TEMA 5: LA DISCAPACIDAD

Tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la

legislación civil y procesal para el apoyo a la personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica, el concepto de capacidad jurídica se entiende hoy no
solo como la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que se incluye
asimismo la legitimación para ejercerlos.

Así, con la nueva regulación, la capacidad jurídica es un atributo de toda persona y no

puede restringirse o modificarse.

Las referencias a la capacidad de obrar ahora deben trasladarse al ejercicio de la capacidad

jurídica: es el ejercicio de la capacidad jurídica el que puede precisar de medidas de apoyo,
pero no cabe ya hablar de limitaciones o prohibiciones expresas o ab initio a su ejercicio
cuando se trata de personas con discapacidad.
Consiguientemente, tampoco seguiremos hablando de capacidad de obrar y sus
limitaciones en relación con el menor de edad.

LA DISCAPACIDAD: CONCEPTO Y DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD
Podemos entender por personas discapacitadas aquellas que tienen deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales que, al interactuar con diversas barreras, pueden
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás (Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad).

La legislación española sobre la materia ha ido avanzando hacia un modelo social que se
caracteriza fundamentalmente por entender que la integración social de las personas con
discapacidad requiere, sobre todo, la adaptación del entorno social a las especiales
capacidades de las personas, de tal forma que se ha de garantizar que aquellas personas
con discapacidad tengan las mismas oportunidades que el resto de los individuos de la
sociedad.

Resulta especialmente destacable la reciente aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio,

por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Esta Ley supone efectivamente un acontecimiento legislativo fundamental en el trabajo de

adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención Internacional antes citada, así como
en la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al
derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica.
La nueva regulación tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, está inspirada, como nuestra
Constitución exige en su art.10, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de
sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con
discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las
medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

Esta Ley modifica el actual sistema, en el que predomina la sustitución en la toma de las
decisiones que afectan a la persona con discapacidad, por otro basado en el respeto a su
voluntad y a sus preferencias, de modo que, como regla general, será ella misma la
encargada de tomar sus propias decisiones.

→ Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias
decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata de una cuestión de derechos
humanos.

En suma, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona,
sino más bien por los obstáculos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de
todos sus derechos, entre los que se incluye el del ejercicio de su capacidad jurídica.
Para lograr la plena inclusión e integración en la sociedad de lo que es un colectivo muy
amplio de individuos es preciosa que se establezcan los ajustes razonables y
mecanismos adecuados para ello, como pueda ser la regulación legal de las medidas de
apoyo para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su
limitación o enfermedad.

5.3. MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA LEY 8/2021

Con la nueva regulación la capacidad jurídica es un atributo de toda persona y no puede
restringirse o modificarse. Las referencias a la capacidad de obrar ahora deben trasladarse
al ejercicio de la capacidad jurídica: en rigor, es el ejercicio de la capacidad jurídica el que
puede precisar de medidas de apoyo, pero no cabe ya hablar de limitaciones o
prohibiciones expresas o ab initio a su ejercicio.

De acuerdo con el art. 249 CC, las personas que por causa de su discapacidad no puedan
ejercitar adecuadamente su capacidad jurídica, podrán proveerse de una medida de apoyo,
de diferente tipo y origen, que tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su
personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

Estas medidas de apoyo deberán ajustarse a los principios de necesidad y

proporcionalidad, por lo que no se adoptaría en caso de que el ejercicio adecuado de la
capacidad pueda llevarse a cabo por la propia persona, dando preferencia siempre a la
medida de apoyo de menor impacto en la autonomía de la persona, que siempre se trata
de proteger.
Estas medidas de apoyo, que deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la
persona y en la tutela de sus derechos fundamentales, se describen en el art. 250 CC.

5.3.1 MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con
discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.

Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias

para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad,
deseos y preferencias de la persona (art. 250 CC). Precisamente por su origen, estas
medidas de apoyo voluntarias se presentan como las más acordes con el criterio de respeto
a la voluntad de la persona.

Las medidas de apoyo voluntarias están reguladas en los artículos 254 al 262 CC, y se
pueden acuerdan en 2 supuestos:
-Persona no emancipada mayor de 16 años y menor de 18 años: cuando se prevea de
manera razonable y a partir de los 16 años, que un menor sujeto a patria potestad o tutela
pueda, después de cumplir los 18 años, precisar apoyos en el ejercicio de su capacidad
jurídica, la autoridad judicial, a petición del propio menor, de sus progenitores, del tutor o
Ministerio Fiscal, podrá acordar las medidas de apoyo que procedan.

