Resumen Introducción Al Derecho
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Resumen Introducción Al Derecho
Introducción al Derecho
Unidad I: El Derecho. Bolilla 1: El Derecho
a) El Derecho como Fenómeno Social
Las normas cobran sentido al regular la conducta de los seres humanos en sociedad. Incluso puede afirmarse que
resulta difícil entender el concepto de sociedad sin aludir a algún concepto de norma. Al decir simplemente que un
conjunto de seres humanos vive “en sociedad” damos a entender que son más que un mero agregado de personas.
No es descabellado pensar que lo que caracteriza a una determinada sociedad tiene que ver con las normas que
regulan el comportamiento de sus miembros y a las que estos manifiestan su adhesión con mayor o menos
intensidad y amplitud. Sin embargo, las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de muy distinto
tipo.
Podría darse el caso de que una conducta sea obligatoria desde una perspectiva normativa y en cambio prohibida
desde la otra. Por tanto, no hay nada extraño en afirmar que una persona tiene la obligación social de realizar una
determinada conducta, pero no la obligación jurídica o moral; igualmente cabe la posibilidad de tener la obligación
jurídica de realizar una conducta, pero no la obligación moral y viceversa. Esta última posibilidad es una
manifestación del problema de las relaciones conceptuales entre derecho y moral.
Tenemos normas de distinto tipo regulando los comportamientos humanos. Normas que no pueden diferenciarse
entre si atendiendo al contenido que regulan, puesto que puede ser el mismo. La diferencia entre ellas debe
buscarse en el distinto modo de imponer las respectivas sanciones. En este sentido, el derecho se caracteriza por
establecer sanciones institucionalizadas, y lo son en dos sentidos: las normas que las establece han sido creadas por
instituciones, y su aplicación también es llevada a cabo por instituciones. Estas instituciones que crean y aplican
sanciones son creadas por el propio derecho. Puede afirmarse que una característica definitoria del derecho es que,
según Kelsen, regula su propia producción, algo que no ocurre con los demás tipos de normas. No hay instituciones
que apliquen el reproche social ni el remordimiento de conciencia.
Los preceptos morales suelen obedecer a una determinada formula según la cual se prohíbe directamente la
conducta que se pretende desalentar. Se nombra de manera explicita la conducta prohibida u obligada y se espera
que ello baste para que el receptor del mandato se comporte del modo deseado, es decir, absteniéndose de realizar
la conducta prohibida, llevando a cabo la conducta obligada.
Los sistemas jurídicos suelen funcionar de manera distinta. La autoridad jurídica, en vez de prohibir directamente la
conducta que pretende desincentivar o de obligar a realizar la que quiere alentar, procede estableciendo para la
conducta no deseada una sanción o para la conducta deseada un premio. En este caso, se confía en que los
destinatarios de esta norma se abstendrán, por ej., de cometer homicidio por temor a la sanción institucionalizada.
El contenido de las normas puede ser coincidente en los distintos tipos de sistemas normativos, por lo que cabe que
muchas personas, siguiendo el ejemplo, no maten a otras sencillamente porque consideran inmoral hacerlo. En
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estos casos la moral funcionaría como una especie de refuerzo respecto a lo establecido por las normas jurídicas. No
hay que entender, por tanto, que ambas técnicas de motivación se excluyen entre sí. Tales técnicas son
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instrumentos para alcanzar algún tipo de objetivo que consideran valioso por parte de la sociedad en su conjunto.
Por ello puede afirmarse que el derecho no es un fin en si mismo. Es un instrumento del que se dotan los seres
humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de manera prioritaria una
técnica de motivación indirecta de conductas.
Cabe destacar dos tendencias. Para quienes ven en el ser humano encarnación de mal sobre la tierra o al menos la
presencia de un conflicto constante entre buenos y malos instintos, la existencia del derecho se hace indispensable
para que la humanidad no sucumba o para que se minimice el impacto que los instintos negativos tendrían sobre el
funcionamiento continuado de la sociedad. Para otros el ser humano es bueno por naturaleza, con lo cual todo lo
malo que le ocurre tiene procedencia externa. Es el entorno social y muy en especial el derecho, el responsable de
encorsetar y reprimir esa bondad natural humana, impidiendo desarrollar su propio potencial. Esta discrepancia es
posible que carezca de sentido. Puede concluirse que los conflictos humanos potencialmente destructivos, lo son no
como una consecuencia inevitable de la maldad del ser humano, sino de sus limitaciones.
