1822-Texto Del Artículo-5765-1-10-20200702

LA PLURALIDAD DE VÍCTIMAS DERIVADA DE LA
ELEVADA LESIVIDAD EN LOS CIBERDELITOS:

UNA RESPUESTA PENAL PROPORCIONAL
Victim multiplicity derived from harm in cybercrime: A
proportional criminal response
Jon López Gorostidi

Investigador predoctoral
Profesor de Derecho penal
Universidad de Deusto
[email protected]
http://dx.doi.org/10.18543/ed-68(1)-2020pp201-221
Recibido: 10.10.2019
Aceptado: 02.02.2020
Resumen
El siguiente trabajo aborda la cuestión del cibercrimen desde la perspectiva de la
víctima y analiza este extremo con base en los principios penales fundamentales y la
proporcionalidad.
Más concretamente, se centra en el hecho de que el cibercrimen presenta un nivel
elevado de lesividad en comparación con los delitos tradicionales, cometidos por los
medios comisivos habituales, y en consecuencia, el número de resultados lesivos por
cada comportamiento humano penalmente relevante puede aumentar
considerablemente.
Es por esto por lo que es necesario un examen que se cuestione si la respuesta
penal actual a este tipo de delitos cibernéticos es adecuada en términos de proporcio-
nalidad entre el daño causado y la pena aparejada a cada delito.
Así, el presente trabajo reflexiona sobre la respuesta penal otorgada por el Código
Penal español, tanto por medio de preceptos de parte general (como la figura del
delito continuado o los delitos cualificados), como por figuras penales específicas.
Estudios de Deusto
© Universidad de Deusto • ISSN 0423-4847 • ISSN-e 2386-9062, Vol. 68/1, enero-junio 2020, págs. 201-221
1 http://www.revista-estudios.deusto.es/ 201
La pluralidad de víctimas derivada de la elevada lesividad en los ciberdelitos:… Jon López Gorostidi
Palabras clave
cibercrimen, proporcionalidad, lesividad, Derecho penal, ciberdelincuencia.
Abstract
This paper approaches cybercrime from the victim perspective and analyses the
matter regarding the fundamental criminal principles of harm and proportionality.
Precisely, it is since cybercrime presents an elevated level of harm compared to
traditional criminality and, as a result, the number of victims in each criminal action
can be easily increased.
Consequently, a conscious review of the principle of proportionality between the
caused harm and the penal response in each case becomes compulsory, questioning
if the current criminal legislation gives an adequate response.
For this aim, the paper analyses the way the Spanish Criminal Code manages the
issue, with both general articles (such as the figure of continuous crimes or aggrava-
tions) or concrete criminal figures.
Keywords
cybercrime, proportionality, harm, Criminal Law, computer crime.
Estudios de Deusto
202 http://dx.doi.org/10.18543/ed-68(1)-2020pp201-221 • http://www.revista-estudios.deusto.es/ 2
Sumario: I. Introduccion: el ciberespacio como espacio delicti-

vo singular. 1. Características de uso, técnicas y lógicas de la red y
de las TIC. 2. La cifra negra en los ciberdelitos. 3. La contribución de
la víctima en el ciberdelito. 4. La relatividad temporal de los ciberde-
litos. II. La pluralidad de víctimas y la elevada lesividad de los
ciberdelitos. III. Encaje y tratamiento en nuestra legislación
penal actual: el delito continuado y el delito masa. IV. Con-
clusiones: reflexiones dogmáticas y de política legislativa.
Fuentes Bibliográficas.
I. I NTRODUCCIÓN: EL CIBERESPACIO COMO ESPACIO

DELICTIVO SINGULAR
Es latente que existen diversas características distintivas en los ciberdeli-
tos dignas de mención y análisis, que configuran el ciberespacio como un
espacio delictivo novedoso el cual invita a la doctrina especializada a plan-
tearse si son adecuadas para la ciberdelincuencia las respuestas penales crea-
das para cubrir el espacio físico tradicional. Son solo muestras de ello las
novedosas características técnicas, lógicas y de uso de las TIC, la cuestión de
la cifra negra en los ciberdelitos, la contribución de la víctima desde un plano
victimológico, la reinterpretación de las reglas espaciotemporales, la supe-
rior capacidad lesiva de estos injustos o la pluralidad de potenciales víctimas
existentes.
No obstante, son las dos últimas cuestiones mencionadas al inicio de esta
introducción las que van a ser objeto de examen en este estudio, puesto que
busca subrayar la frecuencia en la que la víctima no se trata de un individuo
singular, sino que el titular del bien jurídico protegido en los cibercrímenes
son, a menudo, una pluralidad de personas. Esto es debido, principalmente, a
la capacidad multiplicadora que ofrecen las TIC, lo que lleva, en ocasiones,
a enfrentarnos incluso a la indeterminación de la cuantía y la identidad de los
afectados1. Cuestiones a las que se dedica un epígrafe específico con el apar-
tado segundo del trabajo.
Ahora bien, tratamos de introducir en los subapartados que siguen unas
líneas generales sobre el resto de los caracteres del ciberespacio como lugar
de comisión de los ciberdelitos.
Carlos María Romeo Casabona, «De los delitos informáticos al cibercrimen: una
1
aproximación conceptual y político-criminal», en El cibercrimen: nuevos retos jurídico-

penales, nuevas respuestas político-criminales, ed. por Carlos María Romeo Casabona
(Granada: Editorial Comares, 2006), 26-27.
Estudios de Deusto
1. Características de uso, técnicas y lógicas de la red y de las TIC

