
que entra en vigor la ley penal.65
Como sea, la mencionada dicotomía ley/norma nos lleva de la mano
a examinar sus orígenes: la teoría de las normas de BINDING y la teoría de
las normas de cultura de MAYER, ambas basadas en esa distinción, que
tuvieron en el pasado una significativa influencia en la dogmática del hecho
punible.
En teoría del derecho, sin perjuicio de poderse rastrear la
diferenciación entre norma y ley hasta el pensamiento de BENTHAM, esa
distinción fue mantenida también por KELSEN –quien aludía a la norma
jurídica (Rechtsnorm) y a la proposición jurídica (Rechtssatz)-, así
como por ALF ROSS y GEORG HENRIK von WRIGHT.66
CAPITULO II: LA TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING
A) PLANTEO
KARL BINDING fue el creador de la Normentheorie en el derecho

penal, estableciendo claramente la diferencia entre la norma (Norm) y la
63
LUZON PEÑA, Curso, vol. I, p. 50, STAMPA BRAUN, Introducción, ps. 27-28; MIR PUIG, Derecho Penal, p.
31; RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, p. 85; POLAINO NAVARRETE, Fundamentos dogmáticos del
moderno Derecho Penal, p. 320.
64
PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 46; CAPELLA, Elementos, p. 73; ATIENZA-RUIZ MANERO, Las piezas del
Derecho, p. 95. Parcialmente en contra, BUSTOS RAMIREZ-HORMAZABAL MALARÉE, Nuevo sistema de
Derecho Penal, p. 48, que las califican como “normas de reconocimiento y de merecimiento”.
65
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, p. 19; SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico,
p. 25.
66
ALCHOURRÓN-BULYGIN, Normas jurídicas, ob.cit., ps. 141-142.
19
ley penal (Strafgesetz). Su obra representa el racionalismo positivista,
heredado de la Ilustración, que lo lleva a separar tajantemente el estudio
del derecho positivo –el cual se realiza exclusivamente a través del método
lógico-abstracto- de toda otra cuestión metajurídica; perspectiva ésta que
se contrapone abiertamente con el positivismo naturalista reivindicado por
LISZT.67 De esa forma, BINDING remata la configuración de la llamada
“escuela clásica” del derecho penal y proporciona una nueva base de
sustentación al pensamiento dogmático, que perdura hasta nuestros días.68
Es notorio, por tanto, que BINDING se afilia a un claro positivismo legal,
que niega al derecho natural y a los valores previamente dados a la ley.69
Como antecedentes de su pensamiento se han señalado las posturas
de BENTHAM, el cual distingue entre “la ley que crea un delito” –“No
robarás”- y “la ley que crea una pena” –“El juez hará poner en prisión al
que haya robado”70, así como las ideas similares de IHERING, quien ya
había distinguido entre “normas internas” y “normas externas”.71
Apreciada en su conjunto, la obra de BINDING72 es monumental para
la época, pero su teoría de las normas no fue mayoritariamente secundada
por la doctrina, recibiendo infinidad de críticas y cuestionamientos73, salvo
por parte de algún autor como HELMUTH MAYER, quien hace la excepción
y califica a la teoría bindingniana de las normas como “la única teoría
jurídica fundamental de este tiempo”.74
El axioma fundamental de BINDING propone –y es el punto de
partida de su sistema del ilícito-, que el infractor no actúa en contra de la
ley, sino conforme a ella: no infringe sino que cumple la ley, pues lo que
él transgrede es la norma. En efecto, el apotegma del viejo profesor de
Leipzig establece que el delincuente realiza con su comportamiento el tipo
penal de la ley; es decir, no viola para nada la ley penal.75
67
Ampliamente, WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 39 y ss.
68
BUSTOS RAMIREZ, Introducción, p. 130.
69
HATTENHAUER, Los fundamentos histórico-ideológicos del derecho alemán, p. 285; WESTPHALEN, Karl
Binding, p. 54.
70
BENTHAM, Tratados de legislación civil y penal, p. 433. Ratifica la influencia benthamiana de BINDING, el
estudio de ALVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorativismo e
imperativismo, p. 33.
71
IHERING, Der Zweck im Recht, tomo I, p. 253. WESTPHALEN, Karl Binding, señala también la influencia
metodológica de KARL GEORG von WAECHTER sobre BINDING (p. 79), así como las antípodas teóricas que
BINDING mantiene respecto de LISZT (p. 303).
72
Dentro de una vastísima obra (vid. WESTPHALEN, Karl Binding, ps. XXXIII a XLVII), nos referimos
específicamente a su trabajo mayor en cinco tomos, Die Normen und ihre Übertretung, publicado entre 1872 y
1920.
73
Su teoría de las normas, expuesta en el primer volumen, fue controvertida por LUDWIG von BAR y ADOLF
WACH, especialmente, así como por ADOLF MERKEL y FRANZ von LISZT. Ver compendio de esa
controversia en WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 55-60 y 176-180.
74
MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 32.
75
BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, p. 4; BINDING, Handbuch des Strafrechts, tomo I, p.
155.
20
B) LAS NORMAS
Para BINDING, en efecto, el delincuente –al cumplir la conducta

descrita en la ley positiva- infringe la norma, o sea, un imperativo dirigido
al ciudadano (¡No matarás!), que precede conceptualmente a la ley que
establece la pena.76
BINDING sostiene la necesidad lógica de la norma (Norm), como
antecedente de la ley penal (Strafgesetz), afirmando que las primeras no
están codificadas ni se encuentran en el derecho escrito.77Antes bien, la
norma –entendida como imperativo – “se deriva” de la ley penal y,
entonces sí, contrastando la norma (¡No debes matar!) con el
comportamiento del sujeto (el homicidio), puede advertirse que la acción
humana y aquella conducta que le está efectivamente ordenada al sujeto,
se encuentran en oposición contradictoria.78
Realiza, por tanto, una terminante distinción entre la norma y la ley
penal, porque aquella es un imperativo primario y autónomo, no legislado,
situado fuera del derecho penal, en tanto la ley constituye un mero
complemento de la norma, desde que se limita a establecer las
consecuencias que se derivan de la violación de la norma y contiene,
únicamente, la autorización para castigar que corresponde al Estado.79
La norma, por consiguiente, es para BINDING “una orden pura, no
“motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la pena”. 80
En tal virtud, las normas son previas al derecho penal y están
dirigidas a los ciudadanos, mientras que las leyes están dirigidas a los
jueces y no constituyen normas en sentido estricto, sino más bien
“proposiciones jurídicas autorizadoras”.81 La infracción de la norma
por su destinatario, el ciudadano, y el consiguiente cumplimiento del
presupuesto de la ley penal, del Tatbestand, es lo que permite la
imposición de la pena por el juez.82
Así, en punto al contenido y forma de la norma, BINDING plantea
que “su forma es la de la orden; su contenido prohibición o mandato,
acción que debe ser realizada u omitida”.83
Como se trata de una entidad independiente, autónoma y previa a la
ley penal, la norma se obtiene “mediante la transformación de la “primera
76
BINDING, Die Normen, I, p. 7; WESTPHALEN, Karl Binding, p. 39.
77
BINDING, Die Normen, I, p. 36.
78
79
STAMPA BRAUN, Introducción, ps. 37-38, GARCIA-PABLOS, Introducción, p. 165.
80
BINDING, Die Normen, I, p. 43; BINDING, Handbuch, I, p. 164.
81
82
SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 316.
83
BINDING, Die Normen, I, p. 51. Vid. WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 41-42.
21
parte de nuestras proposiciones jurídico-penales en una “orden: no realizar
la acción descrita o bien actuar como se exige”.84
En base a esa dicotomía, que obviamente refiere o abarca actos
comisivos y omisivos, BINDING afirma que “la función de las
“prohibiciones es prohibir toda modificación sensible del orden jurídico
“mediante la acción humana; la función de los mandatos, producir toda “la
modificación indispensable, mediante la acción humana”.85
Particularmente oscuro o complejo es el autor, al fundamentar la
existencia de una norma no escrita. Sostiene, sin embargo, que las normas
más importantes para la construcción del delito no se encuentran en el
derecho escrito, sino fuera de él, siendo “un prejuicio de la época de la
codificación”, el intento de localizar las normas que viola el delincuente en
el derecho legislado.86 Argumenta BINDING, por el contrario, que “a través
de una ley, la voluntad de la fuente jurídica es declarada con un alcance
más amplio que el que tiene en la ley misma”87; por manera que la norma
es formulada a través de la ley penal, pero no en ella: “no es una ley,
sino una proposición del derecho no legislado”.88
La norma no es un elemento de la ley, sino que coexiste al lado de
ella, como proposición jurídica totalmente independiente. Esto permite que
la teoría del derecho penal pueda distinguir entre las condiciones de la
infracción de la norma (delito) y las condiciones especiales del ejercicio del
derecho del Estado a sancionar la infracción de la norma (condiciones de la
punibilidad).89
Esa independencia de la norma significa que ésta es obligatoria por sí
misma: en tanto derecho soberano de obediencia (Recht auf
Botmässigkeit), la norma pertenece siempre al derecho público
general, nunca al derecho penal.90
En esa afirmación puede advertirse un ribete autoritario de la
concepción bindingniana, si bien los penalistas han interpretado –en vez-,
que BINDING expone un pensamiento liberal, preocupado por afianzar los
derechos del ciudadano frente al Estado.91
Pero –de ahí nuestra discrepancia-, BINDING asigna a las normas,
como finalidad principal, la de fundamentar el deber de obediencia o
84
85
86
87
88
89
BINDING, Die Normen, I, p. 97. Vid. BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 80; BACIGALUPO, Teoría y
práctica del derecho penal, tomo I, p. 269.
90
BINDING, Die Normen, I, ps. 89, 97 y 255.
91
BUSTOS RAMIREZ, Introducción, p. 130; HATTENHAUER, Los fundamentos, p. 284.
22
sumisión, que consiste en el derecho del soberano a exigir el
cumplimiento del deber, el derecho del soberano a la obediencia.92
Por cierto, para BINDING la norma es un imperativo (reiner
Imperativ), a diferencia de la ley, porque el imperativo no está en la ley,
sino que se encuentra en las normas que preceden a la ley.93
La ley se limita a establecer las sanciones; de suerte que debe ser
vista como aquella proposición jurídica que regula el origen, contenido y fin
de la relación jurídico penal existente entre los autorizados a aplicar la
pena (los tribunales) y el delincuente.
Así, resulta de todo su planteo que BINDING enfatiza la relación
jerárquica entre el poder y los súbditos receptores de las normas. La
norma, concebida como precepto objetivo autónomo, favorece al Estado
con ese derecho subjetivo a la obediencia del imperativo. Entonces, cuando
se infringe el derecho subjetivo a la obediencia del precepto surge el ilícito,
cuya esencia es la pura violación del derecho.94
Y cometido un delito, producida la desobediencia, sólo resta la
posibilidad de que el derecho a la obediencia se convierta en un derecho de
coacción: una vez cometida la desobediencia no hay nada que pueda
volverla inexistente y, por tanto, sólo queda la posibilidad de que el
derecho de obediencia violado se transforme “en un derecho a la coacción
por desobediencia, en contra de quien desobedeció”. Por tanto, el nuevo
derecho subjetivo a la pena es simplemente “un derecho de sumisión
transformado”.95
Vale decir: el derecho de sumisión se transforma en un derecho a la
conservación del señorío del derecho y la pena es, tan luego, “la
conservación del señorío del derecho a través del doblegamiento del
criminal bajo la coacción jurídica”.96 En consecuencia, el objetivo
fundamental de la pena estatal es la “conservación del señorío del derecho
sobre los culpables, según la medida de su culpabilidad”.97
Desde que BINDING parte del derecho de obediencia o sumisión,
estima que no existen normas de derecho privado, porque el deber de
obediencia no es nunca resultante del derecho privado. La norma primaria
es, por antonomasia, una norma de naturaleza jurídica pública98, pues
pertenece al derecho público y se deduce implícitamente de la ley penal. La
ley expresa en forma explícita un mandato al juez (la norma secundaria) y
encierra en forma implícita la norma (primaria) dirigida al ciudadano.
92
93
94
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 250; GARCIA –PABLOS, Derecho Penal, ps. 166-167.
95
BINDING, Die Normen, I, p. 425; BINDING, Grundriss, p. 227; BINDING, Handbuch, I, p. VIII.
96
97
98
23
Siendo la ley la que otorga al Estado un derecho subjetivo o
autorización para castigar, ella sirve de límite al ius puniendi: en palabras
de BINDING, a la ley penal le cabe el papel de crear el derecho subjetivo a
la coacción y la violación del derecho de sumisión es la fuente del derecho
penal subjetivo, que es establecido por el derecho penal objetivo.99
Por último, en relación al bien jurídico, BINDING lo define como “todo
aquello que, en sí mismo, no es un derecho pero que, según el legislador,
tiene valor como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en
cuya conformación inmodificada y sin perturbaciones tiene, según su
opinión, un interés”.100
C) PROYECCIONES A LA TEORIA DEL DELITO
Un delito es, para BINDING, “la acción antinormativa culpable, sea o

no punible”101 y, por lo tanto, significa “una desobediencia culpable del
derecho público de sumisión”.102 Como, de todas formas, la acción culpable
“no es punible más que en una fracción de los casos, se la denomina en su
conjunto, adecuadamente, delito, reservando el término crimen al delito
punible”.103
BINDING habla de lo que llama el “anillo del delito”, del cual son
inseparables tanto la culpabilidad subjetiva, cuanto la antijuridicidad. Y no
admite la tal separación, puesto que –en su concepción- “el delito es
autorrealización de la culpabilidad”104, “es la realización de una voluntad
antijurídica” y en él se hallan inescindiblemente unidos “el momento de la
voluntad y el momento del hecho”.105 Por ende, la culpabilidad es una
acción jurídicamente relevante, concretamente, antijurídica.106
Al hecho, al cual denomina tipo penal objetivo, lo conceptúa como “la
modificación del mundo exterior que contradice la norma”; modificación
surgida –obviamente- de la actividad humana. Paralelamente, la
culpabilidad –a la que identifica como tipo penal subjetivo- comprende “la
capacidad de culpabilidad” y “la voluntad culpable dirigida a la creación de
aquel hecho”.107 La culpabilidad se define como “la voluntad de un sujeto
capaz de acción en cuanto causa de una antijuridicidad”. 108
99
BINDING, Die Normen, I, p. 412; BINDING, Handbuch, I, p. VIII y ss.
100
BINDING, Die Normen, I, p. 53-54 y 353-354; BINDING, Handbuch, I, ps. 169-170. Más ampliamente,
FERNANDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, ps. 17-20.
101
BINDING, Handbuch, I, p. 499.
102
103
BINDING, La culpabilidad en derecho penal, p. 5.
104
BINDING, Die Normen, II, p. 293.
105
106
BINDING, La culpabilidad, p. 6.
107
108
24
Como se ve, por consiguiente, BINDING se resiste a separar una
mitad interna y otra externa –contrariando así el modelo de LISZT109-,
porque cree que el tipo penal objetivo del delito es siempre una realización
de la voluntad y no un simple acaecer externo.110 El tipo penal objetivo es,
pues, un todo querido. La acción es “la realización de la voluntad
jurídicamente relevante”111 y el hecho es, esencialmente, propia
voluntad112: el momento de la voluntad no puede mantenerse ajeno, ni al
concepto de causa en sentido jurídico, ni al concepto de tipo penal
objetivo.113
Así, todo hecho humano que contradice un mandato o una
prohibición, aún el hecho del demente, realiza el tipo penal de un delito,
porque el hecho tiene en sí mismo, todas las características con las que la
norma en general ha caracterizado la conducta prohibida.
La relación del actor con el tipo penal objetivo de un delito es, desde
el punto de vista causal, siempre la misma: mediante la realización de una
voluntad, culpable o no, causa este hecho114 y, por consiguiente, lo
causado, el tipo penal todo, es siempre el resultado del hecho.115
El papel de la voluntad es decisivo en la teoría de BINDING, porque
éste entiende que el derecho penal sólo reprime “productos de la voluntad
conciente, es decir, de una voluntad que, por lo menos, va acompañada del
conocimiento del querer”116, de tal modo que “querer es causar”.117
Respecto de la antijuridicidad, BINDING llama ilícito o
antijuridicidad o violación del derecho a toda conducta o suceso que se
oponga a un derecho subjetivo. El delito es una especie del ilícito,
configurado por “la no observancia culpable del derecho público de
sumisión”.118 Y el hecho antijurídico no es sino “la realización
del tipo penal objetivo”.119
En el esquema del ilícito elaborado por el autor, tiene que verificarse
una acción –que es “voluntad humana realizada”120- y esta acción tiene
que ser antinormativa, tiene que tener “antinormatividad externa”.121
109
Sobre el modelo bimembre de LISZT, ver ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 72; TAVARES, Teorías del delito,
p. 20; ZAFFARONI, Evolución de la teoría del delito, en Revista del Derecho Penal, Nº 6, 1984, ps. 7-8.
110
KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 24.
111
112
BINDING, Die Normen, II, p. 85; BINDING, La culpabilidad, p. 7.
113
114
BINDING, La culpabilidad, p. 9; KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 26.
115
116
BINDING, Die Normen, II, ps. 305 y ss.
117
118
119
BINDING, La culpabilidad, ps. 7 y 9.
120
121
BINDING, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, vol. I, München –Leipzig, 1915, p. 140, citado
por KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 29.
25
Luego corresponde constatar en el análisis del sistema del delito,
como segundo paso, la culpabilidad, constituída por “la voluntad de quien
es capaz de actuar, en tanto causa de una antijuridicidad”.122 La capacidad
de actuar, a su vez, consiste en “la capacidad reconocida jurídicamente
para la realización personal de acciones jurídicamente relevantes, de
cualquier tipo”.123 Con referencia al delito, BINDING la especifica y
denomina como capacidad de delinquir o capacidad de culpabilidad.124 En
menos palabras se trata ni más ni menos que de la capacidad de
imputación: “la facultad de reconocer al hecho propio en su relación con la
norma y de mantenerlo en consonancia con aquella”.125
Los presupuestos de la capacidad de actuar son, por ende, la
capacidad de autodeterminación (la libertad de voluntad) y el “tener
conocimiento de la norma”126, porque el deber “surge sólo a través del
conocimiento de la existencia y del contenido de la norma”.127 La
posibilidad de obedecer y el deber de obediencia individual nacen con el
conocimiento de la proposición jurídica que fundamenta el deber y a través
de él mismo. En su mérito, es harto posible que quien desconozca la ley
actúe sin embargo tal como lo exige la ley; sólo que en tal caso no actúa
según la ley, que para él no existe, del mismo modo que tampoco existe
para quien no tiene conocimiento de ella y actúa en contra de lo que ésta
exige.128
Por supuesto, la capacidad frente al deber supone también una
madurez relativamente grande por parte del hombre, a efectos de que éste
logre transformar el contenido del deber en criterio orientador de su
conducta.129
Ahora bien, el delito en la medida en que es punible se llama
crimen. Son las leyes penales las que determinan, pues, qué delito es
punible y cómo ha de ser medida la pena.130 El crimen es, por
consiguiente, “el hecho antijurídico imputable a la culpabilidad y
amenazado, antes de su realización, por una ley penal con determinada
pena pública”.131
Sintéticamente expuesta –diríase mas bien que tremendamente
reducida a su mínima expresión, pues la obra completa de BINDING supera
las ocho mil páginas-, he ahí la esencia de la teoría de las normas
122
BINDING, Die Normen, II, p. 293; BINDING, La culpabilidad, p. 10.
123
124
125
126
127
128
129
BINDING, Die Normen, II, ps. 162-166.
130
131
26
formulada por BINDING. Éste llegó a postular, incluso, que el conocimiento
de las normas debía ser previo a las teorías más importantes del derecho
penal; muy especialmente, ser previo a la teoría del delito y de la
culpabilidad. BINDING pensaba, por cierto, que su novedosa propuesta
teórica acerca de la teoría de las normas podría provocar una revisión de
la ciencia jurídico-penal.132
Finalmente, en relación a la pena, corresponde agregar que si bien la
finalidad preeminente de la pena es la conservación del señorío del
derecho, ésta tampoco puede ser –en el pensamiento del autor-
simplemente una pérdida externa, sino que debe ser también “un dolor
sentido por el penado y un arrepentimiento que él mismo comprenda”.133
El hecho delictual, desde luego, no puede ser redimido por la pena,
de manera que BINDING descarta las viejas teorías de la redención,
argumentando que la prevención especial es al menos posible, como
objetivo subsidiario de la pena.134
CAPITULO III: LA TEORIA DE LAS NORMAS

DE CULTURA DE MAYER
A) PLANTEO
MAX ERNST MAYER, Catedrático primero de Estrasburgo y más tarde

de Frankfurt a.M., puede ser considerado el continuador de la línea
normológica de BINDING, sólo que desde una orientación sociológica y
partiendo de las llamadas “normas de cultura”.135
MAYER, cuya principal inclinación fue la filosofía y que se alinea junto
con la Escuela Sudoccidental alemana (Escuela de Baden) al neokantismo,
consuma sin embargo una interesante obra jurídica, que remata en el
tratado sobre la Parte General.136
No obstante, según lo señala HASSEMER, “la Filosofía general y la
Filosofía del Derecho atraviesan de principio a fin, como un hilo de Ariadna,
el conjunto de su obra”.137 Y también su Tratado de Parte General, “que
presenta el sistema de la dogmática penal minuciosamente, aún en los
detalles, vive del caudal de los primeros trabajos filosófico-jurídicos ... y el
132
133
134
135
BUSTOS RAMIREZ, Introducción, ps. 162-163; STAMPA BRAUN, Introducción, p. 39; JIMÉNEZ DE
ASÚA, Tratado, tomo II, p. 316.
136
Sobre la Escuela de Baden, vid. LARENZ, Metodología, ps. 113-123; JESCHECK-WEIGEND, Tratado, ps.
219-220; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, ps. 174-176; MIR PUIG, Introducción, ps. 207-223.
137
WINFRIED HASSEMER, Reseña biográfica. Max Ernst Mayer (1875-1923), en MAYER, Normas jurídicas y
normas de cultura, p. 31.
27
reconocimiento de las normas de cultura como función de las reglas
jurídico-penales”.138
Por ende, si hubiera que buscar una síntesis de su pensamiento,
HASSEMER la describe como el de una dogmática penal filosóficamente
informada y una Filosofía jurídica que inquiere en lo punitivo, en ejercicio
de una teoría de la cultura, basada en la tradición de Kant, del
neokantismo y, en fin, de Ihering.139
MAYER se enfrenta a una situación particular, impecablemente
descrita por GUZMÁN D’ALBORA, cuando afirma: “IHERING dejó sin asidero
la pretensión de que los justiciables fuesen los destinatarios de las leyes;
BINDING recusa el prejuicio de que el delincuente quebrante unos
preceptos oriundos de la ley penal”.140
De tal modo, MAYER parte también de la idea de que el único
destinatario de las órdenes que las leyes formulan son los órganos del
Estado a quienes se les encomienda su aplicación. No obstante, él emplaza
desde un principio a la cultura en el centro de su investigación, y a las
normas que fluyen de ella, en el lugar destinado a la justificación del
Derecho y el fundamento de la obligatoriedad de las leyes.141
Probablemente la idea central de MAYER sea la que sostiene que, si
se persiste en la apreciación del Derecho cual un patrón de deberes dirigido
a los súbditos, pues entonces hay que pensarlo, antes que a título de un
conjunto de normas jurídicas, como un poder cultural y que el objeto de
sus infracciones se identifica con los bienes que las normas
jurídico-positivas yerguen, de acuerdo con las demandas de la cultura, a la
jerarquía de bienes jurídicos.142
En esencia, por lo tanto, el deslinde de la conducta conforme a
Derecho de la conducta antijurídica se ejecuta en la legislación mediante el
reconocimiento de las normas de cultura; por manera que al delito cabe
definirlo como “un acontecimiento imputable que corresponde a un tipo
legal y que es contrario a una norma de cultura reconocida por el
Estado”.143
Desde su relativismo crítico, con la misma energía con que deniega al
Estado toda injerencia sobre la cultura que vaya más allá de proteger la
preexistente mediante los mecanismos coercitivos de que dispone, MAYER
138
HASSEMER, Reseña biográfica, ob.cit., p. 32; MAYER, Derecho Penal, p. 47.
139
HASSEMER, Reseña biográfica, ob.cit., p. 33. También HASSEMER, Theorie und Soziologie des
Verbrechens, p. 128.
140
GUZMÁN D’ALBORA, La teoría de las normas de cultura en la vida del autor y en la ciencia penal de hoy,
Prólogo a MAYER, Normas jurídicas y normas de cultura, p. 12.
141
GUZMÁN D’ALBORA, ob.cit., p. 14.
142
GUZMÁN D’ALBORA, La teoría de las normas de cultura, ob.cit., p. 15.
143
MAYER, Derecho Penal, p. 71. En sentido similar, HELLMUTH MAYER, Strafrecht, p. 54; SAUER, Derecho
Penal, p. 52.
28
hace de la Humanidad el sujeto de fines y remata en el programa político
del liberalismo.144
Permítase agregar, a guisa de colofón introductorio, que fue en
Iberoamérica –como lo destaca GUZMÁN D’ALBORA –donde las ideas de
MAX ERNST MAYER tuvieron mayor repercusión; particularmente en el
Maestro JIMÉNEZ DE ASÚA y sus discípulos.
El primero llegó a señalar que “lo injusto es lo que se opone a las
normas de cultura, en que el Derecho se basa, y que se hallan reconocidas
por el Estado”145 y de allí extrajo su idea de la justificación supralegal,
como grado superior del desarrollo de la antijuridicidad material.146
También MARIANO JIMÉNEZ HUERTA y FRANCISCO BLASCO Y
FERNANDEZ DE MOREDA se inspiran en las ideas de MAYER. Este último,
con particular énfasis, afirma que de la cultura se extraen los preceptos, las
categorías de los valores, intereses o bienes que merecen protección legal:
“las categorías de los valores, intereses o bienes que merecen se los
“tutele por el Derecho, le son dados a éste por principios y dictados
“culturales”.147
B) LAS DIFERENCIAS CON LA TEORIA DE BINDING
La gran coincidencia de MAYER con BINDING está, según los términos

del primero, “en el reconocimiento de que, junto a la ley penal, “otros
preceptos (en Binding las normas; aquí, las normas de cultura) “tienen
una importancia capital para la teoría y práctica del derecho “punitivo”.148
Fuera de esta coincidencia, surgen las desemejanzas. Para BINDING
las normas son reglas de Derecho público, no penal, consistentes en
órdenes que exigen la obediencia del pueblo frente al Estado. MAYER, en
vez, argumenta que no son reglas jurídicas sino normas de cultura y
consisten en órdenes que exigen al pueblo la conducta debida (social).149
Como MAYER hace hincapié en el concepto de bien jurídico, plantea
un ejercicio hipotético: “prescíndase un momento de la opinión de que todo
“delito se dirige contra el derecho subjetivo estatal al sometimiento y
“entonces ... las reglas que BINDING llama normas aparecerán en su
“verdadero aspecto, como normas de cultura ... Binding necesita sus
144
GUZMÁN D’ALBORA, p. 19.
145
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, tomo III, p. 998.
146
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, tomo III, p. 1002 y tomo IV, p. 673.
147
BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Notas en torno a la esencia de lo antijurídico y, en especial, de lo
penalmente tipificado, en A.A.V.V., Problemas actuales de las ciencias penales y la Filosofía del Derecho, ps. 373
y 375.
148
MAYER, Normas jurídicas y normas de cultura, p. 167.
149
MAYER, Normas jurídicas, p. 45 y 56-57; MAYER, Derecho Penal, p. 47.
29
“normas; en cambio, los intereses (bienes) y deberes presuponen normas
“de cultura”.150
En realidad, MAYER aprovecha de las objeciones que la doctrina de su
tiempo le dispensó a BINDING, para sortear la crítica, apuntalando que la
esencia de las normas es la de ser normas de cultura.
Si es de la esencia de las normas jurídicas –razona MAYER- impartir
órdenes a los órganos del Estado, las reglas que reclaman de los súbditos
algunas conductas no pueden ser normas jurídicas. MAYER procura
demostrar, por el contrario, que la orden a los órganos del Estado es el
criterio esencialísimo de la norma jurídica y –dice- cuanto mejor se haya
conseguido dicha demostración, tanto más seguro será que la norma no es
regla jurídica, sino norma de cultura.151
Hay entonces, un punto de partida común con el desarrollo
bindigniano: la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano
(“¡Monstruosa ficción!” lo llama MAYER), sino solo un mandato dirigido al
juez. “No es la ley penal, sino la norma que le sirve de fundamento y que,
por lo mismo, lógicamente la antecede, la que contiene la orden dirigida a
los súbditos”.152
La norma, por tanto, es también para MAYER de carácter previo y
externo a la ley penal en sentido estricto, pero contraponiéndose a
BINDING que le otorga a la norma naturaleza jurídica pública (la hace
integrar el llamado derecho público general), MAYER en cambio cree que la
norma es pre-jurídica y de carácter social.153
C) LA NORMA COMO NORMA DE CULTURA
MAYER argumenta que en la tradición cultural es donde se funda el

conocimiento de los mandatos y las prohibiciones que conforman el
Derecho154: “la justificación del Derecho y, en particular, de la
“obligatoriedad de la ley, radica en que las normas jurídicas están en
“correspondencia con normas de cultura, cuya obligatoriedad el individuo
“conoce y acepta”.155
Así, el autor distingue de las normas jurídicas a las normas de
cultura, que son “la totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se
dirigen al individuo como exigencias religiosas, morales, convencionales, de
tráfico y de profesión”.156
150
MAYER, Normas jurídicas, p. 169.
151
152
153
MAYER, Derecho Penal, p. 55.
154
MAYER, Normas jurídicas, p. 45; MAYER, Derecho Penal, ps. 56-57.
155
156
30
Entonces, si los deberes que para uno nacen del ordenamiento
jurídico son idénticos a los deberes que le impone la cultura, nadie puede
quejarse de ser juzgado según normas que no le han sido comunicadas.
Antes bien –argumenta MAYER-, cada uno es juzgado según leyes cuya
obligatoriedad él reconoce: “sólo que su reconocimiento no está referido a
“la norma modelada bajo forma jurídica, sino a aquella, de idéntico
“contenido, que él ha conocido desde la cultura en que vive”.157 Y ello
porque el reconocimiento que hace la legislación, se lleva a efecto a través
de la selección, formación y tutela de las normas de cultura.158 En menos
palabras, “las normas de cultura son prohibiciones y mandatos a través de
los cuales una sociedad exige una conducta adecuada a sus intereses”.159
Por consiguiente, la cuestión se resuelve para el entonces profesor de
Frankfurt a.M. con prístina sencillez. Las leyes son obligatorias cuando el
individuo conoce y acepta las normas de cultura y cuando las normas
jurídicas, a su vez, coinciden con las normas de cultura.
En puridad, las normas de cultura, originariamente, no sólo coinciden
con las normas jurídicas, sino que son idénticas. Conforme lo expresa
MAYER, “la norma de cultura es solamente el material con el que el
“legislador confecciona la norma jurídica” y, así, “la delimitación de la
“conducta lícita de la conducta ilícita se lleva a cabo en la legislación a
“través del reconocimiento de las normas de cultura”.160
Al mismo tiempo, aclara MAYER que luego, en el proceso de
segregación, las normas jurídicas se van diferenciando de las reglas de
conducta que pertenecen al ordenamiento religioso, moral y convencional,
pero aún así, no es un contenido especial lo que distingue un ordenamiento
de los otros, sino que los contenidos siguen el mismo cauce, porque –en
efecto- no podría concebirse una época que instaure un ordenamiento
jurídico que no corresponda a su cultura.161 En el proceso de segregación,
el Derecho no ha hecho suyos nuevos contenidos, sino una forma y
garantía propias. Las exigencias culturales que desde hace tiempo han
demostrado ser eficaces, son vaciadas en una nueva forma y así se acuña
la forma de las leyes.162
Lo peculiar del Derecho, según MAYER, es la norma jurídica, que

vincula a un comportamiento contrario a las normas (de cultura) sus
consecuencias, las consecuencias jurídicas de lo injusto. Pero no existe
157
158
159
160
MAYER, Normas jurídicas, p. 56; MAYER, Filosofía del Derecho, ps. 91-92.
161
MAYER, Normas jurídicas, p. 58; MAYER, Derecho Penal, ps. 50-51.
162
MAYER, Normas jurídicas, p. 58; MAYER, Filosofía del Derecho, p. 131.
31
conducta alguna que el Estado prohiba sin que, antes que él, la haya
prohibido ya la cultura.163
Respecto del llamado problema del destinatario
(Adressatenproblem), MAYER piensa que las normas jurídicas se dirigen
a los órganos del Estado que aplican el Derecho. En qué medida las normas
jurídicas son, además, leyes conforme a las cuales se debe vivir, está dado
no por su forma sino por su contenido, por su significación cultural.164
No obstante, MAYER agrega que el ciudadano acata la ley, cumple
con las exigencias de cultura por cuya voluntad la ley existe, se comporta
en una forma que corresponde a los intereses legalmente protegidos, lo
que quiere decir, que “el ciudadano no acata, pues, la norma jurídica, sino
el Derecho, ese poder cultural”.165
Por consiguiente, MAYER cree que las normas jurídicas actúan a
través de su realización en las decisiones de los órganos del Estado,
estableciendo normas para el pueblo166, pues a través de la toma de
conocimiento por múltiples interesados, se extiende el efecto normativo de
la sentencia a amplios círculos del pueblo.
Por lo tanto, razona que “la ley tiene, también respecto del pueblo, la
finalidad de hacerse respetar; logra ese objetivo por el hecho de que no se
aparta del contenido de la norma de cultura y, además, porque la forma en
que ella se realiza, es decir, como orden concreta, es una regla de
conducta tanto para los destinatarios como para amplios círculos del
pueblo. Sí, pues, queremos concebir el Derecho como un patrón de
conducta para los súbditos, no debemos representárnoslo como un sistema
de normas jurídicas, sino pensarlo como un poder cultural”.167
Sin embargo, para MAYER, la eficacia normativa externa más
importante es su condición de “normas de garantía”, pues a través de ellas,
el Estado empeña su palabra frente al ciudadano de que reconocerá
determinados intereses y deberes en cuanto tales y de que pondrá su
poder a disposición para la salvaguarda de éstos. El precepto jurídico es,
tanto respecto del súbdito como de los órganos estatales, una declaración
de voluntad. Empero, “para el súbdito, esta declaración de voluntad no es
una orden, sino una promesa; no hay una regla de conducta, sino un
certificado de garantía”.168
Las reglas jurídicas, aclara MAYER, imponen deberes únicamente a
los órganos del Estado. Las obligaciones de los súbditos son producto de
los hechos de la vida (actos, sucesos, situaciones) y de las mismas normas
163
164
MAYER, Normas jurídicas, ps. 69 y 73.
165
166
167
MAYER, Normas jurídicas, ps. 88-89.
168
MAYER, Normas jurídicas, p. 89; MAYER, Derecho Penal, p. 26.
32
de cultura aplicables; son deberes jurídicos, por y en la medida en que son
tratadas como deberes según el derecho positivo y por el Estado.169
Finalmente, en punto al concepto de bien jurídico, MAYER destaca
que “las infracciones jurídicas son ofensas de bienes o intereses que son
creados por la vida y reconocidos por las normas jurídicas. La norma de
cultura ordena al pueblo no ofender esos bienes o intereses; la norma
jurídica ordena al juez subsanar o castigar la ofensa a los bienes jurídicos.
La función del ordenamiento, pues, es solamente la de convertir bienes en
bienes jurídicos y garantizar la tutela de éstos”.170
D) PROYECCIONES HACIA LA TEORÍA DEL ILÍCITO
La teoría de las normas de MAYER proyecta sus efectos hacia el

interior de su teoría del delito.
Brevemente expuesto, el autor no concibe a la antijuridicidad como
parte integrante del hecho típico, sino como un juicio de valor acerca del
hecho. A su vez, expresa que el concepto de antijuridicidad no admite una
división entre antijuridicidad objetiva y subjetiva. Reivindica, en vez, un
concepto de injusto objetivo, aduciendo que la desaprobación de la acción
por el orden jurídico tiene lugar con entera independencia de que también
al autor pueda hacersele un reproche.171
Al mismo tiempo, la preservación estricta de un concepto objetivo de
injusto –renegando, por ende, de la antijuridicidad subjetiva- es lo que le
permite al autor mantener un claro deslinde con la culpabilidad penal. “Si
se abandona, aunque sea en pequeña parte, la noción de la antijuridicidad
objetiva, entonces se produce una mezcla de la culpabilidad con sus
presupuestos, es decir, surge una confusión. Si se permanece fiel a ese
concepto, se separan con claridad el injusto culpable del inculpable”.172
En contra de la tesis de que la tipicidad es la ratio essendi de la
antijuridicidad, tesis que gana cuerpo entre los neokantianos, MAYER
plantea el concepto contrario: el tipo es sólo la ratio cognoscendi del
injusto. “Sólo hasta prueba en contrario es exacta la deducción de la
antijuridicidad por la tipicidad”173.
En relación con la imputabilidad, MAYER la define como “la capacidad
para ser imputado” o “la capacidad de culpabilidad” y ésta se decide
determinando si el autor estaba en la situación de reconocer el carácter
reprobable de su conducta y de actuar según esa comprensión. De tal
169
MAYER, Normas jurídicas, p. 91; MAYER, Derecho Penal, ps. 43-44; MAYER, Die schuldhafte Handlung, p.
113.
170
171
172
173
MAYER, Derecho Penal, ps. 12 y 64.
33
suerte, la posibilidad del conocimiento del deber es el presupuesto
fundamental de la culpabilidad.174
Finalmente, la culpabilidad es para MAYER la contrariedad a deber y,
entonces, plantea que la “contrariedad al deber es el concepto para las
relaciones del autor con el hecho antijurídico que se contiene en la
culpabilidad, mientras que la antijuridicidad es el concepto sobre las
relaciones del Estado con la cultura”.175
Y en relación al distingo entre normas jurídicas y normas de cultura,
establece que “cuál haya sido el conocimiento de las normas que él hechor
haya tenido, no es esencial para el juicio de culpabilidad; lo esencial es su
relación con el complejo normativo prejurídico”.176
CAPITULO IV: LA CRÍTICA A LA TEORÍA DE LAS NORMAS
A)LA BASE ESENCIAL DE LA TEORÍA
Apreciadas en comparación las propuestas teóricas de BINDING y de