La interpretación opuesta reconoce a la supervivencia simplemente como una característica humana que se obtiene
por generalización. Se diría que el hecho de que las personas en general desean vivir es un mero hecho contingente
(por ende, no necesario ni natural) que podría ser de otra manera. En esta segunda versión, cuando se califica a la
supervivencia de fin humano se estaría diciendo que las personas por lo general desean seguir viviendo.
La posición de Hart va un poco más lejos, sin caer en concepciones metafísicas. Para este autor, aunque se conciba a
la supervivencia como una simple generalización, posee un estatus especial en relación con la conducta humana y
con la forma en la que pensamos sobre ella. En este sentido, podríamos decir que las versiones teleológicas estarían
en lo correcto a la hora de destacar el papel central que juega la supervivencia. Por esta razón, Hart sostiene que de
los que se trata no es de que la inmensa mayoría de las personas deseen vivir, sino que esta circunstancia tiene su
reflejo en estructuras enteras del pensamiento y del lenguaje que los seres humanos emplean. No se podría eliminar
el deseo general de vivir sin alterar conceptos tales como peligro y seguridad, daño y beneficio, necesidad y función,
enfermedad y curación, ya que éstas son maneras de describir y valorar cosas por referencia a la contribución que
ellas hacen a la supervivencia, que es tomada implícitamente como objetivo o mera a perseguir. Por tanto, no
existen funciones naturales, sino que todas son asignadas teniendo en cuenta nuestros intereses o valores.
Las observaciones precedentes son importantes en relación con el papel que tiene encomendado el Derecho en
cualquier sociedad. Este papel tendrá que ser compartido por las distintas sociedades, a pesar de las diferencias que
pueden existir entre ellas, puesto que la meta de la supervivencia es una meta común. Por esta razón, Hart afirma
que “nos ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas”
“mínimo común normativo. Mientras los seres humanos sigan siendo como son, toda sociedad compartirá un
mínimo común normativo, si es que entre sus propósitos sigue ocupando un lugar central la supervivencia.
La lista de verdades obvias de Hart no posee una conexión causal con el contenido mínimo normativo. La conexión
de la que se ocupa Hart es una conexión racional: intenta mostrar que dada la verdad de esas afirmaciones y dado el
propósito compartido de la supervivencia, es racional dotarse de unas determinadas normas. Así cada una de las
afirmaciones ofrecen una razón favorable a tener un determinado tipo de normas. La posición hartiana no sostiene
que sea lógicamente necesario para el Derecho tener este contenido mínimo.
La reciproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera puede
dañar a otro y a su vez ser dañado. Hobbes lo expresó con estas palabras: “Por lo que respecta a la fuerza corporal,
el más débil tiene bastante fuerza para matar al más fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones o
confederándose con otro que se halle en el mismo peligro que él se encuentra”
Esta característica de los seres humanos hace que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la
violencia en una determinada sociedad. Estas normas tienen el carácter de básicas en el sentido de que sin ellas de
nada servirá tener otro tipo de normas.
Todos los seres humanos son relativamente similares en cuanto a su fuerza y destreza. Esto implica que ningún
individuo es tan poderoso que pueda, sin algún tipo de cooperación, dominar al resto. Entonces hay una buena
razón para tener normas que limiten las acciones de los individuos. Como dice Hart, coincidiendo en este punto de
nuevo con Hobbes: “La vida social, con sus normas que prescriben tales abstenciones, puede llegar a hacerse
tediosa; pero es en todo caso menos sórdida y menos brutal que la agresión ilimitada para seres aproximadamente
iguales”
Hart sostiene que las personas no son demonios dominados por el deseo de exterminarse entre sí, pero tampoco
son ángeles, dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al prójimo. En las sociedades humanas, al
ocupar un lugar intermedio entre las demoníacas y las angelicales, las normas que prescriben abstenciones son no
solo posibles sino también necesarias.
La escasez de recursos es una característica constantemente destacada en ámbitos como el análisis económico.