Resulta adecuado comenzar la enumeración de características del ciberes-
pacio por la descripción de los factores que hacen que la propia red Internet
y, en un plano general, las TIC sean el escenario ideal para la actividad cri-
minal que nos ocupa.
Un primer distintivo de Internet es la capacidad de procesar, albergar y
circular, de forma automática y a tiempo real, colosales cantidades de infor-
mación en distintos (y cada vez más) soportes digitales2. Esto es posible gra-
cias a los protocolos universales de transmisión y acceso y resultan en una
herramienta de una potencialidad sin parangón para los ciberdelincuentes,
puesto que permiten el envío bidireccional de texto, sonido, imagen o voz
con los únicos límites que la velocidad de la propia red y la capacidad de pro-
cesamiento del sistema informático utilizado impongan3.
Esto, unido a la extraordinaria capacidad de procesamiento, almacena-
miento y envío de datos, se traduce, como comprobaremos más adelante, en
la dificultad de supervisión y control que preside la red4. Internet, al contar
con una estructura descentralizada y no jerarquizada, no permite la existencia
natural de órganos o instituciones de control. En consecuencia, a pesar de que
es posible aprobar protocolos de actuación en clave de seguridad, como el
rastreo de direcciones IP o la censura sistemática, un control exhaustivo de
tal ingente cantidad de información es absolutamente inviable5.
Así pues, gracias a esta característica, el ciberespacio es un terreno especial-
mente proclive para facilitar conductas ilícitas en las que una transmisión clan-
destina de una gran cantidad de información resulta crucial. Por ende, injustos
como el phishing, los daños informáticos vía virus, los delitos de piratería contra
la propiedad intelectual o para la difusión de pornografía infantil, entre otros,
son potenciados por las bondades técnicas de las nuevas tecnologías.
En la misma línea, es necesario subrayar también el inabarcable número
de usuarios que utilizan la red y la frecuencia de acceso y de uso que estos
hacen de esta tecnología6. Los sistemas informáticos con acceso a Internet
han copado todas y cada una de nuestras actividades cotidianas y derivan
2
Ídem, 3.
3
Antonio Asencio Guillén, «El ciberespacio como sistema y entorno social: una
propuesta teórica a partir de Niklas Luhmann», Comunicación y Sociedad, vol. 31, núm.
1 (2018): 23-36.
4
aproximación conceptual y político-criminal», 3.
5
Lawrence Lessig, «Las leyes del ciberespacio», THEMIS: revista de Derecho, núm.
1 (2002): 171-179.
6
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irremediablemente al hecho de que son escasos los momentos en el día en el

que no intercambiamos, al menos, un par de mensajes instantáneos o en los
que no descargamos o subimos información a la red7.
Como consecuencia, estos millones de usuarios diarios podemos ser tanto
potenciales víctimas como los propios sujetos activos de hechos ilícitos, sin
necesidad de una mayor preparación o tener acceso a ningún tipo de herra-
mienta electrónica determinada8: el mero hecho de estar conectado a Internet
y poder interactuar en el ciberespacio es condición suficiente para ser víctima
o participar activamente en la comisión de un delito, gracias a la libre circu-
lación y navegación que preside el sistema.
Asimismo, las posibilidades de anonimato y/o simulación de personalidad
que la red permite facilitan la comisión delictiva y la decisión de perpetrar el
injusto y, al mismo tiempo, dificultan la persecución del mismo9. Es posible
que el rechazo y las inherentes represalias sociales lleven a un potencial delin-
cuente a no cometer un injusto penal en el espacio tradicional, pero que el cibe-
respacio y la posible eliminación de estas consecuencias lo impulsen a tomar la
decisión criminal. Además, siendo factible el seguimiento del rastro digital que
una dirección concreta deja tras su navegación, pudiendo así identificar el ter-
minal desde el cual se llevaron a cabo los actos que derivaron en la comisión
de un delito, es siempre tarea complicada el identificar quién en concreto hizo
uso de ese sistema informático en el momento de los hechos.
Por ello, estos caracteres de inimaginable número de usuarios y consultas
diarias, junto con el anonimato y dificultad de persecución en la red, convierten
el ciberespacio en un escenario adecuado para la perpetración de ilícitos como
el phishing, el pharming, los delitos de espionaje informático, el blanqueo de
capitales, los delitos de acoso sexual vía redes, el stalking, los delitos de injurias
y calumnias, las amenazas, coacciones o extorsiones, la incitación al odio o a la
violencia, los delitos de suplantación de personalidad o el ciberterrorismo.
Por último, las características lógicas de las TIC permiten que estas sean
alteradas e intervenidas en cualquier momento por (casi) cualquier usuario,
lo que se concreta en el permanente interrogante de si en realidad llegó a alte-
rarse un dato o un fichero y desde qué terminal se llevó a cabo dicho movi-
miento10.
7
Francisco Javier Valiente García, «Comunidades virtuales en el ciberespacio»,
Doxa comunicación: revista interdisciplinar de estudios de comunicación y ciencias so-
ciales, núm. 2 (2004): 137-150.
8
Alberto Hernández Moreno, «Ciberseguridad y confianza en el ámbito digital», In-
formación Comercial Española, ICE: revista de economía, núm. 897 (2017): 55-66.
9
Lawrence Lessig, «Las leyes del ciberespacio», 171-179.
10
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Siendo esto así, son habituales los casos en los cuales se tiene acceso a
información sin el consentimiento de sus responsables o creadores o se mani-
pulan y alteran datos con propósitos presididos por la mala fe en entornos
empresariales. Siempre desde la cómoda posición de anonimato que la red
otorga y la dificultad de persecución que acabamos de subrayar11.
Ejemplos de delitos que aprovechan estos factores son los de defrauda-
ción y hurto de tiempo por uso de sistemas de telecomunicaciones, los de
daños informáticos, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, los
de espionaje informático y secretos de empresa, los de falsedad de documen-
tos y tarjetas, los delitos de pornografía infantil y los de descubrimiento y
revelación de secretos.
2. La cifra negra en los ciberdelitos

