ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PENA DE MUERTE

EFRAÍN MONTES FLORES

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Estas reflexiones es a proposito de la discusion de dos proyectos en el Congreso de la

República en el que el grupo oficialista estarian impulsando la pena capital en nuestra
legislacion nacional buscarian añadir al Código Penal la pena de muerte en los delitos
de terrorismo y violacion de la libertad sexual; estos proyectos tienen como antecedente
en la oferta electoral que el actual jefe del Estado realizo como candidato presidencial y
que volvio a confirmar estando ya en ejercicio de la presidencia. Esta forma de pena no
es nuevo siempre ha existido y ha acompañado al hombre a traves de su historia. Del
mismo modo es un tema muy sensible y debe ser un tema que suscite mas controversia
que un problema filosofico, juridico y politico ya que se trata de la existencia misma del
ser humano 1 , al respecto anota Zaffaroni al respecto que “la pena de muerte era la más
radical de la viejas penas corporales o aflictivas, que se ejecutaban sobre el cuerpo
mismo del condenado. Se trataba de una supervivencia del tiempo en el que el estado
tenía como funcion la administracion de la muerte, porque aún no había asumido la de
la vida” 2 , por lo general se le imponian la pena de muerte pública a los autores de
delitos graves que a decir de zafarroni constituian un espectaculo festivo en las plazas 3 ;
Mir Puig citando a Antón Oneca relata un pasaje en el que un aleman llamado
Carpzovio se jactaba de haber pronunciado más de diez mil condenas capitales y de
haber enviado más de un centenenar de brujos a la hoguera 4 . Esta forma de pensar ha
sido dejado de lado con el triunfo de las ideas de la ilustración y con la dacion de un
contrato social por el que los ciudadanos cedemos una parte de nuestro derecho al
Estado a fin de que lo administre esto con la finalidad de ejercitar plenamente la parte
del derecho que no cedemos 5 , entre la parte que no cedemos estan los derechos
fundamentales de primer nivel como la vida y salud que constituirian la esencia misma
de la persona humana, asi la Constitución Política del 1993, empieza señalando en su
articulo 1º que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa y respeto de la
persona y de su dignidad, enseguida en el articulo 2º establece que toda persona tiene
derecho a la vida, si bien es cierto, el Estado al ejercer su derecho subjetivo es titular del
ius puniendi ( capacidad punitiva), sin embargo, de ninguna manera puede legislar en
favor del establecimiento de la pena de muerte menos en un Estado Democratico de
Derecho que nos rige debido a que los ciudadanos no hemos cedido ese derecho, mas
bien lo que debe hacer el Estado es establecer mecanismos para su efectiva proteccion,
en el pasado especificamente en el derecho penal colonial pese a que existia la pena de
muerte esta no se aplicaba con frecuencia al respecto Jiménez de Asúa señalaba citando
a José Rafale Mendoza que la condena a muerte no se ejecutaba casi nunca ya que en

1
Bramont Arias, Luis; Temas de Derecho Penal Nº 3, “La pena de Muerte”, SP Editores, Lima, 1988,
p.75.
2
Zafarroni, Eugenio Raúl; Derecho Penal Parte General, segunda edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p.
919.
3
Zafarroni, Eugenio Raúl; El Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 36.
4
Mir Puig, Santiago; Derecho Penal Parte General, 4ª edición, PPU, S.A., Barcelona,1996, p.689.
5
Kindhäuser Urs; Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogota, 1996,p. 20-21.
reiteradas comunicaciones los Tenientes de Justicia Mayor de Guayana, La Victoria y
Villa de Cura dirigian a la Real Audiencia solicitando la ejecucion de condenas
criminales, debido a que en esos lugares no había verdugo ni ejecutor de justicia 6 y
cuando se imponiá y ejecutaba lo hacian mediante la horca, la decapitacion, el garrote,
el arcabuceo, y el descuartizamiento por tiro de caballos que se dio en la ejecucion de
Tupac Amaru. Cesare Beccaria es considerado un precursor en la lucha contra la pena
de muerte a su vez un precursor de Beccaria es Fray Martín Sarmiento quien ataco y
nego la finalidad ejemplificadora de la pena de muerte señalaba que “por malvado que
sea un hombre es más útil a la sociedad vivo que muerto” 7 , Beccaria lo que buscaba
demostrar era que la pena de muerte era inuntil y innecesaria demostrando ello daría un
triunfo a la humanidad 8 aunque admitia la posibilidad de su imposicion en algunas
situaciones, el valor de su aporte radica en su constante critica radical a la pena de
muerte.
La historia del Derecho Penal ha sido la historia de su progresiva humanizacion 9 , no se
puede explicar que mentes lucidas como Sócrates, Platón, Tomas de Aquino, Lutero, y
Kant entre otros hayan podido justificar la imposicion de la pena de muerte 10 , el
desarrollo historico de la pena de muerte a traves de la historia se dio en tres etapas
claramente diferenciables primero en la etapa del Derecho Penal de la Monarquia o
llamada tambien Antiguo Regimen, con anterioridad al siglo XVIII, donde la pena
principal era la pena de muerte, segundo en la etapa de las luces o de la Ilustracion, con
posterioridad al siglo XVIII, donde la pena de muerte sólo se aplica como una
excepcion aquí hace su aparicion la pena privativa de la libertad y finalmente en tercera
etapa siglo XX, que suposo un cuestionamiento radical a la pena de muerte aquí tienen
aparecen los movimientos abolicionistas 11 , es decir del sistema penal que en sus inicios
tenia como pilar fundamental a la pena de muerte, penas corporales y el trabajo fisico
coactivo luego con la superacion de esta forma de pena aparecio con gran protagonismo
la pena privativa de libertad, el Código Penal Peruano del 1924, establecia la pena de
muerte pero en algunos casos habia sido sustituida por la de internamiento de
veinticinco años como minimo 12 , es con el Código de 1991 que se suprime
completamente del catalogo de penas a la pena de muerte; pero esto no quiere decir que
se haya borrado del todo ya que en el articulo 140º de la Constitucion del 1993, subsiste
la pena de muerte en casos de delitos de traicion a la patria en caso de guerra, añadiendo
tambien al caso de terrorismo; sin embargo, sobre ésta última es inaplicable debido a
que en el año 1981 entro en vigor en el Perú la Convención Americana de Derechos
Humanos que en su articulo 4º establece que en los paises en los que no se han abolido
la pena de muerte , ésta sólo podra imponerse en delitos más graves y de conformidad