Cuantas más sean las necesidades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor será la escasez relativa. Existen
ciertas necesidades básicas que parece que se deben cubrir si se pretende seguir subsistiendo. Aquellas cosas que
vienen a cubrir estas necesidades no se encuentran espontáneamente y de forma ilimitada.
Estas circunstancias, según Hart, hacen indispensable alguna forma mínima de la institución de la propiedad, no
necesariamente de la propiedad privada. La escasez de recursos torna racional dotarse de normas que los
distribuyan, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute.
Además, esta distribución de recursos escasos para cubrir las necesidades sociales vendrá acompañada de una cierta
división de trabajo, lo cual justifica la necesidad de tener un tipo de normas que Hart califica de “dinámicas”, en el
sentido de que hacen que los individuos puedan crear derechos y obligaciones nuevas. Entre ellas, se encuentras las
normas que habilitan a transferir, cambiar o vender productos, dado que estas transacciones implican la capacidad
de modificar la incidencia de esos derechos y obligaciones iniciales.
Otras normas creadoras de obligaciones justifican su existencia a partir de la división del trabajo y de la permanente
necesidad de cooperación entre los humanos. Se trataría de las normas que aseguran el reconocimiento de las
promesas como fuentes de obligaciones. Se justificaría así tener normas que doten de validez a los contratos. El
altruismo apoyaría esta conclusión, ya que, al no ser ilimitado, se requiere un procedimiento que asegure el
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cumplimiento de las promesas y así garantice a los demás la posibilidad de predecir las conductas, lo cual resulta
imprescindible para mantener la necesaria cooperación.
En cuanto a la comprensión, los seres humanos tienen una capacidad limitada para obtener información y una
capacidad limitada para procesarla. Eso hace que no todos los seres humanos entiendan de igual manera sus
intereses a largo plazo ni que tengan la fuerza de voluntad suficiente para sacrificar ciertos bienes presentes
para obtener mejores ventajas a futuro. Por tanto, no basta con establecer que limiten ciertas acciones, puesto
que la sumisión a ellas seria insensata sin una organización que se encargue de castigar a los que no cumplen
voluntariamente. “Hacen falta sanciones como garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no
serán sacrificados a quienes no lo hacen. Si no hubiera tal organización, obedecer sería arriesgarse a tener la
peor parte. Dado este peligro, lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un sistema
coercitivo” dice Hart.
El derecho se erige aquí como garante de la cooperación contra los gorrones o free riders, es decir, contra
quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la cooperación de los demás: no es viable una
sociedad en la que todos sus miembros sean free riders.
En primer lugar, las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condiciones suficientes para la existencia de las
instituciones que se proponen explicar. De este modo, aunque fuera racional para los seres humanos que viven
bajo ciertas circunstancias desarrollar instituciones que cumplan con funciones que les son útiles, ello no
garantizaría que tales instituciones aparezcan. Los seres humanos no son siempre individualmente racionales y
no siempre son capaces de realizar las acciones colectivas que requieren la creación y el mantenimiento de las
instituciones. Por tanto, no es verdad que la utilidad funcional de una institución sea una condición suficiente
para su existencia. En segundo lugar, las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para
la existencia de las instituciones.
Estas criticas son correctas frente a explicaciones funcionales de la realidad, frente a teorías causales que
pretendan explicar cómo han surgido las instituciones. Sin embargo, no parecen ser tan contundentes frente a
teorías justificativas que, como la de Hart, sostienen que existen buenas razones para tener sistemas jurídicos
con un cierto contenido mínimo común. La supervivencia no es la única finalidad de los seres humanos. Esto no
quiere decir que la supervivencia no juega un papel básico.
La teoría de Hart es aceptable, aunque tal vez incompleta. Un aspecto adicional común a todas las sociedades es
que las personas tienen valores y propósitos, los cuales son compartidos en general dentro de una determinada
sociedad y que su realización requiere cooperación y coordinación entre sus miembros. Esta es la razón por la
que se puede completar la lista de verdades son una más. Siguiendo a Lagerspetz, podemos llamar a esta
característica “sociabilidad parcial” y formular el enunciado correspondiente de este modo
6) Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados solo a través de acción común
Puesto que las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de esta mutua cooperación, se originan
problemas de interacción. El derecho tiene mucho que ver en la resolución de estos problemas, por lo que resulta
importante prestarles cierta atención.