También es necesario tratar la cuestión de la cifra negra existente12 en la
ciberdelincuencia.
Si bien los informes de la Fiscalía General del Estado apenas hacen men-
ción de la cibercriminalidad, desde muchos ámbitos se sigue afirmando que
su amenaza es creciente y nuestra propia experiencia de uso nos dicta que la
frecuencia criminal en el ciberespacio no hace más que ir en aumento. Es
más, se percibe un ambiente contradictorio en torno a esta cuestión, ya que se
exageran ciertos aspectos, en un tono alarmista, sobre la ciberdelincuencia, a
la vez que se banalizan otros, restándole importancia a la cuestión13.
Esto es debido a la exageración de ciertos peligros en la red, con el exceso
de publicidad que se les otorga a ciertas amenazas virtuales, junto con la des-
información y el desconocimiento que preside la cuestión para el público
general. Lo cual deriva en una alarma inicial cuando, por ejemplo, llega a
nuestros oídos un ataque de denegación de servicio contra un partido político
y se convierte en incredulidad y minusvaloración si escuchamos la creciente
posibilidad de un ciberataque terrorista14. Más aún, si la amenaza sobre los
inminentes peligros de la red e Internet se lleva prolongando durante varios
años y, sin embargo, la percepción es que nuestros tribunales siguen
11
Francisco Javier Valiente García, «Comunidades virtuales en el ciberespacio»,
139.
12
Miguel Gómez Perals, «Los delitos informáticos en el derecho español, en Infor-
mática y Derecho», Informática y Derecho: revista iberoamericana de Derecho informá-
tico, nº 4 (1994): 483.
13
Fernando Miró Llinares, El cibercrimen: fenomenología y criminología de la de-
lincuencia en el ciberespacio, (Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012), 289.
14
lincuencia en el ciberespacio, 289-291.
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ocupándose de delitos contra la seguridad vial, de violencia de género y de

tráfico de drogas, esencialmente.
A continuación, se enumeran los factores que dan pie al fenómeno de la
cifra negra en los ciberdelitos.
Un primer factor relevante, a día de hoy, para la justificación del fenómeno
es sin duda el elevado nivel de tecnicidad que ha alcanzado la tecnología en su
parcela informática, lo que dificulta enormemente las tareas de persecución de
los delitos15. La autoridad policial y judicial se encuentran, en ocasiones, faltos
de medios a la hora de investigar e instruir ciertas causas cibercriminales por lo
complejo de su desarrollo y la alta cualificación de los delincuentes en la red16.
Es más, la tarea más complicada a la hora de instruir un cibercrimen suele
ser la inicial de identificar al presunto criminal, puesto que las denuncias en
muchas ocasiones no van dirigidas a un usuario determinado, sino que las
casuística es muy variada, pero con la característica común de la falta de
identificación inicial del denunciado17: desplazamientos patrimoniales por
una estafa informática, daños en sistemas informáticos vía virus o calumnias
en redes sociales por medio de un perfil falso, son ejemplos de esto.
Con todo, el anonimato que aporta el ciberespacio, el carácter transnacio-
nal del delito y las novedosas reglas espaciotemporales fomentan la cifra
negra de la ciberdelincuencia por su dificultad de persecución.
No es desdeñable tampoco la cuestión de que, en ocasiones, las propias
víctimas desconocen su condición de sujetos pasivos del delito18, de nuevo
por las características de naturaleza técnica que presiden estos supuestos19.
Son habituales las intromisiones en sistemas informáticos ajenos por vías
telemáticas a tiempo real, sin que el perjudicado logre tomar conciencia del
potencial delito, o los ataques, copias y transmisiones de estos bienes infor-
máticos sin dejar rastro20, lo que deriva en que el sujeto pasivo no tome con-
ciencia de la lesión que ha sufrido o lo haga una vez transcurrido un periodo
15
Luis Miguel Reyna Alfaro, «Aproximaciones criminológicas al delito informáti-
co», Capítulo Criminológico, vol. 31, núm. 4 (2003), 99.
16
José Luis de la Cuesta Arzamendi y Ana Isabel Pérez Machío, «Ciberdelincuentes
y cibervíctimas», Derecho penal informático, ed. por De la Cuesta Arzamendi, José Luis
(Pamplona, Editorial Civitas - Thomson Reuters, 2010), 116.
17
lincuencia en el ciberespacio, 295.
18
M. Carmen Alastuey Dobón, «Apuntes sobre la perspectiva criminológica de la
delincuencia informática patrimonial», Informática y Derecho: revista iberoamericana
de Derecho informático, nº 4 (1994): 457.
19
y cibervíctimas», 116.
20
Esther Morón Lerma, Internet y Derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas
en la red, (Pamplona: Editorial Aranzadi, 2002), 27.
Estudios de Deusto
de tiempo21. Otro ejemplo de esta situación lo puede constituir el caso en el

que un usuario de una red social injurie o calumnie a otro, sin que este último
se percate, lo que no impida que el resto de los usuarios del servicio consu-
man dichas información, potencialmente delictiva que, generalmente, nunca
será denunciada. Esto es, existe una macro-victimización22 muy difícil de
determinar y cuantificar, que a menudo es percibida por la víctima cuando ya
es absurdo ejercer acciones legales por los costes que estas acarrearían o por
haber prescrito o, incluso, que nunca es percibida por esta23.
También es habitual el supuesto en el cual la víctima sí es consciente del
ciberataque en un primer momento, pero no considera que este pueda ser
constitutivo de delito: este es generalmente el caso de las infecciones por
virus, los envíos de spam, los casos de phishing o pharming, el acceso infor-
mático ilícito por hacking, a pesar de que en algunos supuestos, en especial
los patrimoniales, se trate de ilícitos en grado de tentativa, si aún no se ha lle-
vado a cabo el pertinente desplazamiento patrimonial24.
En el ámbito empresarial, además, se debe tomar en consideración la
cuestión de la publicidad negativa que puede influir sobre una corporación
que ve vulnerado su sistema informático25. Aquí debemos tener en cuenta es
desprestigio que esto supone para la seguridad del sistema informático de la
empresa y para la seguridad de esta en general, lo que puede derivar en una
pérdida de confianza de inversores y clientes en su gestión. Como añadidura,
es más que probable que estos últimos también vean la posibilidad de que sus
datos personales o sociales se vuelvan accesibles a los delincuentes que han
burlado los sistemas informáticos de la empresa en cuestión26. Todo esto
deriva, como es lógico, en la no denuncia por parte de los responsables de la
mercantil y la contribución así a la cifra negra de la ciberdelincuencia27.
21
Carlos María Romeo Casabona y José Antonio Martín Pallín, Poder informático y
seguridad jurídica: la función tutelar del Derecho penal ante las nuevas tecnologías de la
información, (Madrid: Editorial Fundesco, 1988), 38.
22
Moisés Barrio Andrés, Ciberdelitos: amenazas criminales del ciberespacio, (Ma-
drid: Editorial Reus, 2017), 49.
23
24
25
26
Carlos María Romeo Casabona y José Antonio Martín Pallín, Poder informático y
seguridad jurídica: la función tutelar del Derecho penal ante las nuevas tecnologías de la
información, 39.
27
Esther Morón Lerma, Internet y Derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas
en la red, 37.
Estudios de Deusto
Es muy relevante también el papel de los menores, tanto como sujetos