6
Jiménez de Asúa, Luis; Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 5ª edición actualizada, Editorial Losada, S.
A., Buenos Aires, 1950, p.980.
7
Ob. Cit. Jiménez de Asúa, Luis, p. 839.
8
Beccaria, Cesare; De los delitos y de las penas, Alianza Editorial, Madrid, 1996, p.74.
9
Zugaldia Espinar, José y otros; Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 211.
10
Barbero Santos, Mariano; “Pena Capital y Estado Democratico, ( Panorama político – criminal de la
pena de muerte)” en El poder penal del Estado Homenaje a Hilde Kaufmann, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985, p.106.
11
Ob. Cit. Zugaldia Espinar, José y otros, p. 214. el mismo en Fundamentos de Derecho Penal Parte
General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p.256-257.
12
Veáse en ese sentido la exposicion de motivos de la Ley Nº 4868 del 11 de enero de 1924.
con leyes que ésten en vigor al momento de cometerse el delito y no se podra extender
su aplicación a delitos a los cuales no se aplicaba, ni se podrá restablecer la pena de
muerte en los Estados que la han abolido, pero sí puede presentar su reserva para aplicar
la pena de muerte en tiempo de guerra, conforme al Derecho Internacional, en caso de
un delito muy grave de carácter militar 13 plantear en la actualidad la implantacion de
esta forma de sancion sería regresar a un estado de barbarie, que solo se puede concebir
en estados totalitarios como en su momento convivio alemania con el nacional socialista
en el que se abuso de esta pena 14 ; un Estado que se ufane de ser civilizado no puede
actuar de manera irracional su actuacion debe ser lo mas racional y formal posible, esto
es no debe responder el golpe con golpe. La posibilidad de la renuncia a la pena de
muerte constituye un parámetro de la integridad social y jurídica de un ente colectivo y
de su estado de desarrollo politico criminal en la humanizacion de la persecusion
penal 15 . Si hablamos sobre la utilidad de esta forma de pena comprobaremos que esta
en primer lugar es irreparrable ya que sucederia si una vez ejecutado se prueba que no
era el autor del delito por el cual se le privo su vida, el maestro sanmarquino Bramont
Arias señala que los profesores Cuello Calón, Benthan, Florian y otros consideran que
este criterio es suficiente como para fundamentar una abolicion de la pena máxima 16 ,
pueda que tengan razon en ello pues atrás quedo la imagen del juez encerrado en una
urna de cristal como dice Muñoz Conde, esto para preservarlo de toda contaminacion o
ideologica partidista ya que los jueces son personas de carne hueso , con sus pasiones y
sentimientos 17 por ende son susceptible de cometer errores judiciales por su condición
misma la realidad y la literatura es rica en demostrarnos los errores judiciales 18 . Del
mismo modo hay que preguntarnos si la pena de muerte produce un efecto intimidatorio
o produce efectos preventivos en la sociedad, la realidad nos demuestra que no cumple
esa finalidad 19 ya que anteriormente cuando la pena de muerte estaba vigente la
comisión del delito no habia desaparecido. Tampoco esta pena cumple alguna finalidad
ya que no tiene como efecto la reducacion, resocializacion y reincersion del delincuente,
a lo afirmado lineas arriba hay que añadirle que tratar de implantar la pena de muerte
sería institucionalizar en nuestro sistema el llamado derecho penal del enemigo que es
descrito por el profesor Günther Jakobs 20 y sus seguidores entre ellos Miguel Polaino -