Los sistemas jurídicos regulan el uso de la violencia en la sociedad, monopolizan el uso de la fuerza física y suelen ser
opresivos al imponer los valores de los grupos dominantes. Las características humanas de la vulnerabilidad
reciproca, la igualdad aproximada y el altruismo limitado apuntan directamente a la necesidad de que las sociedades
se doten de normas que restrinjan la libertad de sus miembros a través de ciertas prohibiciones. Tales prohibiciones
para que sean eficaces deben ir acompañadas de sanciones que en el caso del derecho serán institucionalizadas. Los
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sistemas jurídicos tienen también el cometido de resolver problemas de interacción. Puede decirse que ciertos tipos
de normas son soluciones que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción.
Frente a la disyuntiva entre mantener o romper las promesas es posible que el camino que indique el autointerés
sea el de incumplirlas esperando que los demás las cumplan. Las normas jurídicas pueden romper este resultado
ineficiente, al establecer sanciones para quienes no cumplan con sus promesas.
El free rider o gorrón es aquel que se beneficia de la cooperación de los demás sin que él coopere. Es un problema
que tiende a surgir con los denominados bienes públicos. Este tipo de bienes, a diferencia de los bienes privados, son
indivisibles, una vez generados no es posible excluir a nadie de su disfrute. Las normas jurídicas pueden contribuir a
que se generen y mantengan los bienes públicos, obligando a la cooperación de todos. Es de interés de todos los
participantes aceptar algún tipo de coerción, a través de sanciones jurídicas, siempre que todos los demás estén bajo
el mismo sistema de coerción.
Problemas de Coordinación
En una interdependencia de decisiones y de expectativas, los intereses de las partes coinciden. Hay varias
alternativas diferentes de cooperación, frente a las cuales todos son básicamente indiferentes. Muchas situaciones
de la vida cotidiana obedecen a este esquema. En estos casos, a falta de convenciones firmemente establecidas, las
normas jurídicas también pueden solventar el problema.
Conclusiones
Las normas en general y las jurídicas en particular sirven para ayudar a solventar problemas de interacción. No
cualquier norma cumplirá este cometido y, en todo caso, su existencia será solo una condición necesaria, pero no
suficiente, para llevar a cabo acciones colectivas eficientes. Así, la eficiencia puede frustrase porque las normas no
son las adecuadas o porque, aunque lo sean, no se dan otras condiciones también necesarias.
Las razones por las que las normas contribuyen a generar esta eficiencia son básicamente dos:
En primer lugar, la existencia de una norma puede cambiar el orden de preferencias de los individuos. Las normas
pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos o la promesa de recompensas, que se añadirán a los aspectos
negativos o positivos que tienen para los individuos las diferentes alternativas de acción. En segundo lugar, la
existencia de una norma puede solucionar problemas de coordinación, al hacer más seguras las expectativas que
tenemos respecto al comportamiento de los demás. Si hay una norma que obliga, por ejemplo, a conducir por uno
de los lados (y esa norma se cumple), hemos visto reforzadas nuestras expectativas respecto a lo que los demás
harán y podemos entonces ajustar nuestro comportamiento en el sentido adecuado.
El Estado y el Derecho surgirían a partir de un contrato social entre los miembros componentes de la sociedad. La
idea de contrato social, a la luz de los problemas de interacción, puede ser interpretada de dos formas distintas: En
primer lugar, puede interpretarse el contrato social como una salida a un problema de coordinación. En este caso,
habría que admitir que no se presenta ningún conflicto de intereses y que los individuos no tienen nada que perder y
en cambio si mucho que ganar con normas que todos estén dispuestos a seguir. Aunque no toda institución puede
ser analizada como resultado de un problema previo de coordinación, no es descabellado pensar que las sociedades
se sostienen sobre intereses comunes egoístas, de forma que es posible analizar su propia existencia como la
solución a un problema básico de coordinación. La coacción en este modelo sólo aparecería para corregir
distorsiones, ya que de todos modos se conseguiría un resultado mejor mediante la cooperación sin coacciones
entre individuos racionales. Cabe una segunda interpretación de la idea de contrato social. Una respuesta típica en
este sentido es la de Hobbes, según la cual sin la autoridad estatal nos hallaríamos en un estado de naturaleza
permanente, en el que primaría la guerra de todos contra todos. Por eso es racional acordar que exista una
autoridad a través de la ficción del contrato social. Según esta visión, la sociedad y con ella el Estado y el Derecho
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son artificios que permiten a los individuos racionales salir del dilema del prisionero en el que se verían atrapados si
siguieran en el estado de naturaleza. Las normas coactivas son necesarias, en este esquema, porque de lo contrario
el surgimiento de free riders está garantizado.