activos de los ciberdelitos, como en el perfil de víctimas, y su contribución al
fenómeno de cifra negra. Puesto que, a pesar de constituir el colectivo más
victimizado y digitalizado28, tiene un escaso impacto en la estadística de
cibercriminalidad y en los tribunales de justicia. Montiel Juan29, en su estu-
dio criminológico en torno a esta concreta cuestión, apunta como posibles
explicaciones, además de que ciertas conductas no revistan la gravedad sufi-
ciente para ser catalogadas como delito, la transversalidad de las formas de
delincuencia que pueden así manifestarse en ilícitos de muy diversa natura-
leza, la ausencia de pruebas impidiendo su imputación y esclarecimiento, las
dificultades técnicas de registrar el componente cibernético o la propia reti-
cencia a denunciar los hechos por parte de los menores.
Por último, existen también cibervíctimas que deciden no denunciar los
hechos por la falta de confianza en el sistema judicial, dadas las dificultades
de averiguación que acabamos de exponer. Esto es bastante común en el caso
de los delitos patrimoniales en los que la pérdida económica no es demasiado
elevada, en los cuales el sujeto pasivo opta por asumir el perjuicio económico
causado por el ciberdelito, en lugar de afrontar los costes económicos y
morales que acarrea un proceso judicial sin garantía de éxito30.
Así pues, la doctrina introduce el término invisibilidad del delito informá-
tico31 relativa a la sensación que produce en la opinión pública este fenómeno
delictivo derivado, en suma, por las características de diversa índole que
están siendo analizadas en el presente apartado: las características técnicas,
lógicas y de uso de las TIC, la reinvención de las reglas de espacio y tiempo
y las dificultades de investigación y persecución aparejadas a estos delitos,
principalmente.
Por todo ello, De la Cuesta32 propone centrar la discusión doctrinal en un
plano victimológico, con el objetivo de acabar con la impunidad de este tipo
de conductas y visibilizar los casos de delitos cibernéticos. Afirma que el
camino a seguir es, a su juicio, la adopción de estrategias preventivas de
incremento del riesgo y del esfuerzo a la hora de la comisión del delito y la
presentación de denuncias por parte de los afectados. Lo cual contribuirá,
28
Irene Montiel Juan, «Cibercriminalidad social juvenil: la cifra negra», IDP: revista
de Internet, derecho y política, núm. 22 (2016), 119-131.
29
Ídem.
30
31
Luis Miguel Reyna Alfaro, «Aproximaciones criminológicas al delito informáti-
co», 100 o Myriam Herrera Moreno, «El fraude informático en el Derecho penal espa-
ñol», Actualidad penal, nº 39 (2001), 925.
32
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como consecuencia directa, en un mayor conocimiento de estos ilícitos tanto

por parte de la generalidad y potenciales víctimas, como por parte de la
Administración de Justicia.
Acurio del Pino33 apostilla que con el fin de conseguir una prevención
efectiva de la criminalidad informática es necesario un análisis de las necesi-
dades de protección y las fuentes de peligro, con el fin de que las potenciales
víctimas conozcan las técnicas de manipulación y las formas de prevención
y encubrimiento.
En definitiva, resulta obvio que la cuestión de la cifra negra está haciendo
un flaco favor a una futura reducción de la tasa de ciberdelincuencia a nivel
global y que la política-criminal de los estados debe centrar sus esfuerzos en
la visibilidad del problema y de los riesgos que el ciberespacio alberga para
sus usuarios, en la minimización de los riesgos para las víctimas (con espe-
cial hincapié en el ámbito empresarial) y en la formación en materia de ciber-
seguridad para los ciudadanos como mejor herramienta de prevención ante
este tipo de delitos en constante aumento.
3. La contribución de la víctima en el ciberdelito