Si el menor ha hecho alguna previsión para cuando alcance la mayoría de edad se le dará
participación en el proceso de adopción de medidas, teniendo en cuenta sus previsiones.

-Persona mayor de edad o emancipada: cuando cualquier persona mayor de edad o

menor emancipada prevea que puedan sobrevenir circunstancias que puedan dificultar el
ejercicio de su capacidad jurídica, podrá acordar en escritura pública ante notario medidas
de apoyo relativas a su persona o bienes.

Estas medidas pueden ser tanto para el presente como para el futuro, unilaterales o
contractuales, típicas o atípicas, siempre que tengan la finalidad de prestación de apoyos.

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5.3.2. LA GUARDA DE HECHO

La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está
adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y ejercico de su capacidad
jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar.

La guarda de hecho se configura, tras la reforma, como una medida de apoyo a la persona
con discapacidad, de carácter informar, que puede existir cuando no haya medidas
voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (Art. 263 CC). Se trata, por
tanto, de una medida subsidiaria, si bien es cierto que habrá supuestos en los que pueda
convivir con otros apoyos.

La guarda hecho solo existe si es necesaria para el ejercicio de la capacidad jurídica de la

persona con discapacidad.
Cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho,
este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente
expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad.

La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa

comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las
circunstancias del caso.

La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la

función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y
preferencias de la persona con discapacidad

Ahora bien, no será necesario obtener autorización judicial cuando el guardador solicite una
prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no
suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos
sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial
significado personal o familiar.

5.3.3. LA CURATELA
La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de
modo continuado (art. 250 CC).

Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con

la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de
apoyo. Es decir, que será la autoridad judicial la que determine los actos para los que la
persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo
a sus concretas necesidades de apoyo (Art. 269 CC).

La asistencia debe interpretarse como un acompañamiento a la persona con discapacidad,

de tal manera que esta decide asistida, acompañada por el curador, a quien se encomienda
que informe y explique las consecuencias de la decisión adoptada y que potencie la
autonomía de la persona, para que sea ella la que tome la decisión.

Solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias
de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los
actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con
discapacidad (Art 269, párrafo 3º)

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra

posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo.

También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones,
informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella. Sin perjuicio de las revisiones
periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento
información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatel
También debemos mencionar la denominada autocuratela, que regula el art. 271 CC, a
cuyo tenor cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la
concurrencia de circunstancias que puedan dificutarte el ejercicio de su capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el
nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la
función de curador.

Podrá establecer igualmente disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la

curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y
disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su
dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de
llevarlas a cabo.

En lo que respecta a las personas designadas como curadoras, el art. 271 CC y su

desarrollo por el art. 277 CC permiten el nombramiento de más de un curador, si la voluntad
y las necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican.

En caso de que el otorgante haya nombrado sustitutos al curador, es conveniente concretar

el orden de la sustitución. De no hacerlo, será preferido el propuesto en el documento
posterior.

Además, se permite delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de

entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada (Art. 274 CC).

5.3.4. EL DEFENSOR JUDICIAL

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la
necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

De acuerdo con el artículo 295 CC, se nombrará un defensor judicial de las personas con
discapacidad en los casos siguientes:
1º. Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que
cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2º. Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de
prestarle apoyo.

3º. Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial
lo considere necesario.

4º. Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona

con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de
los bienes hasta que recaiga la resolución judicial.

5º. Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo

de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a
quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y
preferencias de aquella.

Partiendo de los supuestos descritos, sigue vigente, como antes de la reforma, esta figura
del defensor judicial como solución coyuntural ante impedimentos, conflicto de intereses u
otras circunstancias que afecten a las medidas de apoyo, pero además, tras la reforma, se
regula un defensor judicial como medida de apoyo ocasional, aunque sea recurrente de la
persona con discapacidad, de carácter autónomo y desvinculado de otras medidas de
apoyo.

Por lo que se refiere a sus funciones, de acuerdo con la doctrina, se entiende que la
autoridad judicial en la resolución que lo nombre deberá puntualizar las concretas funciones
que le asigna o los asuntos en los que tendrá intervención, dependiendo del caso para el
que es designado.

TEMA 5.1: LA EDAD

1. Mayoría de Edad
En nuestro Derecho la mayoría de edad se alcanza de manera automática a los 18 años
cumplidos, tal como establece el artículo 12 CE y el artículo 240 CC.