En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. A veces se oscila entre una tesis de carácter
descriptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis valorativa
(todo sistema jurídico debería cumplir con dichas funciones). La primera versión, como tesis descriptiva, es
susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la segunda es la expresión de un ideal regulativo, y se baza en
unos valores no siempre especificados.
En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si contuvieran conceptos de todo o nada. Tal vez sea más
apropiado tratar estos conceptos como graduales, de tal modo que pueda afirmarse que un sistema jurídico ha
conseguido un mayor o menor control social.
Control Social
La idea de control social puede ser entendida de varias maneras. A veces, se dice que el Derecho es un sistema de
control social porque supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales resolviendo los conflictos que
se pueden producir dentro del sistema social. Se estaría hablando del control social como una función integradora.
Otras veces se añade a la significación la de que el derecho sirve como dirección y guía de conductas, con lo cual se
le está calificando de mecanismo no solo de integración, sino también de regulación. Debe quedar claro que las
normas sociales y las normas morales funcionan en este doble sentido (integrador y regulativo) y si descendemos al
concreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distinción entre los diversos órdenes normativos.
Es plausible considerarla verdadera, siempre que se añadan algunos matices. El primero: el concepto de control
social es gradual. Se puede conseguir una mayor o menor integración social a través del derecho, así como un
seguimiento de las normas jurídicas más o menos amplio. Segunda observación: cuando se sostiene que todo
sistema jurídico cumple con la función de control social, se está pensando en un sistema jurídico eficaz o con algún
grado de eficacia. La tesis se refiere a sistemas cuyas normas se cumplan de modo general. Entonces la tesis 1
quedaría formulada de este modo:
Tesis 2: Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas
Entendida de este modo, podemos presumir que es verdadera. El problema que se puede plantear es que tal vez
procediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretendía ser sintética (verdad por contraste
con una realidad empírica) por otra que es analítica (verdad simplemente por definición). Si para que sirva como
mecanismo de integración y regulación de conductas un sistema jurídico requiere que se cumplan sus normas de
manera general, entonces necesita que tener algún grado de eficiencia. Como eficacia significa cumplimiento de
normas, no es conceptualmente posible que exista un sistema jurídico con una cierta eficacia sin que se dé el
correspondiente grado de cumplimiento, y de regulación de conductas. Todo sistema jurídico eficaz cumple con la
función de control social y solo cumplen con tal función los sistemas jurídicos eficaces. La tesis 2 resulta verdadera,
aunque nada informativa. Autores como Hart entenderán que sólo cabe hablar de que un sistema jurídico existe si
sus normas en general son eficaces.
La tesis 3 expresaría un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar porque se considera valioso.
Interpretada la versión descriptiva de la tesis que comentamos en el sentido expresado por la tesis 2, su verdad es
analítica. La tesis 3 no tiene demasiado sentido. Si por razones conceptuales los sistemas jurídicos siempre cumplirán
con esta función, está de más desear este estado de cosas, ya que no hay forma de que ese deseo se frustre.
Hay que recordar que el concepto de control social es un concepto gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir
del cual se consideraría que estamos en presencia de un sistema jurídico eficaz, cabe aún desear que se alcance el
máximo posible de control social por parte del Derecho. Se entra entonces en una discusión de carácter valorativo
en la que se deberá considerar en qué medida se pretende que intervengan los distintos sistemas normativos como
mecanismos de control social.
Aludiremos a las distintas posibilidades que tienen las autoridades para regular comportamientos. Las opciones que
pueden seguir son la de incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen
que no se produzca. Una conducta puede ser incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Puede
hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse después de que la conducta haya tenido lugar. Si
combinamos ambas variables, obtenemos las siguientes posibilidades de actuación, lo que podríamos denominar
“técnicas de control social”:
1) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca: son supuestos de promoción.
2) Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca: nos hallamos ante medidas de
prevención.
3) Incentivar una conducta deseable después de que ésta se produzca: las medidas incluidas en este apartado
pueden llamarse premios.
4) Desincentivar una conducta indeseable después de que ésta se produzca: ésta es una técnica de represión.
Seguridad Jurídica
La idea intuitiva que subyace a la de que el derecho cumple la función de seguridad es que las personas a las que van
destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos
cuáles de éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. La seguridad se refiere a la posibilidad de
planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán de ellas y así poder actuar con
conocimiento de causa.
Esta idea intuitiva pude recogerse en una definición técnica, según la cual se daría seguridad jurídica, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones:
Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera, que guíen su conducta a través de los
dispuesto en las normas jurídicas, éstas deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las
normas se expresan en el lenguaje natural correspondiente. Esta circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda
ser recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera algunos problemas conectados a las características de
este tipo de lenguaje: ambigüedad, vaguedad, textura abierta.
No podría hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requisito anterior, pero no fueran dadas a conocer a
sus destinatarios. Desconocerían qué es lo que el derecho les pide y vivirían en un estado de inseguridad
permanente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Para cumplir con esta condición es necesario que
las normas sean publicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a las que los ciudadanos no puedan
tener acceso. Para cumplir con este requisito se suele establecer en los distintos países publicaciones que recogen
las normas jurídicas a medida que se van promulgando. Esta condición hay que interpretarla en un sentido débil. No
se trata de exigir que todas las personas conozcan todas las normas jurídicas vigente en un determinado país.
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3) Que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir:
De nada servirían las condiciones anteriores si el estado no cumpliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir
a los destinatarios, incluyendo aquí la prohibición de dictar normas desfavorables con carácter restrictivo. Si no
respetara lo que en términos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un estado que incumpliera
con las normas de su sistema jurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Los ciudadanos no sabrían a
qué atenerse. Hay que hacer dos puntualizaciones: por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica
gradual. Es más realista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad jurídica
un cierto grado de incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se da esta
condición para tildar de jurídicamente seguro un determinado estado. Por otro lado, es pertinente mencionar aquí la
diferencia que existe entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad
a veces es recomendable y no se puede suprimir del todo, debido al hecho de que las normas se expresen en
lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las
personas.
Una vez establecido el concepto queda por ver las posibilidades de interpretación (descriptiva, valorativa) que
pueden darse al respecto. La versión descriptiva daría lugar a la siguiente afirmación:
La tesis 1 se puede entender en el sentido de que los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún o que
la cumplen a partir de cierto grado. Seguramente la primera versión es verdadera. La tesis 1 en su segunda versión
es falsa.
Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones
estatales. Tal vez se pueda establecer algún tipo de relación entre la función de seguridad y la de justicia.
Justicia
Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Bastará partir de una aproximación intuitiva de su significado y
apuntar algunas distinciones que se mostrarán relevantes a la hora de analizar el alcance de esta función. Los seres
humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Lo que define este tipo de valores es que son últimos. Con
ello se quiere decir que sirven de justificación de nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requieran un
fundamento ulterior. Uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general y cada una de sus normas en
particular será su adecuación a la moralidad.
La distinción entre moral positiva (convencional o social) y moral crítica: se llama moral positiva al conjunto de
principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social. Se llama moral crítica al
conjunto de principios y valores morales establecidos, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación
racional. Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe estar justificado y para tal justificación
nada importa que forme parte o no de una determinada moral positiva. Del mejor hecho de que unos valores sean
los sustentados por la mayoría de los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva), no se
puede inferir que sean los valores que deberían regular el comportamiento de esa sociedad (que forme la moral
crítica). Igualmente, del hecho de que unos determinados principios sean defendidos solo por una minoría, no se
infiere que no puedan estar justificados racionalmente.
La tesis según la cual una de las funciones del derecho es cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y
valorativa:
Ésta es la tesis en su versión descriptiva. La verdad o falsedad de esta afirmación dependerá de si “criterios de
justicia” se refiere a la moral positiva o a la moral crítica.