Un tercer punto que subrayar, esta vez desde el plano victimológico34, es
la contribución de la víctima a la comisión de ciertos delitos, partiendo de la
base de que el sujeto pasivo no suele ser un elemento neutro en los casos de
ciberdelitos.
De hecho, son muchos los ciberataques que se realizan en la red sin una víc-
tima concreta, acciones que encuentran su objetivo final en el momento en el
que un usuario de Internet interactúa con esta y se convierte en víctima35. Es
decir, el criminal no tiene un papel tan determinante en el ciberespacio como
en el espacio tradicional, ya que para que el cibercrimen exista es necesario que
la potencial víctima esté en la red, que interaccione de alguna manera con el
ciberdelincuente y que no esté protegido de un posible ciberataque36.
33
Santiago Martín Acurio del Pino, «La delincuencia informática transnacional y la
UDIMP», AR: Revista de Derecho informático, nº 95 (2006), 17.
34
En Fernando Miró Llinares, «La victimización por cibercriminalidad social: un
estudio a partir de las teorías de las actividades cotidianas en el ciberespacio», Revista
española de investigación criminológica REIC, núm. 11 (2013) se lleva a cabo un estudio
estrictamente criminológico, que escapa del objeto de estudio del presente trabajo, que
busca medir los niveles de cibervictimización social y, además, plantear estrategias de
prevención en este sentido.
35
36
Fernando Miró Llinares, «La oportunidad criminal en el ciberespacio», Revista
electrónica de ciencia penal y criminología, nº 13 (2011), 47.
Estudios de Deusto
Miró Llinares37 expone tres factores principales por los cuales se puede
afirmar que el sujeto pasivo del ciberdelito tiene un papel fundamental en su
comisión y, por ende, en su potencial prevención. En primer lugar, apunta
que el usuario de la red escoge los valores que introduce en la red y, por
tanto, pueden ser potencialmente afectados por un crimen virtual. En
segundo lugar, expone que existen ciertas conductas más peligrosas que otras
que pueden llevarse a cabo en la red y que, en aras de aumentar nuestra segu-
ridad y evitar ser víctima de un ciberdelito, podríamos evitar. En especial al
ser conductas identificables por cualquier usuario medio de Internet. Ade-
más, afirma que, a diferencia que en un espacio delictivo físico tradicional, el
establecimiento de guardianes o barreras para evitar la ciberdelincuencia es
extremadamente sencilla en el mundo virtual (firewalls, software antivirus o
control parental, entre otros).
Además, sobre la teoría delimitación de los riegos a los que se expone la
víctima de un ciberdelito, por las particularidades de los entornos virtuales,
es relevante que el usuario se enfrenta a menudo a dificultades para controlar
la información, para limitar su permanencia en el tiempo y la huella de su
actividad digital y para controlar la proyección expansiva al abrirse a un
grupo de ofensores más amplio y diverso, en comparación con el espacio
delictivo tradicional38.
Asimismo, podemos exponer dos factores que ayudan a comprender
mejor la posición de la víctima en el cibercrimen.
El primero de ellos es el efecto desinhibidor u online disinhibition effect39
que se analiza el comportamiento de las víctimas en la red y se traduce en que
existen usuarios habituales de Internet que dicen y hacen cosas en el ciberes-
pacio que no dirían ni harían en el espacio físico tradicional. En el sentido en
el cual estos usuarios son más directos, menos constreñidos y se expresan de
una forma mucho más abierta en sus relaciones virtuales. Esto puede resultar
en oportunidades delictivas para los ciberdelincuentes, puesto que los usua-
rios de Internet que actúan bajo el efecto desinhibidor son más proclives a
revelar información personal en Internet, a mantener relaciones más íntimas
37
38
José Ramón Agustina Sanllehí, «Cibercriminalidad y perspectiva victimológica:
un enfoque general explicativo de la cibervictimización», Cuadernos de Política Crimi-
nal, núm. 114 (2014): 156-157.
39
Concepto introducido en John Suler, «The online disinhibition effect», Cyberp-
sychology and Behavior, vol. 7, núm. 3 (2004), el cual enumera los siguientes elementos
y oportunidades del ciberespacio para explicar el fenómeno: anonimidad disociativa, in-
visibilidad, asincronicidad, introyección solipsística o que la persona imagine datos sobre
la persona con la que interactúa en la red, imaginación disociativa y minimización del
status y autoridad.
Estudios de Deusto
que las que tienen en el espacio tradicional o a ser parte de enfrentamientos

online40.
El segundo factor, mucho más obvio, es la ingenuidad y la irreflexión que
preside en ocasiones nuestra actividad en la red y que deja vía libre a quien
desee cometer un delito en el ciberespacio41. Esta característica es bastante
común, sobre todo, en el segmento de edad de los más jóvenes quienes,
movidos por la necesidad social de compartir contenido de forma constante
y maravillados por la inmediatez que les proporciona Internet, ni tan siquiera
reflexionan antes de subir y descargar información de la red, en forma de
sonido, texto o imagen.
4. La relatividad temporal de los ciberdelitos

Es muy relevante mencionar también que la contracción de las distancias
que caracteriza al ciberespacio tiene dos consecuencias sencillas y directas
en la percepción temporal en este lugar de comisión de delitos. Por un lado,
la importancia del factor tiempo se multiplica por el simple hecho de que el
espacio no sea ya un obstáculo para las interacciones virtuales; por otro, al
eliminar las distancias, el factor tiempo también se contrae en el mundo vir-
tual42.
Las leyes temporales que rigen nuestro sistema penal tradicional se ven,
así, alteradas por el ciberespacio. Las características técnicas y lógicas que
hemos analizado y las facilidades de tratamiento y procesamiento de la infor-
mación ofrecen a los usuarios de Internet la posibilidad de actuar en la red de
forma instantánea o por medio de programas con actuación retardada o con-
trolada en el tiempo. Asimismo, estas comunicaciones telemáticas permiten
a un potencial criminal actuar en tiempo real en espacios distantes43.
Todo ello, multiplica la posibilidades de comisión delictiva, rompiendo
con los límites que la necesidad de encontrarse en un momento determinado
en un lugar concreto de la delincuencia tradicional impone y, a su vez, difi-
culta también la investigación, persecución y enjuiciamiento de los cibercrí-
menes.
Pues es latente la posibilidad que dan las redes de contar con un alto grado
de separación temporal entre la comisión del hecho ilícito y la materialización
40
José Ramón Agustina Sanllehí, «Cibercriminalidad y perspectiva victimológica:
un enfoque general explicativo de la cibervictimización», 162-164.
41
Ídem, 165-167.
42
43
Elena Davara Fernández de Marcos y Laura Davara Fernández de Marcos, Delitos
informáticos, (Pamplona: Editorial Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 38.
Estudios de Deusto
final del mismo en un posible resultado lesivo, si bien la doctrina lo ha catalo-