MAYER, cabría postular que mientras la primera constituye el planteo
normativista duro, la segunda equivale a su continuación, pero ya en una
versión y por fundamentos sociológicos enteramente distintos.
Los desarrollos de ambos tienen puntos de coincidencia esenciales: la
idea de que la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano,
sino solo un mandato dirigido al Juez; la convicción de que la norma es
previa y externa a la ley penal en sentido estricto y tiene naturaleza
jurídica pública (para BINDING) o bien naturaleza prejurídica y de carácter
social, según la opuesta tesitura de MAYER, quien considera al fenómeno
jurídico más como expresión del pueblo, que del poder.177
Por cierto, en la medida en que la norma se vuelca como precipitado
en la ley, MAYER no puede negar que los mandatos derivan del poder; más
éstos albergan normas de cultura provenientes del pueblo.178
El ilícito penal es una obra de la cultura, que es mutable e
históricamente contingente. La coincidencia que MAYER predica entre las
normas de cultura y las normas jurídicas le sirve para obviar que los
destinatarios de las leyes no sean los ciudadanos, sino –como viene de
verse- los órganos estatales. Pues es irrefutable que todas las leyes se
dirigen a los administradores de la ley, a los órganos del Estado, que son
174
175
176
177
MAYER, Derecho Penal, ps. 51-52.
178
MAYER, Derecho Penal, p. 26. Vid. también HENKEL, Einführung in die Rechtsphilosophie, ps. 82 y ss.; 122
y ss. y 208 y ss.
34
los únicos destinatarios de las normas de decisión; o sea de las órdenes
abstractas que formula la ley a los órganos estatales.179
Más allá de la originalidad de la teorías de las normas, ni BINDING ni
MAYER fueron mayoritariamente secundados por la doctrina, desde cuyas
tiendas se les formularon grandes reparos.180
B) LA CRITICA DOGMÁTICA
Si bien la tarea de BINDING, sobre todo, fue monumental en la

construcción del sistema del delito, no es menos cierto que su planteo
suscitó severos reparos entre sus contradictores.
En relación a la polvareda de críticas, acaso corresponda empezar por
reseñar –siquiera anecdóticamente- el duro cuestionamiento que el propio
BINDING le dedicara a MAYER, quien sin embargo lo había tratado con
esmerada consideración.181 Empero, preso de su enclaustrado positivismo
jurídico182, BINDING califica a la teoría de las normas de cultura de MAYER
como “la más odiosa creación de una dogmática pervertida
sociológicamente y completamente apartada del verdadero derecho”.183 Es
probable que detrás de tamaña sentencia incida, en alto grado, la polémica
y la lucha de escuelas (Schulenstreit) que BINDING mantuvo,
inalterablemente, con la dirección del positivismo sociológico representada
por FRANZ von LISZT y sus seguidores.184
Pues bien, a las concepciones de BINDING y de MAYER –aunque el
peso de la crítica, como era lógico, recayó sobre el primero- se les ha
impugnado precisamente aquél aspecto que obra como común
denominador entre ambas: el hecho de dar por supuesta la existencia de
normas extrapenales, previas a la ley penal.
La doctrina española fundamentalmente cuestiona, en tal sentido,
que no es necesaria la existencia de normas independientes y anteriores a
la ley penal, sino que el legislador penal crea a menudo la norma con la
sola formulación de la ley penal, pues hay normas cuya existencia se basa
sólo en la presencia de la ley penal, única que permite inferirlas. Por otra
parte, al penalista no le importa más que las normas que se desprenden de
las leyes penales. En menos palabras: ni son necesarias normas previas a
179
180
SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 319.
181
Vid. MAYER, Normas jurídicas, ps. 167-173; MAYER, Derecho Penal, ps. 24 y ss.
182
Sobre el positivismo, vid. BOBBIO, El positivismo jurídico, ps. 187-200. También es interesante la obra de
ADORNO et.al., Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 1970.
183
184
WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 221 y ss. y p. 303. Vid. al respecto, von ROHLAND, Die soziologische
Strafrechtslehre, ps. 96 y ss., así como las referencias colaterales que consigna BACIGALUPO, Delito y
punibilidad, ps. 59 y ss.
35
la ley penal, ni cuando existen tienen un significado que no se deduzca ya
de la ley penal.185
De todas maneras, en el seno de la doctrina alemana, la controversia
y el cuestionamiento de la teoría bindingniana de las normas no ha sido
menor y, harto probablemente, haya alcanzado registros más agudos.
Una dura crítica –la primera desde el punto de vista cronológico,
luego de la publicación de Die Normen- la formula von BAR, quien tacha a
la teoría de las normas de BINDING de falta de claridad. Le impugna,
también, la pretensión de que las normas preexistan a la ley penal,
reprochándole a BINDING que ha mezclado representación y realidad, e
incluso llega a hablar de una absoluta “tautología”. Las normas de
BINDING –alega von BAR- son sólo imperativos gramaticales vacíos de
contenido; “las normas no son nada distinto al respecto que encontramos
ante determinadas relaciones jurídicas”.186
A su vez, ADOLF WACH acusa a BINDING de haber menospreciado el
problema del destinatario, cuando establece que la norma –al contrario de
la ley penal, que está dirigida al Estado-, es un imperativo jurídico
independiente, dirigido al pueblo. Opina WACH que esta teoría carece de
valor científico, porque como la norma debe ser abstraída de la ley que la
implica, ello significa que el Estado deje a cada uno construír por sí mismo
la prohibición formal. De otra parte, WACH plantea que la preexistencia de
la norma carece de sentido, por cuando su fundamento de validez sólo
resulta de la ley. La existencia especial de la norma, fuera de la ley penal
hipotética, no es necesaria lógicamente. Y ante la aseveración de BINDING
de que las normas no son de derecho penal (recuérdese que él las hace
formar parte del derecho público general), WACH reclama que, entonces, el
derecho penal tendría carácter accesorio, sería sólo la posición de
seguridad (Sicherstellung) de un ordenamiento jurídico ya completo o
terminado.187
Pero, además, WACH impugna la noción bindingniana del injusto
objetivo (una cuestión central de la teoría del delito), pues para él todo
injusto es “antijuridicidad culpable”.188
Otras críticas, casi simultáneas con la publicación de Die Normen, ya
aparecen dirigidas hacia la teoría del ilícito, más que a la teoría de las
normas en sí misma. Es el caso, por ejemplo, de los cuestionamientos
185
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal, ps. 38-39; MIR PUIG, Introducción, p. 23; GARCÍA PABLOS,
Derecho Penal, ps. 169-170; STAMPA BRAUN, Introducción, p. 38, quien alude a la norma “extravagante”
ideada por BINDING.
186
von BAR, Die Normen und ihre Übertretung. Besprechung, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft, vol. 15, 1873, ps. 561-571, citado por WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 55-57.
187
WACH, Die Normen und ihre Übertretung, en Der Gerichtssaal, vol. 25, 1875, ps. 436-446, citado por
WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 58-59.
188
WACH, ob.cit., ps. 447-448, citado por WESTPHALEN, Karl Binding, p. 59.
36
introducidos por AUGUST GEYER y por HUGO HEINEMANN; éste último,
concentrado en rebatir la teoría de la culpabilidad de BINDING.189
MERKEL, por su parte, la reprocha que ha concedido a la norma una
significación sobre dimensionada y que su concepto formal puro del ilícito
se reconvierte en el delito como desobediencia; concepto éste que, desde
el punto de vista de su significación objetivo-material, puede vestir a
cualquier hecho.190
Respecto al sobredimensionamiento de la norma, MERKEL sostiene
que la idea de que las normas son cláusulas lógicamente precedentes a la
ley penal, es un planteo inconsistente.191
Más agudo, sin embargo, es el cuestionamiento que hace MERKEL a
la teoría de BINDING en su Tratado. Trayendo a colación que para BINDING
la única materia que es objeto de violación es el derecho de obediencia que
al Estado le corresponde, MERKEL se agravia de que la importancia social y
la importancia real de las correspondientes acciones no tiene nada que ver
–para esta teoría bindingniana- con la propiedad que ellas tienen de ser
delitos y, por lo tanto, dicha importancia no puede proporcionar la base ni
la medida para hacer efectiva la justicia penal.192
Pero la verdad –prosigue MERKEL- es que lo esencial para la
prohibición, lo es también para el castigo. La teoría de las normas, entre
otros efectos, produce el de hacer ininteligible la diferencia de tratamiento
penal a que se someten las varias especies de delitos. Porque los juicios y
apreciaciones acerca de los distintos delitos “se refieren a la significación
total de los delitos, tal y como en el pueblo han ido tomando arraigo en
virtud de experiencias colectivas; no se refieren tan sólo a la relación de
tales delitos con el derecho que el Estado tiene de ser obedecido”.193
Desde luego, también LISZT critica la teoría bindingniana; en primer
lugar, por la rapidísima formulación y valoración del concepto de norma, el
cual no se obtiene por el camino de una metódica y escalonada
abstracción, sino de modo hipotético y como fulminante intuición de un
genio194; dicho esto –claro está- con irónico sentido impugnativo.
189
HUGO HEINEMANN, Die Bindingsche Schuldlehre. Ein Beitrag zu ihrer Widerlegung, 1889, citado por
WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 126 y ss. Vid. también, ACHENBACH, Historische und dogmatische
Grundlagen, ps. 27-36.
190
MERKEL, Über Bindings Handbuch des Strafgesetzes, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
vol. 6, 1886, p. 612, citado por WESTPHALEN, Karl Binding, p. 177.
191
MERKEL, Über Bindings Handbuch, ob.cit., ps. 517-518, citado por WESTPHALEN, Karl Binding, p. 178.
192
MERKEL, Derecho Penal, p. 16.
193
194
von LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, en Strafrechtliche Vorträge und
Aufsätze, vol. I, p. 220.
37
Asimismo, LISZT cuestiona el formalismo de la teoría de las normas,
el cual impide considerar al contenido material del delito como
acontecimiento significativo del mundo exterior.195
Por cierto, LISZT también se agravia del concepto de bien jurídico al
que arriba BINDING, al cual le atribuye ser un concepto en blanco (ein
Blankett), así como su teoría de la acción. De este modo comienza una
irónica y prolongada polémica, cuyo principio data de 1882 (año en el que
LISZT publica el famoso “Programa de Marburgo”) y que rematará en la
abierta lucha de escuelas.196
En efecto, ya en el “Programa de Marburgo”, lección inaugural con la
cual LISZT se incorpora como catedrático a la Universidad de Marburgo en
1882, éste escribe con notoria acidez: “Pero una teoría penal” –se refiere a
la de BINDING- “que no sepa decir por qué realmente se castiga, por qué
sólo se castiga después de haberse delinquido, y por qué se castiga al
delincuente, aún cuando el acto de éste no dé el fundamento jurídico de la
pena y, en fin que reconoce que es el Estado quien pune al delincuente,
una semejante teoría no puede seguir pretendiendo un lugar en
nuestra ciencia”.197
Por otra parte, en el Tratado, LISZT afirma que “un bien jurídico no
es un bien del Derecho (como BINDING y otros suponen), sino un bien de
los hombres, reconocido y protegido por el Derecho”198, y agrega todavía
que “BINDING ha hecho de un modo enteramente parcial y arbitrario, del
concepto de la norma, el eje (Angelpunkte) de todo el sistema jurídico
penal, sin prestar ninguna atención al bien jurídico, para servir a la
protección del cual está llamada la norma. El defecto capital de la teoría de
las normas está en la concepción puramente formalista del delito como una
violación del deber de obediencia, en tanto que queda completamente
relegada a segundo término la tendencia del crimen contra las condiciones
de la vida de la comunidad humana jurídicamente organizada”.199
Como se comprenderá, en plena época de lucha de escuelas, son
múltiples y variados los cuestionamientos críticos que concita la teoría de
las normas de BINDING, incluso desde el terreno del derecho civil, siendo
imposible aquí reseñarlas todas.200
Una de las más serias objeciones proviene de von HIPPEL, quien
considera incorrecta la tesis fundamental de la teoría de BINDING y califica
como una falacia el hecho de sostener que quien viola el derecho actúa
195
von LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff, ob.cit., en Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, vol. I, p. 222.
196
WESTPHALEN, Karl Binding, p. 180.
197
LISZT, La idea de fin en el derecho penal, p. 59 (destacado en el original).
198
LISZT, Tratado, tomo II, p. 2. Vid. FERNÁNDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, ps. 17-24;
HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, ps. 38-58.
199
LISZT, Tratado, tomo II, p. 4.
200
Vid. WESTPHALEN, Karl Binding, ps. 206-212.
38
conforme al derecho penal. Para von HIPPEL, en cambio, la ley penal
misma, en virtud de la vinculación entre tipo penal y consecuencia penal,
contiene mandatos y prohibiciones; es decir, contiene las normas que viola
el delincuente. Él no niega, por tanto, la existencia de normas que prohiban
u ordenen, y a cuya realización u omisión el legislador vincula la
consecuencia penal, sino que su objeción se refiere, únicamente, a la
afirmación de BINDING de que la norma es una proposición jurídica
independiente.201
También JULIUS BINDER señala: “Que el delincuente viola la ley, no
significa en sí otra cosa como no sea que aquél realiza la acción a la que la
ley impone pena y que la razón suficiente para éste proceder de la ley no
es que el delincuente haya violado algún mandato o prohibición que tenga
que ser buscado en alguna otra parte, sino que mediante su acción ha
puesto en peligro las condiciones de existencia de la comunidad jurídica”.
Vale decir, pues, que BINDER se dirige primariamente sólo en contra de la
independencia de las normas y tiene razón, en verdad, cuando afirma que
la derivación filológica a partir del uso lingüístico de las palabras “violar” o
“lesionar” no tiene, por sí sola, poder demostrativo alguno. Además, para
BINDER, “la proposición jurídica aparece como deber ser tanto frente a los
órganos del Estado, como ante la totalidad de los sujetos de derecho”.202
No obstante, los representantes de la Teoría pura del derecho, con
HANS KELSEN al frente, son los más decididos adversarios de la teoría de
BINDING y quienes cuestionan la naturaleza imperativa de las normas,
como más adelante se verá.203 KELSEN cree que es incorrecto revestir a la
proposición jurídica con la forma de un imperativo y aduce, por el
contrario, que la proposición jurídica que sólo establece las condiciones a
las cuales se vincula una voluntad del Estado, aparece como juicio
hipotético: “Si te comportas de tal o cual manera, el Estado actuará de tal
o cual manera”.204
C) BALANCE PROVISIONAL
A pesar de las críticas recibidas, la teoría de las normas no consiguió

ser enteramente derribada y, sin llegar a adquirir predominancia, ingresó
en un extenso período de “pax dogmática”, durante el cual se la toma en
cuenta o no, pero en cualquier caso sin cuestionarla u objetarla en
demasía.
201
von HIPPEL, Lehrbuch des Strafrechts, ps. 4-5.
202
BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht, ps. 22 y 46; BINDER, Der Adressat der Rechtsnorm und seine
Verpflichtung, ps. 3-4 y 55, citados por KAUFAMANN, Teoría de las normas, ps. 54-55.
203
Vid. infra, cap. V.
204
KELSEN, Teoría pura del derecho, ps. 47-50; KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 56-57.
39
Por lo pronto, la idea de que la ley penal, en su habitual forma
hipotética, contiene algo doble: la norma (es decir, el mandato o la
prohibición) y en segundo lugar la sanctio legis (o sea, el derecho penal en
sentido estricto), es en principio una apreciación compartible.205
Más aún: así formulada, la teoría ni siquiera correspondería
adjudicársela a BINDING como fundador, pudiendo rastrearse sus remotos
orígenes hasta PUFFENDORF y FEUERBACH.
En el seno de la doctrina italiana, otro positivista como ROCCO
expresa que la ley penal, justamente porque regula las consecuencias
jurídicas de los delitos, “presupone necesariamente un precepto, positivo o
negativo, un mandato o una prohibición, cuya transgresión tenga como
consecuencia la aplicación de la pena”.206 Y, en el fondo, amplía ROCCO
que en la ley penal se puede, por comodidad científica, separar
conceptualmente el puro precepto de la pura sanción. Pero ello no implica
que se trate de dos normas jurídicas, la una distinta e independiente de la
otra, sino de una norma jurídica sola que, mientras por un lado prohibe o
manda una determinada acción u omisión, por el otro determina cuales
consecuencias jurídicas penales deben seguir a ésta acción u omisión, en la
hipótesis en que, mediante ella, el mandato o la prohibición sea
efectivamente violado.207
Y bien cabe acordar, con SILVA SÁNCHEZ, que desde que ARMIN
KAUFMANN editara en 1954 su célebre monografía que hemos multicitado
en este trabajo208, la ya referida paz dogmática abrió un largo período de
controvertida calma, pero calma al fin, en la discusión jurídico penal del
tema. Hubo, en efecto, una serie de cuestiones que dejaron de discutirse,
tales como la efectiva existencia de “normas”, el contenido valorativo de
éstas o su función (directiva) de conducción de conductas.209
En puridad, el centro del debate dogmático se trasladó a otro
terreno: hacia el alcance de la dimensión imperativa de las normas y las
repercusiones sistemáticas de ésta, al interior del sistema del delito.
Esquemáticamente explicado, los pregoneros del causalismo
valorativo y del sistema neoclásico del ilícito penal sostenían que la norma
se limitaba a fijar un orden objetivo de conductas, cuya vulneración
configuraba la antijuridicidad del hecho.
205
KAUFAMANN, Teoría de las normas, p. 60.
206
ROCCO, El objeto del delito y de la tutela jurídico –penal, p. 68.
207
ROCCO, El objeto del delito, ps. 78-79.
208
El libro aparece, en versión alemana, bajo el título de Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie.
(Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen, 1954. La traducción
literal sería “Lo vivo y lo muerto en la teoría de las normas de Binding. Normo-lógica y moderna dogmática
jurídico-penal”.
209
SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones en derecho penal, p. 15.
40
En la dirección contraria, los finalistas reivindicaban el carácter
imperativo de la norma, alegando que carecería completamente de sentido
una norma sin destinatarios.
Esa nueva fase del debate nos obliga, por tanto, a destinarle a la
polémica valorativismo vs. imperativismo, una consideración capitular
separada.
CAPITULO V: LA POLEMICA ENTRE VALORATIVISMO E

IMPERATIVISMO
A) CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La teoría de las normas, sobre todo en la versión de BINDING,

desarrolló su principal aporte en el plano metodológico, al poner de relieve
–por lo pronto- que una teoría del derecho penal es más que una teoría de
la pena.
De todas formas, el desarrollo teórico de BINDING se desenvuelve en
el plano cerrado y abstracto del normativismo y, acaso por ello, desde esa
misma tendencia hubo de soportar la contundente crítica kelseniana. Pues
para KELSEN, el Maestro de Viena, el delito se dirige tanto contra el fin del
precepto, como contra la norma y, a mayor abundamiento todavía, no es
posible violar o infringir una norma, pues lo que se viola es el orden de
hecho establecido. La norma, por supuesto, sigue manteniendo vigor y el
sentido de “violar” la norma significa, lisa y llanamente, conducirse contra
el fin perseguido por la norma. De suyo, ésto supone un claro distingo
entre los planos del ser y del deber ser.210
Y la apertura sociológica neokantiana que ensaya MAYER, articulando
la idea de las normas de cultura, tampoco se salva de los ramalazos de la
crítica. Porque el neokantismo cree que para determinar la esencia del
derecho hay que dirigir la mirada hacia la totalidad cultural y descubrir,
dentro de ella, aquella parte a la cual –siguiendo el uso corriente del
lenguaje- se acostumbra a dar el nombre de Derecho.211 Sólo que los
detractores pragmáticos de ésta orientación oponen la excepción de la
diversidad cultural, argumentando –y es cierto- que no hay normas
culturales unitarias para todos, así como la constatación irrefutable de que
la cultura expresada en el ordenamiento jurídico es la de la clase
dominante.
Pero el tema que nos ocupa, la polémica entre valorativismo e
imperativismo –un debate de vieja data- refiere a otro aspecto.
210
KELSEN, Teoría pura del derecho, p. 88.
211
SAUER, Filosofía Jurídica y Social, p. 210.
41
Históricamente, el valorativismo podría asignarse a las posiciones
doctrinarias para las cuales la norma recoge valores procedentes de la
misma ley natural, que incorpora a la ley humana.212 En tal sentido,
RADBRUCH sostuvo que las normas serían obligatorias por su autoridad,
indisolublemente unida a los valores que realizan.213
Desde esta perspectiva normológica, las normas recogen valores y la
consecuencia jurídica se aplica al sujeto por el ataque al valor, al contenido,
más que por la infracción a la ley.214
Por el contrario, para el imperativismo, el fundamento de la
obligatoriedad se deriva no de una realización de valores abstractos, sino
de la instancia política encargada del dictado normativo. Por ende, la
referencia fundamental es la infracción de la ley en sí, con independencia
de los diferentes valores. Por lo demás, el valor fundamental de la norma
es la paz y la seguridad jurídica.215
Ahora bien, el problema de la naturaleza de la norma es un viejo
problema de la Teoría General del Derecho, donde sus cultores debaten si
la norma es o no imperativa.216 No obstante, en el plano penal la cuestión
adquiere especial relevancia, porque implica al problema del principio de
legalidad como límite del ius puniendi. Vale decir, este tema concierne
entonces a un principio de política jurídica, de primer orden.
Acaso por ello, parece rara la ubicación sistemática de la cuestión,
pues el problema no se aborda en el contexto lógico de la teoría de las
fuentes, sino que muchos autores postergan su consideración para el
ámbito o momento de la antijuridicidad.217
B) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE VALORACIÓN
La posición que asume a la norma penal como norma de valoración

(Bewertungsnorm), que fue la tesis durante mucho tiempo dominante,
entiende a la norma como juicio y no como imperativo. Para esta dirección
dogmática pues, normar no es imperar.218
En efecto, entendida como valorativa, la norma penal expresa un
juicio de valor negativo sobre determinadas acciones o sus resultados, sin
212
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorativismo e imperativismo,
p. 20.
213
RADBRUCH, Filosofía del Derecho, p. 61. Vid. también RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del
Derecho, p. 47.
214
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal, p. 24.
215
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal, ps. 21-22 y 24.
216
ATIENZA-RUIZ MANERO, Las piezas del derecho, ps. 124-127; LARENZ, Metodología, ps. 245-249;
PRIETO SANCHÍS, Apuntes, ps. 65 y ss.; LUMIA, Principios, p. 32.
217
Así, MAYER, Derecho Penal, p. 223; MEZGER, Tratado, tomo I, p. 340; BLEI, Strafrecht, p. 62;
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 252; BAUMANN-WEBER-MITSCH, Strafrecht, ps. 276 y ss.
218
GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 189 y 194.
42
implicar ningún imperativo dirigido a su destinatario. Por consiguiente, la
norma penal establece para el ciudadano un mero juicio de valor negativo
(juicio de desvalor) sobre determinada conducta, considerando que ésta
es lo suficientemente grave como para merecer la pena para ella prevista,
pero sin contener, no obstante, imperativo alguno dirigido a los ciudadanos
para que se abstengan de cometer la referida conducta.219
Desde esta comprensión de la norma, el ordenamiento jurídico no
sería más que una suma de juicios de valor, que diferencian la conducta
lícita (conforme a derecho) y la conducta antijurídica.220
Para ésta orientación teórica, el Derecho no contiene imperativos
dirigidos al ciudadano concreto, sino reglas de deber ser impersonales,
que se limitan a describir hechos, situaciones y acontecimientos.221 El
establecimiento de normas es un acto constitutivo de valoración, mediante
el cual hechos y relaciones son configurados en el plano de lo jurídicamente
vigente.222
Las normas jurídicas son, entonces, normas de valoración
objetivas, que formulan un enjuiciamiento del hacer humano desde la
perspectiva del orden comunitario, pero el derecho no contiene imperativos
dirigidos al ciudadano concreto, sino normas de “deber ser” impersonales,
limitándose a designar hechos, situaciones y acontecimientos simplemente
como “esperados” o “no esperados”.223
La norma, por tanto, es una medida de valor del comportamiento
humano y proyecta un orden objetivo sobre la vida social, mostrando qué
es lo que el derecho aprueba y lo que desvalora. En consecuencia, el deber
ser al que puede reconducir la norma es, tan luego, la aplicabilidad del
precepto jurídico al supuesto de hecho.224
La consecuencia sistemática más importante resulta de que, si la
norma penal sólo contiene un juicio de desvalor (y no encierra un
imperativo dirigido al ciudadano), la antijuridicidad está configurada
objetivamente y externamente como lesión objetiva de la norma de
valoración.225
Al mismo tiempo, vista como norma objetiva de valoración, el objeto
de la norma puede serlo todo: la conducta de capaces e incapaces de
219
LUZÓN PEÑA, Curso, tomo I, p. 64.
220
GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 190.
221
Vid. BAUMANN, Derecho Penal, ps. 168-169; BAUMANN-WEBER-MITSCH, Strafrecht, p. 277.
222
SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal, p. 39.
223
NOWAKOWSKI, Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
vol. 63, 1951, p. 291.
224
BOCKELMANN, Grundrisse des Rechts, p. 36.
225
MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema del delito, p. 259.
43
acción, de culpables o no culpables, los hechos y estados del mundo
circundante.226
1.- La teoría del injusto objetivo como consecuencia
La comprensión de la norma penal como norma objetiva de

valoración arroja como resultado una teoría del injusto objetivo; esto es
la inicial concepción objetiva de la antijuridicidad penal. Esta visión
tiene en el derecho penal larga data.
Comienza con GROLMAN, cuyo sistema del delito contiene ya una
clarísima separación entre los elementos objetivo-externos del hecho, que
condicionan su antijuridicidad, y los elementos propios de la imputación
subjetiva. En el sistema de GROLMAN debe reconocerse, en rigor, a uno de
los pioneros en la elaboración sistemática del delito en base a la distinción
entre antijuridicidad y culpabilidad.
Pues, desde un punto de vista objetivo, la divergencia entre el
aspecto material de la acción y la ley permite atribuír a aquélla el carácter
de objetiva ilegalidad, de la misma manera que su concordancia daría lugar
a caracterizarla de objetivamente legal. La acción objetivamente ilegal no
es todavía delito, claro está, pues le falta la ilegalidad subjetiva
(imputación a la culpabilidad); más resulta diáfano que GROLMAN
mantiene un concepto de antijuridicidad objetiva basada en la
confrontación entre el aspecto material externo de la acción y la
prescripción legal.227
También FEUERBACH sostiene que el fundamento objetivo de toda
punibilidad, es la presencia de un estado de cosas que caiga bajo la
amenaza de una ley penal, aclarando que la acción sólo cae bajo una ley
penal cuando es portadora de las características comprendidas en el
concepto de la acción, a la que la ley ha asociado la pena como
consecuencia jurídica.228 Y marcando la diferenciación objetivo-subjetiva,
FEUERBACH se refiere en múltiples ocasiones al hecho antijurídico lesivo de
derechos, pero todavía no imputable: menciona, así, al “hecho
antijurídico”, al “resultado antijurídico o ilegal” y a la “infracción de la
ley”.229
226
MEZGER, Tratado, tomo I, p. 341; GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 190; HEINITZ, Das Problem der
materiellen Rechtswidrigkeit, ps. 9-10.
227
GROLMAN, Grundsätze der Criminalwissenschaft nebst einer systematischen Darstellung des Geistes der
deutschen Criminalgesetze, p. 15, citado por MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p. 124.
228
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, § 80, ps. 149-150.
229
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, vol. 2, ps. 50, 62,
71 y 266.
44
Sin embargo, la concepción objetiva de la antijuridicidad no es un
descubrimiento oriundo de los penalistas, sino que fue precedido por la
idea homóloga, elaborada en el seno del derecho civil.
Se suele recordar que, probablemente, la primera referencia expresa
al injusto objetivo o injusto no culpable proviene de HEGEL, quien emplea
el término –oscuro, sin duda- de “injusto no malicioso”.230
En esa dirección le siguen los llamados “penalistas hegelianos”.231 Por
lo tanto, ABEGG232 y también BERNER mantienen el concepto de “injusto
no malicioso” (umbefangenes Unrecht)233, mientras que KÖSTLIN ratifica
que lo característico del injusto no se encuentra en la voluntad antijurídica
del sujeto, sino en la propia realidad exterior; concretamente, en la
oposición entre el comportamiento externo del sujeto y la voluntad de la
ley.234 Y, a su turno, HÄLSCHNER alude al “injusto no culpable”
(unschuldbares Unrecht), pues entiende que lo característico del injusto es,
precisamente, ser una negación del derecho en sí.235
Fuera de la escuela hegeliana, pero más o menos por la misma época
–en 1867- IHERING ratifica la idea de un injusto objetivo, entendido como
la definitiva contrariedad del hecho con el derecho, que da lugar a la
imposición de sanciones jurídicas, el cual existe al lado de la culpabilidad,
pues la pena sólo se aplica a quien ha cometido el hecho (antijurídico)
culpablemente.236
Otros autores como STÜBEL237, WÄCHTER238 o LUDEN239, son
también importantes en el desarrollo de la teoría del injusto, si bien nos
resulta imposible examinar aquí su pensamiento, so riesgo de que el
tratamiento del tema adquiera una extensión inusitada y falta de
proporcionalidad.240
2.- Los orígenes del injusto culpable
230
HEGEL, Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho, § 83-84, ps. 104-105. Sobre la falta de claridad del
concepto, von HIPPEL, Lehrbuch des Strafrechts, ps. 6 y 107; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und
Straf-unrechtsausschluss, ps. 9-10.
231
Sobre los penalistas hegelianos, BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, ps. 123-125; ZAFFARONI, Tratado, tomo
II, ps. 171 y ss.; ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, ps. 300-304; MIR PUIG, Introducción, ps.
186-187.
232
ABEGG, System der Criminalrechtswissenschaft, § 94, p. 52.
233
BERNER, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, § 36.2, p. 67; BERNER, Grundlinien der criminalistischen
Imputationslehre, p. 43.
234
KÖSTLIN, System des deutschen Strafrechts, vol. I, § 2 y § 3, ps. 1-2 y § 34, p. 97.
235
HÄLSCHNER, Das preussische Strafrecht, vol, 2, § 114, p. 433.
236
IHERING, El espíritu del Derecho Romano, ps. 170-171.
237
STÜBEL, Über den Tatbestand der Verbrechen, Wilttenberg, 1805.
238
WÄCHTER, Lehrbuch des Römisch-Teutschen Strafrechts, Stuttgart, 1825.
239
LUDEN, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, Göttingen, 1840.
240
Vid. el extenso y meticuloso desarrollo de MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, ps. 117-282; MORO, La
antijuridicidad penal, ps. 8-105.
45
La concepción del injusto ha girado siempre, dentro de la dogmática
penal, en torno a la discusión sobre la norma. Y así como una
interpretación cerradamente valorativa de ésta llevó a consumar la tajante
distinción entre injusto y culpabilidad que viene de señalarse, la
consideración de que la norma penal establece deberes jurídicos para los
destinatarios condujo, inexorablemente, no sólo a una teoría ecléctica de la
norma penal (teoría de la doble función: valorativa e imperativa), sino
también a la aceptación del injusto culpable.
ADOLF MERKEL parece ser el primer dogmático que se opone a
hablar de un hecho antijurídico no culpable, puesto que su concepción de la
norma se halla muy próxima a la llamada teoría imperativa.241
Para MERKEL sólo existe una forma de contrariedad a derecho (una
modalidad de injusto) en todo el ordenamiento jurídico: la violación de las
normas del derecho objetivo.242 El derecho no es más que un conjunto de
prohibiciones y mandatos, de normas, y el injusto, en cuanto oposición al
derecho, no puede ser otra cosa que infracción de dichos mandatos y
prohibiciones.243
Para que una conducta sea contraria a la norma es preciso que se
cumplan dos requisitos: el comportamiento evaluado debe suponer la
lesión de la voluntad general objetiva descrita en la norma (lo que, a su
vez, conlleva la lesión de los intereses generales que constituyen dicha
voluntad general)244 y, en segundo lugar, debe concurrir imputabilidad.245
El núcleo indiscutible del injusto es la infracción del contenido de la
norma y en ese punto reside la antijuridicidad material, la lesividad del
hecho para bienes jurídicos. Pero MERKEL avanza un paso más y eleva a
primer plano el aspecto determinador de la conducta humana; o sea, la
posibilidad de intervenir en el proceso de decisión del sujeto mediante los
mandatos y las prohibiciones.246 Por lo tanto, MERKEL considera que la
infracción del contenido objetivo de la norma no supone automáticamente
la violación de la norma –y con ello, la antijuridicidad del comportamiento-,
sino simplemente un requisito imprescindible, al que debe añadirse la
imputabilidad.247
La norma como instrumento sólo puede dirigirse a sujetos
imputables. Las normas establecen deberes jurídicos para sus
destinatarios, y destinatario de un deber sólo puede serlo el imputable. A
241
DORNSEIFER, Rechtstheorie und Strafrechtsdogmatik Adolf Merkels, p. 83.
242
243
MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, I, p. 43.
244
MERKEL, Derecho Penal, ps. 11 y 13.
245
MERKEL, Derecho Penal, p. 53; MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, I, p. 42.
246
MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p. 292; MORO, La antijuridicidad penal, p. 49; VELA TREVIÑO,
Antijuridicidad y justificación, p. 95.
247
MERKEL, Derecho Penal, ps. 67-68.
46
este razonamiento se le llama el “argumento del destinatario”: vale
decir, el contenido objetivo de la norma sólo se transforma en prescriptivo,
en un deber, frente a quienes están en condiciones de cumplir lo
ordenado.248
“Es evidente” –dice MERKEL en respuesta a THON- “que no tiene
ningún sentido dirigir órdenes a quienes sabemos que no pueden
comprenderlas y seguirlas y admitir que dichas personas pueden lesionar
éstas órdenes”.249
Detrás de MERKEL, el autor que aplicó de modo más coherente una
concepción imperativa de la norma al ámbito de la antijuridicidad, fue
ALEXANDER HOLD von FERNECK.250
HOLD von FERNECK razona que el hombre sólo quiere aquello que
resulta de la interacción de sus motivos y cualquier posibilidad de actuar
sobre la conducta humana pasa necesariamente por una alteración de
éstos, mediante el establecimiento de deberes.251
El centro del sistema jurídico se encuentra en el establecimiento de
deberes, entendidos como coerción psíquico-social que opera sobre la
voluntad humana para proteger los intereses de la vida en comunidad.252
Entonces, si el derecho objetivo no es más que un conjunto de
deberes y dado que un deber no es concebible sin un imperativo, HOLD
von FERNECK concluye que el derecho no es más que un conjunto de
imperativos. “El deber no es más que el transmisor del imperativo al
interior del hombre”.253
Ahora bien, si la antijuridicidad se entiende como contrariedad a
derecho en sentido objetivo y éste es sencillamente un conjunto de
órdenes imperativas, pues entonces la antijuridicidad no puede significar
otra cosa que “contrariedad a la norma” (Normwidrigkeit) y por ello,
“contrariedad a deber” (Pflichtwidrigkeit).254
248
MERKEL, Elemente der allgemeinen Rechtslehre, en Gesammelte Abhandlungen, p. 587; citado por
DORNSEIFER, Rechtstheorie und Strafrechtsdogmatik, p. 85; MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p. 292;
249
MERKEL, Rechtsnorm und subjectives Recht, en Gesammelte Abhandlungen, p. 383, citado por MOLINA
FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p. 295.
250
En opinión de HEINITZ, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, p. 10; BACIGALUPO, Delito y
punibilidad, p. 88.
251
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, p. 73, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
Antijuridicidad, p. 330.
252
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, ps. 76, 84 y 94, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
253
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, ps. 94 y 105, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
Antijuridicidad, p. 330. Vid. asimismo MORO, La antijuridicidad penal, p. 57; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit
und Strafunrechtsausschluss, p. 17.
254
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, ps. 149 y 276, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
Antijuridicidad, p. 333 y por MORO, La antijuridicidad penal, p. 57. Vid. también VELA TREVIÑO,
47
Con ello se produce la definitiva fusión entre antijuridicidad y
culpabilidad. No existe un injusto objetivo y tampoco es correcto referirse a
él como injusto subjetivo, ya que ambos aspectos están íntimamente
ligados, sin que admitan separación. El derecho actúa como motivo en la
esfera interna para lograr sus efectos en la actividad externa.255
C) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE DETERMINACIÓN
1.- La naturaleza imperativa de la norma penal
La tesis contraria a la concepción meramente valorativa de la norma

es aquella que le asigna, en cambio, carácter imperativo –tal cual termina
de ejemplificárselo con el pensamiento de HOLD von FERNECK-, apreciando
a la norma penal como una “norma de determinación”
(Bestimmungsnorm). En otros términos, la norma penal no significa para
ésta orientación dogmática un simple juicio de valor, sino un
imperativo.256
La norma penal es un imperativo en tanto traduce la expresión de un
querer y, entonces, como lo pretendía THON con carácter general, todo el
derecho es un complejo de imperativos, es el querer de la comunidad que
se dirige al querer de sus miembros.257
Se trata, por ende, de una concepción voluntarista, donde la
proposición jurídica aparece como un conjunto de declaraciones de
voluntad dirigidas a configurar el comportamiento de los súbditos.258
Entender a la norma penal como una norma de determinación
significa tanto como reconocer que la norma contiene una declaración de
voluntad del legislador, la cual reclama una determinada conducta al
ciudadano. La norma de determinación es, pues, expresión de un deber ser
dirigido a cada uno como imperativo.259
Porque, en efecto, al conminar la conducta en la ley con una pena, se
hace algo más que desvalorar (o desaprobar) la conducta prohibida. En
realidad, allí se expresa un mandato, un imperativo, que es percibido así
por los súbditos del Derecho.
Como lo acota ENGISCH, la concepción imperativa apela al
argumento irrebatible de la función del derecho: si ésta consiste en regular
255
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, ps. 218 y 277-278, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
256
Así JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 254; HELLMUTH MAYER, Strafrecht, p. 41; KAUFMANN, Teoría
de las normas, p. 184; ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, p. 26; STRATENWERTH, Derecho
Penal, p. 115; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, § 13/51, p. 143.
257
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ps. 2-3.
258
ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, ps. 29-30, citado por GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p.
194.
259
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, p. 8. Vid. Asimismo, JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 253.
48
y configurar la vida social, sólo reclamando imperativamente determinada
conducta ello puede llevarse a cabo. Como mera norma de valoración no
podría el Derecho desempeñar el señorío que le corresponde sobre la vida
de los hombres y sería, en vez, “un conjunto de declaraciones platónicas,
sin fuerza de convicción”.260
En suma: si el Derecho ha de incidir verdaderamente en la sociedad,
su función determinadora es decisiva. En puridad, el Derecho opera a
través de mandatos incondicionados e imperativos, que son los que se
infringen realmente cuando el sujeto –en la ya conocida terminología de
BINDING- “cumple” las leyes penales. Por ello, la norma jurídico-penal no
es una regla cualquiera, sino una norma de comportamiento
(Verhaltensnorm).261
El Derecho pretende impulsar la realización de una determinada
conducta y dicho impulso, por tanto, se transmite a través de mandatos u
órdenes, positivas y negativas. En definitiva, según palabras de THON, con
sus imperativos el Derecho se dirige a los hombres, pues proviene de ellos
y, además, sólo ellos pueden someterse a sus preceptos.262
El Derecho, en suma, persigue evitar aquellas conductas que prohibe
y, a su vez, conseguir aquellas que ordena. De tal modo, sus mandatos son
un medio al servicio de ese fin. Para obtener eficacia, por consiguiente,
sólo importa que el legislador dé fuerza de imperativo a la norma; la cual
–en términos de BIERLING- “es la expresión de un querer que espera ser
cumplido por otros”263, puesto que todos los imperativos revisten la forma
de deber ser.
2.- Los lineamientos del debate doctrinal (Remisión)
El salto de una concepción valorativa de la norma a una teoría

imperativa, que la visualiza como norma de determinación, e incluso la
ulterior postura ecléctica de la teoría de la doble función de la norma
(valorativa y directiva a la vez)264, no fue pacífico ni automático.
Ha de retenerse, por lo demás, que éste no es sólo un tópico que
debatiera la doctrina penal, sino que también fue harto considerado y
discutido en el seno de la Teoría General del Derecho.
Por lo tanto, nos parece más apropiado remitirnos al capítulo
siguiente, para encarar allí los lineamientos más generales de ese debate
260
ENGISCH, Einführung, p. 28. Sobre la esencialidad de la norma de determinación, vid. SCHMID, Das
Verhältnis von Tatvestand und Rechtswidrigkeit aus rechtstheoretischer Sicht, p. 60.
261
STRATENWERTH, Acción y resultado en Derecho Penal, ps. 46-47.
262
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, p. 3.
263
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, vol. I, p. 29, citado por GARCÍA- PABLOS, Derecho Penal, p. 196.
264
Un ejemplo es MEZGER, Tratado, tomo I, p. 343, que termina por admitirlo. Asimismo,
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 254; BOCKELMANN-VOLK, Direito Penal, ps. 45-46.
49
teórico-doctrinal, en los dos niveles o ámbitos de la ciencia jurídica
pre-mencionados.
No puede perderse de vista, en simultáneo, que la formulación de la
teoría de las normas, a partir de la obra de BINDING, da inicio a la
consolidación de la antijuridicidad penal como elemento del ilícito,
favorecida por los trabajos de HERTZ265 y FISCHER266 en Alemania, así
como los planteos de CARRARA267, ROCCO268, VANNINI269, MORO270 y
finalmente PETROCELLI271 en Italia, sin perjuicio de un desarrollo paralelo
habido en España.272
Pero, asimismo, la opción por la teoría de las normas –por una u otra
alternativa- se refleja claramente a nivel práctico en la construcción del
sistema del ilícito, conforme se verá más adelante.
Baste consignar aquí, a modo de adelanto, que no es casual que la
teoría causal del delito (sistema clásico y neoclásico) prefiera o se incline
en principio por la concepción valorativa de la norma, mientras que la
escuela finalista –y con especial destaque ARMIN KAUFMANN- apele al
concepto de norma de determinación, que le sirve entre otras cosas para
obviar el discutido tema de las estructuras lógico-objetivas de la realidad y
trasladar, sin necesidad de acudir a ese fundamento óntico, el dolo al tipo
penal.273
CAPITULO VI: EL DEBATE DOCTRINARIO
A) LA CUESTIÓN EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
A nuestro modo de ver, la nota preliminar que corresponde consignar

en relación al debate sobre la teoría de las normas –haciendo la respectiva
advertencia como precisión previa- tiene que ver, ineludiblemente, con las
funciones del derecho en la sociedad.
1. Precisión previa: la función social del Derecho
265
HERTZ, Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, 1880.
266
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, 1911.
267
CARRARA, Programa de Derecho Criminal, tomo I, § 34-35, ps. 50-51.
268
ROCCO, El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, ps. 487 y ss. También ROCCO, Cinco estudios sobre
derecho penal, p. 65.
269
VANNINI, Concetto e contenuto del ilícito penale, 1932.
270
MORO, La antijuridicidad penal, 1949.
271
PETROCELLI, L’antigiuridicitá, 1966.
272
Para el caso del desarrollo realizado por la doctrina española, vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, tomo III, ps.
959-960 y, en relación al tratamiento de la antijuridicidad por parte de la doctrina penal latinoamericana, vid.
REYES ECHANDÍA, Antijuridicidad, ps. 10-12.
273
Vid. infra, Cap. VI.
50
El tema de marras ha sido exhaustivamente estudiado, por cierto,
tanto por la Filosofía Jurídica como, sobre todo, por la Sociología del
Derecho.
El Derecho es necesario, en efecto, para otorgar seguridad jurídica a
la convivencia comunitaria y, por esa vía, es un elemento imprescindible
para alcanzar los objetivos humanos.274 Incluso la teoría crítica, a pesar de
sus agudas controversias, le reconoce al Derecho que entre sus funciones
se cuentan la promoción de conductas, la transformación social y la
organización del poder y de la violencia, entre los objetivos principales o
prioritarios.275
Otros autores enuncian entre las funciones sociales del derecho, a la
función de control social, la de mantenimiento de la paz social y de
resolución de conflictos, entre las más importantes276, tanto como la
orientación del comportamiento y la configuración de las condiciones de
vida.277 En verdad, entre la orientación social, la resolución de conflictos y
la legitimación y organización del poder social, parece identificarse las
tareas esenciales del derecho.278
Por supuesto, desde la perspectiva del funcionalismo sistémico caben
otros planteos (en el fondo ya comprendidos en el elenco anterior, pero
expresados en una forma lexicográfica distinta), donde sobresale el
aseguramiento de las expectativas.279 La clave del derecho, desde este
abordaje sistémico pasa por el mantenimiento del equilibrio del sistema, el
cual se logra a través del aseguramiento de expectativas y,
fundamentalmente, mediante la protección de la vigencia de la norma.280
274
BRIESKORN, Filosofía del Derecho, p. 32.
275
CORREAS, Introducción a la Sociología Jurídica, ps. 218, 225 –226. Especialmente en relación a la teoría
crítica aplicada al Derecho Penal, vid. RUIZ, Idas y vueltas, ps. 85-98; WOLKMER, Introduçao ao Pensamento
Jurídico Crítico, p. 145; BOVINO-COURTIS, Por una dogmática concientemente política, en COURTIS
(Comp.), Desde otra mirada, ps. 183-222; SALAS, La dogmática jurídico-penal: ¿un viaje fantástico al reino de
Absurdistán o un arma eficaz contra la irracionalidad de la justicia penal?, en COURTIS (Ed.), Observar la ley,
ps. 259-276.
276
ROBLES, Sociología del Derecho, ps. 151-159 y 163.
277
REHBINDER, Sociología del Derecho, ps. 160-167. Entendido el derecho como instrumento del poder político
y como técnica legitimadora, vid. NIETO, Crítica de la razón jurídica, ps. 55-56; ARNAUD-FARIÑAS DULCE,
Sistemas jurídicos, ps. 130-138.
278
FERRARI, Funciones del derecho, ps. 133 y ss.; FERRARI, Acción jurídica y sistema normativo, ps. 124 y ss.;
LUMIA, Principios, ps. 15 y ss.; RECASENS SICHES, Introducción, ps. 112-119.
279
Sobre la orientación funcionalista del derecho, vid. TREVES, Introducción a la Sociología del Derecho, ps. 84
y ss.; GEIGER, Estudios de Sociología del Derecho, ps. 42 y ss. Especialmente, vid. LUHMANN, Die Funktion
des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, en Legaz y Lacambra (Ed.), Die Funktionen des
Rechts, ps. 31-46. También LUHMANN, Sistemas sociales, ps. 107-108; LUHMANN, La ciencia de la sociedad,
ps. 102 y ss.; LUHMANN, El Derecho de la sociedad, ps. 161 y ss., 203 y ss., 316 y ss. y 630 y ss.; LUHMANN,
Moderne Systemtheorien, en HABERMAS-LUHMANN, Theorie der Gesellschaft, ps. 7-24.
280
Vid.: GIMÉNEZ ALCOVER, El derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann, ps. 189 y ss.; PRIETO
NAVARRO, La teoría de sistemas de Niklas Luhmann y el derecho, en GARCÍA AMADO (Coord.), El derecho
en la teoría social, ps. 325-356.
51
Naturalmente, todas esas funciones las cumple el derecho a través de
las normas, puesto que aquél no es otra cosa que un sistema de normas. Y
en punto a la temática penal –desde luego, ello resulta extensible también
a otras áreas jurídicas-, la más importante de las funciones del derecho es
aquella destinada a la orientación de conductas o, en otros términos, al
control social.281
Es que la norma penal, como ya se anticipara, tiene una función
directiva, según la doctrina dominante. Ese aspecto nos conduce, por lo
tanto, a repasar la condición de imperativo de las normas jurídicas, que fue
primero discutida por la Teoría General del Derecho y, luego todavía por la
doctrina penal para el caso de las normas de carácter punitivo.
Obviamente, ambos debates se hallan en estrecha relación y podría decirse
que, en el fondo, son interdependientes.
2.- Las normas en la Teoría del Derecho
Las normas constituyen los instrumentos principales del Derecho y,