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Podemos convenir que la tesis 2 es verdadera, puesto que resulta claro que el grupo social que interviene
decisivamente en la creación del sistema jurídico de que se trate, pretenderá que las normas jurídicas se adecúen a
los valores morales que ese grupo comparte.
Resulta difícil sostener que la tesis 3 sea verdadera. No todo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral
critica. Ello es lo que permite calificar de injusto o inmoral un determinado sistema jurídico. Por otro lado, si los
criterios de justicia son los referidos a la moral critica, lo adecuado es interpretar esta tesis en su versión valorativa y
afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema jurídico debe cumplir con los principios de la moral crítica.
Respecto de la tesis de la función de control social, hemos visto que, interpretada descriptivamente, puede ser
considerada verdadera, pero tal vez simplemente por definición; mientras que, si se interpreta de forma valorativa,
quizás carezca de sentido, ya que todos los sistemas jurídicos tienen que poseer forzosamente un cierto grado de
control social. Por lo que hace a la seguridad jurídica, descriptivamente puede afirmarse que es cierto que todo
sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema jurídico esté por encima de
un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo, tiene sentido requerir que los sistemas jurídicos busquen
alcanzar la seguridad en su más alto grado. Por último, en relación con la tesis de la función de justicia, cabe decir
que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre que “justicia” se equipare a “moral positiva”, pero es
falsa si se toma como sinónimo de “moral crítica”. Como ideal regulativo tiene perfecto sentido desear que los
sistemas jurídicos se adecúen al máximo a los requerimientos de la moral crítica.
Un problema de cierto interés es qué relación se da entre la seguridad jurídica y la justicia. Plantearemos la cuestión
solamente refiriéndonos a la justicia como equivalente a moral crítica. Las posibilidades que se pueden dar son las
siguientes.
Independencia Conceptual
Una primera posibilidad sería la de considerar que ambos conceptos son independientes. Ni para sostener que existe
seguridad jurídica en un determinado Estado sería preciso que se diera una correspondencia de su sistema jurídico
con los principios de la moral crítica, ni para sostener que existe justicia en ese estado sería necesario aludir a la
característica de la seguridad. Cabe reconocer que nada impide partir de definiciones estipulativas de “seguridad” y
de “justicia” que hagan que los conceptos correspondientes ni tengan relación entre sí. Se suele dejar al margen de
la discusión esta posibilidad, polemizando en cambio sobre qué tipo de relación se da entre ambos conceptos.
Equivalencia de Conceptos
La forma más fuerte de relacionar dos conceptos consiste en considerarlos equivalentes. Seguridad y justicia serían
equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se da la justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No
podría existir un estado en el que cumpliendo con los criterios de justicia no se sobrepase el umbral requerido de
seguridad, así como no sería pensable que dándose esto último no se diera lo primero. Postular esta correlación es
exigir demasiado.
Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas jurídicas además de claras, públicas y aplicadas por la
autoridad, no son también justas. “Tener seguridad jurídica no es solo saber que existe un sistema legal vigente, por
injusto que sea, no es sólo saber a qué atenerse, no es sólo saber lo que está prohibido o permitido por un
ordenamiento jurídico. Tener seguridad jurídica es eso, pero es también mucho más: es la exigencia de que la
legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el
nivel ético social alcanzado por el hombre y considerado por él como conquista histórica irreversible: la seguridad no
es sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor.”
Renata Basili
Esta posición parece sostener que sin justicia no hay seguridad. No queda claro si sin seguridad puede haber justicia
o se defiende la versión de que seguridad y justicia son equivalentes. Rechazar que sin justicia no haya seguridad es
rechazar la equivalencia entre ambos conceptos. Parece que un sistema jurídico puede contener muchas normas
injustas, pero ello no impide a sus destinatarios saber a qué atenerse. Un sistema jurídico que establezca penas de
prisión para quienes vistan de una determinada manera, nos puede parecer tremendamente injusto, pero si cumple
con las propiedades definitorias a las que aludimos en su momento (claridad, publicidad, legalidad) no se percibe
qué se gana tildando al sistema de inseguro: quienes, a pesar de conocer la existencia de la prohibición, vistan con
traje y corbata saben a qué atenerse. Es razonable pensar en la seguridad jurídica como ideal regulativo, y lo es
justamente por su vinculación con la justicia. Pero esta vinculación no tiene por qué ser la que ahora estamos
examinando, sino la inversa que comentamos en renglón seguido.