gado en la figura del delito continuado. Lo cual deriva, en más de una ocasión,
a la imposibilidad material de determinar de forma exacta el momento concreto
de consumación del delito ya que, a pesar de que el sujeto activo haya podido
llevar a cabo todos los actos que objetivamente darían lugar a la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico en el espacio delictivo tradicional, puede que no
exista aún afectación alguna en el valor protegido44.
Una cuestión concreta en relación a la reglas temporales en el ciberespacio
es la de la caducidad de los logs45. Resulta que el tamaño de los discos duros es
limitado y, por ende, cuando transcurre un periodo de tiempo (variable depen-
diendo de la capacidad de almacenamiento de cada terminal) la información
relativa al programa o sistema concreto se sobrescribe, borrando el rastro elec-
trónico de una actuación delictiva en la red, en su caso. Es por esto por lo que
la investigación en cuestiones de ciberdelincuencia tiene cierta premura, a no
ser que el programa no presente actividad, ya que en ese caso el log dejaría de
almacenar información nueva, pudiendo estar tanto en el ordenador del autor,
como en el de la víctima e, incluso, en algún sistema intermediario46.
Además del carácter instantáneo y programable de las comunicaciones en
el ciberespacio, es posible que estas adquieran, si así lo desea el usuario, un
carácter perenne en la red, a pesar de que el esfuerzo comunicativo solo dure
un instante. Este es el caso de los virus, por medio de los cuales somos capa-
ces de alojar una comunicación en la red que se perpetúa en el tiempo, lo que
deriva a que el resto de los usuarios de Internet puedan ser infectados por
nuestra interacción en cualquier momento, siempre que sea posterior al de la
acción inicial. Lo que va en clara contradicción a las reglas del espacio delic-
tivo tradicional, puesto que las acciones producen un efecto en un momento
determinado y, si sus efectos son duraderos en el tiempo, sus consecuencias
son mucho más controlables que las de un envío de información en el cibe-
respacio47.
44
Enrique Rovira del Canto, Delincuencia informática y fraudes informáticos (Gra-
nada: Editorial Comares, 2002), 96-97.
45
En Manuel Viota Maestre, «Problemas relacionados con la investigación de los
denominados delitos informáticos (ámbito espacial y temporal, participación criminal y
otros)», Cuadernos penales José María Lidón, núm. 4 (2007), 243 se habla de los logs que
se tratan de unos ficheros donde se almacenan todos los datos de un programa o sistema
creado, con el fin de comprobar en todo momento la coherencia entre el funcionamiento
del sistema y su diseño.
46
Manuel Viota Maestre, «Problemas relacionados con la investigación de los deno-
minados delitos informáticos (ámbito espacial y temporal, participación criminal y
otros)», 247-248.
47
Estudios de Deusto
II. L
A PLURALIDAD DE VÍCTIMAS Y LA ELEVADA
LESIVIDAD DE LOS CIBERDELITOS
En este segundo apartado, por ende, tratamos de desarrollar los caracteres
que traen como consecuencia la existencia de una pluralidad de sujetos pasi-
vos en los delitos cibernéticos y su consiguiente lesividad elevada.
Rovira del Canto48 entiende que dichos fenómenos que presentan los
cibercrímenes son consecuencia de la permanencia del hecho, la cual tiene
su base en la repetición y el automatismo49 que la red permite respecto de la
conductas delictivas. Suceso que se repite cada vez que el delincuente es
capaz de encontrar una laguna en el sistema informático por medio de la
cual puede perpetrar un cibercrimen, dada la rígida organización que carac-
teriza a un equipo de procesamiento de datos. También Sieber50, unos años
antes, advertía de la permanencia y automatismo del hecho respecto de los
ilícitos patrimoniales cometidos por fenómenos de delincuencia informá-
tica, característica trasladable a la ciberdelincuencia, al ser esta última una
concreción de la primera.
Tradicionalmente, se ha relacionado la comisión de ilícitos patrimoniales
por medio de sistemas informáticos con un perjuicio económico superior a
los cometidos por otros medios51, jugando un papel clave en este aspecto la
interconexión de las actividades económicas y el efecto cascada que estas
pueden producir, al poder extender su afectación a un número importante de
entidades del sector52. Actualizando a las formas criminales actuales, por
tanto, los delitos ciber-económicos procuran a quienes los cometen, con
carácter general, elevadas ganancias53.
En concreto, Gómez Perals54 apunta que la rentabilidad de estos delitos es
una tercera parte superior al resto, o bien por la sustracción en contadas ocasio-
nes de grandes cantidades, o bien por la recurrente apropiación de importes
48
Enrique Rovira del Canto, Delincuencia informática y fraudes informáticos, 77-79,
donde se refiere a la delincuencia informática, pero es una característica aplicable a la ci-
berdelincuencia, al ser esta última una concreción de la primera.
49
M. Carmen Alastuey Dobón, «Apuntes sobre la perspectiva criminológica de la
delincuencia informática patrimonial», 459.
50
Ulrich Sieber, «Criminalidad informática: peligro y prevención», en Delincuencia
informática, ed. por Santiago Mir Puig (Barcelona: Editorial PPU, 1992), 29-30.
51
Rovira del Canto, Delincuencia informática…, 79.
52
De la Cuesta Arzamendi, Pérez Machío y San Juan Guillén, «Aproximaciones cri-
minológicas a la realidad de los ciberdelitos», 86-87.
53
Alastuey Dobón, «Apuntes sobre la perspectiva criminológica de la delincuencia
informática patrimonial», 459.
54
Miguel Gómez Perals, «Los delitos informáticos en el derecho español, en Infor-
mática y Derecho», 483-484.
Estudios de Deusto
más pequeños. También Álvarez Vizcaya55 alerta sobre esta cuestión cuando
afirma que el perjuicio económico que causan estos delitos difícilmente puede
compararse con los perjuicios derivados de la delincuencia tradicional.
Debemos sumar a esto algo que pone de relieve Rovira del Canto56
cuando argumenta que existe, además, otra causa que convierte a los delitos
cibernéticos de contenido patrimonial en especialmente lesivos para el bien
jurídico que protegen: que el objeto del delito es el llamado dinero contable.
Dicho de otra forma, que la cantidad máxima de sustracción en un delito
informático no se limita al dinero que en el momento preciso de la comisión
del delito el sujeto pasivo posee o tiene en caja, sino que se extiende a todo
lo disponible en un soporte informático, cantidad habitualmente superior.
Este carácter de capacidad lesiva potenciada lo mantienen, no obstante,
los ilícitos cibernéticos de nueva creación que no afectan tan solo al patrimo-
nio de las víctimas, sino que extienden su capacidad de afectación a bienes
jurídicos de todas las esferas de la vida de los ciudadanos (intimidad, honor,
libertad, libertad sexual, moral, seguridad del estado, etc.)57. Así pues, a pesar
de que ya no es siempre reflejo del perjuicio económico creado por el delito,
la lesividad extensa y elevada sigue siendo un elemento de estos crímenes
desde un punto de vista material del concepto y se traduce tanto en un mayor
desvalor de resultado en cada acción delictiva virtual, como en la posibilidad
de afectación a un mayor número de usuarios de Internet.
Algo que, desafortunadamente, dificulta enormemente la detección e
investigación de los cibercrímenes58 ya que, en ocasiones, las conductas que
conforman todo el proceso criminal consideradas individual y aisladamente,
no son de suficiente gravedad como para constituir un hecho delictivo, lo que
deriva en la imposibilidad de analizar la lesividad global del conjunto de con-
ductas concretas, a pesar de que estas causen una extensa afectación y un ele-
vado resultado perjudicial total59.
Ahora bien, es cierto que este dato no constituye una novedad atribuible
de forma exclusiva y originaria a Internet, ni siquiera a los sistemas informá-
ticos, sino que este efecto de superior capacidad lesiva ha sido tratado y
resuelto ya doctrinalmente en otros ámbitos de carácter tradicional60.
55
Maite Álvarez Vizcaya, «Consideraciones político criminales sobre la delincuencia
informática: el papel del Derecho penal en la red», Cuadernos de Derecho judicial, nº 10
(2001): 264-265.
56
57
minológicas a la realidad de los ciberdelitos», 87.
58
Ídem, 88.
59
60
Juan José González Rus, «Precisiones conceptuales y político-criminales sobre la
intervención penal en Internet», Cuadernos penales José María Lidón, nº 4 (2007): 33.
Estudios de Deusto
Un ejemplo de este fenómeno lo constituyen los atentados al honor per-