en su virtud, la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas
sigue siendo, de una u otra forma, la concepción del Derecho dominante
entre los juristas.282 Sin desconocer ni negar que en el Derecho existen
también otras entidades e instituciones, lo que los normativistas sostienen
es que todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos
normativos, o bien explicarse satisfactoriamente en términos normativos.
Como lo expone PALOMBELLA, “el normativismo considera que el derecho
es un conjunto de normas y la ciencia jurídica una ciencia de normas”.283
Como se viera, todo orden jurídico posee reglas –a nuestros efectos,
las normas- que pretenden que aquellos a quienes se dirigen se
comporten de acuerdo con ellas. Y, sobre todo las normas penales, son
tanto normas de conducta para los ciudadanos, como normas de decisión
para los tribunales284; o sea, “directivas, enunciados que tratan de influír
en el comportamiento de aquellos a quienes van dirigidos”.285
Las leyes jurídicas (por oposición a las leyes de la naturaleza)286, no
se limitan a explicar lo que existe, sino que pretenden influír sobre los
281
DÍAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, ps. 15 – 16; ATIENZA, Introducción al Derecho, ps. 58-65;
ATIENZA, El sentido del derecho, ps. 151.
282
ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 59; DÍAZ, Curso de Filosofía del Derecho, p. 23-24.
283
PALOMBELLA, Filosofía del Derecho moderna y contemporánea, p. 170. Vid.: DELGADO PINTO,
Normatividad del derecho, en GARZÓN VALDÉS-LAPORTA, El derecho y la justicia, ps. 424-440;
RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, p. 47.
284
LARENZ, Metodología, p. 242.
285
ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 63; NIETO, Crítica de la razón jurídica, p. 108.
286
Sobre la impronta naturalista en la ciencia jurídica, vid. HERNÁNDEZ GIL, Problemas epistemológicos de la
Ciencia Jurídica, p. 22. Y sobre el derecho como “ciencia cultural”, CASSIRER, Zurlogik der
Kulturswissenschaften, p. 79.
52
comportamientos humanos futuros. Su contenido básico, luego, es una
información con la eventual precisión de una orden y la advertencia de las
consecuencias de su incumplimiento. La información se refiere,
precisamente, a la determinación de lo que es lícito o ilícito, de lo
prohibido, de lo permitido y de lo obligatorio, mientras que las órdenes
pueden ser de imposición coactiva (mandatos) o negativa (prohibiciones).
Entonces, malgrado de que se pueda concebir a la ley como una oferta o
directriz cuya información se brinda a los destinatarios, quienes la
aceptarán o no (recuérdese que, ordinariamente, el contenido material de
una norma jurídica es una declaración de valores, intereses o voluntades,
que se manifiestan de forma expresa o implícita), parece de toda
evidencia, éso sí, que “el primer objetivo de las normas jurídicas es
establecer reglas de comportamiento para sus destinatarios”.287
Las reglas de comportamiento indican cual es la conducta que debe
seguirse de entre todas las físicamente posibles y, así, facilitan las
relaciones sociales habida cuenta de la previsibilidad de su
comportamiento. Se trata, claro está, de una mera expectativa, ya que la
regla puede también no ser cumplida y, si ello ocurre, entre en juego una
segunda función de la norma jurídica: a saber, la de pauta para la
resolución de conflictos, encomendada al juez.288
3.- ¿Valoraciones o imperativos?
Conviene prologar este enfoque, aclarando una vez más que aunque
los términos “norma jurídica” y “ley jurídica” suelen emplearse como
sinónimos, por comodidad o por costumbre, en realidad no lo son: la
norma se refiere propiamente al contenido y la ley, en cambio, a la
forma289. Más aún, si la norma se interpreta como “relación de
sentido”, ella no es sino un significado, puesto que con la norma “se
quiere decir algo”.290
Formulada la precisión precedente, creemos que a esta altura del
desarrollo de la ciencia jurídica, el carácter valorativo de la norma está
fuera de discusión, ya sea porque explícita o implícitamente ella
“transmite un valor”, o bien, porque su función valorativa se efectiviza y
expresa en tanto desaprueba o desvalora ciertos comportamientos,
mediante prohibiciones o mandatos. Y no podría ser de otro modo, pues el
Derecho es “la materialización de un cierto sistema de valores”.291
287
NIETO, Crítica de la razón jurídica, p. 110.
288
289
290
SCHROTH, Hermenéutica filosófica y jurídica, en KAUFMANN-HASSEMER, El pensamiento jurídico
contemporáneo, p. 294.
291
DÍAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, p. 52.
53
Ese aspecto valorativo parece hallarse incluído, cuando menos a
partir de las tesis de von WRIGHT292, en el carácter y contenido de la
norma; vale decir, la calificación de determinadas acciones como
obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas (v.gr.: el carácter) y las
acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido y lo permitido
(v.gr.: el contenido).293
Las normas –o cuando menos, específicamente la variedad de las
normas penales- son del tipo de las reglas prescriptivas. Las normas
son, en rigor de verdad, el significado de un enunciado –incluídas las
respectivas condiciones de aplicación- y, desde luego, tienen carácter
hipotético, pues se refieren y desvaloran supuestos que aún no han
sucedido.
Ahora, al lado y coetáneamente a su eminente textura valorativa, la
norma –como se viera- tiene también naturaleza y función directiva; vale
decir, trátase de una directiva de conducta. Algunos llaman a ese
carácter el “determinismo legal”, concibiendo a la norma como oferta o
directriz de comportamiento294, puesto que cumple una función de
dirección y guía de las conductas, integra y regula el comportamiento de
los miembros de una sociedad. En suma: la función directiva ejerce el
control social (en nuestro caso, el control penal), propio del Estado social e
intervencionista.295
En definitiva, tomando prestado el término a la teoría de la
argumentación jurídica, cabe aducir que, en mérito a su función directiva,
las normas “razones para la acción”.296
En ese sentido, SPITTLER habla de la norma como una exigencia de
conducta (Verhaltensforderung) –sin perjuicio de reconocerle, al mismo
tiempo, su condición de “valoración de conducta”
(Verhaltensbewertung)-, la cual implica a un emisor (Normabsender) y a
un destinatario (Normadressaten) y reacciona aplicando una sanción a la
conducta desviada del transgresor de la norma (Normbrecher).297
Precisamente, sobre esta última acepción –o comprensión- de la
norma como directiva, es que se vincula la vieja cuestión de su naturaleza
imperativa.
a) La teoría de los imperativos
292
von WRIGHT, Norma y acción, p. 88; von WRIGHT, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la
acción, ps. 43 y 45.
293
Vid.: ATIENZA, El sentido del derecho, p. 65; LAPORTA, El imperio de la ley, p. 85, CAPELLA, Elementos
de análisis jurídico, ps. 65-66; PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 54.
294
295
ATIENZA, Introducción al Derecho, p. 59.
296
ATIENZA, El sentido del derecho, p. 74; ATIENZA –RUÍZ MANERO, Las piezas del derecho, p. 11.
297
SPITTLER, Norm und Sanktion, ps. 26-27.
54
En puridad, la teoría de los imperativos se remonta al pensamiento
kantiano, pues el filósofo de Königsberg refiere a los imperativos
categóricos como aquellos “que mandan una acción por sí misma, como
objetivamente necesaria” y ellos pueden ser positivos o negativos; es decir,
consistir en mandatos o prohibiciones.298 En menos palabras, un imperativo
categórico es un juicio que postula un deber.299 La noción kantiana de
deber indica que éste es “la necesidad de una acción por respeto a la
ley”300, la cual se individualiza en un sujeto: el “obligado”, que es “la
persona que debe realizar u omitir la conducta ordenada o prohibida por el
precepto”.301
A su vez, en la doctrina moderna, la teoría de los imperativos –esto
es: la tesis de que las normas pertenecen o encuadran en la categoría
general de los imperativos-, encuentra buen número de partidarios.
THON sostiene que en toda norma existe un imperativo y que con sus
imperativos, el ordenamiento jurídico se dirige libremente a los hombres.
De los imperativos mismos se pueden separar conceptualmente las
consecuencias, respecto de que aspecto del ordenamiento jurídico tiene la
violación amenazada por el imperativo.302
También IHERING plantea que “cada norma contiene un imperativo
determinado”303, pues a su criterio, “toda norma es un imperativo
(positivo: mandato, negativo: prohibición)”.304
Esta misma concepción imperativista de la norma la defienden
–desde luego, con variantes de matiz no significativas- tanto BIERLING305,
como BINDER306, HÖPFNER307, PETROCELLI308 y HOLD von FERNECK309;
éste último con especial influencia sobre la dogmática de GRAF zu
DOHNA.310
Particularmente, reivindica con energía la posición imperativista KARL
ENGISCH, afirmando: “Nosotros podemos entonces decir que las
298
KANT, La metafísica de las costumbres, p. 27; KANT, Introducción a la teoría del derecho, p. 34. Vid. también
KÜLPE, Kant, p. 97.
299
GARCÍA MAYNEZ, Introducción al estudio del derecho, p. 9.
300
KANT, La metafísica de las costumbres, p. 23; KANT, Introducción a la teoría del derecho, p. 34.
301
GARCÍA MAYNEZ, Introducción al estudio del derecho, p. 8.
302
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ps. 3 y 5.
303
IHERING, Der Zweck im Recht, I, p. 272.
304
IHERING, Der Zweck im Recht, I, p. 257.
305
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, I, p. 30, citado por GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 196.
306
BINDER, Philosophie des Rechts, ps. 702 y ss., citado por LARENZ, Metodología, p. 245.
307
HÖPFNER, Einheit und Mehrheit des Verbrechens, vol. I, p. 133, citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
308
PETROCELLI, L’Antigiuridicitá, p. 35.
309
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, ps. 94 y 104 y ss., citado por MOLINA FERNÁNDEZ,
310
Vid.: GRAF zu DOHNA, Die Rechtswidrigkeit, p. 70; ESCHER, Neukantianer Rechtsphilosophie, ps. 162 y
174.
55
proposiciones jurídicas, en tanto proposiciones de deber ser dirigidas a una
conducta humana extraña, son imperativos...Esto se dice en el sentido de
que las proposiciones jurídicas expresan una voluntad de la comunidad
jurídica (es decir, del Estado) o del legislador. Esta voluntad está dirigida a
una determinada conducta de los sometidos al derecho; exige esta
conducta para lograr su realización... Las obligaciones son, pues, el
correlato de los imperativos. De aquí se ha deducido una teoría, la llamada
teoría imperativista, cuya tesis afirma que el derecho consiste
sustancialmente en imperativos”.311
También DEL VECCHIO defiende esta postura, aduciendo que la
imperatividad es un carácter importantísimo y esencial de la norma
jurídica, al punto de que “no podemos imaginarnos una norma que no
tenga carácter imperativo, aunque sea bajo ciertas condiciones”. Según el
renombrado filósofo de la Universidad de Roma, imponer una obligación
significa, precisamente, imperar.312
En definitiva y como lo explica LAUTMANN, La Teoría General del
Derecho, se ha ocupado de determinar si la norma jurídica es un
imperativo o un juicio hipotético. La teoría imperativa, defendida por
AUSTIN, THON, BINDER y ENGISCH entre otros, que llegó a ser dominante
en el siglo XIX, parte del hecho de que de las normas jurídicas surgen las
correspondientes obligaciones, que pueden ser impuestas coactivamente.
La norma obliga a los súbditos y les ordena cumplir con sus deberes.
Entonces, la sociedad es el titular del poder, el derecho es el contenido de
su voluntad y, por lo tanto, tiene una naturaleza imperativa.313
b) La crítica a la teoría imperativista
De todas maneras, en la propia Teoría del Derecho –ya veremos el

punto también en relación a la teoría específica del Derecho Penal314-, la
teoría de los imperativos ha tenido empeñosos detractores.
HENKEL, por ejemplo, cuestiona a la teoría de los imperativos el
hecho de que no toda directiva de conducta debe ser apreciada
estrictamente como una orden, cual es el caso de aquellas normas que
conceden derechos.315
Por similares razones se agravia ARTHUR KAUFMANN, argumentando
que la teoría de los imperativos no reconoce que, además de normas
imperativas –es decir, normas de mandato o prohibición-, también existen
311
ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, p. 22; ENGISCH, Beiträge zur Rechtstheorie, ps. 32, 35, 38
y 41.
312
DEL VECCHIO, Filosofía del Derecho, p. 344.
313
LAUTMANN, Sociología y jurisprudencia, ps. 36-37.
314
Vid. infra, ap. B).
315
HENKEL, Ein führung in die Rechtsphilosophie, ps. 66-67.
56
normas jurídicas de otro tipo (él menciona las normas de garantía y las
normas permisivas como las de legítima defensa), que no encuadrarían en
la definición de imperativo.316
También KLUG se pregunta –y lo contesta negativamente-, si esa
“coerción al deber” (Zwang zum Sollen) brinda o satisface una necesidad
lógica, concluyendo en que “no existe ninguna necesidad forzosa de
formular las normas jurídicas en proposiciones de deber (Sollensätzen)
puede renunciarse a una teoría de los imperativos”.317
b.1) La teoría de la norma como juicio hipotético
El positivismo lógico la emprendió con fuerza contra la teoría de los

imperativos. Para STAMMLER la norma jurídica es un juicio hipotético,
aunque no siempre aparece con tanta claridad de la formulación de la
norma jurídica este carácter de juicio hipotético que todas las normas
contienen intrínsecamente. Toda norma, dice STAMMLER, consta de
requisitos y de efectos en cuanto que condiciona una cierta voluntad
jurídica a un determinado hecho como a su fundamento jurídico.318
Junto a la posición stammleriana cabe alinear también en la fila de
los críticos a toda la Escuela de Viena, con HANS KELSEN a la cabeza, que
concibe a la norma como juicio hipotético.319
KELSEN, como él mismo debe reconocerlo ante los cuestionamientos
recibidos en la polémica con STONE320, no es demasiado claro en la
distinción entre las categorías Rechtsatz –proposiciones acerca del
derecho- y Rechtsnorm, a las que llama proposiciones del derecho.321
La doctrina le atribuye a KELSEN, en efecto, el defender la tesis de
que las normas jurídicas generales son juicios hipotéticos322 y él mismo lo
admite haber planteado así, tanto en los Hamptprobleme der
Staatsrechtslehre, publicado en 1911, como en la Allgemeine Staatslehre,
aparecida en 1925 y hasta la primera edición de la Reine Rechtslehre
(Teoría Pura del Derecho), que viera la luz en 1934.323
No obstante, el propio KELSEN afirma que más tarde rechazó la idea
de subsumir la norma como un concepto de juicio hipotético, en su obra
General Theory of Law and State, de 1945. Allí KELSEN afirma la distinción
316
ARTHUR KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 206.
317
KLUG, Skeptische Regchtsphilosophie und humanes Strafrechts, vol. I, ps. 178 y 187.
318
STAMMLER, Tratado de Filosofía del Derecho, p. 314; STAMMLER, Economía y Derecho, p. 113.
319
Vid. LAUTMANN, Sociología y jurisprudencia, p. 37. Sobre la escuela vienesa, RECASENS SICHES,
Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, p. 109.
320
STONE, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964.
321
KELSEN, Contribuciones a la teoría pura del Derecho, p. 53.
322
Vid.: RECASENS SICHES, Direcciones del pensamiento jurídico, p. 147; BARBERIS, Filosofía del Diritto, p.
141; ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 288.
323
KELSEN, Contribuciones a la teoría pura del derecho, p. 58.
57
entre la norma jurídica dictada por la autoridad y los enunciados acerca de
normas jurídicas formuladas por la ciencia del derecho, sugiriendo que a
estos últimos no se los llamara “normas jurídicas”, sino “reglas de derecho
en sentido descriptivo”. En esta obra no sólo hace una diferenciación más
clara entre la Rechtsnorm y la Rechtsatz, sino que, además, caracteriza
“expresamente a la norma jurídica como un imperativo u orden, tomando
estos términos en sentido figurado”, y destaca “la distinción entre las
normas jurídicas prescriptivas creadas por la autoridad y las reglas de
derecho mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, que
son las normas jurídicas”.
Por ende, agrega KELSEN, “la regla de derecho, usando el término en
un sentido descriptivo, es un juicio hipotético que enlaza ciertas
consecuencias a ciertas condiciones”.324
Vale decir: la calificación de juicio hipotético la utiliza el autor –diríase
que en su segunda época- para los enunciados descriptivos acerca de las
normas jurídicas, y no para las normas jurídicas prescriptivas. Y ello, por
cuanto un “juicio” en el sentido de un acto de conocimiento, mientras que
una norma es el sentido de un acto de voluntad. Así, en las sucesivas
ediciones de su Teoría Pura de Derecho, KELSEN llega a admitir “que la
regla de derecho no es un imperativo, sino un juicio hipotético ... Sin
embargo la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de
un imperativo”.325 Incluso en la segunda edición de la Reine Rechtslehre,
publicada en 1960, KELSEN establece: “Las normas jurídicas no son juicios,
es decir, enunciados acerca de un objeto de conocimiento. Las normas
jurídicas son, por su sentido, prescripciones y, como tales, órdenes, pero
también son permisiones y autorizaciones”.326 Al mismo tiempo, dice
KELSEN, “en estrecha conexión con el abandono de la opinión de que las
normas jurídicas generales son juicios hipotéticos, se encuentra un cambio
en mi actitud con respecto a la llamada doctrina de la voluntad ... pues en
la segunda edición de mi Reine Rechtslehre caractericé a la norma general
y a la norma jurídica en particular como el sentido de un acto de
voluntad”.327
En términos semejantes, KELSEN aclara en otro ensayo que “a la
regla que ordena o prohibe una cierta conducta la llamamos norma. El
significado específico de una norma se expresa por medio del concepto
deber ser ... Las proposiciones que expresan normas son proposiciones de
deber ser. Una conducta es lícita si corresponde a una norma jurídica; es
ilícita si la contradice; la contradice si aparece en una relación de polar
oposición con la conducta jurídica”. Y la determinación de si una conducta
324
KELSEN, General Theory of Law and State, p. 45, citado por KELSEN, Contribuciones, p. 58.
325
KELSEN, Contribuciones, p. 59, refiriéndose a la edición francesa de 1953, Théorie Pure de Droit, p. 42.
326
KELSEN, Reine Rechtslehre, Z.Auflage, 1960, p. 73, citado en KELSEN, Contribuciones, p. 59.
327
KELSEN, Reine Rechtslehre, Z.Auflage, 1960, p. 4, citado en KELSEN, Contribuciones, p. 62.
58
es jurídica o antijurídica se hace a través de un juicio de valor, un juicio
cognoscitivo que puede ser verdadero o falso.328
En suma: el concepto de norma “afirma que algo, o más
exactamente, una determinada conducta humana, debe ser”. Y el análisis
que hace la ciencia del derecho “investiga el sentido específico de la
vinculación entre condición y consecuencia en las proposiciones jurídicas
(que han de ser caracterizadas como juicios hipotéticos) y compara estas
proposiciones jurídicas con las que la ciencia del derecho describe su
objeto: las normas jurídicas”.329
Por tal manera, no cabe sino concluir que en su segunda y última
posición dogmática, KELSEN sólo concibe como juicio hipotético y por ende
no categórico, ni tampoco un imperativo, a la proposición jurídica,
enunciado jurídico o regla de derecho, pero no a la norma jurídica
(Rechtsnorm).330
La evolución del pensamiento kelseniano daría a entender, pues, que
pasó de ver a la norma como juicio (hipotético), a concebir a las
proposiciones jurídicas como juicio sobre la norma. O sea, saltó de la
norma como juicio, al juicio sobre la norma.
Ahora, la concepción de KELSEN, donde es esencial el concepto de
sanción no permite explicar satisfactoriamente a las normas que confieren
potestades (los permisos), centrándose fundamentalmente en aquellas
normas que establecen obligaciones (mandatos) y prohibiciones. Esto
despierta la crítica de HART.
b.2) las normas primarias y secundarias de HART
Para superar los problemas o dificultades que concitó el normativismo

kelseniano, HART –apoyándose en la filosofía analítica331-, fue uno de los
primeros filósofos del derecho que combatieron el prescriptivismo en el
siglo XX.332
HART sostiene que en un sistema jurídico evolucionado pueden
distinguirse dos tipos de normas fundamentales, a las cuales llama
normas primarias y normas secundarias, pero en un sentido muy
328
KELSEN, Los juicios de valor en la ciencia del derecho, en KELSEN, La idea del derecho natural y otros
ensayos, p. 242.
329
KELSEN, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, ps. 9-10.
330
KELSEN, Teoría Pura del Derecho cit. (trad. de la edición francesa), ps. 47 y 49.
331
VILLA, Storia della filosofía del diritto analítica, ps. 105-126.
332
59
diferente al que empleara KELSEN y la teoría tradicional respecto de esa
denominación.333
Las normas primarias, o básicas, serías las que prescriben que los
seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no; mientras que
las normas secundarias serían normas de segundo grado; es decir, normas
que se refieren a las normas primarias y que pueden subclasificarse, a su
vez, en tres grupos: la regla de reconocimiento –que establece que
normas pertenecen al sistema, forman parte del Derecho-, las normas de
cambio, que indican cómo se pueden crear o modificar normas y quien
puede hacerlo y, por último, las normas de adjudicación o de juicio,
que establecen los órganos que deben decidir si se ha infringido o no una
norma primaria y fijan las consecuencias de ello.334
Las reglas del primer tipo –las normas primarias, según HART- son
aquellas que imponen deberes, llamadas “duty-imposing rules”. Las reglas
del segundo tipo –normas secundarias en la nomenclatura hartiana-, son
aquellas normas que confieren potestades públicas o privadas,
denominadas “power-confeming rules”, clasificables a su vez en normas de
reconocimiento (rule of recognition), normas de cambio (“rules of
change”) y normas de adjudicación (rules of adjudication).335
b.3) La teoría valorativa de la norma
Resta por considerar, finalmente, entre las posiciones más

importantes dentro de la Teoría del Derecho336, la concepción valorativa
de la norma o, mejor aún, la teoría de la valoración normativa.
Como su propio nombre lo indica, para ella el imperativo no puede
ser lo fundamental, pues “antes de que el legislador ordene o prohiba,
debe haber valorado la correspondiente conducta como debida o indebida.
La teoría de la valoración normativa merece, por ello, la preferencia”,
afirma ARTHUR KAUFMANN.337
También PHILIPPS razona que “las normas valorativas ... según el
parecer de muchos autores, se anteponen a las normas preceptivas, a las
333
ATIENZA, Introducción al Derecho, p. 33; KELSEN, Teoría Pura del Derecho, p. 77, llama “norma primaria a
la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta
que permite evitar la sanción”.
334
ATIENZA, El sentido del derecho, p. 72; ATIENZA, Introducción al Derecho, p 33.
335
HART, El concepto de Derecho, ps. 34-36, 61, 117-121. Sobre las reglas hartianas primarias (de obligación) y
secundarias (de reconocimiento, de cambio y de adjudicación), vid. los comentarios de ATIENZA-RUÍZ
MANERO, Las piezas del Derecho, ps. 45 y ss.; BARBERIS, Filosofia del diritto, ps. 127-130; PRIETO
SANCHÍS, Apuntes, ps. 65-66; NINO, Derecho, Moral y Política. Los escritos de Carlos S. NINO, vol. I, ps.
198-227; PALOMBELLA, Filosofía del Derecho, ps. 192 y ss.
336
Por supuesto que existen otras varias, pero ha de recordarse que hemos formulado una selección deliberada y
reducida, a los ulteriores efectos de considerar la influencia de estos planteos en el ámbito de la teoría penal de las
normas.
337
KAUFMANN, Filosofía del Derecho, ps. 206-207.
60
prohibiciones y a los mandatos”. PHILIPPS cree, en efecto, “que no pueden
comprenderse de forma correcta fenómenos esenciales del derecho, si sólo
se tienen en cuenta los imperativos, al margen del reconocimiento de
intereses u otros valores”. Según él –y es acertada la reflexión-, tales
fenómenos pueden aclararse de forma mucho más sencilla y natural a
partir de una armónica combinación entre norma preceptiva y norma
valorativa, que a partir de una forma –quizá bastante artificial- de la norma
prescriptiva exclusivamente.338
RECASENS SICHES parece seguir la misma línea, cuando argumenta
–con buen criterio- que “los mandatos y las prohibiciones de las normas
jurídicas positivas se basan en valoraciones, en aprobaciones, en
reprobaciones, aunque no puedan reducirse tan sólo a ellas”.339
En el fondo, se trata de la vieja idea de RADBRUCH: el derecho “debe
elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es
decir, que debe ser normativo”.340
En realidad, no cabe albergar dudas de que el derecho valora a
través de las normas. Ordinariamente –dice NiETO- el contenido material
de una norma jurídica es una declaración de valores, intereses o
voluntades de carácter instrumental o finalista, que se manifiestan de
forma expresa o se traducen implícitamente.341
c) Balance y normas permisivas
La norma jurídica, que algunos denominan “ley material”, por

oposición a la ley, designada por ellos como “ley formal”, es una regla de
derecho, manifestación de la voluntad estatal, cuyo contenido es la
regulación de relaciones jurídicas.342
El normativismo supo poner el acento en la obligatoriedad y
coercibilidad de las normas, surgiendo así la teoría de los imperativos para
explicar la norma y viéndose paralelamente relegada la concepción
valorativa. Ésto supone, de por sí, un primer contrasentido porque la
valoración de lo que se ordena es un “prius” lógico. El derecho sólo puede
prescribir la realización de conductas que previamente ha valorado en
forma positiva, y prohibir aquellas otras que, también en forma previa, ha
desaprobado. A nuestro juicio no se trata de una secuencia cronológica (o
sea, una cosa primero y otra después, lo cual importaría tanto como
preguntarse –según se dice vulgarmente- por la prioridad del huevo o de la
338
PHILIPPS, Teoría de las normas, en KAUFMANN-HASSEMER, El pensamiento jurídico contemporáneo, p.
267.
339
RECASENS SICHES, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica “razonable”, p. 457.
340
341
342
DE CABO MARTÍN, Sobre el concepto de ley, p. 38.
61
gallina), sino que por el contrario, se trata de una secuencia o conexión
lógica.
Ella se resume en lo que, agudamente, se ha dado en llamar “el
carácter bifronte” de las normas, de plástica aplicabilidad al caso de las
normas penales. Conforme lo refieren ATIENZA y RUÍZ MANERO, quienes
califican a la norma como “razones para la acción”, cuando se expresa
que una norma es una razón para la acción, se están diciendo en realidad
dos cosas distintas: por un lado, que una norma es una guía de
comportamiento y, por el otro, también que es un criterio de valoración
(esto es de justificación o de crítica) de la conducta. Los dos elementos
–señalan los citados catedráticos españoles- “están normalmente
superpuestos, y de ahí que de ordinario no se advierta ... su dualidad.
Vienen a constituír algo así como una y otra cara de la misma realidad...
Podríamos decir, entonces, que en una norma pueden distinguirse dos
aspectos: el directivo o, si se quiere, normativo en sentido estricto, esto
es, de guía de la conducta; y el valorativo o de criterio de valoración (esto
es, de justificación o de crítica)”.343
Existe, sin duda, una relación intrínseca entre la prescripción y el
valor, que hace que la conducta prohibida aparezca como disvaliosa, la
obligatoria como valiosa y la permitida como indiferente, pues no hay nada
que reprochar al que hace o al que deja de hacer lo que está permitido.344
Esto nos demuestra, en consecuencia, que la relación intrínseca o
implícita entre prescripción y valor, el gran obstáculo para el progreso de
una teoría puramente imperativista, no sólo obedece a esa razón de prius
lógico345, sino también y fundamentalmente , a la existencia de normas
permisivas, las cuales no pueden ser explicadas bajo la impronta de un
puro (y crudo) imperativo. Ellas no pueden entenderse merced a la vieja
idea imperativista del “command” (mandato) expuesta por AUSTIN, para
quien orden y deber son términos correlativos, a tal punto que estar
sometido al deber o a la obligación de hacer o de abstenerse, es estar
sujeto –según el fundador de la analytical jurisprudence- a una sanción en
el caso de desobedecer una orden.346
Ha sido von WRIGHT quien, buscándole una explicación (no
imperativa) a los permisos, los caracteriza como las “prohibiciones de
interferir la libertad de una agente en un determinado aspecto” y, en
343
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del Derecho, p. 131; ATIENZA, El Derecho como argumentación, p.
217.
344
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Ilícitos atípicos, p. 20.
345
Esa prioridad también se ha manejado entre el Derecho y la antijuridicidad material. Vid. HARMS, Apriorität
des Rechts und materielle Rechtswidrigkeit, ps. 21-30.
346
AUSTIN, El objeto de la jurisprudencia, ps. 89 y 444. Sobre AUSTIN, vid.: FRIEDRICH, La Filosofía del
Derecho, ps. 148-150; PALOMBELLA, Filosofía del Derecho, ps. 100-102; BOBBIO, El positivismo jurídico, ps.
114-129; BARBERIS, Filosofia del Diritto, ps. 114-121.
62
definitiva, concibe a las normas permisivas como promesas.347 Otros ven a
los permisos como supuestos de negación, derogación o excepción de
normas de mandato, o bien como casos de ejercicio de poderes normativos
(facultativos, privados).348
De todas maneras, en cuanto aquí importa, cabe resaltar que las
normas permisivas (v.gr.: las que regulan el instituto de la legítima defensa
o del estado de necesidad, por ejemplo), son normas heterogéneas; que
las permisiones vienen a significar la negación de las prescripciones, puesto
que allí no gravita mandatoriamente el imperativo y, en cambio, lo que
sobresale es el aspecto valorativo de la norma de permiso, pues el
incumplimiento de ésta –entendido como el voluntario no ejercicio del
permiso que atribuye- no puede ser evaluado como violación o
transgresión de la norma y, de tal modo, no configura la conducta un acto
antijurídico.
La norma permisiva, tratando de oriental el comportamiento del
sujeto, lo faculta (no le ordena) a actuar en legítima defensa. Pero éste,
aún a pesar de verificarse el supuesto de hecho de la defensa legítima,
puede decidir autónomamente no hacer uso del permiso normativo, sin
repeler el ataque que recibe.
B) EL DEBATE DENTRO DE LA DOGMÁTICA PENAL
1.- La norma y la teoría del delito
a) Consideraciones previas
Como se indicó más adelante, una réplica parecida al debate habido

en el seno de la Teoría General del Derecho se trasladó también a la
dogmática penal, a raíz de las tesis valorativas e imperativas de la norma,
ya explicadas en el apartado anterior.349
La discusión entre los penalistas, sin embargo, no pasó por el tema
de la estructura de la norma, básicamente porque la gran mayoría
identifica y emplea como sinónimo “norma” y “ley” o ”precepto positivo”350
y son aislados los juristas que ven a la norma como una abstracción,
consistente en un significado o relación de sentido, distinta de la ley
positiva.351
347
von WRIGHT, Norma y acción, p. 101.
348
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del Derecho, ps. 107-108. Vid.: PRIETO SANCHÍS, Apuntes, ps.
46-47; NIETO MARTÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, ps. 399 y ss.
349
Vid. supra, ap. B, num. 3.
350
Vid.: SAINZ CANTERO, Lecciones, tomo II, ps. 102-103; NIETO, Crítica de la razón jurídica, p. 107.
351
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 314; VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, p. 339.
63
Por consiguiente, la doctrina dominante concuerda en que la norma
incluye un supuesto de hecho (Tatbestand) –donde se describe la conducta
concreta prohibida u ordenada- y una consecuencia jurídica, donde se
establece la pena o la medida de seguridad respectiva, la cual se aplica,
hallándonos como estamos ante una proposición condicionada, sí y
cuando se realiza el supuesto de hecho352; cuando éste se “cumple”, como
lo proponía BINDING.353
Fuera de lo atinente a las medidas de seguridad, que sí produjo
alguna controversia –en el sentido de determinar si su aplicabilidad
requería o no algo más que la realización del supuesto de hecho y,
también, en la disputa sobre si un inimputable puede ser destinatario de
una norma354-, la verdadera discusión entre los juristas penales se centró
en la naturaleza y función de la norma penal, así como en las diversas
consecuencias para la construcción del sistema del ilícito.
Desde luego, si profundizamos el análisis y aceptamos que el
supuesto de hecho o Tatbestand tiene que ver con el concepto de tipo
penal, en tanto la consecuencia jurídica pasa a ser la pena, los debates y
controversias podrían multiplicarse “ad infinitum”, por la larga evolución
que ha tenido la teoría del tipo355, así como por la contraposición, ya
histórica, entre las distintas teorías de la pena.356
b) El valorativismo
Recapitulando, corresponde repetir que la oposición

valorativismo-imperativismo en derecho penal, o bien su proyección
inmediata –a saber: la diferenciación entre normas de valoración y normas
de determinación-, parte de una base de Teoría General del Derecho, aún
cuando, como enseguida lo veremos, se aparta de aquellas nociones
fundantes.
El valorativismo es aquella corriente que, históricamente, sostiene
que las normas recogen valores y por ello, aún cuando la obligatoriedad de
352
LANDROVE DÍAZ, Introducción al derecho penal español, p. 77; RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de
Derecho Penal, p. 128; MORILLAS CUEVA, Manual de Derecho Penal, vol. I, ps. 60-61; BERDUGO GÓMEZ
DE LA TORRE et.al, Lecciones de Derecho Penal, p. 17; LUZÓN PEÑA, Estudios penales, p. 22; RODRÍGUEZ
MOURULLO, Derecho Penal, p. 76; ANTOLISEI-CONTI, Istituzioni di Diritto Penale, p. 26; RAMACCI, Corso,
p. 6; MARINI, Lineamenti, p. 35; NUVOLONE, Il sistema, p. 22; PAGLIARO, Principi, p. 31; BARTONE,
Diritto Penale, p. 3.
353
354
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal, p. 19; MIR PUIG, Derecho Penal, ps. 38-39;
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del derecho, ps. 127-128.
355
Vid.: GARGANI, Dal corpus delicti, al Tatbestand, ps. 389 y ss.; SCHWEIKERT, Die Wandlungen der
Tatbestandlehre, ps. 103 y ss.; GÓMEZ URSO, Tipicidad penal, ps. 32 y ss.
356
Vid.: por todos, ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, ps. 56-78.
64
la norma proviene de su obvia autoridad normativa357, en realidad el
verdadero fundamento estriba en el carácter valioso de su contenido o,
valga la redundancia, de su juicio de valor. Para esta orientación filosófica,
la sanción se aplica más que por la formal infracción a la ley –que sí la
hay-, por el ataque que el transgresor de la norma realiza contra el valor
en ella contenido.358
Entonces, según el valorativismo, el ordenamiento jurídico no es más
que una suma de juicios de valor, merced a los cuales puede distinguirse el
comportamiento antijurídico del comportamiento adecuado a derecho. Las
normas jurídicas son normas de valoración objetivas, que permiten un
enjuiciamiento del hacer humano desde la perspectiva del orden
comunitario, pero el Derecho no contiene imperativos dirigidos al
ciudadano concreto, sino normas de deber ser impersonales.
Las normas proyectan un orden objetivo de la vida social y, al
expresar qué es lo que el ordenamiento jurídico estima adecuado a derecho
y qué es lo que desaprueba, las normas vienen a mostrar cómo deben
actuar los hombres.359
c) El imperativismo
El imperativismo, en cambio, no deriva la obligatoriedad de la norma

de la realización de valores abstractos, sino de la instancia política del
dictado normativo. Por lo tanto, la referencia fundamental no es a la lesión
de un valor, sino a la infracción de la ley, porque ello supone un ataque
frontal a la autoridad que la promulga o la refrenda.360
En origen, el imperativismo reconoce la autoridad del Estado para
imponer la seguridad jurídica y la paz, a cuyo objetivo superior se sacrifica
o relega el sentimiento jurídico.361 El único y principal interés, con
prescindencia del contenido particular de la norma, apunta sobre todo a la
salvaguarda de la paz.362
Para esta dirección, la norma es “expresión de un querer”363 y el
derecho consiste en un complejo de imperativos (no de meros juicios de
valor). El ordenamiento jurídico consta de declaraciones de voluntad del
legislador que reclaman un determinado comportamiento de los
357
Como ya se dijo, ese argumento de auctoritas derivaría de asimilar la norma a la disposición legal positiva,
claramente obligatoria.
358
Vid.: RADBRUCH, Filosofía del Derecho, p. 41.
359
360
BOBBIO, El positivismo jurídico, ps. 187 y ss.; HOERSTER, En defensa del positivismo jurídico, p. 154.
361
362
363
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, I, p. 29.
65
ciudadanos. Las normas deben comprenderse como expresiones de deber
ser, dirigidas a cada uno como imperativo.364
d) El objetivo instrumental del debate
Por cierto, ninguna de ambas orientaciones del pensamiento