13
Remotti Carbonell, José Carlos; La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura,
funcionamiento y jurisprudencia, Idemsa, Lima, 2004, p.107-108.
14
Jescheck Hans – Heinrich y Weigend Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial
Comares, Granada, 2002, p. 810.
15
Maurach Reinhart, Gössel Karl Heinz y Zipf Heinz, Derecho Penal Parte General 2, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1995, p.637 -638.
16
Ob. Cit. Bramont Arias, Luis; p.78.
17
Muñoz Conde, Francisco; La busqueda de la Verdad en el proceso penal, 2ª edicion actualizada,
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 27-28.
18
Una magnifica obra al respecto es el Proceso a la verdad de Anchorena More, Guillermo; que relata un
proceso penal en el que se condena a pena de muerte a un procesado por supuestamente haber dado
muerte a su propia madre, el autor relata como es condenado a la pena capital a un inocente que no sabe
como explicarse como es que esta en esa situacion.
19
Gimbernat Ordeig, Enrique; “Contra la pena de muerte” en Estudios de Derecho penal, Editorial
Civitas, Madrid, 1981,p. 28.
20
Jakobs Günther y Cancio Meliá, Manuel; Derecho penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, p. 1-106
Orts 21 ; esto ha sido objeto de fuerte critica el delito de terrosimo, obviamente es un
delito muy grave que requiere una respuesta de manera drastica por parte del Estado,
que hubiera sucedido si en el regimen de Fujimori se hubiera implantado la pena de
muerte por este delito como vemos se hubieran eliminado a miles de inocentes ya que
tiempo despues con la creacion de la comision de indultos quedo probado que eran
inocentes, con esto quiero terminar señalando una hermosa frase muy reflexivo citado
por el profesor Raúl Zafarroni tomando lo afirmado por Lord Hoffmann a prosito de la
discusion que el maximo Tribunal Britanico realizó sobre la adecuacion a la
Convencion Europea de Derechos Humanos de la Ley antiterrorista de 2001 “
Naturalmente, el gobierno tiene el deber de proteger la vida y los bienes de sus
ciudadanos. Pero éste es un deber que incumbe en todo los mementos y que está
obligado a cumplir sin destruir nuestras libertades constitucionales” . Y mas adelante
agregó: “ la real amenaza para la vida de la Nacion, en el sentido de un pueblo viviendo
conforme a sus leyes y valores tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de leyes
como éstas. Esta es la verdadera medida en que el terrorismo puede llevarse a cabo. El
parlamento debe decidir si le otroga al terrorismo semejante victoria” 22 , pues seria un
triunfo del terrorismo y de los delincuentes sexuales el que los ciudadanos vivamos
permanentemente con la guadaña señalandonos en el cuello. Sobre ello un jurista no
puede quedar callado como dice Muñoz Conde no debe limitarse a describir como
funciona una silla electrica sin pronunciarse a favor o en contra de la pena de muerte 23 ,
de ahí que no estemos de acuerdo con la pena de muerte, bajo ninguna modalidad ya
que admitir ello es como renuciar a seguir viviendo como humanos. En un Estado de
Derecho todo hombre debe recibir igual trato por parte del Derecho Penal Democrático,
del mismo modo se debe excluir la normatividad que establezca reglas y procedimientos
de negacion de la dignidad del ser humano, el Estado que realice lo contrario se
desvincularia del Derecho 24 ese es el precio que debemos pagar para que nuestra
sociedad exista como tal es decir como país civilizado 25

21
Polaino-Orts, Miguel; Derecho Penal del enemigo Desmitificacion de un concepto, Grijley, Lima,
2006, p. 1-316.
22
Ob. Cit. Zafarroni Raúl; El Enemigo en el Derecho Penal, p. 184 -185.
23
Muñoz Conde, Francisco; De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”, Hammurabi, Buenos
Aires, 2005, p.70.
24
Gracia Martín, Luis; “Consideraciones Críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del
enemigo””, en Revista de Derecho Penal, Autoria y Participación I, 2005-1, Rubinzal – Culzoni, Buenos
Aires, p.149.
25
Montes Flores, Efraín; “Algunas consideraciones sobre la presuncion de inocencia”, en Derecho
Penal Contemporaneo. Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, tomo II, Ara Editores, Lima,
2006, p.637.