petrados vía medios de comunicación, como la televisión, los periódicos, la
radio, las publicaciones periódicas o revistas. Los cuales ya aportan el efecto
multiplicador que la red y los sistemas informáticos pueden añadir a ciertos
delitos de injurias, calumnias, entre otros. No es desdeñable, sin embargo, el
hecho de que la red no solo facilita la difusión, sino que también abarata con-
siderablemente los costes y favorece la comunicación y el intercambio ins-
tantáneo de información con personas afines, a diferencia de los medios de
comunicación tradicionales61.
En otro plano, los delitos tradicionales contra los consumidores presentan
una fundamentación paralela, por ejemplo, a los delitos de daños informáti-
cos llevados a cabo por medio de virus, en el sentido en el cual su caracterís-
tica distintiva está basada en la capacidad que presentan de afectación a un
número de sujetos muy elevado.
Esto es, tanto en el caso de Internet, como en los supuestos en los que
entran en juego las plataformas comunicativas tradicionales, el soporte
empleado permite obtener un mayor desvalor de acción o de resultado, o la
ampliación y multiplicación del peligro o de la lesión propia del delito, hasta
alcanzar un número de sujetos superior al habitual y unas dimensiones de
gran envergadura62.
III. E NCAJE Y TRATAMIENTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

PENAL ACTUAL: EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO
MASA
El apartado que sigue trata, así, de arrojar luz sobre la cuestión de cómo
trata el Código Penal español las peculiaridades de los ciberdelitos analiza-
das hasta el momento.
Lo cierto es que dichas características del cibercrimen nos llevan irremedia-
blemente a la construcción dogmática prevista en el art. 74 CP de delito conti-
nuado, ya que el sujeto activo afecta a una pluralidad de personas «en ejecución
de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión», tal y como des-
cribe el propio precepto. Tanto que, en ocasiones, una sola ocasión es sufi-
ciente para afectar a varios sujetos pasivos, infringiendo el mismo tipo penal63.
61
62
intervención penal en Internet», 33.
63
minológicas a la realidad de los ciberdelitos», 85.
Estudios de Deusto
Según Romeo Casabona, además, el hecho de que el autor recurra a pro-

cedimientos automatizados para conseguir la afectación a varias personas no
está obstaculizado por la exigencia del elemento subjetivo que apuntamos,
puesto que, en su ejecución, el sujeto es plenamente consciente y quiere apro-
vecharse del recurso al procedimiento repetitivo64.
Más concretamente, resulta muy recurrente la opción de la subsunción de
este tipo de conductas en la figura del delito masa, previsto en el apartado
segundo del artículo y que prevé una agravación mayor dependiendo de su
nivel de afectación y del perjuicio total causado, en los casos de delitos con-
tra el patrimonio.
Este es el caso, por ejemplo, del delito de phishing por medio del cual un
delincuente logra hacerse con las contraseñas bancarias de una pluralidad de
afectados, tras el envío masivo de un correo electrónico con un enlace que, al
acceder, redirige a los sujetos pasivos a una página web, que simula ser el portal
oficial de su entidad bancaria. De este modo, con tan solo un click, consistente en
el envío de cientos de mensajes con idéntico contenido, logra estafar electrónica-
mente (art. 248. 2 a) del CP) a una pluralidad de víctimas en el momento en el
cual se lleva a cabo el acto de disposición patrimonial en su beneficio.
No obstante, no deben pasarse por alto las conductas que no afectan al
patrimonio y presentan, de igual manera, el carácter de continuidad delictual,
puesto que estas centran su afectación en bienes jurídicos personalísimos,
como la integridad moral, el honor o la libertad, lo que las lleva a estar
excluidas de la aplicación de la norma del delito continuado en virtud de lo
expuesto en el art. 74. 3 CP65 (cuando afectan a distintos sujetos).
La cuestión controvertida aquí, sin embargo, se trata de si la respuesta
penal que el legislador ofrece a las figuras de delito continuado y, sobre todo,
de delito masa (pena superior en uno o dos grados) es suficiente a la vista de
la enorme capacidad lesiva de estas conductas que llevan a cabo los ciberde-
lincuentes, con un desvalor de resultado descomunal66, en comparación con
lo que requiere la comisión de un delito continuado en el espacio delictivo
tradicional. Y, no solo eso, sino si el carácter de anonimato, riesgo reducido
y dificultad de persecución que los ciberdelitos ofrecen deben ser tenidos de
alguna manera en cuenta en estos supuestos, a la hora de determinar la res-
puesta penal.
Romeo Casabona, «De los delitos informáticos al cibercrimen: una aproximación

64
conceptual y político-criminal», 27.