iusfilosófico está libre de objeciones o exenta de reparos.
Porque la dirección valorativa –a todas luces la más simpática- se
desentiende de la imperatividad de la ley (al cabo de su proceso de
aprobación y promulgación) como exclusiva y verdadera fuente de
obligatoriedad. Y el imperativismo, por su parte, evidencia una fácil y lábil
propensión a la arbitrariedad del legislador, denunciada sobre todo en la
segunda post-guerra, a la vista de la irracionalidad y de la barbarie
cometida por el nazismo.365
Ahora bien, en cuanto aquí interesa, debe advertirse que la polémica
valorativismo vs. imperativismo no se traslada al seno de la dogmática
penal en estado “puro”, por así decirlo. Significativamente, la discusión
jurídico-penal se apartó de la genuina polémica histórica sobre la
naturaleza imperativa o no de la norma, apuntando en vez a objetivos
prácticos e instrumentales para la mejor articulación de la teoría del delito.
Así, las frecuentes referencias hechas a THON, BINDING o KELSEN en
la moderna literatura penal no persiguen otra cosa, en verdad, que adoptar
la postura que consideran más congruente o más adecuada para fundar lo
que, en otros terrenos –especialmente en materia de antijuridicidad y de
culpabilidad-, los autores desean mantener.366 De ahí la “instrumentalidad”
antes referida.
Resulta evidente, al mismo tiempo, que la polémica ha perdido la
carga política que tuviera en otras épocas367 y entonces, al desvincularse
de sus genuinos antecedentes y de su marco histórico originario368, el tema
se ha convertido en un problema técnico más, el cual se mediatiza y se
contempla en función de las necesidades de los respectivos sistemas del
ilícito.369 Apreciada la cuestión desde esa óptica, uno no puede sino
364
365
Resulta paradigmática, en tal sentido, la posición de RADBRUCH, El hombre en el derecho, ps. 127-142;
RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como forma jurídica del pensamiento, ps. 109 y ss. Vid. también la obra de
GARZÓN VALDÉS, Derecho y “naturaleza de las cosas”, tomo I, ps. 35 y ss.
366
367
Vid.: HATTENHAUER, Los fundamentos histórico-dogmáticos, ps. 284-285; SCHMIDT, Einführung in die
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, § 272 al § 274, ps. 303-313; RÚPING, Grundriss der
Strafrechtsgeschichte, ps. 87 y ss.
368
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal, ps. 26-29.
369
Recuérdese que la trascendencia inmediata sobre la concepción de la norma por la cual se opta, gravita a nivel
del injusto y de la culpabilidad y, eventualmente, también sobre la teoría de la pena escogida.
66
recordar la socorrida idea funcionalista de la legitimación por
procedimientos técnicos.
De tal modo, una interrogante puesta sobre el tapete pregunta –en
primer lugar- si ésta polémica jurídico- penal no enmascara una discusión
más profunda (que no se queda en los confines de la norma), acerca de los
fines de la pena y del supuesto fundamento preventivo del derecho penal
de un Estado democrático.370
Otra característica –ésta mucho más notoria- vendría dada por el
hecho de que ya no se encuentran casi posiciones “puras” u ortodoxas,
representativas de las dos concepciones mencionadas en materia de teoría
de las normas penales.
Algunos afirman, todavía, que la alternativa norma de
valoración/norma de determinación se corresponde aún fielmente con el
problema de la naturaleza imperativa o no imperativa de la norma penal.371
Pero, en realidad, no parece que ello siga ocurriendo así. Como lo
explica GARCÍA-PABLOS, no se encuentran, apenas, posturas netamente
partidarias de una u otra tesis, porque las concesiones recíprocas son
contínuas y, entonces, predominan las concepciones mixtas. Ni los
partidarios de la norma penal como norma de valoración niegan que la
norma sea, además, imperativa; ni los imperativistas rechazan la idea de
que la valoración previa es un “prius” lógico de la orden o imperativo,
siendo éste último el “posterius”.372
Y a tal grado existe esa mezcla matizada de concepciones que, con
frecuencia, deviene difícil decidir si un autor es partidario de la norma de
valoración o de determinación. Quienes afirman el carácter valorativo de la
norma no niegan, sin embargo, su correlativa o simultánea naturaleza
imperativa. Y los imperativistas, por su lado, tampoco soslayan que la
valoración –más bien, la desvaloración- es un momento o prius lógico, que
precede a toda orden o mandato.
Acaso por ello, expresa GARCÍA-PABLOS que en la actualidad el
debate, asentado sobre presupuestos filosóficos diferentes, se habría
vuelto “bizantino, formalista y filigranesco”373y que, si bien tras una
dilatada hegemonía de la concepción valorativa de la norma penal,
resurgieron las concepciones imperativistas –básicamente a impulsos del
finalismo374-, ya no se trata de aquel imperativismo “ingenuo”, voluntarista
auténtico, sino de un pseudo-imperativismo, poco parecido a aquél,
370
371
MIR PUIG, Introducción, p. 53.
372
373
GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 188. La afirmación hace recordar expresiones similares de
GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, p. 105.
374
GRACIA MARTÍN, Fundamentos de dogmática penal, ps. 99 y ss. y ps. 115 y ss.
67
impuesto por las exigencias de las nuevas corrientes que dominan la teoría
del delito.375
En suma: el surgimiento del Estado moderno, luego del movimiento
revolucionario y de la Ilustración376, elabora un derecho que aspira a tener
pretensiones de generalidad, permanencia y una organización duradera,
pues significa un conjunto de proposiciones del poder que expresan su
coacción sobre los ciudadanos.377 Ello explica, en buena medida, el planteo
del imperativismo más puro y, en cierto sentido, de un imperativismo
“imperial” más ingenuo.
No obstante, el debate dentro de la dogmática penal se aleja
bastante de esos planteos fundacionales, apegándose en vez a la razón
instrumental: vale decir, a las necesidades y exigencias que establece la
construcción del sistema del hecho punible.
2.- La teoría monista de los imperativos
a) Generalidades
Para esta posición, el derecho penal sólo está compuesto por normas
de carácter imperativo; esto es, mandatos y prohibiciones, deberes de
hacer y de no hacer, conforme lo predican los primeros imperativistas,
fundadores de esta corriente: en especial, THON, BIERLING y HOLD von
FERNECK.378 Las demás reglas jurídicas no tienen autonomía y sólo cobran
significación en su relación con los imperativos, pues tienen por función
crear los presupuestos para el surgimiento o desaprobación de un
imperativo, para su anulación total o parcial.
En origen se cree que el imperativismo surge en la tradición jurídica
continental por influencia del imperativismo analítico anglosajón,
particularmente a través del pensamiento de AUSTIN y de BENTHAM.379
Para el imperativismo, “la norma es expresión de un querer”380; el
Derecho –dice SOMLÓ- es “emanación de una voluntad”381 y, por tanto, el
derecho es un complejo de imperativos. Es el “Wollen” (querer) de la
comunidad que se dirige al querer de sus miembros, pues a través de las
leyes el ordenamiento jurídico pretende impulsar a los sometidos a sus
375
376
RUIZ MIGUEL, Una filosofía del derecho en modelos históricos, ps. 273-275.
377
VIVES ANTÓN, La libertad como pretexto, ps. 147 y ss.
378
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ps. 8 y ss. y ps. 345 y ss.; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre,
vol. I, p. 18; HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, vol. I, ps. 281 y ss.
379
VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 382; LARA CHAGOYÁN, El concepto de sanción, ps. 32 y 76. Vid.
también BARBERIS, Filosofia del Diritto, ps. 107-120.
380
BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, vol. I, p. 29.
381
SOMLÓ, Juristische Grundlehre, p. 219, citado por SCHREIER, Conceptos y formas fundamentales del
derecho, p. 46.
68
normas a la realización de un determinado comportamiento, el cual puede
consistir en un hacer o en un omitir. Dicho impulso se transmite a través de
mandatos, a través de órdenes (Befehle), de contenido positivo o negativo,
mandatos o prohibiciones que pesan sobre la libertad del destinatario.382
Pero si THON y BIERLING fundamentalmente son los grandes
teorizadores del imperativismo, HOLD von FERNECK es quien aborda el
desarrollo más preciso de esa concepción, en relación a la teoría del delito.
Su punto de partida se basa en que el derecho objetivo es un
conjunto de deberes y, como un deber no es concebible sin un imperativo,
sin una orden coercitiva –la norma-, entonces el derecho no es más que un
conjunto de imperativos.383
La norma imperativa –centro de todo el sistema- sólo se dirige a
personas individuales, de quienes cabe esperar un cumplimiento regular de
la orden, porque son capaces de recibir órdenes: las personas
imputables384, e incluso aquellas personas imputables que no se
encuentren en una posición tal, que les impida cumplirlas. Como lo aduce
HOLD von FERNECK, “el legislador no puede ordenar a todos, ni siempre, ni
cualquier cosa”385.
Pues bien: si la antijuridicidad se entiende como contrariedad al
derecho en sentido objetivo, y éste es sencillamente un conjunto de
normas imperativas, la antijuridicidad no puede significar otra cosa que
“contrariedad a la norma” (Normwidrigkeit) y, tan luego por ello,
“contrariedad a deber” (Pflichtwidrigkeit).386
Con ello se produce la definitiva fusión entre antijuridicidad y
culpabilidad, pues no existe un injusto objetivo387 y tampoco es correcto
referirse a él como injusto subjetivo, ya que ambos aspectos están
íntimamente ligados sin que admitan separación: el derecho actúa como
motivo en la esfera interna, para lograr sus efectos en la actividad
externa.388
En cuanto a las normas permisivas, HOLD von FERNECK sostiene que
la autorización no es más que un límite de la prohibición y, por ende, el
texto legal que la contiene no es una norma: “Decir de una acción que está
permitida, es decir que no está prohibida”.389
382
THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ps. 1-4.
383
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, p. 94.
384
385
386
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, ps. 149 y 276 y ss.
387
388
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, ps. 277-278.
389
HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, ps. 284 y 290.
69
Así, la influencia de HOLD von FERNECK en su tiempo fue muy
importante, ya que su obra marcó el cenit de las concepciones del injusto
culpable originadas en una visión imperativista de la norma.390
b) La posición de BINDING
Es un error situar a BINDING entre los imperativistas; error que

sobreviene como consecuencia de una lectura superficial de su obra, pues
para él, el Derecho no sólo contiene normas (prohibiciones o mandatos),
sino que las normas son sólo una especie de las proposiciones jurídicas.391
Antes bien, BINDING rechaza expresamente la tesis que reduce el derecho
al deber jurídico y, consiguientemente, rechaza el dominio exclusivo de las
normas, al cual juzga como una gran contradicción.392
Asimismo, BINDING formula también una teoría de la valoración que
discurre paralelamente a su teoría de las normas.393 Se podrá aducir que la
teoría del valor ocupa un lugar secundario en la obra de BINDING394, pero
la tajante separación entre juicio de valor y mandato no impide al juicio de
valor integrarse en la norma, como un momento interno de la misma.395
En definitiva, BINDING concibe al ordenamiento jurídico como
regulador de voluntades, que impregna de subjetivismo sus conceptos
básicos: tanto el de acción, como el de norma, infracción, bien jurídico o
derecho subjetivo.396
“Hecho antijurídico y omisión antijurídica son los sustantivos” –afirma
BINDING- “de los que la culpabilidad es el adjetivo; el tipo objetivo es lo
principal”.397
La antijuridicidad constituye la contradicción externa a la norma, en
la que falta por comprobar si hay, además una contradicción a deber. De
consiguiente, lleva razón MOLINA FERNÁNDEZ cuando sostiene que, con
ello, BINDING no hizo más que reconocer la distinción básica que preside la
construcción del delito como hecho antijurídico y culpable398; o sea, la
diferenciación nítida entre injusto y culpabilidad.
390
MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p. 342.
391
BINDING, Die Normen, I, ps. 106-107.
392
BINDING, Die Normen, I, ps. 104-105.
393
BINDING, Die Normen, IV, p. 363.
394
VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 385; KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 88.
395
396
BINDING, Compendio di Diritto Penale, Parte Generale, trad. de Adelmo Borettini, ps. 198-202, nota del
traductor; VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 386.
397
Vid.: BINDING, Der objektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung. Studie für das künftige
Strafgesetzbuch, en Der Gerichtsaal, vol. 76, 1910, p. 11, citado por MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, p.
253. Vid. también BINDING, Die Normen, II, p. 234.
398
70
c) La posición de MERKEL
Para MERKEL sólo existe una forma de contrariedad a derecho (una

modalidad del injusto) en todo el ordenamiento jurídico: la violación de las
normas del derecho objetivo. El derecho no es más que un conjunto de
prohibiciones y mandatos, de normas, y el injusto, en cuanto oposición al
derecho, no puede ser otra cosa que infracción de dichos mandatos y
prohibiciones.
Pero de la propia formulación de los preceptos jurídicos aparece, ya
la función imperativa, ya su función permisiva, protectora, fuente de
facultades.399
Por consecuencia, el carácter subjetivo de la infracción aparece en
MERKEL no como resultado de esa tajante separación entre valores y
mandatos, sino al contrario por la inseparabilidad de éstos.
MERKEL, en efecto, critica la concepción dualista “que reconoce una
significación independiente tanto al aspecto subjetivo del delito como al
objetivo” y “encuentra el fundamento y la medida de la pena de un lado en
la voluntad culpable del delincuente y, de otro lado, en las acciones
dañosas derivadas de su conducta”.400
Para MERKEL no se trata entonces de dos aspectos complementarios,
sino sólo de dos perspectivas que recaen sobre un objeto único. Por
consiguiente, el subjetivismo de MERKEL nace de que el momento de la
voluntad aparece indisolublemente unido al del daño y ese subjetivismo no
obedece a que él profese, como a menudo se afirma, una concepción
imperativa de la norma.401
En tal sentido, como lo acota MOLINA FERNÁNDEZ, para cerrarle el
paso a las concepciones dualistas, MERKEL es claro: el reconocimiento de
que una cosa es la violación del contenido de la norma y otra las
condiciones de imputabilidad del sujeto, no significa que lo primero sea ya
la propia infracción de la norma, pues ésta, en cuanto instrumento, impone
deberes a los destinatarios aptos.402
Sin duda pues, ni BINDING ni MERKEL son imperativistas, aún
cuando se acercan a esa orientación jurídica. Si bien ellos no conciben a la
norma exclusivamente como imperativo, el papel que en su doctrina ocupa
la idea de mandato, les obliga a extraer, a la hora de la configuración del
ilícito, consecuencias, sino del todo idénticas, semejantes o paralelas a las
que se derivan de un imperativismo moderado y entonces, ello explica que
así se hayan “etiquetado” sus doctrinas.403
399
MERKEL, Juristische Enzyklopädie, ps. 71-72, citado por VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 387.
400
401
VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 388.
402
403
71
d)La posición de MAYER
A pesar de su apariencia romántica y “sociologista”, también la tesis

de MAYER adhiere a la corriente imperativista. Al fundar la fuerza
obligatoria de la ley dice que la orden contenida en la sanción da origen a
los imperativos contenidos en la ley404.
Para MAYER, el Derecho “es un ordenar con los medios del poder”405
y las normas son reglas de tipo práctico que se presentan con la pretensión
de ser determinantes; quieren ser obedecidas y “son, en consecuencia,
imperativos, ya positivos (mandatos), ya negativos (prohibiciones)”. Y
agrega, aún que según sea que el imperativo señale una determinada clase
de conducta para un caso particular, o bien para un tipo general de
conductas, “distinguimos entre imperativos concretos y abstractos. Los
últimos se identifican con la norma. La norma, por ende, puede definirse
como imperativo abstracto para la conducta humana”.406 Así, las normas
jurídicas en sentido estricto son las prescripciones de carácter general
establecidas por un Estado y garantizadas, en último término, por la
coacción (en sentido activo y pasivo) acerca de lo que los ciudadanos y los
órganos del Estado pueden y deben hacer.407
Ratificando su idea, MAYER subraya todavía que las leyes “son
imperativos abstractos (normas) y, en cuanto tales, están dirigidos a los
órganos del Estado. De esta inteligencia no nos apartamos por ningún
motivo”.408
La misma idea la recoge en el Tratado, al sostener que una orden se
puede dar para el caso particular (imperativa concreta) o para todos los
casos de una clase determinada (imperativa abstracta). Las imperativas
abstractas son normas.409
En consecuencia con ello, MAYER entiende que los elementos
subjetivos de la antijuridicidad son auténticos atributos de la
antijuridicidad, pero no son atributos de la culpabilidad, la cual posee sus
propios elementos.410
e) La orientación dogmática más ortodoxa
404
MAYER, Normas jurídica y normas de cultura, p. 53.
405
MAYER, Filosofía del Derecho, p. 126.
406
407
MAYER, Filosofía del Derecho, p. 127.
408
409
410
MAYER, Derecho Penal, ps. 231-232.
72
HELLMUTH MAYER, por su parte, se inscribe en esta dirección,
concibiendo como materia del delito una desobediencia personal del autor
contra el ordenamiento legal, porque la ley penal establece una orden
legal. En ello se diferencia el injusto penal del ilícito civil, que incluso obliga
a reparar aquél ilícito inculpable, al cual el derecho privado llama el injusto
objetivo. Del contenido de la ley civil –a diferencia de lo que ocurre con la
norma penal- no puede extraerse ningún imperativo destinado al obligado,
porque la ley civil no establece ninguna consecuencia para la desobediencia
(Ungehorsam).411
A pesar de que MAYER cuestiona por errónea la idea de resolver todo
el derecho en imperativos, al estilo de cuanto hace THON412, así y todo, él
denota su imperativismo a ojos vista, argumentando –por ejemplo- que “el
desvalor del delito está constituído por la voluntad individual, que se
levanta en un hecho externo contra la voluntad general, es decir, contra el
ordenamiento consuetudinario jurídicamente sancionado”.413
De momento que la ley conmina bajo pena la realización del
Tatbestand (supuesto de hecho), está indicando a través de ello una
prohibición o un mandato; es decir, una norma (praeceptum legis)414 y allí
finca, tan luego, el imperativo.
Otro partidario definido de la teoría imperativa es ENGISCH, quien
sostiene que las consecuencias jurídicas, que se vinculan con las
proposiciones jurídicas a los supuestos de hecho, consisten en derechos y
obligaciones, pues las órdenes productoras de consecuencias jurídicas
ordenan la existencia o no existencia de derechos y obligaciones.415 A su
vez, una obligación consiste siempre en tener que conducirse de una
determinada manera. Quien está obligado, está obligado a conducirse
activa o pasivamente, debe actuar de ésta o de aquella manera, u omitir
esto o aquello. Por ende, la proposiciones jurídicas son proposiciones
hipotéticas de deber ser.416
El deber ser es el correlato de la voluntad, de una voluntad superior a
otra que le está subordinada –por eso, ENGISCH califica a esta postura
como “voluntarista”, pues la proposición jurídica aparece como un conjunto
de “declaraciones de voluntad”417-, de tal suerte que cabe afirmar que las
proposiciones jurídicas, en tanto proposiciones de deber ser dirigidas a una
conducta humana extraña, son imperativos.418
411
HELLMUTH MAYER, Strafrecht, p. 46.
412
MAYER, Strafrecht, p. 49, nota 17.
413
MAYER, Strafrecht, p. 54.
414
MAYER, Strafrecht, p. 41.
415
ENGISCH, Einführung, p. 20.
416
417
ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, p. 29.
418
73
Las proposiciones jurídicas expresan, en rigor, una voluntad de la
comunidad jurídica (es decir, del Estado) o del legislador. Esta voluntad
está dirigida a una determinada conducta de los sometidos al derecho;
exige esta conducta para lograr su realización. En la medida en que los
imperativos jurídicos están vigentes, tienen fuerza obligatoria. Las
obligaciones son, pues, el correlato de los imperativos. De aquí se ha
deducido una “teoría” –expresa ENGISCH-, la llamada teoría imperativista,
cuya tesis afirma que el derecho consiste sustancialmente en imperativos.
Esta tesis es también correcta cuando se la entiende adecuadamente y no
se la exagera.419
En relación a las normas permisivas, ENGISCH afirma que las
autorizaciones no son proposiciones independientes, sino que sólo tienen
sentido en conexión con los imperativos que las explican o limitan. Los
verdaderos portadores de sentido del orden jurídico son los mandatos y las
prohibiciones dirigidos a los sometidos al derecho.420
No obstante, ENGISCH suaviza su planteo, recordando que los
mandatos y las prohibiciones del derecho están enraizados en las llamadas
normas de valoración y se fundamentan sobre valoraciones, sobre
aprobaciones o desaprobaciones. El prius lógico del derecho, en tanto
norma determinante, es siempre el derecho en tanto norma valorativa, en
tanto orden objetivo de la vida.421 De esta forma, apelando al sustrato
valorativo, aunque más no sea desde el exclusivo punto de vista
cronológico, ENGISCH atempera su decidido imperativismo.
De todas maneras, ha de señalarse que ENGISCH considera al poder
de evitación como límite del reproche de culpabilidad: si alguien no está en
la posición determinante para evitar la realización del tipo penal, no se le
puede atribuir esa evitabilidad (obligación de evitar) como deber.422
Otro autor de enjundia que se inclina por la teoría de los imperativos
es JESCHECK, quien indica que el ordenamiento punitivo consiste en
declaraciones de voluntad del legislador, que promueven un
comportamiento determinado del destinatario de la norma. Sus normas se
conciben así como proposiciones de deber, dirigidas a todos los individuos.
En las proposiciones jurídicas se señalan deberes públicos, al tratarse de
disposiciones penales, que deben entenderse como imperativos.423
JESCHECK aclara, además, que los imperativos de las normas se
destinan a todas las personas a las que resultan aplicables por su
contenido interno. Por este motivo no se lleva a cabo una distinción basada
en la edad, salud psíquica y extensión de conocimientos de los
419
420
421
ENGISCH, Einführung, ps. 27-28.
422
ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, p. 44.
423
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, ps. 253-254.
74
destinatarios de las normas, con lo cual él resuelve el manido problema del
destinatario.
Y, en lo fundamental, JESCHECK sostiene que la voluntad de la acción
debe ser entendida como el núcleo principal de la antijuridicidad de un
hecho, al ser la voluntad humana contraria al precepto jurídico la que
infringe el mandato o prohibición impuesta por la norma.424
En análoga dirección se coloca EBERT, el cual aboga a favor de la
norma como imperativo y de la función determinadora de la norma, que
sirve a la protección de bienes jurídicos y, por ello, el autor la denomina
“norma de protección” (Schutznorm)425
SCHÖNKE-SCHRÖDER, a su turno, reivindican también al imperativo,
que tiene como meta influenciar sobre la voluntad del destinatario, para
obtener un determinado comportamiento.426
Finalmente, desde WELZEL en adelante427 -y con especial destaque
KAUFMANN, a raíz de su concepción nomológica428-, todos los finalistas se
pliegan a favor de la teoría de los imperativos. Pero la importancia de ésta
orientación teórica nos obliga a considerarla por separado.429
f) Las consecuencias dogmáticas
Las consecuencias prácticas de la teoría de los imperativos que viene

de reseñarse , apuntan a que las normas constituyen el centro del sistema
jurídico y toda otra regla no tendría autonomía alguna frente a ellas, pues
éstas serían totalmente dependientes y pasarían a constituírse en simples
presupuestos.430
A su vez, en orden a la estructura del delito, la teoría imperativa sólo
concibe un injusto culpable, merced a la imposibilidad de disociar
antijuridicidad y culpabilidad. En tal virtud, la antijuridicidad se formula
como antijuridicidad subjetiva: la voluntad de acción es el núcleo principal
de la antijuridicidad.431 Es que en el ámbito de la teoría de la
antijuridicidad, al concebirla el imperativismo como “rebeldía” o
“desobediencia”; vale decir, como una no sumisión al mandato, esta
424
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 254. Sólo considerando como destinatario del imperativo al órgano
estatal, SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, p. 26; SCHMIDHÄUSER, Einführung in das Strafrecht, p. 56.
425
EBERT, Strafrecht, p. 27.
426
SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, p. 200.
427
WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, en WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und
zur Rechtsphilosophie, p. 104.
428
429
Vid. infra, num. 5.
430
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 49.
431
HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, p. 142; SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, p.
181.
75
corriente de pensamiento penal no puede sino concluír que la resolución de
la voluntad (Handlungswille) es el núcleo mismo de la antijuridicidad.432
Mediante este argumento, se intentará, también, demostrar la
pertenencia del dolo al tipo de injusto de los delitos dolosos433, sin
necesidad de acatar las premisas ontológicas del finalismo434; en particular,
las llamadas “estructuras lógico-objetivas de la realidad”.435
En suma: si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la
voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrará,
necesariamente, la esencia de la antijuridicidad.436
Ligado con ello, otra consecuencia dogmática es la mayor afinidad de
la teoría de los imperativos con la “función motivadora” de la norma penal,
a la cual se adecua plásticamente.437 Porque si a la norma le compete
motivar al ciudadano para que realice determinada conducta, o bien para
que se abstenga de realizarla, nada mejor que la tesis imperativista para
explicar como opera la norma y como lleva a cabo esta función. En menos
palabras: la amenaza de la pena cumpliría su función motivadora a través
de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza.438 Y ello
inclina a considerar a la norma, también y preferentemente, como una
“norma de determinación, según se verá”.439
Adicionalmente, en virtud de concebir a las normas auténticas sólo
como prohibiciones o mandatos y, al mismo tiempo, por entender a las
reglas permisivas como puramente dependientes de las primeras, se ha
sugerido con acierto que la teoría de los imperativos es la inspiradora de la
teoría de los elementos negativos del tipo.440
Porque, como es sabido, para la teoría de los elementos negativo del
tipo, los permisos (negadores de la tipicidad) –por ejemplo, la legítima
defensa- son simples presupuestos de la norma, formulados
negativamente. Por consiguiente, una conducta que cumple con los
432
433
WELZEL, Derecho Penal Alemán, p. 94; WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p. 105; GALLAS, La
teoría del delito en su momento actual, p. 45.
434
435
STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, ps. 37-48; WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo
jurídico, ps. 38-42; RECASÉNS SICHES, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, tomo II, ps.
930-932.
436
MIR PUIG, Introducción, p. 46.
437
Sobre la función motivadora, vid.: MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, ps. 31-47; GIMBERNAT
ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, ps. 95 y 112; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, ps.
68-73.
438
439
Vid. infra, num. 4 y sobre todo num. 5.
440
WELZEL, Derecho Penal Alemán, p. 119, donde dice irónicamente, a propósito de la teoría de los elementos
negativos del tipo, que “no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un
mosquito”. Vid., asimismo, WELZEL, El nuevo sistema, p. 80; HIRSCH, La doctrina de los elementos negativos
del tipo penal, en HIRSCH, Obras Completas, tomo IV, p. 18, quien atribuye a ADOLF MERKEL ser el fundador
de esta línea teórica.
76
presupuestos de una regla permisiva no es, ya desde un principio, contraria
a la norma.
Dicho de otro modo, las causas de justificación quedan integradas al
tipo como sus elementos negativos para esta teoría y, cuando se verifica
alguna de ellas, la conducta ni siquiera es típica. No admite la subsunción a
la figura legal del delito, porque ve enervada su tipicidad a causa de la
norma de permiso, reconvertida en un elemento negativo del tipo.441
Finalmente, otra consecuencia dogmática de la teoría de los
imperativos –en otros aspectos menores, que no vale la pena considerar-,
es que la función de la pena se vincula estrechamente a la protección de
bienes jurídicos y, por ende, encuadra en el marco de la prevención
general, en lugar de responder al mero fundamento retributivo, de
realización de la justicia, como lo afirman las teorías absolutas de la
pena.442
g) Las críticas principales al imperativismo
La doctrina de los imperativos fue objeto de variadas críticas,

comenzando por la deslizada burlonamente por el propio BINDING, quien
adujera –desmintiendo así su etiquetamiento imperativista-, que aquella
teoría era el “monstruo dogmático más raro que se había dado en el
mundo”.443
Desde la Teoría General del Derecho, al imperativismo se le ha
cuestionado que no es válido para comprender o explicar todo el Derecho y
se suele poner como ejemplo al Derecho Internacional Público, cuyos
sujetos son Estados soberanos, sobre los cuales las normas que lo rigen no
podrían operar como mandatos.444 No obstante, el argumento es dudoso,
por cuanto los Estados modernos son capaces de auto-obligarse, al
ingresar como miembros de organizaciones internacionales (por ejemplo,
ONU, OEA, Unión Europea, etc.), o en ocasión de suscribir y ratificar
tratados internacionales. Y en ambos casos la regulación emanada del
organismo al que pertenecen, o bien de la convención que han aprobado,
se les impone obligatoriamente. En realidad, como lo argumenta KELSEN,
“de acuerdo con el derecho internacional general, todos los Estados tienen
la misma capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones...El
441
ENGISCH, Untersuchungen, ps. 10 y ss.; MEYER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, ps. 212-213;
BAUMGARTEN, Der Aufbau der Verbrechenslehre, ps. 17 y 85-89; HIRSCH, La doctrina de los elementos
negativos del tipo, en ob.cit., tomo IV, p. 269.
442
JESCHECK –WEIGEND, Tratado, ps. 254-255; SALM, Das versuchte Verbrechen, ps. 31, 34 y 79; MIR
PUIG, Introducción, p. 46; MIR PUIG, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, ps. 45 y
ss.; GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 196.
443
BINDING, Die Normen, III, p. 307.
444
BOBBIO, Teoría General del Derecho, p. 111.
77
principio de igualdad exige que en las mismas condiciones los Estados
tengan iguales derechos y deberes”.445
Por su parte, HART le objeta al imperativismo que ciertas fuentes de
derecho, como la costumbre y los principios generales, no permiten
encontrar una voluntad concreta de la que surja el correspondiente
mandato y, a su vez, que aquél tampoco serviría para explicar la
continuidad del Derecho pese a los cambios políticos.446
Otra fuerte objeción apunta a que, en mérito a la variedad de las
normas jurídicas que integran el ordenamiento positivo, es imposible
reducirlas a todas ellas a una única categoría: los mandatos. Y no se trata
sólo de las normas permisivas447, que como viéramos el imperativismo
pretende fagocitar, sino también –conforme lo apunta LARENZ- de
numerosas normas jurídicas, cuya consecuencia jurídica inmediata o
próxima no consiste en la imposición o modificación de un deber, sino en la
adquisición o pérdida de un derecho.448
De idéntica forma sucede con aquellas normas que HERNÁNDEZ
MARÍN llama “normas dispositivas”, las cuales permiten que las partes en
una relación jurídica “dispongan”, mediante un pacto, del contenido de una
norma (por ejemplo, para no aplicarla a determinado negocio jurídico)449,
haciendo operar en su lugar la autonomía de la voluntad. Esta clase de
normas tampoco admite ser reducida a la categoría de imperativo o
mandato, al igual que las normas derogatorias –por ejemplo, aquellas que
derogan una prohibición penal-, las cuales no pueden ser entendidas como
un imperativo.
Pero, sin perjuicio de otras reservas que pueden hacerse contra el
imperativismo desde la Filosofía del Derecho o desde la Teoría General del
Derecho modernas450 -imposible de sintetizarlas todas aquí-, sí nos
interesa referir los cuestionamientos que se formularon desde el seno de la
propia dogmática penal.
En primer término, la doctrina penal ha denunciado la imposibilidad,
tanto conceptual como lógica, de que exista un imperativo no precedido de
la respectiva valoración451. Acierta GARCÍA-PABLOS al señalar que el
Derecho, en cuanto norma de determinación, no es imaginable sin el
Derecho como norma de valoración, que es su necesario presupuesto
445
KELSEN, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 65. Comparte nuestra opinión sobre la capacidad de
auto-obligación convencional de los Estados, ATIENZA, El sentido del Derecho, ps. 34-35.
446
HART, El concepto de derecho, ps. 33 y ss.
447
Vid.: ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del derecho, ps. 91 y ss.; PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 45;
448
LARENZ, Metodología, ps. 246-247.
449
450
Vid.: VILLA, Storia della filosofia del diritto analitica, ps. 51 y ss.; MINDA, Teorie postmoderne del diritto, ps.
79 y ss.
451
MEZGER, Tratado, tomo I, p. 343.
78
lógico.452 El planteo es asaz razonable y fue incluso aceptado por
ENGISCH453, permitiendo generar así lo que se denominaría la “teoría de la
doble función”454.
Una objeción suplementaria dice relación con el destinatario, con el
ya mencionado Adressatenproblem. Porque las normas jurídicas se dirigen
a todas las personas (v.gr.: menores, enfermos mentales, etc.) y, sin
embargo, personas de esa condición etaria o psíquica no pueden ser
destinatarios de la norma, pues ni siquiera pueden comprender –ni menos
aún seguir- los imperativos.455
También se ha dicho, en el mismo sentido, que aún cuando se trate
de un destinatario capaz de comprender la norma, de todas maneras a éste
le es preciso conocerla. Así, otra falencia denunciada del imperativismo
estaría, entonces, en que presupone el conocimiento de la norma jurídica
por parte del destinatario.456
Específicamente, el tema de los inimputables es, en el imperativismo,
el centro del problema del destinatario. Porque, en principio, una parte de
la doctrina entiende que el inimputable puede actuar antijurídicamente,
pero de todas formas, parece evidente que no puede ser destinatario de
una orden dirigida personalmente al mismo.457
Sin embargo, otro sector doctrinal cree que imperativo también le
está dirigido a los inimputables y de ahí las medidas de seguridad
aplicables como consecuencias jurídicas al infractor, que no son meras
sanciones de policía, sino medidas de restablecimiento de la perturbación
del orden jurídico, “verdaderas sanciones que se conectan a un hecho
antijurídico”.458
El debate se complejiza, por cierto, pues algunos creen que el
inimputable puede actuar antijurídicamente459, pero como es un inculpable
–cuestión no discutible- se diversificarían o separarían, pues, la
antijuridicidad y la culpabilidad.
En ese sentido, ATIENZA y RUÍZ MANERO se plantean que, aún
admitiendo que la conducta del inimputable es típica, pero no antijurídica,
de todos modos, “eso supone abandonar el imperativismo, en cuanto que
452
GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, ps. 197-198. También RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio, p. 126;
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del derecho, p. 125.
453
ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, ps. 33-34; ENGISCH, Einführung, ps. 27 y 28.
454
Vid. infra, num. 4.
455
GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal, p. 199; QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, p. 26.
456
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, p. 80.
457
NOWAKOWSKI, Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
vol. 63, 1951, p. 291; BOCKELMANN, Strafrecht, ps. 34-37.
458
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 254; MIR PUIG, Introducción, p. 44, aunque sostiene, en las ps. 47-48,
que las normas que contemplan medidas de seguridad son imperativos dirigidos sólo a los tribunales.
459
BOCKELMANN, Strafrecht, p. 35; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 348.
79
implica admitir que una norma penal hace algo más que calificar una
conducta como obligatoria, prohibida, permitida o indiferente”.460
Como se advierte, por ende, la teoría imperativista no está libre de
reparos, como tampoco lo está su contraria, la teoría valorativa, que
concibe al Derecho no como un conjunto de imperativos, sino antes bien,
como un conjunto de juicios de valor.
3.- La teoría valorativa monista
a) Planteo general
Para esta corriente de pensamiento que, durante buen tiempo fue la

tesitura doctrinaria dominante, la norma jurídica –de acuerdo con la cual se
mide la antijuridicidad de la acción- es sólo una norma de valoración. El
legislador, en efecto, reglamenta la convivencia social a través de la
comprobación, contenida en las normas jurídicas, de cuales son las
situaciones y los acontecimientos que se corresponden con la ordenación
de la comunidad por él imaginada y cuales, por el contrario, se oponen a la
misma. Y así, ante todo, el Derecho no es otra cosa que una suma de
juicios de valor, con cuyo auxilio se distingue entre un comportamiento que
es conforme y otro comportamiento que es contrario a Derecho.461
Por lo tanto, para esta doctrina todas las normas son normas
objetivas de valoración, que posibilitan el enjuiciamiento de la actuación
del sujeto desde el punto de vista del ordenamiento de la comunidad. El
Derecho –dice MEZGER- “es una ordenación objetiva de la vida. Determina
que ciertas situaciones de la convivencia humana son, y por consiguiente,
deben ser conformes al orden jurídico y que otras situaciones son
antijurídicas y, por lo tanto, no lo deben ser”.462
En consecuencia, el Derecho no contiene un imperativo dirigido al
individuo, sino que –de acuerdo a esta teoría- estatuye un “deber ser
impersonal”, que se limita a señalar situaciones y acontecimientos como
“deseables” o “indeseables”.463
De conformidad con ello, el deber ser no es otra cosa que la
aplicabilidad de la proposición jurídica a la realidad existente.464 Las
normas, en suma, no contienen imperativos dirigidos al ciudadano en
concreto.465
b) La teoría de LISZT
460
461
JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 253.
462
MEZGER, Derecho Penal. Libro de Estudio, Parte General, p. 133.
463
464
NOWAKOWSKI, Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, ob.cit., p. 391.
465
BOCKELMANN, Strafrecht, ps. 35-36.
80
Esta teoría valorativa de la Bewertungsnorm entiende, por
consiguiente, que la proposición penal es fundamentalmente una norma de
valoración. Quiere decir, entonces, que ésta es apreciada por los
valorativistas como “juicio” y no como imperativo.
LISZT sostiene, contra BINDING, que la esencia de la norma está
dada por las condiciones de vida comunitaria que ésta tutela; intereses que
pueden pertenecer a los más variados dominios del Derecho, por todo lo
cual, el Derecho Penal interviene complementando o asegurando. En tal
virtud, las prescripciones penales tienen naturaleza “secundaria”,
“complementaria” o “sancionadora”.466 Esta aseveración se volverá como
efecto “boomerang”, en una de las más severas críticas contra los
partidarios de la concepción valorativa, a quienes se les atribuye negarle
autonomía al Derecho Penal.
Para LISZT, en función de lo visto, el concepto de antijuridicidad es
objetivo. Consiste en la contrariedad formal de la conducta al derecho, en
tanto que la transgresión de una norma establecida por el Estado, de un
mandato o de una prohibición del orden jurídico (antijuridicidad formal).467
Y amén de esa contrariedad formal del comportamiento, LISZT
predica un concepto de antijuridicidad material: el acto es a la vez
materialmente ilegal, porque el comportamiento contrario a derecho es una
conducta contraria a la sociedad (antisocial), un ataque a los intereses
vitales de los particulares o de la colectividad protegidos por las normas
jurídicas.468 En otros términos, la antijuridicidad material equivale a la
nocividad o dañosidad social de la conducta contraria a la norma.
La culpabilidad, por su parte, añade a la desaprobación jurídica del
acto, la desaprobación que recae sobre el autor. En sentido estricto, que es
como debe entenderla la ciencia según LISZT –la cual “considera
separadamente las características de la idea del delito”-, la culpabilidad es
una relación subjetiva, psicológica, entre el hecho y el autor. Cuando ella
existe, “determina la ordenación jurídica en consideración valorativa
(normativa)”.469
Es de toda evidencia que LISZT se afilia a la vieja teoría psicológica
de la culpabilidad, la cual la explica como un puro nexo psíco-causal
(causalidad psíquica), una relación psicológica del autor con el hecho.470
Pero a pesar de la tajante separación lisztiana entre injusto y
culpabilidad, puede advertirse cierta incongruencia en el Maestro berlinés,
466
LISZT, Tratado, tomo II, p. 7; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, p. 8.
467
Vid.: GRAF ZU DOHNA, Die Rechtswidrigkeit, p. 15.
468
469
470
Vid., por todos, ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen, ps. 62-74; COUSO SALAS,
Fundamentos del Derecho Penal de culpabilidad, ps. 72-78.
81
cuando al enunciar los elementos del juicio de culpabilidad (v.gr.: la
imputabilidad de autor y la imputación del acto), dice que ésta última, la
Zurechenbarkeit, se verifica cuando el agente, en el caso concreto, “no ha
sido determinado por las normas de la conducta social”.471
Por otro lado, LISZT sostiene que la conciencia de la ilegalidad no es
un elemento esencial del concepto de dolo; por manera que puede concluír
en el principio “de que el elemento esencial de la ilegalidad debe ser
examinado de un modo rigurosamente objetivo”.472
Lo propio sucede con la antijuridicidad, ya que en el sistema del
delito de LISZT, “la ilegalidad del acto debe ser examinada y constatada,
según el derecho vigente, de un modo rigurosamente objetivo, sin tener
en cuenta el error eventual del autor”.473
La consecuencia principal de esta concepción objetiva del injusto
radica en que el delito putativo (el supuesto erróneo de que es ilegal un
acto no ilegal) no es un delito. Y al mismo tiempo, pero más importante
aún, que “la suposición errónea de que el acto contrario al derecho no es
ilegal, no aprovecha al autor: el error sobre los mandatos y prohibiciones
en que descansa la ley penal, no tiene influencia alguna”.474 Esto último
abarca tanto al error de prohibición directo (la suposición errónea de que el
acto de ningún modo es ilegal) cuanto al error de prohibición indirecto (la
errónea creencia de actuar dentro del supuesto de una causa de
justificación).
c) La teoría de BELING
BELING viene de algún modo a completar el sistema de LISZT, sin

introducirle mayores alteraciones y, entre ambos, formulan el concepto
clásico de la teoría del delito, llamado –no en balde- el “sistema
LISZT-BELING”.475
También BELING se pronuncia en el sentido de que las amenazas
penales del Estado “solamente valoran conducta antijurídica, es decir,
aquella que está objetivamente en contradicción con el orden jurídico del
correspondiente Estado”.476
Por medio del juicio de valor según el cual una acción es
“antijurídica”, se caracteriza, en efecto, solamente la fase externa (el
comportamiento corporal) como contradictoria con el orden jurídico. Por el
contrario, el juicio de que alguien ha actuado “culpablemente” expresa un
471
472
LISZT, Tratado, tomo II, p. 411-412; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, ps. 180-182.
473
LISZT, Tratado, tomo II, p. 328; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, p. 142 (destacado en el original).
474
475
TAVARES, Teorías del delito, p. 17; ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 72.
476
BELING, Esquema de Derecho Penal, p. 22; BELING, Grundzüge des Strafrechts, p. 13.
82
juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual o “subjetiva”) de la acción.
Y agrega BELING que, jurídicamente, “las bases del concepto de
culpabilidad (“culpabilidad jurídica”) son los imperativos del orden jurídico,
según los cuales las normas valorativas contenidas en éste deben ser
conductoras para las resoluciones humanas”.477
Ahora, como el gran aporte de BELING al sistema diseñado por LISZT
es tan luego la teoría del tipo, también allí se mantiene la rígida separación
entre lo objetivo y lo subjetivo. “Los elementos externos” –acota BELING-
“caracterizan el “tipo de ilicitud” de cada caso y los internos las
particularidades de la culpabilidad, que deben concurrir para redondear el
tipo de ilicitud como tipo de delito”.478
La antijuridicidad misma, para BELING no puede ser jamás un
elemento del delito tipo y, a pesar de la incipiente discusión sobre los
elementos subjetivos y normativos del tipo, él deduce que los delitos-tipo
son de carácter puramente descriptivo y que con ellos no se contesta la
cuestión de la antijuridicidad o de la licitud, aún cuando su derivación
proviene de “lo ilícito”, por manera que separa también, como si fueran
“círculos secantes”, la tipicidad de la antijuridicidad.479
d) La posición de BAUMANN
BAUMANN, alineado también en la corriente valorativa, le asigna al