La mayoría de edad supone el reconocimiento de la madurez de la persona y, por ende, de

la plena capacidad para ejercer por sí misma con plena eficacia sus derechos y
obligaciones.
Así se infiere normativamente del artículo 246 CC al disponer que “El mayor de edad puede
realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código”.

Existen algunos supuestos legales de carácter excepcional que requieren tener una edad
superior a la mayoría de edad.
Por ejemplo, para adoptar es necesario tener 25 años (art. 175 CC)
Fuera de esos casos excepcionales, la plena capacidad de ejercitar sus derechos por parte
del mayor de edad es la regla general.

En efecto, ante la imposibilidad material y jurídica de comprobar el grado de madurez de

cada sujeto individualmente, se establece con carácter general esta edad de 18 años para
adquirir la plenitud del ejercicio de la capacidad jurídica.

Ello responde a la presunción de que a partir de dicha edad la persona tiene, en la

generalidad de los casos, una capacidad de discernimiento y un grado de madurez que le
permiten entender la trascendencia de los actos que propone realizar y asumir sus
consecuencias.
Por lo mismo, al cumplir la mayoría se extingue la patria potestad, tutela o cualquier otro
mecanismo de asistencia o guarda al que estaba sujeto el hasta entonces menor de edad.

2. LA MINORÍA DE EDAD: EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y

RESPONSABILIDAD DEL MENOR

2.1. El ejercicio de la capacidad jurídica por el menor de edad.

La minoría de edad es el período que abarca desde que la persona nace hasta que cumple
la mayoría de edad, y se caracteriza fundamentalmente por la sujeción del menor a la patria
potestad o, en su defecto, a la tutela.

Estas instituciones protectoras se hallan presididas por la idea del beneficio del menor y el
respeto al libre desarrollo de su personalidad (arts. 154 y 200 CC)

De esta forma, el ejercicio de la patria potestad y la tutela se encuentra siempre

funcionalizado, lo que significa que no se pueden ejercer en interés de sus titulares sino en
beneficio del menor y, además, de acuerdo con su personalidad, todo lo cual conduce a la
necesidad de tener en cuenta la opinión del hijo o pupilo y, por ende, al deber de
escucharle si tuviese suficiente juicio antes de adoptar decisiones que le puedan afectar.

Por otro lado, también a los poderes públicos les corresponde la protección de los
menores de edad por mandato constitucional.
Así, partiendo del artículo 39 CE, los citados poderes han de ayudar a la familia en el
ejercicio de sus funciones de asistencia a los hijos.

Paralelamente, los poderes públicos están obligados a velar porque los responsables del
menor cumplan debidamente los deberes inherentes a sus funciones de guarda, de manera
que si constatasen que un menor se encuentra en situación de indefensión por el
incumplimiento de aquellos deberes, los órganos públicos competentes deberán intervenir y
brindar al mismo la protección necesaria.

Dada su falta de madurez, el menor de edad carece de la capacidad o aptitud para realizar
cualquier acto con plena eficacia jurídica. De ahí que deba ser representado o, en su caso,
asistido por sus padres o tutor.

Así por ejemplo, atendiendo a su edad:

-A partir de los 12 años, el menor ha de prestar su consentimiento para ser adoptado (art.
177.1. CC)

-A partir de los 14 años, el menor puede optar por la nacionalidad española o solicitarla por
carta de naturaleza con la asistencia de sus representantes legales

-A partir de los 16 años, el menor puede realizar actos de administración ordinaria sobre los
bienes adquiridos con su trabajo e industria, aunque para los actos que excedan de ella
necesitará el consentimiento de sus padres o tutor (art. 164.3 CC)
Por otro lado, respecto a los actos que puede realizar el menor en función de su madurez,
es de destacar el mencionado artículo 162.1 CC, de acuerdo con el cual quedan excluidos
del ámbito de la representación legal de los padres “los actos relativos a los derechos de la
personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda realizar por sí mismo”, si bien
“los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de
cuidado y asistencia”.

Consecuentemente, el menor podrá ejercer por sí los actos concernientes a sus derechos
de la personalidad si tiene madurez suficiente o capacidad natural de actuar
jurídicamente para ello, y siempre y cuando no haya límites legales en la edad para el
ejercicio eficaz de los mismos.

Dicha capacidad natural debe entenderse como aptitud psíquica para entender y querer el
acto concreto que se pretende realizar, aptitud medida para cada caso según la complejidad
y trascendencia del citado acto.