65
minológicas a la realidad de los ciberdelitos», 85-86.
66
Romeo Casabona, «De los delitos informáticos al cibercrimen: una aproximación
conceptual y político-criminal», 27.
Estudios de Deusto
González Rus67 no considera, por ende que, desde un punto de vista de

técnica penal, la superior capacidad lesiva de los ciberdelitos constituya una
novedad de suficiente relevancia como para justificar la creación de bienes jurí-
dicos nuevos o de específicas figuras delictivas. Ahora bien, aboga por la justi-
ficación e inclusión de tipos agravados en la redacción de los delitos afectados,
en la medida en la que la elevada capacidad lesiva que aporte la comisión delic-
tual por medio de la red configure la conducta como merecedora de respuesta
penal de mayor gravedad. Dependiendo del valor de lo defraudado, la entidad
del perjuicio o el número de sujetos pasivos, por ejemplo.
En idéntico sentido se pronuncia Rovira del Canto68 cuando apunta que
en los ciberdelitos la cuantía del perjuicio económico, potenciada por la
extensa lesividad, no debe afectar a la consumación del delito ni a la existen-
cia del delito en sí, sino que solución legal adecuada es tenerlo únicamente en
cuenta para la formulación de tipos agravados y cualificados y para la depu-
ración de la responsabilidad civil correspondiente.
IV. C ONCLUSIONES: REFLEXIONES DOGMÁTICAS Y DE

POLÍTICA LEGISLATIVA
Así las cosas, son cuatro los principales aspectos distintivos de un posible
delito continuado o masa en el ciberespacio respecto a esta figura en el caso
de que sea cometida en el espacio delictivo tradicional: la elevada lesividad
que presenta, la capacidad de afectación a una pluralidad de víctimas, la faci-
lidad con la que el ciberdelincuente consigue llevar a cabo esta pluralidad de
acciones y el carácter anónimo y distanciado de los ilícitos virtuales que deri-
van en el fácil encubrimiento del delito y la consiguiente dificultad de perse-
cución de este.
Sobre la primera cuestión, en un plano general y a sabiendas de que se
trata de un punto digno de largo análisis, es necesario plantearse si son sufi-
cientes las penas previstas para algunos de los delitos tradicionales que pue-
den también cometerse por Internet.
No existen dudas, en los casos en los cuales manipulación está prevista ya
en el tipo, como es el caso de la estafa informática del artículo 248. 2 a) del
CP o los delitos de daños informáticos.
No es tan claro, por ejemplo, en el caso de un delito de calumnias cabe
preguntarse si es proporcional una pena de 6 meses a dos años de prisión por
calumniar con publicidad, si tenemos en cuenta que dicha publicidad se defi-
nió en su momento como propagar «por medio de la imprenta, la
67
intervención penal en Internet», 33.
68
Estudios de Deusto
radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante». La cuestión

reside en si Internet en un medio de eficacia semejante hoy en día o su efica-
cia es brutalmente mayor.
Así pues, se presentan las posibilidades de confiar en que el marco penal
propuesto en estos casos es suficientemente amplio para dar respuesta a estos
casos de elevada lesividad, escogiendo el juzgador una pena cercana al límite
penal máximo o la opción de incluir apartados específicos previendo modali-
dades agravadas de comisión por medios cibernéticos.
En relación con la afectación a varias víctimas, la legislación penal actual da
una respuesta completa y proporcional a los distintos niveles que el ciberdelito
que afecte al patrimonio (delito masa) pueda alcanzar vía el artículo 74. 2 CP,
puesto que, en estos casos, el precepto prevé que el juzgador tenga en cuenta el
perjuicio total causado a la hora de la imposición de la pena, permitiendo agravar
el castigo hasta dos grados, sean uno o varios los sujetos afectados.
No obstante, como hemos avanzado, la ciberdelincuencia no afecta hoy
en día tan solo al patrimonio de los usuarios de la red, sino que lo económico
constituye tan solo una pequeña parte de todos los intereses y valores que
cada día están en juego en el mundo online. Así pues, resulta aún una incóg-
nita la adecuación de lo que expone el 74. 3 CP a los ilícitos cibernéticos
actuales, ya que la excepción sobre los delitos que afectan al honor y la
indemnidad sexual no sería aplicable aquí al tener que darse sobre el mismo
sujeto pasivo. Por tanto, el juez deberá atenerse a «la naturaleza del hecho y
del precepto infringido» para dilucidar el castigo penal adecuado en los casos
de pluralidad de víctimas.
Por último, sobre las dos últimas cuestiones relativas a la facilidad de
afectación a varias víctimas y el sencillo encubrimiento del hecho, es posible
plantearse que sean tenidas en cuenta por medio de las circunstancias agra-
vantes previstas en los artículos 22. 1 y 22. 2 del CP, relativas a la alevosía y
el aprovechamiento del lugar para facilitar la impunidad del delincuente que,
en este caso, sería Internet.
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Estudios de Deusto
LA PLURALIDAD DE VÍCTIMAS DERIVADA DE LA
ELEVADA LESIVIDAD EN LOS CIBERDELITOS:
UNA RESPUESTA PENAL PROPORCIONAL
Victim multiplicity derived from harm in cybercrime: A
proportional criminal response
Jon López Gorostidi

Investigador predoctoral
Profesor de Derecho penal
Universidad de Deusto
[email protected]
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LA PLURALIDAD DE VÍCTIMAS DERIVADA DE LA

ELEVADA LESIVIDAD EN LOS CIBERDELITOS:

Jon López Gorostidi

Sumario: I. Introduccion: el ciberespacio como espacio delicti-

I. I NTRODUCCIÓN: EL CIBERESPACIO COMO ESPACIO

aproximación conceptual y político-criminal», en El cibercrimen: nuevos retos jurídico-

1. Características de uso, técnicas y lógicas de la red y de las TIC

irremediablemente al hecho de que son escasos los momentos en el día en el

2. La cifra negra en los ciberdelitos

ocupándose de delitos contra la seguridad vial, de violencia de género y de

de tiempo21. Otro ejemplo de esta situación lo puede constituir el caso en el

Es muy relevante también el papel de los menores, tanto como sujetos

como consecuencia directa, en un mayor conocimiento de estos ilícitos tanto

3. La contribución de la víctima en el ciberdelito

que las que tienen en el espacio tradicional o a ser parte de enfrentamientos

4. La relatividad temporal de los ciberdelitos

final del mismo en un posible resultado lesivo, si bien la doctrina lo ha catalo-

Un ejemplo de este fenómeno lo constituyen los atentados al honor per-

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Romeo Casabona, «De los delitos informáticos al cibercrimen: una aproximación

conceptual y político-criminal», 27.

González Rus67 no considera, por ende que, desde un punto de vista de

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radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante». La cuestión

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