derecho penal la misión de regular la convivencia humana y, de modo
concreto, la función de protección de bienes jurídicos especialmente
importantes, a los que entiende como valores jurídicos o intereses,
concluyendo –en suma- que el injusto penal es la lesión del bien jurídico.
Cree este autor que entre la norma típica y la norma de exclusión de
lo injusto (norma de justificación) existe una auténtica relación
complementaria, puesto que existe permutabilidad de circunstancias de
hecho y circunstancias de justificación, lo cual lo lleva a aceptar como
plausible la teoría de los elementos negativos del tipo.480
Y luego añade, para marcar la objetividad de la valoración
jurídico-penal, que “si nuestros tipos describen una conducta externa (en
los delitos de simple actividad) o si señalan la conducta no deseada
únicamente a través de la descripción del resultado desaprobado (en los
delitos de resultado), lo injusto penal es un injusto de conducta o de
resultado. Por consiguiente, el acento se encuentra en el resultado en el
mundo externo en sentido amplio (en los delitos de simple actividad) o en
el resultado en sentido estricto (en los delitos de resultado); de ninguna
477
BELING, Esquema de Derecho Penal, p. 30; BELING, Grundzüge, p. 18.
478
479
480
BAUMANN, Derecho Penal, ps. 159, 161 y 163.
83
manera se encuentra en la actitud, en la voluntad o, en general, en lo que
existe subjetivamente en el autor. Nuestro injusto es un injusto referido al
hecho y no al autor”.481
Como el juicio de antijuridicidad no se refiere al autor sino al hecho,
éste último es el objeto del juicio, pues “antijuridicidad significa que este
hecho es contrario al orden jurídico. En este sentido, el juicio es objetivo,
por ser un juicio impersonal emitido por el orden jurídico acerca del
suceso”.482
BAUMANN toma partido, luego, por la teoría de la doble función de la
norma, patrocinada por MEZGER “y descuidada sin razón en la actual
discusión sobre lo injusto, (que) toma como punto de partida una doble
dirección de la norma penal. Según ella, la norma penal es una norma de
apreciación que considera como conforme a derecho una situación
determinada en la estructura social y la ordena ..., y también una norma
de determinación que impone al destinatario de la norma un deber
determinado y ordena una conducta. Si la conducta humana no concuerda
con la norma de apreciación, es antijurídica. Si quien está sometido al
derecho es destinatario idóneo de la norma de determinación (puede
comprender la orden jurídica y obedecerla), la lesión de la norma es
culpable, o sea, actúa con culpabilidad”.483
Por consiguiente, para BAUMANN un hecho es antijurídico si lesiona la
norma de apreciación y si la conducta humana crea, en la estructura social,
una situación que el orden jurídico desaprueba.
En ediciones posteriores de su obra, BAUMANN sostiene que las
prohibiciones y mandatos no están “expressis verbis” establecidos en la ley,
sino que –como opina BINDING- están “detrás del Tatbestand” (supuesto
de hecho).484 Claramente define a la antijuridicidad como un juicio de valor
extra-penal485 y ratifica que, tanto la tipicidad, cuanto la antijuridicidad,
son juicios de valor (jurídico-penales) que recaen sobre el mismo objeto: el
hecho, o sea la conducta humana.486
Finalmente, BAUMANN consigna la obvia prelación lógica entre tipo,
antijuridicidad y culpabilidad, estableciendo que la antijuridicidad precede a
la culpabilidad, porque “sin antijuridicidad no existe culpabilidad y, por el
contrario existe antijuridicidad sin culpabilidad. La antijuridicidad y la
culpabilidad deben ser mantenidas exactamente separadas”.487
481
BAUMANN, Derecho Penal, p. 165.
482
BAUMANN, Derecho Penal, p. 168.
483
BAUMANN, Derecho Penal, ps. 169-170.
484
BAUMANN-WEBER-MITSCH, Strafrecht, p. 99.
485
486
487
84
e) La posición de BOCKELMANN
BOCKELMANN también cuestiona a la teoría de los imperativos,

reivindicando la idea de que la antijuridicidad y la culpabilidad deben
diferenciarse y separarse, mostrándose como categorías entre las cuales
pueden ser divididos los factores individuales que las fundamentan.488
Según él, la ley parte de que existe el injusto no culpable (“schuldloses
Unrecht”), por lo que no sólo hay que distinguir conceptualmente, sino que
también hay que separar las categorías de la antijuridicidad y la
culpabilidad.489
Quien fuera catedrático en Munich afirma que, a primera vista, la
norma no es más que una orden, un imperativo. Pero, por otro lado,
normalmente las leyes penales no expresan ninguna orden, sino que
abrochan la amenaza penal directamente a los comportamientos
tipificados, descritos en los supuestos de hecho. De esa redacción de la ley
deben ser extraídas órdenes. De la penalización de un determinado
comportamiento se siguen prohibiciones o mandatos de conducta y, por
ello, puede comprenderse que una teoría difundida entienda a las reglas
penales como imperativos.490
Para esta teoría –dice BOCKELMANN-, la violación que fundamenta la
antijuridicidad de una conducta consiste en la insubordinación, en la
insumisión, en la desobediencia.491
De acuerdo a la teoría de los imperativos no puede haber un
comportamiento antijurídico y no culpable, pues todas las causas que
excluirían el reproche de culpabilidad, son al mismo tiempo, del tipo que
excluyen las posibilidades de juzgar la conducta en cuestión como un acto
de desobediencia y, por tanto, como un acto antijurídico. Si el agente no
podía entender la orden jurídica por falta de capacidad de comprensión o si
no la podía observar por ausencia de capacidad de autodominio, si no la
conocía o no se podía exigirle un comportamiento obediente, porque se
encontraba en una situación excepcional en que la ley renuncia a la
observancia de sus órdenes, entonces no puede hablarse de desobediencia.
Así, para esta teoría, cuando la desobediencia constituye la esencia del
injusto, queda suprimido no sólo el reproche de culpabilidad, sino también
la antijuridicidad.492
488
BOCKELMANN, Strafrecht, p. 34; BOCKELMANN-VOLK, Direito Penal, p. 44.
489
BOCKELMANN, Strafrecht, p. 34.
490
491
492
85
Por lo tanto, dice críticamente BOCKELMANN, “la teoría de los
imperativos no puede ser correcta. La ley parte de la separabilidad de los
elementos del injusto y de la culpabilidad”.493
Pero, además, la teoría de los imperativos suscita otras reflexiones
críticas. Ella no puede ofrecer una interpretación satisfactoria de las
normas de permiso, de los principios jurídicos garantizadores (por ejemplo,
el derecho a la legítima defensa). Tampoco consigue dar una explicación
plausible para la punibilidad de la culpa inconciente (aquí el autor no
reconoce que hace algo prohibido), de modo que no se puede hablar de
desobediencia. Y ella no puede dar una respuesta esclarecedora a la
pregunta de cómo puede comprenderse que el ordenamiento jurídico
también sea válido para los niños pequeños y las personas inimputables, a
los cuales sería carente de sentido dirigirles órdenes.494
Por consiguiente, BOCKELMANN concluye que “en verdad, las normas
son, en primera línea, lo que su nombre dice, si las tomamos en su sentido
etimológico original: medidas, valores de medición para el comportamiento
humano. Ellas proyectan un ordenamiento objetivo para la vida
comunitaria. Indican cual debe ser el comportamiento en sociedad,
estableciendo qué es lo que el ordenamiento jurídico encuentra como
jurídicamente bueno y correcto y qué es lo que desvalora. Las normas del
derecho penal emiten juicios de valor; los más decisivos que conoce el
ordenamiento jurídico, porque las desaprobaciones que ellas expresan se
ven reforzadas por amenazas penales”.495
Naturalmente, admite BOCKELMANN, la norma tiene también un
elemento imperativo, pues ella no desvalora hechos, sino acciones. Pero la
norma penal no puede ser entendida así. Ella no es, pues, solamente
imposición de un valor, sino también norma imperativa, norma de
prohibición y norma de mandato (y sólo por ser todo eso, es norma
jurídica).496
Pero la norma, en todo caso –advierte BOCKELMANN- “es un
imperativo generalizador. Eso significa, por un hecho, que su destinatario
es antes que todo y en primera línea, la totalidad de los miembros del
derecho. Ella establece una máxima general, de la cual resultan apenas por
deducción, las líneas de orientación para el comportamiento individual (“Tú
no debes, lo que no se debe). La validez de esa máxima es tan poco
afectada por el hecho de una inobservancia autorizada, o por lo menos
excusada en un caso especial, como la decisión de valor sobre la cual ella
reposa”.497
493
494
495
496
497
86
Y el que la norma sea un imperativo generalizador –dice
BOCKELMANN- “significa, por otro lado, que ella misma todavía no
encuentra una decisión sobre las condiciones bajo las cuales el
comportamiento de aquél que la viola, puede ser reprochado. Eso es
decidido, primeramente, en un acto de juzgamiento para la constatación de
la antijuridicidad, para el cual los criterios naturalmente son extraídos, en
primer lugar, de cada norma individual, pues en general todo aquel que así
se comporta es naturalmente responsable por como no se debe comportar.
Quien hace lo que el ordenamiento jurídico desaprueba, atrae para sí, en
principio, un reproche de culpabilidad. Más, eventualmente, éso puede ser
diferente. El reproche queda excluído cuando el agente no está en
condiciones de orientar su comportamiento por la norma, porque él no la
conoce, porque le falta la capacidad para seguirla o porque él actuó en una
situación extrema que el ordenamiento jurídico entiende válida como causa
de exclusión de la culpabilidad, para una lesión de sus reglas”.498
Y entonces, afirma BOCKELMANN, excluído el reproche, queda
excluída la punibilidad del autor, “pero no el juicio de desvalor sobre un
acto. El hecho de que el autor deba ser excusado por lo que ha hecho, no
modifica que él ha hecho algo que no se debe hacer y que él, por ende, no
debería haber hecho”.499
Para BOCKELMANN surge, de las distinciones expuestas, la
separabilidad de los elementos de la antijuridicidad y de la culpabilidad. A
las circunstancias fundamentadoras de la antijuridicidad pertenecen todos y
sólo los factores, de los que resulta que uno de los juicios de
desaprobación que expresan las normas, corresponde al comportamiento
del autor en el caso concreto. A la categoría de la culpabilidad pertenecen
aquellos elementos que justifican hacerle al autor un reproche en razón de
su acto.500
f) Las consecuencias dogmáticas de la teoría valorativa pura
La principal consecuencia dogmática que arroja la teoría valorativa de

la norma penal para el sistema del ilícito es, como se expusiera, la clara y
tajante separación entre ilícito y culpabilidad, de suerte que el concepto de
delito mantiene la prelación lógica de sus respectivas categorías
(antijuridicidad y luego culpabilidad).
La teoría de la antijuridicidad objetiva implica, por consecuencia que
también el inimputable (el incapaz de culpabilidad) es, prima facie, un
destinatario idóneo de la norma.
498
BOCKELMANN, Strafrecht, ps. 36-37; BOCKELMANN-VOLK, Direito Penal, p. 47.
499
500
87
Para la teoría subjetiva del ilícito, imperativista, que –como acota
MAURACH- concibe al derecho como “un sistema de lo impuesto y lo
prohibido”501, el derecho sólo se dirige a destinatarios idóneos de la norma,
a las personas que tienen condiciones de recibir el mandato. Sólo los
receptores imputables pueden, si desestiman el mandato normativo, actuar
antijurídicamente. El inimputable, en tanto que destinatario no idóneo de la
norma, no puede actuar contra la orden, no puede obrar antijurídicamente,
de modo que hay un decaimiento conjunto del ilícito y de la culpabilidad.
Los valorativistas, en vez, admiten como evidente que el derecho
manda, pero replican –y no es menos cierto- que no existe orden alguna
que surja de una situación, sin un presupuesto. “Si el ordenamiento
jurídico ordena hacer una cosa y dejar de hacer otra, es porque antes ha
examinado el valor de la acción y reconocido que una es buena y la otra es
mala. En este sentido se habla de una función de valoración y de
determinación del derecho y entre éstas no cabe poner en duda que la
preeminencia temporal y lógica corresponde a la primera”.502
Por consiguiente, desde la concepción valorativa de la norma no cabe
sino concluír que todas las acciones humanas se someten a la valoración o
juicio de ilicitud, sin consideración previa de la capacidad de determinación
que pueda o no tener el autor.
Desde una visión objetiva del ilícito, como la fundada por NAGLER503
y continuada por von HIPPEL504, es posible sí separar o disociar claramente
injusto y culpabilidad. La antijuridicidad consiste en un juicio valorativo
sobre el hecho; la culpabilidad –en cambio- es un juicio de valoración que
recae sobre el autor.
Se puede hablar de un ilícito objetivamente fundado, pese a que es la
dirección de voluntad del autor lo que caracteriza una acción. Ya el
reconocimiento de los elementos subjetivos del tipo505 demuestra ser
perfectamente compatible con una teoría del ilícito sin culpabilidad. Nada
se opone a la posibilidad de adjudicar a las intenciones y tendencias (que
van más allá del dolo) del autor, un efecto constitutivo del tipo, es decir, un
efecto objetivo.506
501
MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, tomo I, p. 419. Sobre el subjetivismo, vid. también GRAF ZU DOHNA, La
estructura de la teoría del delito, ps. 51 y 61; GRAF ZU DOHNA, Die Rechtswidrigkeit, ps. 67 y ss.
502
MAURACH, Grundriss des Strafrechts, p. 41; MAURACH, Tratado de Derecho Penal, tomo I, p. 357;
MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, tomo I, p. 419.
503
NAGLER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit, en Beiträge zur Strafrechtswissenschaft. Festgabe für Reinhard
von Frank zum 70. Geburtstag, vol. I, p. 345.
504
von HIPPEL, Lehrbuch, p. 107.
505
vid. NAGLER, Der heutige Siand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, en Festschrift für Karl Binding zum
4.Juni 1911, vol. 2, ps. 273-385; HEGLER, Subjective Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen
Verbrechensbegriff, en Festgabe für Reinhard von Frank, vol. 1, ps. 251-338; POLITOFF LIFSCHITZ, Los
elementos subjetivos del tipo legal, ps. 3-23.
506
ALLFELD, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 118; MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, tomo I, p. 420.
88
Y lo mismo vale para una teoría del tipo que concibe al dolo del autor
como libre de toda valoración (v.gr.: dolo, “avalorado” o “acromático”) y lo
considera dentro del tipo, “simplemente como un factor de configuración
del acontecer fáctico, objetivo, libre de toda valoración”.507
g) Las críticas principales al valorativismo
Ciertamente, tampoco la teoría valorativa de la norma penal transitó

libre de críticas. Es que, en rigor de verdad, tanto el imperativismo como el
valorativismo –ambas tesis-, entendidos en sentido radical, parecen
insostenibles. A decir verdad, no resulta posible negar que una norma
penal “implica algo más que un simple juicio de valor” y, a la vez, tampoco
es razonable ignorar que si una conducta aparece conminada por una pena,
es porque dicho comportamiento ha merecido un juicio de valor negativo
(juicio de desvalor) por parte del legislador. Así, la diferencia entre ambas
posiciones termina siendo, más bien, la atribución de preferencia a alguno
de estos dos elementos de la norma penal: ora al elemento imperativo,
bien al elemento valorativo.508
De todas maneras cabe consignar, sumariamente, que en contra de la
teoría valorativa se ha refutado su exaltación de la importancia atribuida al
juicio de valor. Los imperativistas relativizan la importancia del momento
valorativo, que no pasaría de ser más que un momento interno en el marco
del proceso legislativo. Pero lo realmente decisivo –argumentan- no
consiste en esa mera desvaloración de una conducta, que está apenas en
la génesis de la norma penal, sino en la imperatividad de la prohibición o
del mandato de la norma, a partir de su entrada en vigor.509
Por ejemplo, desde el punto de vista nomológico, no se comprende el
mero carácter imperativo que algunos asignan a la norma secundaria,
dirigida al tribunal. En efecto, cuando se distingue entre una norma
primaria dirigida al ciudadano (v.gr.: No matarás) y norma secundaria
dirigida al Juez (v.gr.: Impondrás la pena cuando se mate a otro), se le
reprocha a los imperativistas que sólo le reconozcan carácter valorativo a la
norma primaria, sosteniendo que la norma secundaria debe concebirse
como un puro mandato, al cual no le subyace valor alguno.510 Y a la
inversa, los partidarios de la teoría imperativa sostienen que sus
contendientes se equivocan, porque la norma secundaria -la orden
impartida al juez- no encierra juicio de valor alguno.
Otra objeción dirigida al valorativismo aduce que éste no logra
explicar satisfactoriamente el tratamiento penal de los inimputables, a
507
MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, tomo I, p. 420.
508
509
MIR PUIG, Introducción, p. 45; MIR PUIG, Derecho Penal, p. 37.
510
ATIENZA-RUÍZ MANERO, Las piezas del derecho, ps. 127-128.
89
través de su teoría del injusto objetivo. Porque para la teoría objetiva de la
antijuridicidad, el inimputable puede llegar a actuar antijurídicamente; sólo
que, por su condición de tal, no alcanza a obrar culpablemente. Los
imperativistas, partidarios de una teoría subjetiva de la antijuridicidad,
predican en cambio que los inimputables no son destinatarios idóneos de la
norma y, por tanto, ni siquiera actúan en forma antijurídica.511
A su vez, se le cuestiona a la teoría valorativa que el entender la
norma como puro juicio de valor significa que ésta puede desvalorar
cualquier evento del mundo exterior, tanto actos, como acontecimientos,
situaciones, estados. Y, específicamente detrás de esa objeción un tanto
ambigua, está la idea de que el ilícito es sólo y esencialmente un disvalor
de acto512 -como lo sostiene el finalismo- y que la norma sólo puede
contener el desvalor de la acción, sin importarle el desvalor del resultado,
el cual ha de interpretarse como producto del azar; polémica que aún
continúa abierta.513
En puridad, poco sentido tiene explayarse en demasía sobre las
críticas lanzadas contra la teoría de la norma de valoración, porque éstas
expresan la contracara de cuanto expusieran los valorativistas respecto de
la teoría imperativa de la norma.
En el fondo, media entre ambas posturas un cuestionamiento
recíproco –cada una reprocha el núcleo esencial de la tesis contraria- y, al
final, ese criticismo “circular”, por llamarlo de algún modo, prepara el
terreno para que se elabore una teoría ecléctica o mixta, la cual reconoce
la doble función de la norma penal, como tantas veces ocurre en el mundo
del Derecho, cuando resulta necesario zanjar confrontaciones teóricas
radicales o irreductibles.
Desde el punto de vista del desarrollo histórico, merece la pena dejar
apuntado que, mientras la teoría valorativa de la norma es propia del
llamado “sistema clásico” del ilícito (el sistema LISZT-BELING)514, la teoría
de la doble función responde, originariamente, al “sistema neoclásico”
edificado por el causalismo valorativo.515 El finalismo en cambio, ya se
verá, reivindica la línea imperativista para su construcción del delito.516
511
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, ps. 346 y ss.
512
WELZEL, El nuevo sistema, ps. 47 y 71.
513
vid. ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, ps. 231 y ss.;
SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, ps. 15 y ss.
514
Sobre el sistema clásico, vid.: VELÁSQUEZ-VELÁSQUEZ, Derecho Penal, ps. 275-277; TAVARES, Teorías
del delito, ps. 17-34; ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 72; RIGHI, Derecho Penal, ps. 109-114; HURTADO
POZO, Manual de Derecho Penal, tomo I, ps. 368-370.
515
Sobre el sistema neoclásico, vid., VELÁSQUEZ-VELÁSQUEZ, Derecho Penal, ps. 277-279; TAVARES,
Teorías del delito, ps. 35-51; ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 73; RIGHI, Derecho Penal, ps. 115-118;
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, tomo I, ps. 370-372. Vid. especialmente BACIGALUPO, Teoría y
práctica del derecho penal, tomo I, ps. 247-256, 297 y ss. y 313 y ss.
516
vid. infra, Capítulo VII.
90
4.- La teoría dualista o de la doble función
a) El planteo inicial de MEZGER
MEZGER es el fundador del sistema neoclásico del ilícito penal;

modelo que está inspirado en el pensamiento neokantiano de la Escuela
Sudoccidental alemana (Escuela de Baden) y que rompe con la tradición
naturalista hasta entonces dominante.517
La comprensión del Derecho como ciencia cultural y la regencia, en
su seno, del principio de normatividad –por oposición al principio de
causalidad que gobierna en el ámbito de las ciencias naturales518- llevaron
al penalismo de inspiración neokantiana a concederle importancia al
aspecto valorativo, sin por ello apartarse de la vieja matriz causal de la
teoría del ilícito naturalista. De ahí que, en mérito a ese eclecticismo o
doble opción, se designa habitualmente a ésta orientación como la del
causalismo valorativo.519
Probablemente, el máximo representante del causalismo valorativo
sea MEZGER, quien más allá del cuestionamiento político al cual se ha
hecho acreedor520, fue también un dogmático de primer nivel, que intentó
mantener el sistema ya agrietado y en peligro de derrumbe de la teoría
causal del delito de su época, combatiendo duramente al sistema finalista
emergente.
MEZGER es el primero que asume frontalmente la teoría dualista de
las normas, la teoría de la doble función (Duplizität), afirmando que “de las
normas objetivas de valoración se deducen las normas subjetivas de
determinación, que se dirigen al concreto súbdito del Derecho. La lesión de
estas normas es de importancia decisiva, no para la determinación del
injusto, pero sí ciertamente para la de la culpabilidad: el deslinde
conceptual entre la norma jurídica como norma de valoración que se dirige
a todos y la norma de deber como norma de determinación que se dirige
sólo al personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, un
517
A propósito de la Escuela de Baden, vid.: KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 266; RECASÉNS-SICHES,
Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX, tomo II, ps. 223-249; LARENZ, Metodología, ps. 113-123.
518
FERNÁNDEZ, Culpabilidad y teoría del delito, vol. I, ps. 222-223. Asimismo, vid.: WINDELBAND,
Preludios filosóficos, ps. 261-262; RICKERT, Ciencia cultural y ciencia natural, ps. 36 y 71 y ss.; BOCHENSKI,
La filosofía actual, p. 103.
519
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 198.
520
THULFAUT, Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei Edmund Mezger, ps. 129-130; MUÑOZ CONDE,
Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, ps. 20 y ss.; MUÑOZ CONDE, Una nueva imagen de la
historia contemporánea del Derecho Penal Alemán, en Nueva Doctrina Penal, vol. 2007/A, p. 279.
91
necesario y claro contraste entre los dos presupuestos básicos del delito,
entre la antijuridicidad objetiva y la reprochabilidad personal”.521
Para MEZGER, el derecho es una ordenación objetiva de la vida, que
determina que algunas situaciones de la convivencia humana son
conformes al derecho y otras son antijurídicas.
Él distingue, por tanto, una norma objetiva de valoración del derecho,
que materializa esa ordenación objetiva de vida y una norma subjetiva de
determinación, que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo
y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y omitir, para satisfacer dicha
norma de valoración. Lo que contradice la norma objetiva de valoración es
antijuridicidad objetiva, o como se acostumbra expresar en la actualidad,
injusto.522
El fundamento basal del pensamiento mezgeriano proviene de la idea
de que “antijuridicidad significa el juicio impersonal-objetivo del
ordenamiento jurídico sobre el hecho, en tanto que la culpabilidad tiene en
cuenta la imputación personal-subjetiva del hecho a un autor
determinado”.523
Por consiguiente, la diferencia está dada en que antijuridicidad es un
juicio desvalorativo objetivo acerca de la infracción, y la culpabilidad es el
reproche personal, también valorativo (y asimismo, pues, normativo) a un
autor determinado con respecto a esa infracción.524
Entonces, la norma objetiva de valoración del derecho puede referirse
tanto a la conducta externa (objetiva), como a la conducta interna y
psíquica (subjetiva). Porque el derecho –insiste MEZGER- es una
ordenación objetiva de vida, “en tanto que materializa, sin una relación con
sujetos determinados...una valoración de sucesos sociales que, sin
embargo, no necesita estar limitada a sucesos externos objetivos”. La
materialización o concretización de la norma en una “norma de
determinación”, o sea, la verdadera conversión a lo subjetivo, tiene lugar
cuando la norma se pone en relación con el autor.
La norma de valoración –acota MEZGER- es el presupuesto lógico
imprescindible de la norma subjetiva de determinación525, pues resulta
imprescindible distinguir injusto y culpabilidad526, debiéndose entender a la
antijuridicidad como una contradicción a normas de deber ser
impersonales, que pueden calificar tanto la conducta de sujetos capaces
como incapaces de acción, culpables y no culpables, los acontecimientos y
521
MEZGER, Tratado, Tomo I, p. 343. Vid. asimismo, MEZGER, Modernas orientaciones de la dogmática
jurídico-penal, ps. 32-33.
522
MEZGER, Derecho Penal, p. 134; MEZGER, Strafrecht, 9.Auflage, p. 87.
523
MEZGER, Derecho Penal, p. 134; MEZGER, Strafrecht, p. 87.
524
MEZGER, Derecho Penal, p. 81; MEZGER, Strafrecht, p. 44; MEZGER, Tratado, tomo I, p. 343.
525
MEZGER, Tratado, tomo I, p. 343; MEZGER, Modernas orientaciones, ps. 32 y 76-77.
526
También KOHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, ps. 50 y 57.
92
los estados del mundo circundante. En suma, el injusto es “una
contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, como una lesión objetiva
de las normas jurídicas de valoración”.527
Y sin la existencia de una conducta injusta no hay culpabilidad: “a
todo juicio jurídico-penal de culpabilidad” –dice MEZGER- “es indispensable
la referencia a un acto injusto realizado. Pues la culpabilidad sólo es una
determinada propiedad del injusto; a saber: la propiedad de ser expresión
jurídicamente desaprobada de la personalidad del agente. Sin que se haya
cometido un acto injusto no puede concebirse la culpabilidad. La
culpabilidad aparece en relación de simple dependencia con el injusto”.528
En suma: según MEZGER, existe una norma objetiva de valoración
que establece un deber ser impersonal. La contrariedad a esa norma, que
prohibe u ordena conductas con componentes externos objetivos y, en
muchos casos, con componentes internos subjetivos (v.gr.: los elementos
subjetivos del injusto), es sólo una lesión del orden objetivo del Derecho,
“una perturbación de la manifestación de voluntad reconocida y aprobada
por el Derecho”.529
Y de la norma objetiva de valoración se deduce la norma subjetiva de
determinación, una norma de deber que se dirige sólo al personalmente
obligado, de la cual depende el juicio de culpabilidad, el cual consistirá en
la imputación de un reproche al súbdito del Derecho: ese reproche se
formula por llegarse a la constatación de que ese injusto cometido es
expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del agente.530
b) La posición normativista de GOLDSCHMIDT
JAMES GOLDSCHMIDT, uno de los arquitectos de la teoría normativa

de la culpabilidad, sostenía que la escala de la característica normativa de
la culpabilidad son las normas del derecho.531
Porque para GOLDSCHMIDT, al lado de cada norma de derecho
(Rechtsnorm), que desvalora una determinada conducta, existe una
norma de deber (Pflichtnorm), que es la que infringe la motivación
527
MEZGER, Tratado, tomo I, p. 341. Vid.: MEZGER, Derecho Penal, p. 131; MEZGER, Strafrecht, p. 86;
MEZGER, Modernas orientaciones, ps. 32-34.
528
MEZGER, Tratado, tomo II, p. 22. Vid.: MEZGER, Derecho Penal, ps. 189 y 195; MEZGER, Strafrecht, ps.
132 y 136-137; MEZGER, Modernas orientaciones, ps. 51 y 52, nota 19.
529
MEZGER, Tratado, tomo I, p. XX
530
Vid.: MEZGER, Deutsches Strafrecht. Ein Leitfaden, ps. 45-46; MEZGER, La culpabilidad en el moderno
derecho penal, p. 2.
531
GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad, p. 90.
93
culpable532, pues la norma de deber “manda al particular que se motive por
las representaciones de valor jurídicas”.533
GOLDSCHMIDT es partidario de mantener la separación entre
antijuridicidad y culpabilidad, y cree lograrlo a través de su teoría de la
norma de derecho y la norma de deber, que SCHMIDT le cuestionará,
argumentando que la norma de deber no es otra cosa que la norma de
derecho en su función de determinación, mientras que la norma de
derecho, en su aplicación a la conducta exterior, se presenta como pura
norma de valoración.534
GOLDSCHMIDT se enfrenta a la tesis de EBERHARD SCHMIDT,
sosteniendo que si la valoración y la determinación fueran sólo dos
funciones de la norma con respecto al mismo objeto, tanto se podría
valorar la conducta psíquica como el resultado exterior y, a su vez, si la
norma fuera con respecto a la conducta interior, no sólo norma de
determinación sino también de valoración, ella sería al mismo tiempo, en
relación con la conducta exterior, norma de valoración y norma de
determinación; conclusión que echaría por tierra la concepción del injusto
objetivo.535
Así, la tesis dualista de GOLDSCHMIDT, quien fundamenta la
culpabilidad en la infracción de la norma de deber, en la acción contraria a
deber (pflichtwidrig), se convierte en uno de los cimientos más resistentes
para la teoría normativa de la culpabilidad.536 La diferencia mas saliente
está dada por su concepción de dos normas, deducibles de la ley, en lugar
de dos funciones de una misma norma, como lo plantea la doctrina
dominante.
b) La generalización de la tesitura dualista
La tesis dualista que concibe, a la vez, a la norma penal como norma

de valoración y como norma de determinación se generaliza, pasando a ser
la tesitura doctrinal dominante, sólo enfrentada por el finalismo.
El argumento de la necesidad de precedencia lógica de la valoración
como base del imperativo penal –luego, de la determinación conforme a
ese valor previo-, parece ser irrebatible. Asimismo, la ventaja de mantener
la disociación entre el injusto (juicio de desvalor sobre el hecho) y la
culpabilidad (juicio de reproche personal al autor) se presenta como una
532
GOLDSCHMIDT, La concepción normativa, p. 86.
533
GOLDSCHMIDT, La concepción normativa, p. 91.
534
LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 25.Auflage, §36.
535
GOLDSCHMIDT, La concepción normativa, p. 97; GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegriff, en Festgabe
für Reinhard von Frank, vol. 1, p. 435.
536
Sobre la relevancia de la teoría de Goldschmidt, vid.: WEBER, Die Entwicklung der normativen Schuldlehre,
p. 26; ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen, p. 145; COUSO SALAS, Fundamentos del
derecho penal de culpabilidad, p. 98; MELENDO PARDOS, El concepto material de culpabilidad, ps. 99 y ss.
94
incorporación definitiva a la explicación analítica del concepto de delito, que
diferencia distintas categorías o estratos (v.gr.: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), concatenados o enlazados por una secuencia
de prelación lógica.
Inclusive, ella es válida para quienes sostenemos que la teoría de la
imputación debe desglosarse en dos niveles: la teoría del acto, donde se
verá su adecuación al tipo y su carácter antijurídico, y la teoría del sujeto,
donde se estimará el reproche de culpabilidad a su autor.537
Así, la teoría dualista pasará a ser aceptada por JESCHECK538 y por
MAURACH539, así como en general, por toda la dogmática que sigue el
modelo causal del ilícito penal.
En la doctrina española adhieren a la teoría de la doble función de la
norma RODRÍGUEZ DEVESA540, RODRÍGUEZ MOURULLO541, COBO-VIVES542
o QUINTERO OLIVARES543. Dentro de la doctrina italiana cabe mencionar, a
vía de ejemplo, la posición similar de BARTONE544, ANTOLISEI-CONTI545,
PAGLIARO546, MARINI547 o el gran BETTIOL548.
Habría que hacer la salvedad, para el caso de NUVOLONE, quien
habla de la “norma comando” y la “norma garantía”549, o referir -por
último- la reciente postura de FERRAJOLI, quien partiendo de las
diferenciaciones de la filosofía analítica, identifica a la norma penal con una
“norma regulativa” (por contraposición a las normas constitutivas), cuya
estructura deóntica exige el aspecto sustancial de estricta legalidad penal,
así como el presupuesto formal de materialidad y culpabilidad.550
No obstante, la teoría de la norma subjetiva de determinación y la
denominada subjetivización de la antijuridicidad van a ser recalcadas por la
orientación finalista, que se inclina –sobre todo a través de WELZEL y de
ARMIN KAUFMANN- a favor de la teoría de los imperativos, como se verá
en el capítulo siguiente.
537
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 457; FERNÁNDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, ps. 294 y 297.
538
539
MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, vol. 1, ps. 419-420.
540
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, ps. 149-150.
541
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, p. 83.
542
COBO-VIVES, Derecho Penal, p. 250.
543
QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, p. 48.
544
BARTONE, Diritto Penale Italiano, p. 142.
545
ANTOLISEI-CONTI, Istituzioni, p. 25.
546
PAGLIARO, Principi, ps. 32-33.
547
MARINI, Lineamenti, ps. 35-36.
548
BETTIOL, Derecho Penal, p. 250.
549
NUVOLONE, Il sistema, ps. 130-132.
550
FERRAJOLI, Derecho y razón, ps. 503-504.
95
CAPITULO VII: LA TEORÍA DE LAS NORMAS
BAJO EL FINALISMO
A) Planteo
Como lo pone de relieve una reciente monografía nacional, el

finalismo fue una orientación dogmática prácticamente ignorada en nuestro
país, fundamentalmente por la repulsa ideológica y política –entre
paréntesis, absolutamente inmotivadas- que le mereciera a BAYARDO
BENGOA, cuando éste ocupaba la titularidad de la Cátedra de Derecho
Penal.551
En efecto, desde un conservadurismo reaccionario e incomprensible
-¿acaso el temor a lo nuevo?- y contrastando con la posición aperturista
inicial de ADELA RETA552, BAYARDO BENGOA combatió ferozmente al
finalismo, llegando al grado de sostener, aún en 1983, que la concepción
finalista convertiría al Derecho Penal “en el instrumento técnico para la
preservación de las masas proletarias”.553 Tamañas afirmaciones sólo
pueden ser interpretadas, conforme lo puntualiza BACIGALUPO, como una
difamación encubierta bajo la apariencia de un discurso académico, pero
basado en la ignorancia.554
Por consiguiente, en la convicción de que en nuestro medio el
finalismo continúa siendo, para varias generaciones, una asignatura
pendiente y, por qué no, dado que en esa escuela nos tocó inicialmente
formarnos, entendemos oportuno destinarle a su concepción sobre las
normas un capítulo propio en esta obra.
B) El ontologismo finalista
1) Los aportes iniciales de WELZEL
Es notorio que el sistema de WELZEL –dicho sea de paso, el fundador

del finalismo-, se basa en datos ónticos; específicamente, en una nueva
concepción ontológica de la acción.
Siempre hemos pensado que WELZEL, advirtiendo en su época la
presencia de un sistema del delito con múltiples problemas dogmáticos –en
realidad, auténticos problemas de estabilidad- dio en la tecla al percibir que
el golpe de gracia a ese sistema se lo efectuaba en el marco de la teoría de
551
ALLER MAISSONAVE, Dogmática de la acción y praxis penal, p. 77.
552
RETA, La doctrina de la acción finalista, en Revista de Ciencias Penales, Nº 2, ps. 417-426.
553
BAYARDO BENGOA, Dogmática jurídico penal, ps. 3, 37-39 y 55-58.
554
BACIGALUPO, Welzel y la generación argentina del finalismo, en HIRSCH-CEREZO MIR –DONNA (Dir.),
Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, p. 42.
96
la acción y que, desde allí, podría articular –como lo hizo- una nueva teoría
del delito.
De todas maneras el punto de vista era ontológico, lo cual no debe
extrañar, puesto que ya en su temprano artículo monográfico escrito en
1930, WELZEL afirmaba que “el derecho penal fue, desde siempre, una
puerta de ingreso a la filosofía”.555
Allí WELZEL expresa que una metodología debe comenzar por la
demostración de la relación entre el conocimiento y su objeto, e impugna la
teoría del conocimiento de origen kantiano, según la cual “nosotros mismos
somos los que hacemos que los objetos sean lo que a nosotros nos parece,
nosotros mismos somos los creadores de los objetos en su
particularidad”.556
Es evidente, por lo tanto, que WELZEL parte de la relación entre el
sujeto cognoscente y el objeto conocido, para refutar lo antedicho,
señalando que “de ningún modo el conocimiento puede ser determinado
por nuestra manera de observación”, sino que “el conocimiento sólo puede
ser comprensión del objeto tal como es”.557
WELZEL plantea, pues, que el “modo de análisis” jurídico-penal no
“crea” nuevos objetos y, en su virtud que “no se debe determinar el objeto
según el método, sino el método por el objeto”.558
De esa premisa inicial entonces, partiendo de la idea de que “no se
debe determinar el objeto según el método, sino el método por el objeto”,
WELZEL salta a la crítica del concepto de causalidad, empleado por el
derecho penal pero extraído de las ciencias exactas, el cual se hallaba
inmerso por la época en una profunda crisis, que afectaba a los propios
límites del dominio del concepto de causalidad.559
Ante ello, WELZEL argumenta que para presentar otro orden decisivo
para el derecho penal –en sustitución del vigente concepto de causalidad-
tiene gran significado el concepto de intencionalidad de los actos
anímicos de BRENTANO, así como la teoría de las ideas bajo el “orden del
pensamiento”, planteada por la psicología del pensamiento,
particularmente por ERISMAN y HÖNIGSWALD. 560
Y en función de lo expuesto, WELZEL remata que “la acción

preordenada no es de ninguna manera un movimiento corporal voluntario
con efecto de un cierto cambio en el mundo exterior”561 –impugnando a la
555
WELZEL, Derecho Penal y Filosofía, en WELZEL, Estudios de Derecho Penal, p. 148.
556
WELZEL, Derecho Penal y Filosofía, ob.cit., p. 149.
557
558
559
vid.: HONIG, Kausalität und objektive Zurechnung, en Festschrift für Reinhard von Frank, vol. 1, ps. 174-201.
560
WELZEL, Derecho Penal y Filosofía, ob.cit., ps. 152-153.
561
Así lo planteaba RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festschrift für Reinhard von Frank,
vol. 1, p. 161; RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, en
RADBRUCH, Gesamtausgabe, vol. 7, Strafrecht I, ps. 75-167.
97
teoría causal en vigor- porque la acción “no es originada exclusivamente de
forma causal, sino introducida de modo intencional...El mecanismo causal
que tiene efecto en ella está subordinado a una novedosa determinación
marcada por el elemento de la intencionalidad, que es un orden en el
sentido de pensar o en la conciencia del sentido”.562
Así, inicialmente, WELZEL está fundamentando –en su segundo
trabajo escrito563- que los procesos causales y los actos ordenados hacia la
acción, están gobernados por una unidad de sentido, al punto de poderse
hablar de una “acción preordenada” por la intencionalidad. Y al cierre de su
manuscrito, WELZEL ya se formula la necesidad de proseguir la
investigación metodológica y repasar la totalidad de la esfera intencional,
“para saber qué lugar ocupa en ella la norma como objeto de la ciencia del
derecho penal”.564
En una nueva contribución, ésta de 1931565, WELZEL cuestiona la
pretendida raíz kantiana del pensamiento dominante, la cual sustenta que
son los seres humanos quienes prescriben legalidad a la naturaleza,
enfatizando que para el idealismo son los sujetos conocedores los que
determinan a los objetos; concepto que subraya como falaz y
equivocado.566
A su vez, WELZEL plantea la decisiva pregunta de “cual condición
ontológica de un suceso es determinante para que el ordenamiento jurídico
vincule justamente con él sus predicados de valor”; diferenciación que deja
en claro la dicotomía categorial entre lo axiológico y lo ontológico, donde el
valor está supeditado a ésta última.567
Inspirado en la psicología del pensamiento de BRUNO BAUCH,
HÖNIGSWALD y PAUL FERDINAND LINKE –lo cual admite “expressis
textis”-, WELZEL fundamenta que la intencionalidad señala la dirección
hacia la estructura del objeto y, a su vez, que “la relación causal es sólo un
componente parcial de la relación de sentido y está determinada y guiada
por la legalidad intencional y por la relación de sentido de la acción”.568
WELZEL llega entonces a la conclusión, magra aún, de que “el hecho
es inherente al sujeto como acción propia ... objetivamente atribuible”, lo
cual únicamente significa y debe interpretarse como que “los factores del
562
563
La primera publicación del autor es la disertación del año 1928: Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, Jena,
1928.
564
565
WELZEL, Kausalität und Handlung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 51, 1931, ps.
703 y ss.
566
WELZEL, Causalidad y acción, en Estudios de Derecho Penal, ps. 122-124.
567
WELZEL, Causalidad y acción, ob.cit., p. 127.
568
WELZEL, Causalidad y acción, ob.cit., ps. 130 y 141.
98
suceso particular, los cuales fueron sintetizados por una unidad de acción,
se refieren al punto personal central dominante”.569
Por consiguiente, con ello se descubre el buscado fundamento
ontológico para las posibles valoraciones penales. Sólo aquél suceso que
depende de una razonable ordenación de un sujeto, puede atribuírsele
objetivamente a éste.
Y WELZEL se preocupa de aclarar, a fin de evitar confusiones: “Bien
entendido: únicamente está descubierto el fundamento ontológico o el
“portador” para posibles valoraciones, pero con esto no está dado un juicio
de valor. No se ha determinado si el suceso atribuible es valorado positiva
o negativamente, si es justificado, perdonado o reprochado...Lo que sólo es
causal y no pertenece a la relación de ordenación teleológica de la
intencionalidad no se toma en consideración para un juicio penal”.570
Para WELZEL, en síntesis, “la intencionalidad, es decir, la posibilidad
de prever un cierto resultado y determinarse con sentido conforme a él,
delimita del suceso causal aquél ámbito que es capaz de una valoración
penal”.571 Y ello, a su entender, preanuncia que “también en este aspecto
se produce la imposibilidad de una total separación entre el tipo subjetivo y
el objetivo, porque el tipo objetivo debe estar subordinado a la legalidad
del subjetivo o, por lo menos, referirse a éste”.572
2.- La teoría de la acción final
Pero pronto WELZEL modificará ese concepto de intencionalidad –en

realidad, de “intencionalidad de sentido” (Sinnenintentionalität)-,
sustituyéndolo a partir de 1935 por el concepto de finalidad (Finalität).573
La finalidad apunta, directamente, a controvertir al dogma causal
que, según el autor, “convirtió todo suceso delictivo en proceso de
causación”574 y proclama, en su lugar que “la acción en sentido estricto y
preciso es la actividad de la intención humana”; esto es, que la acción “es
una unidad de sentido real dominada por una voluntad formadora de la
intención, una realización de la voluntad en el sentido significativo, es
decir, la realización del sentido de la acción impuesto por la voluntad”.575
En la concepción de una acción finalísticamente orientada se percibe
con facilidad un fundamento antropológico y la notoria diferenciación de la
569
570
WELZEL, Causalidad y acción, ob.cit., ps. 142-143.
571
572
573
STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, p.
574
WELZEL, Estudios sobre el sistema de derecho penal, en WELZEL, Estudios de Derecho Penal, p.17.
575
WELZEL, Estudios sobre el sistema de derecho penal, ob.cit., ps. 30-32.
99
acción humana respecto de la conducta animal, pues ésta última está
encadenada al medio ambiente y a los mecanismos instintivos.576
El desarrollo de esta línea argumental conduce a WELZEL a moderar
el carácter final de la acción, casi de modo perfecto. ”Acción humana” –nos
dirá- “ese ejercicio de actividad final”.577
La finalidad de la acción, como característica estructural y connatural
a ella, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever
dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan,
a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo, puede
dirigir los distintos actos de su actividad, de modo tal que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermina finalmente. La
actividad final, por ende, es un obrar orientado consecuentemente desde el
fin, a diferencia del mero acontecer causal.578
Así, mediante esa estructura de la acción humana en la concepción
finalista de WELZEL, se busca “fundamentar más profundamente la
conexión interna (la unidad) del suceso externo y de la conducción interna
de la acción”.579
La famosa frase welzeliana –de que “la finalidad es vidente, la
causalidad ciega”-, significa que la capacidad humana de prever las
consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir éste
conforme a un plan, a la consecución de un fin, determinan que “la espina
dorsal de la acción final es la voluntad, conciente del fin, rectora del
acontecer causal. Ella es el factor de dirección que configura el suceder
causal externo y lo convierte, por tanto, en una acción dirigida
finalmente”.580
Y, en definitiva, WELZEL establece que la dirección final de la acción
se realiza en dos fases. La primera de ellas transcurre por completo en la
esfera interna del pensamiento: empieza con la anticipación
(representación mental) del fin que el autor quiere realizar; sigue con la
selección de los medios necesarios para su realización y, por último, con la
consideración de los efectos concomitantes. La segunda fase consiste en la
realización de la acción final en el mundo exterior.581
576
ZIELINSKI, Disvalor de acción, p. 62; LORENZ, Über tierisches und menschliches Verhalten, ps. 133 y ss. y
272 y ss.
577
WELZEL, Derecho Penal Alemán, p. 53.
578
WELZEL, Um die finale Handlungslehre, p. 6; WELZEL, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der
Strafrechtswissenschaft, p. 8; WELZEL, La Dogmática en el Derecho Penal, en Cuadernos de los Institutos, Nº
116, ps. 34-35; WELZEL, El nuevo sistema, p. 41.
579
WELZEL, ¿Un malentendido sin solución? (Acerca de la interpretación de la teoría finalista) y La doctrina de
la acción finalista, hoy, en WELZEL, Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, ps. 67 y 23
respectivamente.
580
WELZEL, El nuevo sistema, p. 42.
581
WELZEL, Derecho Penal Alemán, ps. 54-56; WELZEL, El nuevo sistema, ps. 42-43.
100
Es imprescindible poner de manifiesto que la teoría finalista concitó
una oleada de controversias en el seno de la dogmática penal alemana.
Después de la primera gran contraposición entre positivismo y naturalismo
(léase BINDING vs. LISZT), el segundo gran debate al cual asistió el siglo
XX en materia de teoría del delito, entre mediados de la década de los años
30 y mediados de la década de los años 60, fue precisamente la disputa
entre el causalismo y el finalismo, que vino a romper la estructura
tradicional del concepto de ilícito penal y, en ancas de una nueva
concepción ontológica de la acción humana, a diseñar una también
novedosa explicación estratificada del hecho punible.
Es imposible considerar aquí los vaivenes de ésta polémica582, al igual
que tampoco puede encararse la plenitud de la dirección teórica finalista
que –como viene de señalárselo- despliega consecuencias que van mucho
más allá de la teoría de la acción.583
Pues, a los efectos específicos del desarrollo de nuestro tema, lo que
interesa está dado por el fundamento óntico-ontológico del finalismo penal.
Concretamente, importa para el desarrollo de la teorías de las normas, la
teoría welzeliana de las “estructuras lógico-objetivas de la realidad” o
“estructuras lógicas del objeto” (sachlogischen Strukturen).
3.- Las estructuras lógico-objetivas
Tres juristas alemanes –HANS WELZEL, GÜNTER STRATENWERTH y

OTTMAR BALLWEG- han utilizado la expresión “estructuras lógico-objetivas”
en un sentido similar, cuando no idéntico, al de “naturaleza de las cosas”,
pese a lo cual –apunta GARZÓN VALDÉS- no puede saberse hasta que
punto WELZEL admitiría ser considerado, sin más, como un teórico de
la naturaleza de las cosas.584
En efecto, WELZEL –que además de penalista cultiva la Filosofía del
Derecho, área sobre la que versa buena parte de su producción teórica-,
cree que el ser tiene, en sí, desde su origen, orden y estructura. Por lo
tanto, el jurista encuentra ante sí un mundo estructurado, dotado de
sentido.
582
Vid.: WELZEL, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, p. 3; GÖSSEL,
Wertungsprobleme des Begriffs der finalen Handlung, p. 110; MICHAELOVA, Der Begriff der
strafrechtswidrigen Handlung, p. 36; MAIHOFFER, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, ps. 38 y ss;
RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista, ps. 83 y ss.; ROXIN, Problemas básicos del derecho
penal, ps. 84 y ss.
583
Vid.: MORENO HERNÁNDEZ, El finalismo y sus implicaciones en la dogmática penal y la política criminal,
en HIRSCH-CEREZO MIR-DONNA (Dir.), Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, ps. 171 y
ss.; HIRSCH, El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel, en HIRSCH, Obras Completas, vol. 1, ps.
13 y ss.; JIMÉNEZ BENAVÍDES, Sobre la acción y el injusto penal en Welzel, ps. 73 y ss.
584
GARZÓN VALDÉS, Derecho y “naturaleza de las cosas”, tomo I, p. 47; RECASÉNS SICHES, Experiencia
jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica “razonable”, p. 261.
101
No sólo por el carácter del llamado del deber ser, sino también en
virtud de las estructuras del ser que hay que interpretar, los proyectos de
sentido están sometidos a limitaciones inmanentes. Las normas jurídicas,
enseña WELZEL, pueden sólo referirse a acciones que son algo más que
simples procesos naturales causales y que, por el contrario, se diferencian
de éstos últimos por el momento de la conducción con conciencia de fines,
es decir, por el momento de finalidad.585
Así, luego de la restauración democrática en la Alemania de la
post-guerra, en un momento en que rebrota con mucha fuerza la apelación
al Derecho Natural, WELZEL formula la tesis sobre las estructuras
lógico-reales, construyéndola a partir de sus anteriores reflexiones
metafísicas y axiológicas de los años 30, pero derivándola del ámbito
ontológico.586
De acuerdo a su planteamiento, el derecho tiene al derecho natural
como frontera inmanente y allí están las estructuras lógico-objetivas, que
vinculan materialmente al legislador.587
Por ende, el legislador no sólo se encuentra vinculado a las leyes de
la naturaleza física, sino también a determinadas estructuras lógicas y
ontológicas en el objeto de su regulación. La estructura ontológica de la
acción, por ejemplo, precede a toda valoración y regulación.
Vale decir, las estructuras ontológicas están dadas de antemano al
legislador y éste tiene que tenerlas en cuenta, si no quiere dictar una
legislación incompleta o de imposible cumplimiento.588 Estas estructuras no
constituyen un sistema cerrado, como pretendía el derecho natural, sino
que atraviesan íntegramente la materia jurídica, prescribiéndole una
regulación de determinado tipo.589
WELZEL afirma que el poder de configuración de la realidad es la
característica esencial del derecho y, por ello, la facticidad está
indisolublemente unida a lo normativo.590
Las estructuras lógico-objetivas, dice WELZEL, atraviesan
íntegramente la materia jurídica, prescribiéndole una regulación de
determinado tipo. Ellas constituyen evidentemente el mayor grupo de
limitaciones, pero su función limitadora es sólo relativa; vale decir, obligan
al legislador cuando éste quiere ocuparse de una regulación de un
determinado tipo y sólo lo obligan lógicamente, o sea, cuando quiere que
su regulación responda a la realidad de las cosas. La violación de estas
585
WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, en Dianoia, Anuario de Filosofía, 1964, ps. 233-234.
586
STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, p.
587
WELZEL, Naturrecht und Rechtspositivismus, en WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Rechtsphilosophie, p. 286.
588
WELZEL, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen, p. 6; WELZEL, Naturrecht und materielle Gerechtigkeit,
p. 197.
589
WELZEL, Naturrecht und Rechtspositivismus, ob.cit., ps. 197 y 290.
590
WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, p. 33.
102
estructuras no significa que la regulación no sea válida, sino que no logrará
su fin, es decir, que se habrá dictado una regulación con lagunas,
contradictoria y no objetiva.591
Y agrega que se le ha confiado a la ciencia la “noble tarea” de
señalar, en la materia jurídica, aquellas estructuras lógico-objetivas que
también están dadas de antemano al legislador y que, por consiguiente
pueden confirmar o rechazar la regulación de aquél.592
Ahora bien, sobre el reverdecer del derecho natural luego de la
catástrofe nazi habría mucho por decir593, pues fue un movimiento
filosófico-jurídico espontáneo, que acaso tenga su raíz última en la
desesperación y en la convicción de que, malgrado su vestidura formal,
puede existir un derecho nulo; esto es, invalidable por razones
supralegales derivadas del derecho natural.
Lo propio ocurre respecto de las estructuras lógico-reales a las que
refiere WELZEL, empleándolas fundamentalmente para defender la
concepción final de la acción.594
No obstante, carece de interés –al menos en este trabajo- internarse
por el camino de la indagación filosófica y el verdadero origen de la
teoría595, pues lo único que nos preocupa es demostrar la aplicación de la
teoría de las estructuras lógico-objetivas a la dogmática del ilícito penal
realizada por WELZEL.
Porque para él, como la realidad está internamente impregnada de
valor, los objetos de la vida humana son de antemano “unidades de
sentido”, a las que les corresponde una significación social.596
4.- La teoría de la norma: el desvalor de acto
591
WELZEL, Más allá del derecho natural, ps. 35-36.
592
WELZEL, Más allá del derecho natural, p. 37.
593
Vid.: RECASÉNS SICHES, Experiencia jurídica, ps. 244 y ss.; RECASÉNS SICHES, Panorama del
pensamiento jurídico en el siglo XX, tomo II, ps. 926 y ss.; GARZÓN VALDÉS, Derecho y “naturaleza de las
cosas”, tomo I, ps. 47 y ss.; KAUFMANN, Filosofía del Derecho, ps. 84 y 249-250; ELLSCHEID, El problema
del derecho natural. Una orientación sistemática, en KAUFMANN-HASSEMER (Eds.), p. 148;
RADBRUCH-SCHMIDT-WELZEL, Derecho injusto y derecho nulo, ps. 3 y ss.; WOLF, El problema del derecho
natural, ps. 213-214; RADBRUCH, Relativismo y derecho, ps. 53 y ss.; STRATENWERTH, Das
rechtstheoretische Problem der “Natur der Sache”, p. 7.
594
STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, ps. 37-48; RECASÉNS SICHES, Experiencia jurídica, ps. 261-265;
STRATENWERTH, Das rechtstheoritische Problem, p. 20; ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, ps. 20 y
ss.; ZAFFARONI, Tratado, tomo II, ps. 298-305; RAMOS MEJÍA, Las estructuras lógico-objetivas en el derecho
penal, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 4, Buenos Aires, octubre-diciembre 1970, ps. 558-569.
595
Contra la supuesta influencia de NICOLAI HARTMANN, que todos le señalan, WELZEL aclara en el Prólogo
a El nuevo sistema, p. 28, haberse inspirado en RICHARD HÖNIGSWALD, KARL BÜHLER, THEODOR
ERISMANN, ERICH JAENSCH y PAUL FERDINAND LINKE (su profesor de Filosofía en Heidelberg), para
dar cima a la teoría de la acción finalista. Vid. también STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, ps. 70-77 y 93.
596
WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, en WELZEL, Abhandlungen, ps. 29 y ss.
103
Trasladado ello al derecho, ha de concluírse que los conceptos de los
tipos penales no son conceptos causales, sino conceptos de relación y de
significación social. Por lo tanto, las normas no describen un ser “neutral al
valor” o “libre de valor”, sino que abarcan y prohiben aquellas formas de
conducta que perturban de manera insoportable, como unidades de sentido
socialmente relevantes, la convivencia socialmente ordenada.597
Esto implica, de una parte, que WELZEL pueda definir a la acción
como la conducta que estructura el mundo exterior por la actividad final,
pues ésta sobredetermina finalmente el nexo causal.598 Por otro lado,
significa que el derecho penal, “también sólo porque el hombre es capaz de
la ejecución de acciones con conciencia del fin, puede dirigirse al hombre
mandando y prohibiendo. El ámbito de la normatividad jurídico penal se
limita al recinto de la posible actividad final humana”.599
Y ello ocurre, tan luego, porque “la estructura final del actuar
humano es necesariamente constitutiva para las normas del Derecho
Penal... Las normas solo pueden mandar o prohibir una conducta final”.600
Dicho de otro modo: la estructura final de la conducta humana tiene
que ser tenida en cuenta necesariamente por las normas del derecho
penal, que sólo pueden mandar o prohibir, precisamente, una conducta
final.601
Desde esa perspectiva, la antijuridicidad es un juicio de desvalor, un
juicio de valor “objetivo”, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica a
partir de un criterio general: el del ordenamiento jurídico. Pero el objeto de
ese juicio –la conducta típica de un sujeto- constituye una unidad de
momentos externos u objetivos y momentos anímicos o subjetivos.
No obstante, WELZEL elabora un concepto de injusto personal,
aduciendo que lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión
del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino
que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. En
palabras de WELZEL, “la antijuridicidad es siempre la desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción
referida al autor, es injusto personal”.602
En cambio, la lesión del bien jurídico (el desvalor de resultado) “tiene
sólo relevancia en el derecho penal dentro de una acción personalmente
antijurídica (dentro del desvalor de la acción). El desvalor personal de la
acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal. El
desvalor de resultado ...puede faltar en el caso concreto, sin que
597
WELZEL, Estudios sobre el sistema de derecho penal, ob.cit., p. 22; ZIELINSKI, Disvalor de acción, p. 72.
598
599
600
601
602
WELZEL, Derecho Penal Alemán, p. 92; WELZEL, El nuevo sistema, ps. 75-76.
104
desaparezca el desvalor de la acción, por ejemplo, en la tentativa
inidónea”.603
Y la culpabilidad es otro concepto valorativo, que consiste en la
reprochabilidad de la resolución de voluntad. El derecho no se contenta con
la relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento
jurídico, sino que hace al autor el reproche personal “de no haber omitido
la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla ... En esta doble
relación de no deber ser antijurídica (la acción) por poder ser jurídica,
consiste el carácter específico del reproche de culpabilidad”.604
Según WELZEL, toda acción humana, para bien o para mal, está
sujeta a dos aspectos valorativos diferentes. Puede ser valorada de acuerdo
al resultado que origina (valor de resultado o material) y también
independientemente del logro del resultado, conforme al sentido de la
acción como tal.
WELZEL cree que las normas penales comunican valores de acto,
porque el derecho penal –en su protección mediata de los bienes jurídicos-
impide el desvalor de resultado mediante la punición del valor de acto y
“esos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente
conciencia jurídica ... constituyen el trasfondo ético-social positivo de las
normas jurídico-penales ... La misión central del Derecho Penal reside,
pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto,
mediante la conminación penal y el castigo de la inobservancia de los
valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente”.605
Por consiguiente, la misión primera o fundamental del derecho penal
es la del “asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de
la conciencia jurídica”. Y como WELZEL cree que al Derecho le importa
sobremanera el efecto de sus mandatos y prohibiciones, entiende que la
orden al obligado de hacer algo determinado o bien de no hacerlo, amén de
sustancialmente comprensible, tiene que dirigirse a la potencia final del
hombre; es decir, a su voluntad, pues ninguna fuerza del mundo puede
lograr algún efecto por medio de los hombres, sin determinarlos a la
ejecución de acciones finales.606
Por ello le atribuye a las normas una función de determinación, de
modo que éstas solo puedan ser comprendidas como mandatos y
prohibiciones, pues la norma es la expresión de la obligatoriedad jurídica
del súbdito de la norma, a hacer u omitir determinadas acciones; las
normas quieren motivar una conducta determinada.607
603
604
605
606
WELZEL, Naturalismus, en ob.cit., p. 85; WELZEL, El nuevo sistema, ps. 23-24.
607
WELZEL, Naturalismus, en ob.cit., p. 85.
105
Los planteos de WELZEL, que no se centran de todas manera en el
tema axial de la norma (a él le preocupa sobre todo la finalidad del actuar
y sus consecuencias para la estructura del ilícito), se verán amplificados
por su discípulo ARMIN KAUFMANN, quien sí encara un profundo estudio
nomológico, entendido acaso como columna vertebral del derecho penal.
Pues las normas, para el finalismo, cumplen esencialmente una
función de determinación del obrar humano, desde que su objeto es
siempre el desvalor de acto y no el desvalor de resultado. En menos
palabras: las normas penales procuran la realización de valores de acción.
5.- La contribución de ARMIN KAUFMANN
a) El punto de partida
Dentro de la escuela finalista, como fuera anticipado, KAUFMANN

resultó ser el dogmático que se dedicó con más ahínco al estudio de las
teorías de las normas. Repentinamente, partiendo de la vieja obra de
BINDING, cuyo primer volumen se había editado en 1872 –una obra teórica
que se fue olvidando, sobre todo a lo largo de la década de los años 20,
por creérsela ya superada-, KAUFMANN retoma la vieja teoría bindigniana
en 1954, para formular la versión finalista de las normas penales608.
Luego de admitir la ambigüedad del concepto de norma, desde lo
puramente terminológico (o etimológico) hasta lo conceptual, KAUFMANN
adopta como punto de partida la concepción central de BINDING, quien
define a las normas como “órdenes obligatorias con contenido jurídico” o
“proposiciones jurídicas obligatorias”, las cuales fundamentan deberes
eminentemente personales.609
KAUFMANN plantea, por tanto, que el primer aspecto a considerar
–capaz de tirar abajo toda la construcción de BINDING-, dice relación con
la existencia de las normas, pues BINDING las describe como órdenes
dirigidas a los súbditos del derecho y, especialmente, como proposiciones
jurídicas independientes que preceden conceptualmente a las leyes
penales, las cuales no están formuladas positivamente y tienen que ser
desarrolladas, tan luego, a partir de las leyes penales.
KAUFMANN comienza por formular un análisis asentado en una
comprobación evidente: a menudo, uno suele representarse al derecho en
general y al derecho penal material en especial, utilizando una formulación
cautelosa, como mandato o prohibición. “Pensamos como normas” –dice- y
608
KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normlogik und moderne
Strafrechtsdogmatik, Göttingen, 1954. Aquí manejaremos sin embargo, por obvia comodidad para el lector, la
versión castellana.
609
BINDING, Die Normen, I, p. 45; BINDING, Die Schuld im deutschen Strafrecht, p. 4.
106
este hecho empírico de la vida del derecho es indiscutible, como también lo
es, por ello, la existencia de la norma en tanto forma del pensamiento.610
Y luego de repasar las principales críticas dirigidas en su tiempo
contra la tesis de BINDING –en particular, las vertidas por von HIPPEL,
BINDER, KELSEN, LAUN y WACH-, ninguna de ellas decisiva, el propio
KAUFMANN ratifica que una proposición jurídica que tiene efecto obligatorio
es una norma. “La norma es la forma conceptual de la proposición jurídica
que fundamenta la obligación. Bajo el presupuesto de que el derecho logra
fundamentar deberes, la norma es necesaria en tanto forma del
pensamiento del derecho. Toda proposición jurídica de la cual surgen
deberes concretos es una norma; no sólo puede, sino que tiene que ser
pensada como norma”. Entonces –y en definitiva- “la norma es la forma de
pensamiento y de expresión de las proposiciones jurídicas obligatorias; es
un juicio de deber ser”.611
Desde luego, KAUFMANN corrobora la tesis welzeliana de que la
orden normativa sólo puede tener a una actividad final humana, como
objeto del deber.612
b) Juicio de valor y norma
BINDING afirma que el presupuesto conceptual de todo dictado de

una norma y, al mismo tiempo, su único motivo, es un juicio acerca de la
inadmisibilidad jurídica de determinadas acciones y omisiones. Por ende, la
norma está precedida lógica y realmente por un juicio de valor. En todas
las normas habría una declaración de qué lo que está prohibido en la
norma es inadmisible y lo que está ordenado es indispensable y,
separadamente de esa declaración, la norma contendría una orden que
crea deberes de acción y de omisión.613
En torno al juicio de valor, KAUFMANN sostiene que la primera
valoración es siempre positiva: una valoración negativa presupone siempre
una positiva que la precede, por más que ambas puedan coincidir en el
tiempo, y esa valoración positiva es la que crea los bienes jurídicos.614
La suma de los juicios positivos de valor puede caracterizarse,
entonces, como el orden objetivo o, mejor aún como el orden social615.
Después de ese primer juicio positivo de valor, sigue un segundo
nivel: el juicio de valor negativo que recae sobre todo aquello que afecta la
situación jurídica positivamente valorada. El objeto de este juicio de valor
610
611
612
KAUFMANN, Dogmática de los delitos de omisión, p. 25.
613
614
615
WELZEL, Naturalismus, ob.cit., ps. 93 y ss.; KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 91.
107
son aquellos sucesos que son obra humana, obra de la finalidad y de allí
resulta el ilícito personal como disvalor de acto.616 Por consecuencia,
KAUFMANN rectifica la tesis de BINDING, en el sentido de aclarar la
diferenciación entre el disvalor de un estado de cosas y el disvalor de la
acción y, a su vez, puntualizar que la “inadmisibilidad jurídica” de la acción
humana –como la llama BINDING- corresponde al concepto de lo ilícito
personal.617 Siguiendo la línea propuesta por WELZEL, insiste KAUFMANN
en el aseguramiento de la validez de los valores ético-sociales del acto
como objetivo del derecho penal, distinguiendo que ese concepto genérico
de “desobediencia” articulado por BINDING como elemento general de
todos los delitos, incluye no sólo momentos del disvalor de acto, sino
también de la culpabilidad.618
KAUFMANN advierte que el objeto de la norma es idéntico con el
objeto del correspondiente juicio de valor. Pero, al mismo tiempo, establece
que la norma no se agota simplemente en un juicio de valor, sino que al
momento axiológico le agrega otro teleológico: la norma obliga a algo; “la
norma es expresada para dirigirse de ésta manera al sujeto normativo”.619
En efecto, -dice KAUFMANN- toda norma desea influír y corresponde a su
propia naturaleza no mantenerse sólo en una estructura conceptual
abstracta, sino ser también obedecida.
c) Sobre la demostración de la existencia de la norma
Acerca de la demostración de la norma, KAUFMANN recuerda que

BINDING no afirma que la ley, el derecho o la norma sean “violables”,
aseverando como inconcebible que “un derecho pueda ser lesionado por un
ataque en tanto tal, que pueda ser perjudicado en su existencia o
amplitud”.620
Ahora bien, ¿cómo se demuestra la existencia de la norma? BINDING
propone varias alternativas. KAUFMANN estima que el camino más
adecuado es la demostración mediata a partir de las necesidades del
legislador.
616
KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 93; KAUFMANN, Dogmática de los delitos de omisión, p. 24;
KAUFMANN, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert,
ps. 151 y ss.
617
618
619
BINDING, Die Normen, I, p. 51; KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 99.
620
108
Si presuponemos proposiciones jurídicas obligatorias, reconociendo
que para la realización de ésta obligatoriedad es necesario mostrar el
contenido obligatorio a aquellos que han de ser obligados, no queda más
que reconocer que ésto sólo es posible mediante una proposición que tiene
la forma y el contenido de la norma. Y ello demuestra, en suma, que el
derecho que fundamenta este deber tiene que tener la forma de las
normas.
Del momento teleológico de la norma y de la presupuesta
obligatoriedad del derecho, se deriva entonces la norma, en su forma y
contenido.621
d) La norma y el imperativo
Una primera certeza en torno a la teoría de las normas vendría dada,

por consiguiente, en la seguridad de que a toda norma la precede un juicio
de valor que tiene el mismo objeto que aquélla, pues las normas están
constituídas por juicios de valor acerca de actos.
Una segunda afirmación de KAUFMANN, en consonancia con las
premisas centrales de la dirección finalista, apunta a la idea de que “lo
debido”, el “objeto de la norma”, el “objeto del deber ser”, la “materia de
la prohibición”, o como prefiera llamárselo, tiene que tener una
determinada estructura ontológica.622 Pues el momento teleológico interno
de la norma tiende a que ella sea pensada como motivo de los hombres: el
hombres es el obligado, es el sujeto de la norma o portador del deber. En
consecuencia, el contenido de la prohibición es siempre una acción final; la
prohibición no puede ir, por tanto, más allá, no puede prohibir más de lo
que es posible a una acción final.623
En torno a la naturaleza imperativa de la norma y la determinación
del destinatario, KAUFMANN estima que el debate no se ha saldado, pero
que “con la bibliografía relativa al correcto destinatario de la norma puede
formarse una pequeña biblioteca”624.
La norma es la forma ideal de la obligación de los hombres y su
objeto es una acción final. Como forma ideal, la norma no puede ser sino
absolutamente abstracta, separada de cada individuo en particular y de
actos concretos. Ella se dirige a todos los que –en cualquier momento o en
cualquier lugar- entran en consideración como sujetos del acto o como
partícipes en él y a los que ella prohibe o manda algo. Entonces, todos son
los destinatarios de todas las normas.625
621
KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 8 y 100.
622
623
KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 139-140 y 141.
624
625
109
Tomando distancia con los imperativistas puros, sin embargo,
KAUFMANN sostiene que ellos deducen, erróneamente, que todo
destinatario del imperativo sería también un obligado. Y lo decisivo –explica
el autor- no es el destinatario de la norma, sino la respuesta a la cuestión
de la obligación del individuo por la norma. Porque el individuo
determinado que realiza el objeto de la norma y del juicio de valor, ya
antes de actuar tiene que estar motivado por la norma. De otro modo
fracasaría el fin motivador de la norma. Así, la concreción del deber
abstracto del ámbito del destinatario de la norma es el deber concreto de
un destinatario individual determinado.626
La mera existencia de una norma no permite concretar el deber
respecto de un individuo. Por cierto que toda norma contiene un juicio de
valor, pero no constituye en sí misma un juicio de valor, sino norma y, por
tanto una forma abstracta de la obligación jurídica.
Mientras la norma representa la obligación abstracta de todos, el
deber comprueba la obligatoriedad del individuo; es en ese sentido,
altamente personal. Desde el punto de vista conceptual, el deber es la
obligación jurídica de un hombre, individualmente considerado, en
determinado momento, con respecto a determinado hacer u omitir.627
Para KAUFMANN la acción contraria al deber es antijurídica; ella
constituye un injusto y los presupuestos del deber son también
presupuestos de lo injusto. El presupuesto general de todo deber, la
capacidad de acción, es como dominio del hecho, el elemento personal y
general de lo injusto.628
e) Reprochabilidad y pena
Por supuesto, como la norma se concreta respecto de aquél que en

una situación determinada es capaz de realizar la acción, sólo éste tiene el
deber de acción o el deber de omitir. La capacidad de cumplir con el deber
es, por ende, capacidad de motivarse por el deber; o sea, capacidad de ser
conciente del deber en el momento de la posibilidad de acción y de dirigir
la voluntad conforme al deber.629
La capacidad de conocer el deber importa, entonces, la
cognoscibilidad de la norma, la capacidad para conocer la situación de la
cual surge el deber, y requiere también la capacidad de subsumir la
decisión bajo las normas y, en última instancia, la capacidad de formar la
voluntad conforme al deber conocido.630 Ésta capacidad fundamenta la
626
KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 167; KAUFMANN, Dogmática de los delitos de omisión, p. 29.
627
628
629
630
KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 217, 226 y 228-229.
110
reprochabilidad: “un injusto, cometido por quien puede tomar a la norma
como motivo, es reprochable al obligado”.631
Desde éste enfoque, KAUFMANN adhiere a la teoría de la retribución
como fundamento de la pena, pues –asegura- “sólo quien ve en la pena la
retribución justa puede concebirla como la materialización de un juicio de
disvalor sobre el autor”.632
f) Las conclusiones
Al cabo de su minucioso estudio, KAUFMANN concluye que el

fundamento de todos los juicios de valor y de las normas es, en última
instancia, aquél conjunto de juicios de valor que constituyen el orden
social. Afirma que “esta conexión de todas las proposiciones jurídicas es el
núcleo correcto de la teoría del imperativo: no hay ningún juicio jurídico de
valor, ninguna proposición jurídica sobre la cual no se erijan –directa o
indirectamente- normas de acción”.633
Aún cuando llama la atención que KAUFMANN no considere a
BINDING un positivista, sino que lo vea como un dogmático que se orienta
a las estructuras lógico-objetivas que se dan previas a todo derecho
positivo, a las formas apriorísticas del derecho634, de todas maneras las
conclusiones finales son coherentes.
Para KAUFMANN está demostrado que las normas existen y que en
toda norma hay un juicio de valor: tienen una función valorativa, pues ellas
“declaran” una valoración, siendo el objeto del juicio de valor y de la
norma, idénticos.635
En segundo lugar, la norma abstracta se dirige a todos y el llamado
“problema del destinatario” consiste, esencialmente, en saber quien es
obligado por la norma en el caso concreto: tan sólo el sujeto capaz para la
realización del delito, que puede motivarse mediante la norma.636
En tercer término, sólo una acción final –y no un “hecho”- puede ser
objeto de la norma y esto es lo que WELZEL ha concebido como la
estructura apriorística en el objeto de la regulación jurídica. Así como el
disvalor en el ilícito personal sólo puede estar constituído por un acto o por
la falta de un acto, así también sólo el acto es contenido posible de un
deber.637
631
632
KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 306-307.
633
634
KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 373. En contra, SCHMIDT, Einführung, p. 296.
635
636
637
111
Asimismo, el deber tiene que entenderse como la concreción de la
norma respecto de determinado individuo, en determinada situación. Y esa
concreción, por tanto el deber, tiene como presupuesto la concreta
capacidad de acción, la capacidad de realizar el acto mandado o
prohibido.638
Con el acento normológico, KAUFMANN subraya un planteo originario
de MAYER, en el sentido de que “una teoría del derecho penal tiene que ser
una teoría de las normas”. En aplicación de ello, la norma de valoración
consiste en un deber de actuar y, por consiguiente, precisamente en
aquello que ya expresa la norma de determinación. En tal virtud, la
antijuridicidad puede fundarse probablemente ya a partir de la valoración,
pero la contrariedad al deber es inseparable y está conectada con la
norma.639
En definitiva, aduce KAUFMANN, “tan verdadero como sea el principio
de que el derecho penal tiene que ser un derecho penal de culpabilidad y
que una auténtica teoría del derecho penal debe remitirse en lo que se
refiere a la culpabilidad jurídico-penal, a estructuras lógico-objetivas
previamente dadas, así será también de verdadera la afirmación de que
toda teoría del derecho penal tiene que ser una teoría de las normas”.640
Esto confiere plena razón a quienes, como MUÑOZ CONDE, sostienen
que KAUFMANN, en esta obra cumbre y en el resto de su aguda producción
científica, intentó fijar lo que a su juicio constituye la base de la dogmática
jurídica: las estructuras lógico-objetivas de la materia objeto de regulación
por el derecho. Estos datos lógico-objetivos serían el soporte material de
las decisiones jurídicas y a ellos estarían vinculados todos los factores de
producción del derecho. No obstante, advierte MUÑOZ CONDE, “lo
pretendidamente ontológico se reduce, muchas veces, a las estructuras
lógico-objetivas del actuar humano individualmente considerado, dejando a
un lado el significado de esa actuación para los demás, que igualmente es
una parte de la realidad. No parece, por ello, lógico que el resultado quede
fuera en la constitución del concepto de injusto”.641
6.- Otros planteos en el seno del finalismo
La temática atinente a la teoría de las normas, luego de la

investigación desarrollada por KAUFMANN, no fue objeto de consideración
638
639
KAUFMANN, Teoría de las normas, p. 389, citando una reseña bibliográfica de WELZEL al libro de
THIERFELDER, Normativ und Wert in der Strafrechtswissenschaft unserer Tage, de 1937.
640
KAUFMANN, Teoría de las normas, ps. 389-390.
641
MUÑOZ CONDE, De lo vivo y de lo muerto en la obra de Armin Kaufmann, en Nuevo Foro Penal, Nº 55,
Enero-Marzo 1992, ps. 9 y 14.
112
por los continuadores de la orientación finalista, salvo en aisladas y muy
tangenciales reflexiones.
Así HIRSCH trabajó sobre el concepto del desvalor de acción y su
contraposición con el desvalor de resultado, pero sin internarse en la teoría
de la norma.642 A su vez, navegando en contra de la creciente correntada
normativista, HIRSCH ha insistido en la necesidad metodológica de
sustraer la ciencia del derecho penal del normativismo y dirigir la vista a
los fenómenos que, como objetos de regulación, son anteriores a los
preceptos jurídicos (intento que no ha logrado cuajar en la dogmática
contemporánea)643.
ZIELINSKI admite, siguiendo a KAUFMANN, que el ordenamiento
jurídico, el sistema de normas, tiene no sólo una función de valoración,
sino también y definitivamente una función de regulación, que quiere influír
en la conformación y preservación de la convivencia humana.644 El
ordenamiento jurídico desarrolla esta tarea por medio de la actividad
humana orientada a fines, dirigiéndose a la voluntad de los hombres y
ordenándoles ejecutar las acciones deseadas para la obtención de metas
jurídicamente valiosas (mandatos) o bien la omisión de acciones
indeseadas, para la evitación de resultados jurídicamente disvaliosos
(prohibiciones).
Si el ordenamiento jurídico penal –prosigue ZIELINSKI- tiene una
función de determinación, entonces sus normas sólo pueden ser
comprendidas como mandatos y prohibiciones. Ella son, dice plegándose a
KAUFMANN, la expresión de la obligatoriedad jurídica del súbdito de la
norma a hacer u omitir determinadas acciones; quieren motivar una
conducta determinada. Y para que la norma pueda determinar la conducta
humana, son decisivas exclusivamente dos cosas: a) ella tiene que tener
por objeto acciones, pues, de ningún otro modo que actuando, el hombre
no puede comportarse según sus metas; y b) ella tiene que describir las
acciones ordenadas de modo sustancialmente comprensible.645
Las normas son únicamente las órdenes con las cuales el
ordenamiento jurídico se dirige a los súbditos de las normas, para realizar
la situación objetiva que es apreciada como valiosa por el propio
ordenamiento jurídico en su función de valoración.646
642
HIRSCH, Los conceptos de “desvalor de acción” y “desvalor de resultado o sobre el estado de cosas”, en
HIRSCH, Obras Completas, tomo III, p. 238.
643
HIRSCH, El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel, en Obras Completas, tomo I, ps. 18-19.
644
ZIELINSKI, Disvalor de acción, p. 134.
645
ZIELINSKI, Disvalor de acción, p. 134.
646
ZIELINSKI, Disvalor de acción, ps. 135-136.
113
KÜPPER, por su parte, ratifica la idea de las estructuras lógico-reales
y su estrecha relación con el pensamiento de la naturaleza de la cosa647,
así como la fundamentación ontológica del actuar y del omitir.648
Y en el seno de la doctrina española, GRACIA MARTÍN,
probablemente el más ortodoxo de los finalistas hispanos, destaca y se
afilia a la postura relativizadora de STRATENWERTH y de CEREZO MIR,
quienes alertan que la decisión valorativa fundamental es previa a la
regulación jurídica y tal decisión valorativa es la que, una vez adoptada,
fija o determina la perspectiva desde la cual, entonces, podrán ser
aprehendidas las estructuras lógico-objetivas de aquellos datos ónticos que
interesan a dicha valoración, de entre la multitud de datos concurrentes.649
GRACIA MARTÍN también acepta, sin reservas, que los juicios de
valor son un prius lógico que dan lugar a las normas650; por manera que el
momento teleológico de la norma está dado por la voluntad final y el
desvalor de acción, debiéndose admitir también, por necesidad
lógico-objetiva y valorativa, que la antijuridicidad debe concebirse como la
infracción de normas de determinación en una regulación de conductas
humanas.651
CAPITULO VIII: LA TEORÍA DE LAS NORMAS EN EL

FUNCIONALISMO PENAL
1.- Planteo general
Resulta harto difícil, o más bien un enfoque reduccionista, hablar del

funcionalismo como si éste tuviera una unidad de orientación y densidad de
escuela, cuando ello manifiestamente no es así. Pues una cosa es aludir al
sistema teleológico-funcional de ROXIN, otra es detenerse en el paradigma
de “orientación a las consecuencias” defendido por HASSEMER y los
autores agrupados en la Escuela de Frankfurt y otra cosa, bien distinta, es
referir el funcionalismo normativista inaugurado por JAKOBS y sus
seguidores, inspirados en las teorías sociológicas del funcionalismo
sistémico.
Aún cuando por comodidad y para contraponerlo con el finalismo,
hablemos de una orientación funcionalista –que históricamente le sucede,
647
KÜPPER, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, ps. 28 y 40.
648
KÜPPER, Grenzen, p. 72.
649
GRACIA MARTÍN, Fundamentos de dogmática penal, p. 77. Vid.: STRATENWERTH, Das rechtstheoretische
Problem, ps. 13 y ss., 22 y 36; CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica, en Problemas
fundamentales del Derecho Penal, p. 48.
650
GRACIA MARTÍN, Fundamentos, p. 91.
651
GRACIA MARTÍN, Fundamentos, ps. 95 y 99 y ss.
114
sin duda-, no puede dejarse de tener presente que esta se diversifica en
distintas direcciones y ramificaciones.
2. La tesis de ROXIN
ROXIN ha criticado agudamente al finalismo, impugnando

específicamente a esa materia que los finalistas pretenden ontológicamente
preexistente e inamoviblemente asentada en las estructuras del ser, que
constituiría la acción. Por el contrario, ROXIN ha llegado a sostener que un
concepto ontológico de acción queda excluído de antemano como elemento
sistemático básico.652
Como es notorio, ROXIN es el fundador del sistema “teleológico” o
“funcional” del delito, que rechaza el punto de partida del finalismo y se
apoya en la hipótesis de que la formación del sistema jurídico-penal no
puede vincularse a realidades ontológicas previas, sino que única y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades del derecho penal; esto
es, ha de emplearse un criterio de sistematización específicamente
jurídico-penal: las bases político criminales de la moderna teoría de los
fines de la pena.653
ROXIN plantea que la cuestión de si la acción típica y antijurídica
debe concebirse como injusto personal –según la óptica finalista- o como
pura lesión del bien jurídico es mucho más antigua que la propia teoría
final de la acción y, en puridad, comienza cuando la dogmática penal
debate la posibilidad de separar injusto y culpabilidad. El punto angular de
esa polémica estriba en el tema del contenido de la norma y en saber a
quien ella se dirige. Y esos problemas de la “lógica de la norma” siguen
determinando la discusión actual en torno a la importancia de la acción y
del resultado en el tipo.654
ROXIN reseña previamente la evolución histórica del debate doctrinal,
comenzando con la posición de MERKEL, quien ve al injusto como una
lesión del bien jurídico y a los destinatarios de la norma como los sujetos
imputables (capaces de culpabilidad), concluyendo en la tesis merkeliana
de que injusto y culpabilidad son inseparables. Acto seguido, ROXIN
contrapone la teoría de IHERING de un concepto objetivo de culpabilidad,
del “injusto sin culpabilidad”, que es la tesis precursora de la separación de
ambas categorías analíticas. Inmediatamente después enuncia brevemente
la postura de THON, para el cual el Derecho, como conjunto de imperativos
652
ROXIN, Contribución a la crítica de la teoría final de la acción, en ROXIN, Problemas básicos del derecho
penal, p. 91. Vid. también ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 164.
653
ROXIN, Derecho penal, tomo I, p. 203. Vid. asimismo, ROXIN, Política criminal y sistema del derecho penal,
ps. 33-34; SCHÜNEMANN, Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal, en SCHÜNEMANN
(Comp.), El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, ps. 31 y ss.
654
ROXIN, Derecho Penal, tomo I, p. 321.
115
se dirige también a los inimputables; razonamiento que secunda la idea de
un injusto sin culpabilidad.
Asimismo, en el desarrollo de su análisis ROXIN releva la concepción
de HOLD von FERNECK, imperativista que restringe sin embargo el círculo
de destinatarios sólo a los sujetos imputables, volviendo a replantear la
unidad del injusto con la culpabilidad. Finalmente, examina el criterio de
NAGLER (concepción del Derecho como orden objetivo de la vida social y
carácter objetivo de la antijuridicidad), de GOLDSCHMIDT (teoría de la
“norma de derecho” y de la “norma de deber”) y de MEZGER (el injusto
como norma de valoración objetiva sin destinatario, de la cual se deriva la
norma subjetiva de determinación dirigida al obligado).655
Al cabo del referido y detallado análisis, ROXIN concluye que todas
estas teorías están superadas en la medida en que tienen como objeto la
separabilidad de injusto y culpabilidad, que hoy se considera
dogmáticamente algo totalmente seguro.
En cambio, asevera el afamado catedrático de Munich, que “la
concepción actualmente dominante, a diferencia de lo que sostenía
MEZGER, considera ya la norma en la que se basa el injusto como
imperativo, como norma de determinación, que se dirige a la voluntad
humana y le dice al individuo lo que debe hacer y dejar de hacer; pero
pese a ello –a diferencia de la vieja teoría subjetiva de la antijuridicidad-
separa injusto y culpabilidad, aceptando que la norma de determinación se
dirige por igual a capaces e incapaces de culpabilidad y que, por lo demás,
tampoco tiene por qué ser conocida por el individuo, sino que sólo es
preciso que sea objetivamente reconocible”.656
ROXIN aclara que también los inimputables se pueden motivar, como
regla general, por la norma jurídica (y ejemplifica con las órdenes que se le
imparten a los niños, que éstos en su mayoría obedecen), agregando que
una infracción llevada a cabo por un inimputable acarrea también una
reacción estatal: no una pena, pero sí una medida de seguridad.
Pero ROXIN agrega, adhiriendo a la teoría de la doble función de la
norma, que “la concepción hoy dominante pone también en la base del
injusto una norma de valoración, en cuanto que la realización antijurídica
del tipo se desaprueba por el Derecho como algo que no debe ser”.
Entonces, mientras que la infracción de la norma de determinación
fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la norma de
valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el
delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa.657
655
Vid. supra, Capítulo VI.
656
ROXIN, Derecho Penal, tomo I, p. 322.
657
ROXIN, Derecho Penal, tomo I, p. 323. Vid. también ROXIN, El injusto penal en el campo de tensiones entre
la protección de bienes jurídicos y la libertad individual, en ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, p.
96.
116
De consiguiente, el juicio de antijuridicidad afirma tan sólo la
desaprobación del hecho cometido por el sujeto, pero no permite extraer
ya la conclusión de que por ello puede exigirse a éste personalmente
responsabilidad penal, pues tal cuestión se decide en un tercer nivel de
valoración, en el ámbito de la culpabilidad.658
Es interesante destacar, ya en otro plano, que ROXIN afirma que los
antiguos factores culturales –léase, en otros tiempos, la religión, la moral,
las costumbres y las convenciones- perdieron el importante poder
regulador de las conductas, el cual les permitía en cierto modo, por sí
solos, mantener unida una comunidad. “Pero esos factores culturales”
–dice ROXIN- “que antes configuraban la sociedad han perdido en gran
medida su fuerza social debido al pluralismo y fragmentación de las
modernas concepciones sobre los valores, y todas sus funciones las ha
asumido el Derecho, que es ahora el único en prescribir de modo
vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer”.659
Y reivindicando su nuevo camino teleológico-funcional, afirma ROXIN
a propósito de la disputa causalismo vs. finalismo, algo que hoy es valor
entendido. Ambas direcciones fundamentaron el sistema de derecho penal
en categorías ónticas, libres de valores, inmunizadas desde el principio
contra objetivos sociales y político-criminales.660
3.- La posición de HASSEMER
WINFRIED HASSEMER, uno de los principales penalistas de la llamada

“Escuela de Frankfurt”, representa una suerte de funcionalismo sociológico,
anclado al modelo ya referido de “orientación a las consecuencias” y con
una fuerte apertura del derecho penal hacia las ciencias sociales; línea que
en buena medida caracteriza a todos los frankfurtianos.661
Pero, en relación al tema que nos ocupa, HASSEMER no disiente con
ROXIN. Las leyes penales son seguramente normas de valoración, en el
658
ROXIN-ARZT-TIEDEMANN, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, p. 75; ROXIN, La
Parte General del derecho penal sustantivo, en ROXIN, Fundamentos político-criminales del Derecho Penal, p.
474.
659
ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de hoy, p. 122.
660
ROXIN, Acerca de la consolidación político-criminal del sistema de derecho penal, en ROXIN, Dogmática
penal y política criminal, p. 26. Vid. asimismo, SCHÜNEMANN, La relación entre ontologismo y normativismo
en la dogmática jurídico penal, en SCHÜNEMANN, Obras, tomo I, ps. 187-218.
661
HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, ps. 179-184. Sobre el tema, NAUCKE, Über die
juristische Relevanz der Sozialwissenschaften, ps. 55 y ss.; LÜDERSSEN-SACK (Hrsgbs.) Vom Nutzen und
Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Frankfurt, 1980; EWALD (Hrsgb.), Gesellschaftstheorie und
Sozialwissenschaft in Kriminologie und Strafrechtswissenschaft. Ideen und Problemen, Berlin, 1988;
OSTENDORF (Hrsgb), Integration von Strafrecht und Sozialwissenschaften, München, 1986.
117
sentido de que valoran negativamente la conducta descrita en ellas y
exigen del juez una valoración análoga. Pero, al mismo tiempo, son
también normas de determinación, en tanto que exigen de sus
destinatarios una conducta que se mantenga alejada del ilícito descrito en
ellas. La norma jurídico-penal sólo puede comprenderse si se combinan su
carácter predominante con el valorativo.662
Es evidente, por lo tanto, el eclecticismo del autor, que no reniega del
previo aspecto valorativo, pero ratifica que éste por sí solo sería inútil, de
no mediar una función determinadora de la norma, dirigida al eventual
destinatario.
Para HASSEMER, “la función de determinación puede cumplirla la
norma jurídico penal tanto más completamente, cuanto más pequeño y
preciso sea el círculo de lo que pretende considerar como caso fortuito”. Y
ello es así, porque el Derecho Penal tensa el arco de sus exigencias de un
comportamiento conforme a la norma, intentando abarcar todos aquellos
casos en los que no puede excluírse la posibilidad de determinar la acción
humana y considerar también como “acción” (y por lo tanto, como
jurídico-penalmente relevante) todo lo que en condiciones ideales puede
servir de determinante para un comportamiento conforme a la norma.663
HASSEMER no se ocupa en demasía de la teoría de BINDING, la que
reseña someramente, salvo en relación a la idea del bien jurídico, a la cual
califica como una teoría del bien jurídico inmanente al sistema.664 No
obstante, sí ratifica –desde luego- la existencia de las normas, que
cumplen para él una función de información665 y que, en las hipótesis de no
aceptación de la norma, permiten hablar de lo que él denomina una
“contranorma” (Gegennorm).666 Para HASSEMER, por otra parte, el status
de toda imputación se caracteriza a partes iguales por elementos empíricos
y por elementos normativos.667
En consecuencia, cabe concluír que en este autor la teoría de la doble
función de la norma, con especial gravitación de ésta en cuanto norma de
determinación, mantiene una inalterada acogida.
4.- El funcionalismo sistémico de JAKOBS
a) Planteo: hacia un nuevo sistema
662
HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, p. 259.
663
HASSEMER, Fundamentos, p. 260.
664
HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, ps. 42-48.
665
HASSEMER, Tatbestand und Typus, ps. 40-42 y 43-45.
666
HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, p. 90.
667
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 160.
118
GÜNTHER JAKOBS, actualmente catedrático emérito de la
Universidad de Bonn, quien fuera uno de los discípulos más jóvenes de
WELZEL, se desprende sin embargo de la línea de pensamiento del
finalismo y, especialmente, de su fundamentación ontológica, tomando
decididamente otro rumbo científico.
La extensa polémica del sistema neoclásico del delito con el sistema
finalista (léase, MEZGER contra WELZEL) encubre que, en realidad ambas
corrientes abrevan, cada una a su modo, en fundamentos ontologicistas,
simplemente algo atenuados en el caso de ARMIN KAUFMANN, en virtud de
su paralela y aguda reflexión normológica.
Pero la década de los años 70 marca el fin de una época y el
surgimiento de un nuevo paradigma en el derecho penal: el paradigma o
modelo funcionalista, desarrollado –como se viera- por ROXIN y sus
seguidores, desde la Escuela de Munich, sumado ello a los aportes
simultáneos de los frankfurtianos.
De tal manera, no es JAKOBS –por supuesto- el pionero de la
orientación funcionalista en la ciencia penal, que como programa
metodológico viene de antes, asignándole una “función de conducción”
(Steuerungsfunktion) al programa normativo (Normativprogramm).668
Pero, sin ser el iniciador de esta dirección dogmática, JAKOBS es el
autor que presenta el modelo más acabado –también el más radical- de un
derecho penal funcional y, sobremanera, un modelo claramente alineado a
las propuestas del funcionalismo sistémico de la moderna Sociología;
modelo éste que se hace patente ya desde la primera edición de su
Tratado, publicada en 1983.669
JAKOBS ha consumado una copiosa producción científica –el centro
nuclear de ella, como es obvio, está en el Tratado ya referido-, elaborando
un sistema funcional totalmente novedoso del ilícito; en verdad, un
enfoque original de la teoría del delito.
A pesar de que no ha logrado que sus ideas sean la referencia
dominante en la doctrina penal alemana –antes bien, creemos que
continúa representando una línea minoritaria-, sí ha conseguido una
enorme repercusión en América Latina, donde merced a la versión
castellana de casi toda su obra, JAKOBS ha obtenido innumerables
seguidores.
Amén de la multiplicidad de traducciones existentes (ha de ser el
penalista alemán más traducido a la lengua castellana) y del cúmulo de
recopilaciones publicadas670, de sus múltiples conferencias y estancias
universitarias en nuestro continente, la prueba más rotunda de su
668
BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, p. 135. Vid. También ob.cit., ps. 49 y ss.
669
JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlín, 1983.
670
A vía de ejemplo: JAKOBS, Fundamentos del Derecho Penal, Buenos Aires, 1996; JAKOBS, Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 1997; JAKOBS, Moderna dogmática penal. Estudios compilados, México, D.F., 2002.
119
influencia doctrinaria la suministra el Libro-Homenaje realizado por sus
discípulos latinoamericanos en Colombia, país donde cuenta probablemente
con el mayor número de seguidores y donde es más fuerte su peso
dogmático.671
Como era de suponerlo, tampoco ha faltado la crítica, inaugurada por
ZAFFARONI, quien formuló un duro cuestionamiento a los planteos de
JAKOBS672; especialmente en relación a su última propuesta acerca del
derecho penal del enemigo.673
Lo cierto es que JAKOBS da cima a un nuevo sistema del ilícito, que
rompe definitivamente con la tradición finalista y con la fundamentación
ontológica del derecho penal; lo cual ya se podía vislumbrar –sobre todo,
examinándolo en retrospectiva- en sus primeros trabajos, acerca del delito
culposo674 e, inclusive, en su contribución al Libro-Homenaje a WELZEL.675
JAKOBS sostiene, por el contrario que el injusto y la culpabilidad no
se infieren de estructuras lógico-objetivas preexistentes, con fuerza
vinculante para el legislador, sino que se extraen de los fines y funciones
del derecho penal, que consisten en garantizar la identidad de la sociedad.
Se trata, por ende, de conceptos normativos totalmente independientes de
la naturaleza de las cosas, que se deducen a partir de la función del
derecho.676
Esto significa, a todas luces, que el fundamento último del ilícito no
está dado ni proviene de las formas apriorísticas originarias del mundo del
ser, que defendieran con tanto vigor WELZEL y KAUFMANN, sus maestros,
sino que en el pensamiento del autor, el giro copermicano se da desde la
naturaleza hacia el fin y la función del propio derecho penal.
En el nuevo sistema diseñado por JAKOBS, que recibe una muy
fuerte influencia de LUHMANN677 (en otros aspectos, como por ejemplo la
teoría de la pena, gravitan también las viejas ideas hegelianas), se
determina que el Derecho queda definido por las prestaciones o
contribuciones que ofrece al orden social; tan luego, garantizar la identidad
671
MONTEALEGRE LYNETT (Coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Prof. Günther
Jakobs, 2 vols., Bogotá, 2003.
672
ZAFFARONI, El funcionalismo sistémico y sus perspectivas jurídico-penales, en Estudios penales en memoria
del Prof. Agustín Fernández-Albor, ps. 747-766; ZAFFARONI – ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, ps.
346-352.
673
JAKOBS-CANCIO MELIÁ, Derecho Penal del enemigo, ps. 19-56; JAKOBS, ¿Derecho penal del enemigo?
Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, en CANCIO MELIÁ –FEIJOO SÁNCHEZ (Eds.), Teoría
funcional de la pena y de la culpabilidad, ps. 23-62 y ZAFFARONI, El enemigo en el derecho penal, Buenos
Aires, 2006.
674
JAKOBS, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlín, 1972, en especial, ps. 34 y ss.
675
JAKOBS, Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem, en Festschrift für Hans Welzel zum 70.Geburtstag,
ps. 307-326.
676
MONTEALEGRE LYNETT-PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal, p. 7; GROSSO
GALVÁN, Dos estudios sobre la nueva teoría normativista, p. 51.
677
Vid.: LUHMANN, La differenziazione del diritto, ps. 81 y ss. y 169 y ss.
120
normativa, garantizar la constitución de la sociedad, cuya configuración es
eminentemente normativa.678 De ahí que algún autor funcionalista haya
aludido, en sentido similar, a una “teoría institucional del derecho penal”,
sosteniendo que éste, a través de sus normas, es la estructura
fundamental de autodescripción y organización de los sistemas sociales
respectivos.679
En efecto, JAKOBS parte de la idea de que vivimos en un mundo ya
conformado, un mundo con instituciones, normativamente configurado,
donde existen expectativas normativas estables, imprescindibles para
posibilitar los contactos sociales.
Entonces, cuando se defrauda la expectativa y se infringe la norma,
la reacción estatal es más importante por su contenido simbólico, que por
sus efectos como suceso externo. La pena es, en rigor, una respuesta
contrafáctica simbólica a la defraudación de la expectativa, tendiente a
ratificar la vigencia de la norma. La misión de la pena, por consiguiente, es
el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. La pena significa una réplica que tiene lugar, a costa del
infractor, frente al cuestionamiento de la norma.680
Así, la pena ratifica la vigencia de la norma, lo cual le permite
sostener a JAKOBS que, en rigor de verdad, el derecho penal no protege
bienes jurídicos, sino que protege únicamente la vigencia de la norma.681
b) Norma y expectativa
JAKOBS expresa que un sistema normativo sólo puede lograr sus

objetivos –o sea, la evitación de determinados resultados- a través de la
motivación y, por ello, habla de una norma de determinación
(Bestimmungsnorm) o de una función de determinación de la norma
(Bestimmungsfunktion der Norm) y además, por razones lógicas, distingue
entre la norma de comportamiento (Verhaltensnorm) y la norma de
sanción (Sanktionsnorm).682
Él comienza con la idea básica de que la estructura social y la función
de la pena son los instrumentos merced a los cuales pueden construirse las
categorías centrales de la teoría del delito.
678
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, p. 15.
679
MÜSSIG, Aspectos teóricos-jurídicos y teórico-sociales de la imputación objetiva en derecho penal. Puntos de
partida para una sistematización, en GÓMEZ-JARA DÍEZ (Ed.), Teoría de sistemas y derecho penal, ps.
199-200.
680
JAKOBS, Derecho Penal, ps. 11 y 14; JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, ps.
49-50; JAKOBS, Sobre la teoría de la pena, p. 15; CANCIO MELIÁ-FEIJOO SÁNCHEZ, Estudio Preliminar a
JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, p. 21.
681
JAKOBS, Derecho Penal, p. 45; JAKOBS, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la
norma?, p. 64; JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 70.
682
JAKOBS, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, ps. 7-8 y 11-12.
121
En consecuencia, empieza por explicar a la sociedad moderna, de
acuerdo con la conocida teoría de los sistemas de NIKLAS LUHMANN,
resaltando que en ella los participantes se encuentran en relación de
recíproca dependencia, pues entre ellos se establecen sistemas de
comunicación que constituyen en sí normatividad.
LUHMANN, a su vez, se inspira en la teoría de TALCOTT PARSONS
sobre los “nexos estructurales normativamente garantizados”, que explica
la interacción social en base al esquema de la conformidad y la
desviación.683
En definitiva, el Derecho surge como un sub-sistema social destinado
a asegurar la posibilidad de la interacción de sujetos con deberes y
derechos684, de modo tal que la constitución normativa de la sociedad es el
punto de arranque de la teoría de JAKOBS. En ese plano, éste reflexiona
que “la prestación que realiza el Derecho Penal consiste en contradecir, a
su vez, la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la
sociedad”.685
Obviamente, en esa relación dialéctica acción violatoria del
derecho/contradicción de esa acción/ratificación de la vigencia del derecho,
se refleja a las claras el esquema hegeliano de la tesis/antítesis/síntesis,
siendo el resultado de ésta última, el mantenimiento de la norma infringida
a costa del infractor.
Pero en la teoría de LUHMANN –y consecuentemente, también para
JAKOBS- juega un rol decisivo el concepto de expectativa, que le da
contenido a la norma. Así, LUHMANN escribe que el legislador establece
programas, que tienen la forma de normas jurídicas, con la expectativa de
que “los programas se conviertan en reales expectativas normativas en el
tráfico social y que produzcan efectos como tales”.686
Las estructuras sociales –dice LUHMANN- no son otra cosa que
“estructuras de expectativas” y la expectativa se usa como componente
definitorio de la norma. Mediante la estructura o configuración normativa,
el sistema social produce la “reducción” efectiva de la “complejidad” del
mundo. Entonces, para LUHMANN, “la formación de expectativas iguala un
gran número de acontecimientos altamente heterogéneos al denominador
común de la decepción de la expectativa y designa así líneas de
tratamiento”.687
683
LUHMANN, Sistemas sociales, p. 215.
684
LUHMANN, El derecho de la sociedad, ps. 181 y ss.; GIMÉNEZ ALCOVER, El derecho en la teoría de la
sociedad de Niklas Luhmann, ps. 296-297; PRIETO NAVARRO, La teoría de sistemas de Niklas Luhmann y el
derecho, en GARCÍA AMADO (Coord.), El derecho en la teoría social, p. 340.
685
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 18.
686
LUHMANN, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, en Archiv für
Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft Nº 8, Die Funktionen des Rechts, 1974, p. 40.
687
LUHMANN, Sistemas sociales, ps. 267 y 268.
122
La reacción a la decepción de la expectativa, en el estilo normativo,
consiste en sostener la expectativa a pesar de la decepción e insistir en una
conducta de expectativa; es decir, las expectativas “son estilizadas como
normas y mantenidas incluso en caso de decepción y en contra de los
hechos”.688
En cuanto a las normas, LUHMANN cree que el autocompromiso con
normas o valores es un aspecto intrínseco a la vida social, la cual no puede
imaginarse como posible sin normas. Por ello, se desarrollan normas en la
medida en que se requieren generalizaciones que valgan ser afirmadas
contrafácticamente (en contra de los hechos).689
Dada la complejidad y heterogeneidad del mundo, la fijación de
estructuras y la propia formación de sistemas son mecanismos de
reducción de la complejidad, pero no eliminan la contingencia y, por
consiguiente, el sistema social ha de disponer también de mecanismos que
permitan superar el problema que ésta plantea; o sea, mecanismos para
absorber las frustraciones que produce una expectativa no confirmada
(defraudada).
Entonces, el sistema articulará las expectativas en la esfera
normativa, cuando sean prioritarias la seguridad y la integración social de
la expectativa. LUHMANN aprecia el concepto de norma, en este sentido,
no sólo como hecho, sino como la función de una estructura que permite
estabilizar expectativas de conducta y mantenerlas incluso cuando son
frustradas.690
Pues bien, estas ideas axiales de la sociología luhmanniana las
introduce y aprovecha JAKOBS, para construír su nuevo y original sistema
del derecho penal, debiéndose tener presente que la influencia de
LUHMANN sobre JAKOBS no puede hacer olvidar la paralela gravitación de
HEGEL en el autor.691
Por consiguiente, JAKOBS entiende que la contribución que el
Derecho Penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal
reside en garantizar las normas. Dicha garantía consiste “en que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la
forma dada y la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que
resulten defraudadas. Por éso -aún contradiciendo el lenguaje usual- se
deben definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas
688
LUHMANN, Sistemas sociales, p. 293.
689
LUHMANN, Sistemas sociales, p. 297; LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 186, donde establece que
“las normas jurídicas constituyen un entramado de expectativas simbólicamente generalizadas”. Vid. también
LUHMANN, La differenziazione del diritto, ps. 98-99.
690
Vid.: LUHMANN, El derecho de la sociedad, ps. 200 y 258; LUHMANN, La differenziazione del diritto, ps.
81 y ss.; GIMÉNEZ ALCOVER, El derecho en la teoría de la sociedad, ps. 190-191; PRIETO NAVARRO, La
teoría de sistemas, ob.cit., ps. 340-341.
691
Vid. JAKOBS, ¿Ciencia del Derecho: técnica o humanística?, ps. 20-26; JAKOBS, Sobre la génesis de la
obligación jurídica, ps. 36 y ss.
123
normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente de las
decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta
en práctica: éste bien se denominará a partir de ahora bien
jurídico-penal”.692
Para JAKOBS la alteración no es contra el bien, sino que se dirige
contra la propia valoración positiva, mediante un comportamiento humano
con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar la valoración
positiva. El homicidio evitable –por ejemplo- tiene el sentido de una
oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al
autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o
cognoscibilidad (imprudencia) de haber elegido realizar el comportamiento
que acarrearía consecuencias en lugar de la alternativa inocua. “La norma”
–afirma JAKOBS- “obliga a elegir la organización a la que no siguen daños,
pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su
proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma”.693
Con esta mirada se percibe la interacción social que interesa al
Derecho Penal: la esfera de la significación del comportamiento
(delictivo) en tanto que negación del significado de normas y el
reforzamiento de perseverar en el significado de la norma, por medio de la
reacción punitiva.
Sin embargo, JAKOBS reconoce que la protección de bienes jurídicos
no alcanza a explicar todos los elementos del delito y opta por la
alternativa del incumplimiento del deber: “no cabe considerar que el núcleo
de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha
modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos se hallaría en
el incumplimiento de un deber”.694 Citando curiosamente a DAHM y a
SCHAFFSTEIN –los popes de la Escuela de Kiel- en apoyo de esta postura,
JAKOBS alerta que “históricamente, la concepción esbozada del hecho
punible como incumplimiento de un deber se ve negativamente afectada
por los intentos de inspiración nacional-socialista de definir los deberes
primariamente no por el comportamiento externo, sino por actitudes”.695
Claramente, por ende, JAKOBS se desembaraza de la visión de la
dogmática tradicional, la cual indaga sobre la estructura de la norma, sobre
el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. JAKOBS en cambio, da por
supuesto que existe una norma subyacente al tipo legal y, por el contrario,
se ocupa de determinar el contenido, estableciendo que las normas son
expectativas de conducta. La norma está referida a expectativas de
comportamiento estabilizadas contrafácticamente. Norma, en sentido
692
JAKOBS, Derecho Penal, p. 45; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, ps. 26 y 28.
693
JAKOBS, Derecho Penal, p. 46; JAKOBS, Dogmática del derecho penal, p. 75.
694
695
124
jurídico-penal, es la expectativa normativa; una expectativa que incluye su
manifestación en caso de que sea frustrada.696
En suma: el derecho penal funcional toma como base la constitución
normativa de la sociedad. Por norma entiende la expectativa de
comportamiento, a través de la cual el sujeto alcanza una identidad
normativo-social. El mantenimiento de la sociedad así entendida
(normativamente configurada), el mantenimiento de las normas y de su
vigencia, es la función que se le asigna al derecho penal: reaccionar ante
los atentados contra la vigencia de las normas estructurantes de la
sociedad; reaccionar ante comportamientos individuales que proyectan una
expresión de sentido referida al derecho: nada menos que la defraudación
de una expectativa normativa relevante para el derecho penal, decepción
materializada por intermedio de un comportamiento con el cual el autor
desautoriza y demuestra que pone en tela de juicio la validez de la
norma.697
En ese esquema, donde por cierto resalta la faceta comunicativa
–sobre la cual volveremos698-, tanto como la dimensión simbólica, el
contenido de la norma no es sino una expectativa que debe mantenerse
vigente y la función de la norma es una función de orientación social,
destinada a regular los contactos sociales, los contactos intersubjetivos. La
vigencia de la norma, sobre la cual JAKOBS insiste con particular énfasis,
no es sólo una relación entre norma y autores potenciales, los únicos a los
que normalmente se designa como destinatarios de la norma, sino también
una relación entre la norma y los potencialmente afectados, que no es sólo
el aspecto del autor formulado esta vez negativamente, sino que tiene un
contenido propio, concretamente el de la confianza en la norma.699
Igualmente, corresponde señalar que JAKOBS distingue entre normas
principales (las normas de los delitos de lesión) y normas de flanqueo,
cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas
principales y son las que describen un injusto meramente parcial (v.gr.:
delitos de amenazas, de instigación pública, de apología, donde la ley
anticipa la punibilidad).700
696
JAKOBS, Derecho Penal, ps. 9 y ss.; MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter
Rechtsgüterschutz, ps. 87 y ss.; MONTEALEGRE LYNETT-PERDOMO TORRES, Funcionalismo y
normativismo penal, ps. 12-13.
697
Vid.: JAKOBS, Derecho Penal, ps. 12-13; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, ps. 18-19; PRITTWITZ,
Strafrecht und Risiko, p. 228; POLAINO ORTS, Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto, en
MONTEALEGRE LYNETT (Coord.), El funcionalismo en derecho penal, vol. II, ps. 64-65; FEIJOO SÁNCHEZ,
La normativización del derecho penal: ¿hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la
comunicación?, en GÓMEZ- JARA DÍEZ (Ed.), Teoría de sistemas y derecho penal, ps. 456-457.
698
Vid.: infra, Cap. IX.
699
JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 315.
700
JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 314.
125
Por último, su concepción del núcleo del delito como infracción de un
deber –que lo encuadra en una línea imperativista- está cimentada en la
idea de que las personas deben concebirse como titulares de derechos y
deberes y que, en el Derecho, lo fundamental es que aquellas se
conduzcan conforme a la norma.701
c) Pena, injusto y culpabilidad
Sobre las bases señaladas y, naturalmente expuesto ello de forma

muy breve, debe consignarse que para JAKOBS la pena ha tenido en su
pensamiento una clara evolución.
Las primeras propuestas en materia de teoría de la pena se orientan
a la defensa de la prevención general positiva, a la cual identifica con el
ejercicio en la fidelidad al Derecho.702 Luego, en una segunda etapa,
prevalece como finalidad de la pena el mantenimiento de la confianza
general en la vigencia de la norma y la confirmación de la identidad
normativa de la sociedad.703
No obstante, en su última fase de producción teórica, esencialmente
desde el año 2003 en adelante, JAKOBS atenúa la inclinación normativista
y tiñe su teoría de la pena –a instancias de lo fáctico, que permea la
concepción normativista- con la necesidad del dolor penal, del deber de
reparación del autor y el ya aludido esquema del “derecho penal del
enemigo”704.
De todas formas, no debe ignorarse que JAKOBS ha llegado a hablar
de “funciones manifiestas” de la pena –la confirmación de la identidad de la
sociedad-, junto con “funciones latentes” de la pena, las que hace coincidir
con la prevención general positiva, a la cual incluso se le puede añadir,
según él, un efecto intimidatorio.705
701
JAKOBS, ¿Qué protege el Derecho Penal?, p. 42, donde habla expresamente del “deber de no adquirir
competencia por una lesión” vid. también JAKOBS, Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y
los resultados de la moderna investigación neurológica, en CANCIO MELIÁ –FEIJOO SÁNCHEZ, Teoría
funcional de la pena y de la culpabilidad, p. 191. Sobre este antiguo concepto del delito como lesión del deber,
más ampliamente, ALCACER GUIRAO, Sobre el concepto de delito: ¿lesión del bien jurídico o lesión de deber?,
ps. 31- 74; JAKOBS, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en GÓMEZ
–JARA DÍEZ (Ed.), Teoría de sistemas y derecho penal, ps. 179-180.
702
JAKOBS, Schuld und Prävention, ps. 24-25.
703
JAKOBS, Sobre la teoría de la pena, p. 21; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 25.
704
JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, ps. 129 y ss. Sobre este proceso evolutivo en materia de
teoría de la pena, vid. CANCIO MELIÁ-FEIJOO SÁNCHEZ, Estudio Preliminar a JAKOBS, La pena estatal, ps.
27 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Prevención general positiva: estabilización normativa mediante imposición de
males, en CANCIO MELIÁ-FEIJOO SÁNCHEZ (Ed.), Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad, ps. 145 y
ss.; JAKOBS, El derecho penal como disciplina científica, ps. 98-99.
705
JAKOBS, Dogmática de derecho penal, p. 41.
126
Ahora, si la concepción jakobsiana de la pena da para desarrollar
significativas reflexiones706, lo propio sucede con el injusto y,
fundamentalmente, con su peculiar teoría de la culpabilidad que rompe de
modo terminante con los moldes tradicionales.
El sistema del ilícito en JAKOBS se vertebra, por así decirlo, en torno
a la imputación objetiva, que es el elemento analítico axial para la
atribución de responsabilidad707, marcando una clara diferenciación entre
injusto y culpabilidad, que no ha sido admitida por alguno de sus
discípulos.708
Se ha dicho, incluso, que tiene tanta trascendencia la imputación
objetiva, que JAKOBS reformula a través de ese instrumento la tipicidad709,
si bien –en grandes líneas- puede afirmarse que la acción es el contenido
mínimo del tipo. La acción es la causación de un resultado individualmente
evitable y el tipo es una fase de la imputación, el cual se diversifica en tipo
objetivo y tipo subjetivo, comprendido éste último como dolo o bien como
imprudencia.710
Por lo tanto, la evitabilidad individual de un comportamiento
comunicativamente relevante (de un sujeto imputable) que desautoriza o
ataca la vigencia de la norma es el primer escalón de la imputación.
A nivel del injusto, explica JAKOBS, “en la acción antijurídica consta
“que falta una motivación jurídica en cuanto a su contenido. Pero con ello
“aún no se ha determinado que esa falla se base además en un déficit de
“fidelidad al Derecho; es decir, en una falta de motivación jurídica de la
“que tenga que responder el autor”.711 Dicho análisis incumbe,
específicamente, al estrato analítico de la culpabilidad.
Conforme a la teoría funcional de la culpabilidad, es el fin de la pena
lo que determina el contenido de la culpabilidad712, puesto que, en puridad
ése es el método del modelo funcionalista, donde el fin preventivo general
706
Vid. más ampliamente, PEÑARANDA RAMOS, Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas
en las actuales concepciones de la pena y del delito, en GÓMEZ –JARA DÍEZ, Teoría de sistemas y derecho
penal, ps. 228 y ss.; GÓMEZ –JARA DÍEZ, Teoría de sistemas y derecho penal: culpabilidad y pena en una
teoría constructivista del derecho penal, en ob.ult. cit., ps. 417 y ss.
707
JAKOBS, Derecho Penal, ps. 153 y ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho Penal, ps. 89 y ss.;
JAKOBS, Moderna dogmática penal, ps. 203 y ss.
708
Así LESCH, Injusto y culpabilidad en derecho penal, p. 30.
709
SUÁREZ GONZÁLEZ—CANCIO MELIÁ, Estudio Preliminar a JAKOBS, La imputación objetiva, p. 21.
710
JAKOBS, Derecho Penal, ps. 156, 168, 187, 199, 222, 308 y 378. Asimismo JAKOBS, Der strafrechtliche
Handlungsbegriff, p. 20; JAKOBS, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en
GÓMEZ-JARA DÍEZ (Ed.), Teoría de sistemas y derecho penal, ps. 185-192.
711
JAKOBS, Derecho Penal, p. 581; JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 157.
712
JAKOBS, Schuld und Prävention, p. 13; JAKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal, ps. 11 y ss.; JAKOBS,
Derecho Penal, p. 579.
127
impregna y predeterminada no sólo a la culpabilidad, sino a todo el sistema
del ilícito.713
En concreto, la culpabilidad se establece valorando cuántas presiones
sociales se le pueden achacar al autor afectado por la atribución de
culpabilidad (autor de un acto comunicativamente relevante) y cuántas
cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y
por la sociedad, o han de soportarlas terceros, incluso la propia víctima.714
La culpabilidad pues, se delimita por lo que la sociedad no soporta, sino
que –por el contrario- reclama en contenido normativo715 y lo hace a costa
del infractor de la norma.
La evitabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, la cual gira en
torno a la idea de fidelidad al derecho y se determina normativamente, por
medio de la exigibilidad.
Todo sujeto debe procurarse la motivación necesaria para respetar la
norma; vale decir, para mantener fidelidad al ordenamiento jurídico. Lo que
se llama culpabilidad, en consecuencia, es un déficit de fidelidad al
ordenamiento jurídico716, que otros funcionalistas interpretan en forma
matizada: la fidelidad sería, para ellos, “la lealtad comunicativa frente a la
autonomía de la otra persona”.717
En suma y como lo anota JAKOBS, la fidelidad al derecho funge como
componente esencial, pues la imputación de culpabilidad “se centra en el
ciudadano fiel al Derecho como persona –baremo”.718
La imputabilidad, a su vez, se explica por la razón de que el
inimputable no puede ser siquiera autor de un acto comunicativamente
relevante, no tiene competencia para desautorizar la vigencia de la norma
y, de consiguiente, él no puede defraudar la expectativa normativa y no le
es atribuible culpabilidad alguna.719
CAPITULO IX: CONCLUSIONES
A) NORMA Y SENTIDO
713
BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, p. 116; LÜDERSSEN, La función preventivo general del
sistema del delito, en NAUCKE-HASSEMER-LÜDERSSEN, Principales problemas de la prevención general, ps.
83 y ss.; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención, ps. 160 y ss.
714
715
JAKOBS, La culpabilidad de los foráneos, en CANCIO MELIÁ-FEIJOO SÁNCHEZ (Ed.), Teoría funcional
de la pena y de la culpabilidad, p. 118.
716
JAKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal, p. 57; JAKOBS, Derecho Penal, p. 596.
717
KINDHÄUSER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, p. 53. Vid. también KINDHÄUSER,
Strafrecht, p. 311.
718
JAKOBS, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en GÓMEZ-JARA DÍEZ
(Coord.), Teoría de sistemas y derecho penal, p. 195.
719
JAKOBS, Derecho Penal, p. 598; JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 130.
128
Cuando se busca redondear el análisis y arribar a alguna conclusión a
propósito de la teoría de la norma penal, aparecen de inmediato los
tropiezos que han caracterizado el desarrollo dogmático del tema.
Acaso lo primero que salta a la vista es una cierta confusión
terminológica, producto del lenguaje, así como el acusado “preciosismo” de
la dogmática jurídico-penal que, aquí como en tantos otros temas, se
pierde por momentos en los aspectos de filigrana conceptual, olvidando la
cuestión principal, como muchas veces se ha denunciado. De ahí la crítica
recurrente acerca de “la desconexión de la dogmática penal respecto del
sistema social”, o de su “servidumbre ingenua –en el mejor de los casos- a
un sistema penal que reproducía y destacaba las desigualdades
sociales”.720
Para sortear tales obstáculos es menester adoptar una actitud
crudamente pragmática –aún a riesgo de terminar siendo sospechado de
liviandad teórica o, directamente, de ignorancia- y sobre todo, asumir que
los juristas penales no pueden ni deben entretenerse (o extraviarse) en
una dogmática de “l’art pour l’art”, porque no manejan una ciencia
teorética, sino un saber práctico, una ciencia aplicada721, que tiene por
función tornar más seguras y predecibles las decisiones judiciales en la
resolución de los conflictos sociales722 o, examinado desde otro enfoque, un
sistema teórico-conceptual al cual le incumbe cumplir una “función
mediadora” entre el comportamiento humano y la ley penal.723
Por ende, desde ese aconsejable pragmatismo, conviene comenzar
por el abordaje de la distinción entre la norma y la ley penal, para empezar
a despejar equívocos.
1.- Norma penal y ley positiva
El concepto de norma en BINDING (al igual de cuanto ocurriera en la

Teoría General del Derecho) fue pensado como una abstracción, que se
infería por deducción o derivación lógica de la ley positiva. Era, por tanto,
un concepto ideal (¡No matarás!), sintéticamente formulable y capaz de
abstraerse tanto de una prohibición como de un mandato (¡Prestarás
socorro!), consagrados en la ley penal positiva. En tal sentido, se nos
ocurre que debe categorizárselo como un concepto de síntesis o de
720
RUSCONI, Derecho Penal, p. 179.
721
CALSAMIGLIA, Introducción a la ciencia jurídica, p. 81; NINO, Introducción al análisis del derecho, p. 338;
NINO, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, ps. 81-82.
722
HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, ps. 176 y ss.; JESCHECK-WEIGEND, Tratado, p. 46;
ROXIN, Derecho Penal, tomo I, ps. 192-193; BACIGALUPO, Derecho Penal, p. 55.
723
CALSAMIGLIA, Introducción, p. 79.
129
abreviatura, armado de acuerdo a un procedimiento similar al que luego
empleara BELING con el tipo del delito y el Leitbild o figura rectora.724
Por consiguiente, la distancia que media entre norma y ley es la
misma que existe entre un concepto ideal abstracto –un concepto
sistemático- y una norma expresamente positivizada por y en la ley. En esa
orientación, al margen de las tesis de BINDING, los desarrollos de la lógica
deóntica forzaron también a aceptar la existencia de ciertas normas no
formuladas por el legislador, que se deducen como consecuencias lógicas
de otras que sí han sido promulgadas por alguna autoridad normativa.725
En tal virtud, lo primero es determinar a qué nos estamos refiriendo
con el vocablo “norma”.
Porque, prima facie, todas las cuestiones atinentes a la estructura de
la norma no le son aplicables a ella como abstracción, sino –en verdad- a la
ley o, si así se lo prefiere, a la forma que asume la norma positivizada o
legislada. Pues ésta última sí admite distinguir entre supuesto de hecho o
Tatbestand y consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad), entre
praeceptum legis y sanctio legis o, al fin y al cabo, entre norma primaria y
norma secundaria, planteándose correlativamente el problema de la
diversificación de los destinatarios –los “súbditos” del derecho y el juez o
tribunal, respectivamente-, que constituye el ya mencionado
Adressatenproblem. 726
Lo propio cabe decir respecto de la dicotomía reglas de

comportamiento y reglas de imputación, elaborada por HRUSCHKA727. Todo
esto deviene inaplicable al concepto sintético-ideal de norma, formulado
–por ejemplo- en el concentrado apotegma “¡No matarás!”.
Sin embargo, la doctrina penal –que maneja con asiduidad todas
estas distinciones y predicados-, ha encarado el análisis de la norma penal
no desde una perspectiva ideal –esto es, examinando la norma abstracta-,
sino desde la óptica de la misma ley positiva: se refiere a la norma penal
como sinónimo y queriendo aludir a la norma legislada, a la “proposición
legal”, a la cual sí le caben todas esas connotaciones.728
Es que, efectivamente, de cara a la norma legal, a la regla penal
positiva sí le resultan aplicables las diferenciaciones que vienen de
indicarse, pudiendo distinguirse ante ella entre “reglas de comportamiento”
y “reglas de sanción”, con excepción de los permisos o de las normas
complementarias de la Parte General (v.gr.: la tentativa, la participación,
724
BELING, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo, p. 6.
725
MENDONCA, Las claves del derecho, p. 63. Ampliamente, von WRIGHT, Norma y acción, ps. 110 y 168.
726
Vid. supra, Cap. I.
727
HRUSCHKA, Imputación y derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, ps. 28-29.
728
Así, por ejemplo, MIR PUIG, Derecho Penal, ps. 26 y ss.; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho
Penal, ps. 38-39; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, ps. 34 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO,
Derecho Penal, ps. 75 y ss.
130
las circunstancias alteratorias, etc.) que poseen la mentada función
complementaria pero, obviamente, carecen de sanción729; extremo que
pondría en duda la viabilidad de una teoría unitaria de la norma penal.
2.- Norma penal: conducta y lenguaje
Apreciando a la norma penal, por tanto, como la disposición penal

legal (la norma positivizada) cabe precisar –antes que nada- que por regla
general ella describe sostenerlo incluso para las normas permisivas y las
reglas de exculpación (v.gr.: causas de justificación y de inculpabilidad), así
como para buena parte de la vasta gama de “normas complementarias”
(v.gr.: la tentativa de coautoría y la complicidad, buena parte de las
alteratorias reales), que también describen “in genere” una acción o
conducta, un determinado modo de actuar. Naturalmente, como
dispositivos amplificadores que son, las reglas del “iter criminis” o de la
participación delictiva sólo se completan, yuxtaponiéndolas al tipo delictivo
del que se trate, pues de la combinación de ambos (norma incriminatoria y
norma complementaria) resultará una descripción de la conducta punible.
Dicho de otro modo: las normas penales prescriben prohibiciones o
mandatos de conducta, que aparecen descritos –y deben serlo con la
mayor precisión posible por el carácter de “lex stricta” y la función
garantista de la tipicidad730-, mediante palabras. El legislador normatiza
mediante el lenguaje; por manera que los tipos legales pueden ser
conceptualizados como oraciones con sentido731 o, más genéricamente
aún, como textos dotados de significado. Por esta vía, todo el tema
lingüístico y semántico, las relaciones de sentido de las palabras y los
textos, el significado del lenguaje, ingresa por la puerta grande del derecho
penal.
El lenguaje es la herramienta, el instrumento operativo del derecho
todo y, por cierto, del derecho penal en particular. Lo es, porque merced a
él se construye y codifica la vida social, al punto de poder concebirse una
teoría de una comunidad en comunicación, como lo formularon JÜRGEN
HABERMAS o KAR-OTTO APEL.732
729
Ello es claramente así con las causas de justificación y exculpación, pero debe matizarse la afirmación respecto
de la tentativa, la coautoría y la complicidad, que sí tienen un guarismo de pena establecido por la ley, según los
arts. 87 al 89 del Código Penal.
730
Vid.: FOLCHI, La importancia de la tipicidad en derecho penal, p. 149; REYES ECHANDÍA, Tipicidad, p. 13;
MÁRQUEZ PIÑERO, El tipo penal, ps. 113 y ss.; GÓMEZ URSO, Tipicidad penal, p. 61; CARDENAL
MONTRAVETA, El tipo penal en Beling y los neokantianos, ps. 137 y ss.
731
MENDONCA, Las claves del derecho, p. 87; ROSENFELD, Interpretación, p. 379, ATIENZA, El sentido del
derecho, p. 271, PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 41, LAPORTA, El imperio de la ley, p. 176.
732
BUBNER, La filosofía alemana contemporánea, p. 93.
131
Desde el punto de vista filosófico, la filosofía del lenguaje, que
comienza con WITTGENSTEIN733 y que ha influenciado el pensamiento de
los penalistas734, argumenta que la función esencial del lenguaje es
descriptiva y representacional, donde la significación tiene una naturaleza
referencial.735
Además, a pesar de su cualidad descriptiva, el lenguaje es un
instrumento prescriptivo, que permite ser empleado para establecer
órdenes y directivas y, en rigor, que gravita como elemento constituyente
de la sociedad.
En efecto, mucho más acentuadamente que la visión filosófica, desde
la perspectiva sociológica se le reconoce al lenguaje ser el sistema de
signos más importante de la sociedad humana, donde cumpliría un rol
verdaderamente constitutivo, pues las objetivaciones comunes de la vida
cotidiana se sustentan, primariamente, por la significación lingüística, y ello
a un nivel tal, que “la comprensión del lenguaje es esencial para cualquier
comprensión de la realidad de la vida social”.736
En menos palabras: mediante el lenguaje se operacionaliza todo el
proceso de socialización del sujeto y se construye tanto la sociedad como
las relaciones intersubjetivas que en ella se desarrollan, por cuanto el
lenguaje es la herramienta de configuración del mundo. Por consiguiente,
es el lenguaje lo que permite llevar adelante la interacción social, la
comunicación y la coordinación de conductas.737
Estas orientaciones del pensamiento contemporáneo suponen un
cambio sustancial en la reflexión sobre el derecho. La metafísica y la
ontología, el naturalismo y el ontologismo, terminan sepultados por la
sociología; las estructuras del ser pierden pie ante un nuevo planteo que
predica que ellas, así como el deber ser, se “construyen” socialmente en
base al lenguaje. Lo que cuenta, en suma, es la interpretación de signos y
símbolos, que nos dará un significado, una relación de sentido.
Así, la orientación hermenéutica de la filosofía trabaja en paralelo en
torno a “la comprensión de sentido en general” y orientada contra el
733
van PEUERSEN, Ludwig Wittgenstein. Introducción a su filosofía, ps. 79 y ss.
734
KINDHÄUSER, Intentionale Handlung, ps. 32 y ss.; SCHÜNEMANN, La interpretación de la ley en la
intersección de la filosofía del lenguaje, la Constitución y la metodología jurídica, en SCHÜNEMANN, Obras,
tomo I, ps. 83 y ss.; VIVES ANTÓN, Fundamentos, ps. 456 y ss.
735
HOTTOIS, Historia de la filosofía del Renacimiento a la post-modernidad, ps. 334-335. Vid. también
D’AGOSTINI, Analíticos y continentales, ps. 149 y ss.; BELAVAL (Dir.), La filosofía en el siglo XX, ps. 164 y
ss.
736
BERGER-LUCKMANN, La construcción social de la realidad, p. 55. Vid. asimismo, ARBIB-HESSE, La
costruzione della relata, ps. 227 y ss.
737
SIEGRIST, Das Consensus-Modell, p. 5; HYMES, Die Ethnographie des Sprechens, en ARBEITSGRUPPE
BIELEFELDER SOZIOLOGEN (Hrsg.), Alltagswissen, Interaktion und gesellschaftliche Wirklichkeit, ps.
338-422; LÜBBE, Handlungssinn und Lebenssinn, en ORTH, Handlungssinn und Lebenssin. Zum Problem der
Rationalität im Kontext des Handelns, ps. 11-35.
132
concepto objetivo del conocimiento y los conceptos jurídicos
ontológico-sustanciales.738
Por ese camino de múltiples fuentes –filosofía del lenguaje,
hermenéutica, sociología- la teoría de la norma penal puede dar un salto
adelante, superando el formalismo normativista. La consideración del
lenguaje, del derecho como texto, su comprensión como acto
comunicativo, puede conducir a entender a la imputación como un
auténtico “proceso de comunicación”.739
3.- El juicio de valor y la función motivadora de la norma
Por otra parte, corresponde dar por definitivamente superada la

antinomia juicio de valor/imperativo, admitiendo sin limitaciones una teoría
de la doble función de la norma penal.
Que a toda norma penal subyace un juicio de valor previo, una
desaprobación de la conducta que ella criminaliza, está fuera de dudas.
Pero la norma no se detiene, o mejor dicho, no se agota en su
contenido meramente valorativo, sino que al ser prescriptiva, tiene
potestad y vocación de “imperium”: la norma penal ordena realizar o
abstenerse de realizar una conducta.
El juicio de valor lógicamente la precede. Todo legislador al proyectar
y luego aprobar una norma penal, suele expresar el juicio de disvalor
(generalmente lo hace en la Exposición de Motivos) que le ha inspirado. Por
consiguiente, existe una precedencia lógica y cronológica, si bien la norma
penal, una vez aprobada, mantiene y continúa desarrollando la función
valorativa que le diera origen. En efecto toda norma penal, en rigor, señala
y delimita un disvalor referido en el tipo del ilícito por medio de la
descripción de una conducta, que normalmente devendrá en un
comportamiento antijurídico, salvo el caso excepcional de incidencia de una
norma de permiso (causas de justificación).
A nuestro modo de ver, no es necesario acudir a la tesis de la
existencia de una norma primaria, externa e independiente de la ley penal,
que tanto se le criticara a BINDING740, porque la norma penal –en sentido
propio- es una abreviatura lógico-sintética, que se extrae o deduce de la
ley misma. La norma viene a ser algo así como el Leitbild (figura rectora)
de la disposición legal.
Tampoco es preciso apelar a la existencia de dos normas –norma de
derecho y norma de deber-, como lo hizo en su tiempo el normativismo.
738
ARTHUR KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 99; KAUFMANN, Hermenéutica y Derecho, ps. 53 y 81 y
ss.
739
KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 253.
740
Vid. por todos, von HIPPEL, Lehrbuch, ps. 4-5.
133
Antes bien, ha de aceptarse que con la sola formulación de la ley se
crea la norma, debiendo entenderse aquí por creación, que se establece la
posibilidad de su deducción lógica como abreviatura normativa, “a contrario
sensu” de la disposición legal. La formulación y subsecuente promulgación
de la ley importa, de suyo, la realización de un juicio de desvalor, un juicio
de desaprobación jurídico previo que hace el legislador por la dañosidad
social de la conducta.741 Esto explica por cierto el surgimiento de la
disposición legal, pero a su vez, implica en la norma aprobada un
componente determinador, a raíz de su deliberada configuración como
mensaje prescriptivo.
Porque, promulgada la ley, la norma penal irrumpe a la vida jurídica
con la pretensión de ser obedecida: es una norma obligatoria y de deber.
Esto significa, ni más ni menos, que la norma emite a los destinatarios un
mensaje prescriptivo o, dicho de otro modo, que ella posee una función
directiva y que opera como norma de determinación, pues procura
persuadir y decidir al destinatario a que ajuste su conducta de conformidad
con la prescripción normativa.
Ahora bien, en la concepción del Estado democrático de Derecho, que
significa “hombres gobernados por leyes hechas por hombres gobernados
por leyes”742, la concepción de un “derecho de sumisión”, del cual hablaba
la Normentheorie y la discrecionalidad del legislador para la creación de
bienes jurídicos, supone la indebida preeminencia de la razón de Estado.
Por tanto, ratificando que la norma penal sólo puede fundarse en la
protección de auténticos bienes jurídicos743 y sin mengua de su
imperatividad –que la tiene-, preferimos concebirla, en tanto norma de
determinación, cumpliendo una función motivadora, apelando a la
motivación del ciudadano.744
La Sociología del Derecho insiste en que el derecho tiene una función
de orientación social, derivada del carácter persuasivo de la norma
jurídica745, una función de dirección de las conductas en base a las
expectativas normativas746, pues el mensaje prescriptivo que emite,
destinado a guiar el comportamiento de los individuos, le suministra un
modelo predefinido de acción y eso es un acto de comunicación.747
741
Así ZIMMERL, Aufbau des Strafrechtssystems, ps. 37-38.
742
BIN, Lo Stato di Diritto, p. 45. Sobre el Estado de Derecho, vid.: DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad
democrática, p. 92; BOBBIO, Estado, gobierno y sociedad, p. 130; BÖCKENFÖRDE, Estudios sobre el Estado de
Derecho y la democracia, ps. 17 y ss.; LAPORTA, El imperio de la ley, p. 61.
743
FERNÁNDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, ps. 141 y ss.
744
MIR PUIG, Derecho Penal, p. 37.
745
ARNAUD-FARIÑAS DULCE, Sistemas jurídicos, p. 135.
746
REHBINDER, Sociología del Derecho, p. 160; GEIGER, Estudios de Sociología del Derecho, p. 42;
KRAWIETZ, El concepto sociológico del Derecho y otros ensayos, p. 26.
747
FERRARI, Acción jurídica y sistema normativo, p. 172; FERRARI, Funciones del Derecho, ps. 138 y 142;
ROBLES, Sociología del Derecho, ps. 166-169.
134
La norma apela, en suma, a la capacidad de autodeterminación
responsable del sujeto, porque sólo ella fundamenta la efectividad del
Estado y es condición para la autoridad de la violencia estatal.748
Esa capacidad de autodeterminación no es otra cosa que la
motivabilidad humana, la capacidad de motivación según la norma o, visto
desde el ángulo de ésta última, la posibilidad de lograr, mediante la función
motivadora, la confirmación de la expectativa normativa.
La teoría de la función motivadora de la norma penal fue introducida
en la dogmática iberoamericana por GIMBERNAT ORDEIG y se funda en
bases psicoanalíticas, que explican la formación del super-yo, la
socialización y la introyección de las prohibiciones.749
Ello fue impecablemente desarrollado luego por MUÑOZ CONDE, al
aclarar que para obtener la protección de bienes jurídicos que la norma
persigue, se desencadenan los individuos procesos psicológicos, que
forman parte del proceso llamado “motivación” y que les induce a respetar
dichos bienes jurídicos.750 La fundamentación fue recogida más tarde por
LÜDERSSEN751 y compartida por MIR PUIG752, LUZÓN PEÑA753 y otros
penalistas.754
La teoría de la función motivadora de la norma cree que el individuo
es un sujeto motivable conforme a fines y que la norma penal, como toda
norma jurídica, puede ser interiorizada o internalizada por éste. En el caso
de la norma penal además, la coacción jurídica que implica la pena
conminada es el medio más eficiente para motivar el comportamiento.
MUÑOZ CONDE sostiene que la función de motivación que cumple la
norma penal es primariamente social, general, e incide en la comunidad,
pero en su última fase es individual e incide en el individuo concreto. Por lo
tanto, la visión de conjunto de la función motivadora de la norma penal
sólo puede comprenderse situando al sistema penal en el contexto de
todos los mecanismos de control social. Porque de nada serviría el control
penal operando de forma aislada, si no existieran otros sistemas previos de
motivación del comportamiento humano en sociedad, que hacen al proceso
748
STRATENWERTH, Verantwortung und Gehorsam, p. 105.
749
GIMBERNAT ORDEIG, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, ps.
112-113.
750
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, p. 31.
751
LÜDERSSEN, La imputación individualizadora de lesiones de bienes jurídicos, en MIR PUIG (Ed.), Derecho
Penal y Ciencias Sociales, ps. 171 y ss.
752
MIR PUIG, Introducción, p. 92; MIR PUIG, Derecho Penal, p. 37. MIR PUIG, El Derecho Penal en el Estado
social y democrático de Derecho, p. 83.
753
LUZÓN PEÑA, Estudios Penales, ps. 271 y ss.; LUZÓN PEÑA, Curso, vol. I, ps. 68-69, donde habla
–matizadamente- de una “función de prevención”.
754
SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal, ps. 43-44; GARCÍA
RIVAS, El poder punitivo, p. 26. En contra: GARCÍA- PABLOS, Derecho Penal, ps. 209 y ss.; RODRÍGUEZ
MOURULLO, Derecho Penal, p. 81.
135
de socialización primaria del hombre.755 Para ello, además del esquema
psicoanalítico, MUÑOZ CONDE aborda la verificabilidad del proceso de
motivación, demostrándolo con los trabajos de PIAGET sobre la formación
de la conciencia moral desde la infancia.756
B) RECAPITULACIÓN
El Derecho Penal cumple sus fines a través de normas de carácter

vinculante, que expresan un mensaje prescriptivo a partir de símbolos
lingüísticos.
Bajo el lema de que “normar no es imperar”, el valorativismo procuró
reducir la norma a un puro juicio de valor, a una norma objetiva de
valoración. Ello determinaba, al interior de la teoría del delito, que la
antijuridicidad de la conducta quedaba configurada objetivamente, como
una lesión objetiva de la norma de valoración.
Por el contrario, el imperativismo, al amparo de la consigna “normar
es imperar” o, mejor aún “valorar no es todavía normar”, concibió a la
norma penal como imperativo y, por consecuencia, como norma subjetiva
de determinación. A efectos de la teoría del ilícito, antijuridicidad y
culpabilidad no resultaban disociables para esta tesitura, de suerte que
todo ilícito era un injusto culpable.
Frente a esa alternativa dilemática, terminó prevaleciendo en el seno
de la doctrina penal la teoría de la doble función de la norma; una posición
ecléctica que le reconoce –a la vez- carácter valorativo y determinador a la
norma.
No obstante, es la faceta imperativa de la norma la más acorde con
su función motivadora, que se efectiviza a través de la amenaza de pena.
Al mismo tiempo, esa característica es la más coherente con el fin de
protección de bienes jurídicos y con una concepción preventiva de la pena,
que no la ve a ésta como pura retribución. La función motivadora sólo
puede ser realizada mediante un mandato dirigido a los implicados. En
suma: si el momento valorativo es un momento en el proceso de
elaboración de la ley, la imperatividad es de la esencia motivacional de la
norma. De ahí que a los partidarios de la teoría motivadora se les tilde de
“neoimperativistas”.757
C) PARA UNA TEORÍA COMUNICATIVA DE LA NORMA PENAL
755
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, ps. 32-40; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho
Penal, ps. 69-71; MUÑOZ CONDE, Introducción, ps. 94 y 96; MUÑOZ CONDE, Función motivadora de la
norma penal y “marginalización”, en Doctrina Penal, Año I, Buenos Aires, 1978, ps. 34-36.
756
PIAGET, El criterio moral en el niño, ps. 169 y ss. Sobre el rol de la sanción, SPITTLER, Norm und Sanktion,
p. 20.
757
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre la estructura de la norma penal, ps. 90 y ss.
136
1. El aspecto sistémico
Pero la reflexión penal sobre la norma y el respectivo debate

doctrinario no quedaron detenidos, por fortuna, en la tradicional dicotomía
norma de valoración/norma de determinación.
Con el proceso de apertura de la dogmática a las ciencias sociales se
percibió, con toda claridad, que la regulación de la convivencia comunitaria
y la resolución de los conflictos sociales exigen un proceso de comunicación
o interacción entre sus miembros, que se realiza a través de una relación
estructural: la expectativa. El sistema de expectativas se deriva de las
normas del ordenamiento jurídico, pues ellas –al decir de LUHMANN-
“constituyen un entramado de expectativas simbólicamente
generalizadas”.758
Como se advierte, en lugar de quedarse con la vieja visión
normativista sobre la estructura interna de la norma penal (v.gr.:
Tatbestand y consecuencia jurídica), se pasa a observar el contenido y la
función de la norma desde un enfoque social y sistémico, que da cima –por
ejemplo- al ya comentado sistema de JAKOBS, acaso el modelo más
radical.
Esto abre los ojos también en materia de interpretación, porque el
texto (legal) adquiere significado en contacto con el hecho concreto y en
coincidencia de sentido entre norma y hecho, inferible de elementos
valorativos, evocados del texto pero necesariamente extra-textuales. En la
sociedad post-moderna, se afirma, el juicio de disvalor tiende a
“desnaturalizarse”, dependiendo no tanto de las características naturales
del hecho, sino de su situación en relación con el resto del mundo social;
esto es, con el contexto.759
Lo real y concreto es que, repentinamente, el entrecruzamiento de
saberes permite inaugurar una nueva visión del sistema penal y de sus
normas. Por lo pronto, las reglas jurídicas establecidas e institucionalizadas
socialmente son “artefactos” que permiten orientar la propia acción por
expectativas unívocas y creadas por ellos, las cuales posibilitan “un marco
de significado para el actuar normativamente conducido”.760
No puede extrañar entonces que, entre sociología y filosofía del
lenguaje, entre interaccionismo y funcionalismo sistémico, aparezca
terciando también la teoría comunicativa del derecho, con vocación de
explicar la norma jurídico-penal en la dinámica de la comunicación social.
2.- La teoría comunicativa del derecho

758
LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 186.
759
MAHIQUES, La ciencia del derecho penal como problema abierto, ps. 105-106.
760
KRAWIETZ, El concepto sociológico del derecho, p. 26.
137
El descubrimiento de la llamada función comunicacional del
derecho reconoce, como punto de partida, la idea de que la esencia de
todo proceso social es la comunicación.
Lo es porque el grupo humano sólo puede constituirse como tal sobre
la base de la participación de sus miembros en determinadas ideas y
creencias y la adopción de determinadas pautas o normas sociales. Tanto
las representaciones colectivas de carácter general, como las pautas y
normas que rigen la conducta, son fenómenos de comunicación. Lo mismo
sucede con todo proceso de institucionalización y de cambio social: sólo
pueden llevarse a efecto como procesos comunicativos.761
Naturalmente, al afirmar que el derecho es un fenómeno
comunicacional se está diciendo también que es cultura y que es lenguaje.
Pues el lenguaje es todo medio de comunicación gracias al cual resulta
posible la interdependencia social, el entramado de las normas y pautas
sociales.762
Para la comprensión comunicativa del derecho cobra relieve el hecho
de que éste es lenguaje, expresado en forma escrita. O sea, es un
mecanismo de comunicación verbalizado mediante palabras, a diferencia
de otros mecanismos comunicativos, como por ejemplo la música.
El signo del derecho son las palabras; el sentido del signo sólo es
comprensible y transmisible mediante las palabras. A su vez, su carácter
escrito le da al derecho una nota de superioridad, una connotación solemne
frente al resto de las normas u ordenamientos sociales. Entre otras
razones, ello ocurre porque mediante la escritura el derecho se torna
cognoscible universal e inmediatamente, con una certeza impensable de
otra manera.
En las sociedades de moral heterogénea, donde conviven
concepciones morales diversas e incluso contrapuestas, el derecho se
convierte en el único armazón de la convivencia, es el único punto de
referencia estable y común a todos los integrantes del grupo social. De ahí
la necesidad de que el proceso comunicativo que permite el sistema
jurídico sea lo más diáfano posible, mediante la fijación escrita. Por tal
motivo, ROBLES apunta que el derecho se ha convertido en el mecanismo
universal de comunicación y todas sus funciones se subsumen en ésta, que
lo contempla como expresión comunicativa. El derecho “es el gran texto de
comunicación social que “leen” y “actúan” todos los integrantes de la
sociedad”.763
761
ROBLES, Sociología del Derecho, p. 166.
762
ROBLES, Sociología del Derecho, p. 167; ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho. Fundamentos de teoría
comunicacional del derecho, vol. I, p. 66.
763
ROBLES, Sociología del derecho, p. 169; ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho, ps. 140-142.
138
Por consiguiente, ha de extraerse como primera y fundamental
conclusión que el derecho es el texto ordenador de la convivencia social, el
cual se extiende desde la configuración de las estructuras políticas y
sociales, hasta la concreción de roles jurídicos, posiciones o status,
conductas prohibidas y permitidas, procedimientos para realizar acciones
con efectos jurídicos, sanciones, etc. En tal virtud, no se exagera
asegurando que, en la sociedad contemporánea, el derecho es el
mecanismo de comunicación social más importante, la red universal de la
comunicación entre los hombres.
Véase que el “ubi societas ibi ius” (donde hay sociedad, hay derecho)
tiene, como presupuesto, que donde hay sociedad hay lenguaje, pues toda
acción colectiva y toda convivencia social precisa de la existencia de un
sistema de signos –el lenguaje-, que asegure la comunicación entre sus
miembros. Por lo tanto, cabe afirmar que la sociedad es un sistema de
comunicación, un sistema comunicativo entre sus miembros.764
El lenguaje, entonces, es la forma en que el derecho se expresa:
estableciendo un conjunto de proposiciones de lenguaje, cuya misión es
regular o dirigir las acciones humanas.765 En definitiva, el derecho es texto,
es lenguaje y, en tanto que tal, la Teoría del Derecho no puede ser sino una
teoría comunicacional.
En consecuencia, es válido sostener que la norma jurídico-penal
emite un mensaje que tiene particulares elementos de descriptividad y, en
sentido amplio, de prescriptividad, destinado a orientar acciones y
expectativas de acciones. La norma es un modelo institucionalizado y
orientador de la acción766 o, como lo acota LAPORTA, “un vehículo de
significado”.767
3.- La concepción de HABERMAS
JÜRGEN HABERMAS, el último gran representante de la llamada

Escuela de Frankfurt, fundada por HORKHEIMER y ADORNO768, es quien le
da el gran espaldarazo a la teoría comunicativa del derecho.
Para HABERMAS el elemento explicativo último del orden social se
encuentra en el lenguaje y en la comunicación lingüística. Al comunicarse
entre sí, los hombres “hacen” sociedad, interactúan y se coordinan a través
de un lenguaje intersubjetivamente compartido. “El entendimiento
764
ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho, vol. I, p. 66; NÚÑEZ LADEVÉZE, Lenguaje jurídico y ciencia
social, p. 84. Sobre el lenguaje, también PRIETO SANCHÍS, Apuntes, p. 43.
765
ROBLES MORCHÓN, Teoría del Derecho, vol. I, p. 66. Sobre el mensaje comunicativo, FERRARI,
Funciones del Derecho, p. 142.
766
FERRARI, Acción jurídica y sistema normativo, ps. 172-173.
767
LAPORTA, El imperio de la ley, p. 176.
768
Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: JAY, La imaginación dialéctica. Una historia de la Escuela de Frankfurt,
Madrid, 1986; WIGGERSHAUS, La Escuela de Francfort, Buenos Aires, 2010.
139
lingüístico” –propone HABERMAS- “es sólo el mecanismo de coordinación
de la acción, que ajusta los planes de acción y las actividades teleológicas
de los participantes, para que puedan constituír una interacción”.769
La acción comunicativa es siempre una acción orientada al
entendimiento: él cree que “es inherente a todo acto de habla el telos del
acuerdo”770 y que el orden social puede establecerse a través de procesos
de formación de consenso.
Por ello, HABERMAS argumenta que quien lleva a cabo una emisión
lingüística, un acto de habla, le realiza a sus interlocutores una oferta de
entendimiento, que está envuelta en una pretensión de validez; tan luego,
la pretensión de ser aceptada y generar el acuerdo.771 Y quien recibe esa
oferta, esa pretensión de acuerdo y prosigue con el vínculo comunicativo,
ha de tomar postura respecto de la misma, admitiéndola o rechazándola.
Así, comunicarse significa tanto como elevarse recíprocamente
pretensiones de validez.
Las normas se necesitan y justifican por la posibilidad de conflicto.
Allí donde la coordinación práctica y la integración social se rompen por
falta de acuerdo, es preciso reestablecer el consenso y evitar que se
desencadene un proceso de rupturas y enfrentamientos, que termine con la
viabilidad de la convivencia organizada. El derecho, dice HABERMAS, “tiene
la función de encausar de tal suerte los conflictos abiertos, que no sufra
quebranto el fundamento de la acción orientada al entendimiento y, con
ello, la integración social del mundo de la vida”.772
El criterio de validez de las normas está dado en la posibilidad de
aceptación de ellas bajo ciertas condiciones. Una norma sólo posee validez
en la medida en que, en relación con la materia necesitada de regulación
de que se trate, tenga en cuenta los intereses de todos los afectados y
encarne la voluntad que todos, cada cual en su propio interés, podrían
formar en común.773
Entonces, las normas son necesarias por su función de integración
social, para que la coordinación sea posible. Ellas ejercen un papel como
refuerzo y garantía de las expectativas normativas en la sociedad. El
derecho –y también la moral- son órdenes especializados en el
restablecimiento del consenso, que se rompe cuando una pretensión de
rectitud es cuestionada. Dentro de ese marco, el derecho satisface una
función de garantía última para los casos en que el vínculo racional, que
dimana de las normas válidas, no sea bastante para mover las conductas
769
HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa, vol. I, p. 138.
770
HABERMAS, Teoría y Praxis, p. 27.
771
HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa, vol. I, p. 143.
772
HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa, vol. II, p. 245.
773
HABERMAS, Conciencia moral y acción comunicativa, p. 117; HABERMAS, Teoría de la acción
comunicativa, vol. II, p. 61.
140
de todos y, con ello, para asegurar la generalidad de las expectativas de
comportamiento en la sociedad.774
En la modernidad, aduce HABERMAS, las normas jurídicas pierden el
soporte de la tradición y se ven necesitadas de nuevos mecanismos de
legitimación; es decir, de motivación a la obediencia, incluída la aceptación
de su potencial coercitivo. Con ese fin funcional procesos garantizadores de
una producción normativa imparcial, que respete la generalización de los
intereses. Nada puede justificar la racionalidad de la obediencia al derecho,
sino es el convencimiento fundado de los ciudadanos, de estar obedeciendo
a su propio interés. “Las normas jurídicas” –argumenta- “deben estar
constituídas de tal manera ... que simultáneamente pueden ser
contempladas como normas coactivas y como leyes de la libertad. Tiene
que ser posible al menos seguir las normas jurídicas, no sólo porque
fuerzan a la obediencia, sino porque son legítimas”.775
Finalmente, HABERMAS termina por concebir al derecho como
categoría de la mediación social entre facticidad y validez y ratifica, una
vez más, el poder comunicativo del derecho, derivado de su producción
legítima776, que fundamenta la obediencia a la norma.
4.- La teoría comunicativa en el derecho penal
Pero la teoría comunicativa traspasó el campo de la Filosofía o de la

Teoría General del Derecho, recibiendo concreta aplicación en el derecho
penal.
a) La tesis de CALLIESS
La primera vez que se introduce la teoría comunicativa en el derecho

penal es en 1974, con la publicación de una pequeña obra de ROLF-PETER
CALLIESS sobre la teoría de la pena en el Estado democrática de Derecho.
Allí éste predica por vez primera la naturaleza comunicativa de la norma
penal.
El reivindica el carácter tridimensional o intersubjetivo de la norma,
frente a la concepción dominante (unidimensional) que ve en el hecho
delictivo un mero acontecimiento entre el autor y la víctima, y entiende a la
pena como una relación entre el autor y la justicia. CALLIESS postula, en
vez, que la norma penal no contempla a tres sujetos aislados (autor,
víctima y juez), sino que presupone una pluralidad de persona o de grupo
774
GARCÍA AMADO, Habermas y el derecho, en GARCÍA AMADO (Coord.), El derecho en la teoría social, p.
381.
775
HABERMAS, La inclusión del otro, p. 202.
776
HABERMAS, Facticidad y validez, ps. 63 y 218.
141
de personas, que se hallan en una específica posición respecto del hecho
punible, en una determinada “conexión”.777
Según este autor, la conexión es de orden comunicativo e
intersubjetivo: mientras un sujeto –a quien llama Ego- actúa de
determinada manera, dicha acción incide en la persona a la que iba
referida (el Alter), que también forma parte de la relación intersubjetiva y
entonces, el tercero o juez (Dritter) reacciona contra la acción del
primero.778
Dicha estructura es todo un proceso de interacción y de
intercomunicación entre Ego, Alter y Dritter y, normativamente, puede
describírsela como un complejo de expectativas recíprocas e
interdependientes; o sea, como una red comunicativa, en cuyo marco se
espera no sólo un determinado comportamiento, sino también las
expectativas de los otros sujetos implicados en el sistema. Así, Ego espera
no sólo un determinado comportamiento del tercero (Dritter), legitimado
para sancionarlo como respuesta por su conducta, sino que espera también
que Alter y Dritter aguarden que él se deje determinar con arreglo a
derecho y de acuerdo a las expectativas de los mismos.779
Asimismo, CALLIESS afirma que los procesos de interacción y de
comunicación regulados por la norma penal se enmarcan en otros tantos
contextos sociales, en otros tantos “sistemas sociales”. Y la estructura
dialogal, intersubjetiva y comunicativa de la norma penal puede
calificarse de típica, porque es la estructura que subyace a toda
manifestación social y, por ende, también a las proposiciones
jurídico-penales.780
Si ya esa concepción estructural de CALLIESS resultaba sumamente
novedosa para la época, al plantear que la acción comunicativa determina
la estructura comunicativa respectiva de la norma, él va todavía más allá.
Esa estructura de la norma penal, que se fundamenta en la recíproca
conexión y juego de expectativas mutuas de los tres sujetos que
intervienen en la situación típica, CALLIESS trata de demostrarla acudiendo
a la cibernética y contraponiendo dos esquemas o programas cibernéticos:
el programa tradicional de “conducción” (Steuerung) y el de “regulación”
(Regelung), a los cuales denomina alternativamente como “programa
condicional” (Konditionalprogramm) y “programa final”
(Zweckprogramm). 781
777
CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialem Rechtsstaat, p. 16.
778
CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 17.
779
780
CALLIESS, Theorie der Strafe, ps. 22 y ss.
781
CALLIESS, Theorie der Strafe, ps. 17 y 22.
142
Para CALLIESS, sólo el esquema que se conoce con el nombre de
“regulación” –el programa final- responde satisfactoriamente a la
estructura comunicativa de la proposición jurídico-penal.
Si se concibe al ordenamiento como una red de expectativas de
interacción e intercomunicación en el sistema social, la pena sería un
momento de ese complejo proceso jurídico de “regulación” de las diversas
y recíprocas acciones comunicativas. Ella sería un elemento constitutivo de
las estructuras jurídicas de interacción e intercomunicación, con la obvia
consecuencia de que se podría fundamentar la función social de la pena en
el marco de los procesos sociales intersubjetivos de los que forma parte,
sin necesidad de acudir a concepciones extra- o pre-jurídicas.782
¿Qué significa en verdad ésto? Para CALLIESS, el planteo tradicional
que distingue en la norma entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica
(los cuales establecen en una relación hipotético-condicional) y que ven en
cada norma un imperativo dirigido al ciudadano, respondería al modelo o
programa cibernético de “conducción”. Es un modelo en que la pena, como
consecuencia última de la proposición normativa, se aplica
automáticamente, sin control alguno sobre los resultados y efectos de la
pena. Bien por el contrario, en el esquema que él denomina de
“regulación”, propio de los fenómenos intersubjetivos y comunicativos, se
produce un progresivo y contínuo acoplamiento de la dirección inicial de la
consecuencia jurídica, en función de los resultados que ésta va
produciendo, al incidir en las expectativas recíprocas de los sujetos de la
relación dialogal, del sistema social.783
Según CALLIESS, en el esquema de “conducción” queda excluída la
dimensión reflexiva e intersubjetiva que caracteriza al obrar humano,
porque lo único que importa es la aplicación eficiente de la norma. El
sujeto, por tanto, no es contemplado como sujeto de una acción conciente
y reflexiva, sino que se ve reducido a su función de portador de un
comportamiento que se inserta en el esquema estímulo-respuesta o
consecuencia.784 Así, el modelo de la “conducción” es irreflexivo e
instrumentalizador, pues prescinde de los objetivos y consecuencias de la
acción y no permite comprender cabalmente la función social de la pena.785
A su juicio, un derecho penal resocializador, que al elegir y medir la
pena ha de atender al bien jurídico y a la reinserción social del autor, no
puede basarse más que en el esquema de la “regulación”; el único
compatible con la función “dialogal” del derecho.
782
783
784
785
143
Desde el punto de vista de una valoración crítica, nos parece que su
concepción del derecho como una red de expectativas interacciones y
comunicaciones de los sistemas sociales (Netz erwartbarer Interaktionen
und Kommunikationen)786, es acertada. En cambio, la apelación a los
modelos cibernéticos de la “conducción” y la “regulación”, no hace sino
oscurecer innecesariamente su pensamiento, que fuera cuestionado por
esa razón y a raíz de su formalismo.
b) La recepción de la doctrina española
Pese a que la teoría de CALLIESS no tuvo repercusión alguna en la

dogmática alemana, sí logro ser acogida por una prestigiosa doctrina
española.
El principal adherente a esta propuesta es MIR PUIG, quien
tempranamente adhiriera a la comprensión del bien jurídico –hecha por
CALLIESS- como posibilidades de participación en el sistema social
(Partizipationschances), así como a su concepción funcional de la norma,
desde el punto de vista dinámico.787
Asimismo, a la teoría de CALLIESS se refiere por lo menos MUÑOZ
CONDE788 y de modo más amplio y laudatorio, destacando su condición de
componente democrático, GARCÍA-PABLOS789.
c.- La tesis de KAUFMANN
ARTHUR KAUFMANN sostuvo que para poner en contacto al mundo de

la vida y al mundo jurídico de las normas, debe realizarse una “traducción”,
que lleva a cabo la imputación, la cual es un proceso de comunicación.790
Para él, la doctrina penal ha asumido una forma demasiado estática
de comprensión de la imputación, que “es un proceso de comunicación
entre el juez y el sindicado, en él que no sólo se establece lo que éste se
ha representado, sino en el que, en primer lugar, se elabora la
correspondencia entre ambos horizontes de comprensión, aquel propio del
procesado y el del juez (quien a través de su uso del lenguaje determina lo
referente al significado de la ley”.791
Para KAUFMANN, además, en un proceso recíproco se acercan entre
sí los modelos de conducta, aquel en el cual piensa el autor y aquel de los
786
787
CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 133; MIR PUIG, Introducción, ps. 29 y 121; MIR PUIG, Derecho Penal, p.
32.
788
MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 25, nota 5.
789
790
791
144
conceptos legales en los que piensa el juez. “Se produce” –entonces- “una
mediatización de las expresiones del lenguaje, los estereotipos deben ser
conducidos a los conceptos y los conceptos deben conducirse a los tipos, el
lenguaje del autor debe “idealizarse” y el lenguaje de la ley debe
“normalizarse”.792
Según se advierte, por consecuencia, KAUFMANN no se plantea a la
norma, sino al proceso judicial, con el cual tiene lugar la imputación, como
un proceso comunicativo. Ello ya lo habían sostenido HAFT, hablando
acerca del diálogo sobre la culpabilidad793, y GRASNICK794, sobre el diálogo
entre el juez y el acusado.
La hipótesis se subsume, según KAUFMANN, dentro del “fallo en
conciencia” que dicta el juez, quien debe mediar entre el mundo del
lenguaje corriente de quien infringe la ley penal y el mundo de lenguaje
técnico de la ley penal.795
d.- Consideraciones finales
1.- A modo de síntesis, debemos consignar que, a nuestro modo de

ver, la norma penal posee una estructura y una naturaleza comunicativa.
2.- Estructuralmente, ella es comunicativa porque describe un
supuesto de interacción o de interrelación subjetiva, al menos entre el
agente y la víctima, lo cual ha dado lugar –incluso- a la victimodogmática,
como análisis específico de la conducta de la víctima en el marco del
“contexto situacional” definido en el tipo.796
3.- Desde el punto de vista dinámico, en orden a su naturaleza o
función, la norma es una de las tantas estructuras comunicativas de la
sociedad –y constituye una de las más fuertes-, destinada a orientar el
comportamiento social de los individuos, a través de la emisión o
transmisión de un mensaje prescriptivo. Sólo en ese sentido ficticio, cabe
considerar que la norma posee carácter dialogal o dialógico, en tanto
procura persuadir al destinatario a que la obedezca.
4.- La regulación normativa emplea un mensaje general y simbólico,
transmitiendo a través del lenguaje; esto es, con palabras. La norma, por
ende, es un texto fijado por escrito, lo cual genera la cuestión semántica
del significado o sentido de ese texto797 y, en casos extremos, puede
repercutir en errores de tipo o de prohibición.
792
793
HAFT, Der Schulddialog, ps. 76 y ss.; HAFT, Strafrecht, p. 119.
794
GRASNICK, Ubre Schuld, Strafe und Sfrache, ps. 87 y ss.
795
796
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 61; BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, p. 69.
797
Sobre el “sentido”, DE GIORGI, Ciencia del derecho y legitimación, p. 124, donde examina la comprensión de
acuerdo al planteo de HRUSCHKA.
145
5.- Pese a su prescriptivismo, la norma penal reconoce como
presupuesto –cuando menos, como momento previo en el proceso de
elaboración de la ley- un juicio de valor (juicio de desaprobación jurídica),
que se mantiene todo a lo largo de la vigencia de la norma.
6.- Pero, por cierto, la clave está dada por la naturaleza imperativa de
la norma, que permite elaborar su función motivadora. Pues la norma
penal, prescritivamente y bajo la conminación de la pena, apela a la
motivabilidad del sujeto, a la capacidad de motivarse para determinar el
comportamiento conforme a la norma. Cuando falta esa capacidad, el
derecho penal delinea supuesto de inimputabilidad, por déficits cognitivos o
volitivos (incapacidad de “entender” o de “querer”).
7.- El destinatario es motivable por la propia naturaleza de la acción
humana, que es capaz de realizarse de acuerdo a metas o fines. Aún
cuando no corresponde buscar ya el fundamento ontológico en estructuras
lógico-objetivas de la realidad, previas al derecho798-, no puede menos que
reconocerse la índole final del obrar humano: es su capacidad de
determinación conforme a sentido lo que permite, tan luego, que la norma
transmita mensajes y que éstos puedan ser, en la gran mayoría de los
casos (incluyendo a los inimputables) comprendidos y obedecidos.
8.- La norma penal describe, con la mayor precisión posible, una
conducta prohibida y, por tanto, apela a la evitación de disvalores de acto.
Esto no significa, por cierto, ignorar el disvalor de resultado, ni internarse
en la extensa polémica habida al respecto. Nos basta con señalar, apenas,
que la norma penal procura disuadir la realización de determinadas
acciones, precisamente porque de ellas suelen derivarse disvalores de
resultado como consecuencia causal, que a veces la norma describe.
9.- Dicho de otro modo, la dogmática puede hablar frecuentemente
de acción, en el sentido de distinguir entre conducta y mero suceso, “entre
lo que se hace y lo que simplemente acaece”.799
10.- Toda norma –y en ello llevan razón los funcionalistas-, es o
contiene una expectativa de comportamiento, pero ello no puede hacernos
perder de vista el significado específico de la norma como directiva de
conducta.800
11.- Lo expuesto permite generar y avanzar en la visión de una teoría
comunicativa del delito, teniéndolo a éste por una comunicación
socialmente relevante. Y ello, por cuanto las estructuras normativas
modifican el mundo, de modo que el derecho penal –como una herramienta
798
Así, GARZÓN VALDÉS –SPOLANSKY-NINO-URQUIJO, Lenguaje y acción humana, p. 61, quienes hablan
acerca de un concepto apriorístico de acción como un “platonismo pre-científico”.
799
800
SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones en derecho penal, p. 36.
146
del sistema social de constitución lingüística, tiene carácter generativo801 y
modifica el mundo de la vida.
12.- Cuestión aparte es el problema de la génesis o legitimidad de las
normas, que involucra aspectos políticos y de teoría constitucional, pero
fundamentalmente nos demanda una toma de postura sobre la visión
explicativa de la sociedad, escogiendo entre la teoría del consenso o la
teoría del conflicto.802 En nuestro caso y de cara a la realidad
latinoamericana, preferimos la alternativa conflictualista como modelo de
explicación macro del sistema social. No obstante, el desarrollo del tema
excedería largamente el propósito de este ensayo.
------------- x --------------
801
ARCE AGGEO, Introducción a la teoría comunicativa del delito, p. 36.
802
BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, ps. 63-65; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, ps. 57-59; CÁRCOVA, La
opacidad del derecho, p. 56.
147
148

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LA TEORIA DE LAS NORMAS

Aclaración previa .................................................................... p.

Montevideo, a mediados del otoño de 2010.

El tema atinente a la teoría de las normas se vincula para muchos

Desde el punto de vista etimológico, la expresión “norma” significa

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Lo peculiar del Derecho, según MAYER, es la norma jurídica, que

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A)LA BASE ESENCIAL DE LA TEORÍA

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Si bien la tarea de BINDING, sobre todo, fue monumental en la

A pesar de las críticas recibidas, la teoría de las normas no consiguió

CAPITULO V: LA POLEMICA ENTRE VALORATIVISMO E

La teoría de las normas, sobre todo en la versión de BINDING,

B) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE VALORACIÓN

La posición que asume a la norma penal como norma de valoración

1.- La teoría del injusto objetivo como consecuencia

La comprensión de la norma penal como norma objetiva de

2.- Los orígenes del injusto culpable

C) LA NORMA PENAL COMO NORMA DE DETERMINACIÓN

1.- La naturaleza imperativa de la norma penal

La tesis contraria a la concepción meramente valorativa de la norma

2.- Los lineamientos del debate doctrinal (Remisión)

El salto de una concepción valorativa de la norma a una teoría

CAPITULO VI: EL DEBATE DOCTRINARIO

A) LA CUESTIÓN EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

A nuestro modo de ver, la nota preliminar que corresponde consignar

1. Precisión previa: la función social del Derecho

2.- Las normas en la Teoría del Derecho

Las normas constituyen los instrumentos principales del Derecho y,

3.- ¿Valoraciones o imperativos?

a) La teoría de los imperativos

b) La crítica a la teoría imperativista

De todas maneras, en la propia Teoría del Derecho –ya veremos el

b.1) La teoría de la norma como juicio hipotético

El positivismo lógico la emprendió con fuerza contra la teoría de los

b.2) las normas primarias y secundarias de HART

Para superar los problemas o dificultades que concitó el normativismo

b.3) La teoría valorativa de la norma

Resta por considerar, finalmente, entre las posiciones más

c) Balance y normas permisivas

La norma jurídica, que algunos denominan “ley material”, por

B) EL DEBATE DENTRO DE LA DOGMÁTICA PENAL

1.- La norma y la teoría del delito