Puede afirmarse que si concedemos un valor a la seguridad es debido a que no concebimos un sistema jurídico al
que podamos calificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas, sean éstas públicas y las
instituciones jurídicas por lo general las cumplan y apliquen. La seguridad jurídica es una condición necesaria de la
justicia, pero no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídico sea justo se requiere que el contenido de
sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la moral crítica.
Criterios de distinción
Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del derecho.
No requieren ningún comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas
las normas jurídicas. Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las primarias,
afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del derecho ya que constituyen la
justificación de su existencia. Las secundarias, son las necesarias para el mantenimiento del derecho. Hacen posible
su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos
de comportamiento que no consisten en la simple obediencia al derecho o en su aplicación, sino que son el
resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación. Algunas de
estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurídicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia
del sistema jurídico. Los efectos indirectos de las normas jurídicas son numerosos y varían tanto en su carácter como
en su extensión e importancia: fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales, fortalecimiento o
debilitación de la autoridad en general; el derecho ayuda a crear y mantener la estratificación social; a veces sirve
para crear o reforzar sentimientos de pertenencia a un país; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de
alienación en muchas personas.
Las funciones indirectas se cumplen normalmente a través de su relación con otros factores tales como las actitudes
de la gente hacia el derecho y la existencia de otras normas. Puede suceder que el cumplimiento de las funciones
directas vaya acompañado de factores similares, pero no siempre es así. Una persona puede acomodar su conducta
a lo que imponen las normas de obligación, sin conocer siquiera que existan o puedan ejercitar derechos cuyos
resultados jurídicos desconoce. No es tan frecuente que las personas cumplan con sus obligaciones jurídicas o
ejerzan las competencias que el derecho les concede. Cuando se comportan de este modo, contribuyen a realizar las
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funciones directas. Distintas posibilidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las
dos características relevantes, que serían la conformidad con las normas y el cambio de actitudes.
El derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables. Cuando hablamos de
“deseables” o “indeseables” no nos referimos a conductas que intrínsecamente lo sean. Simplemente, aludimos al
hecho de que, al menos, las autoridades del sistema jurídico de que se trate así lo consideran, por las razones que
sean. Ésta es la función más básica y elemental que el derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretenden ser
motivadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplir este objetivo es justamente alentar las
conductas deseables y desalentar las indeseables. Está claro que cualquiera de las otras funciones primarias podría
ser reducible a ésta, ya que se pueden facilitar acuerdo entre particulares, distribuir bienes o resolver conflictos a
través del expediente de alentar o desalentar conductas. Por esta razón, una norma o un conjunto de normas
cumpliría esta primera función solo si no cumple las restantes.
La mayor parte de las instituciones de derecho privado persigue este propósito. En estos casos, se establecen
modelos de relaciones jurídicas en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les
resultarán útiles para llevar a cabo sus planes de vida. Al prohibir conductas indeseables el derecho dirige la
conducta humana de la manera que le parece adecuada. El derecho decide acerca de cuáles serán los fines que son
deseables o indeseables y limita la elección de los individuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitar
acuerdos entre particulares, no está imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos
puedan perseguir fines de su propia elección. La libertad de elección de cada individuo se encuentra restringida solo
como consecuencia de sus previas acciones y decisiones libres. El derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos. Lo
que hacen las normas jurídicas es crear marcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y
perseguir sus objetivos. Estas restricciones son imprescindibles para proteger a una parte de los posibles abusos de
la otra, al tiempo que sirven para proteger a terceros de las consecuencias que les puedan afectar negativamente.
El derecho cumple con esta función cuando presta servicios tales como defensa nacional, educación, sanidad,
construcción y mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes a través de subsidios de paro, etc.
No es fácil distinguir entre redistribución de bienes y provisión de servicios. La razón es ésta: la mayor parte de los
servicios que presta el estado son pagados total o parcialmente a través de los impuestos de los ciudadanos.
Siempre que se presta un servicio, de algún modo, también se produce una redistribución de bienes.
Resolver Conflictos
El papel de las normas jurídicas como instrumento de resolución de conflictos ha sido puesto de relieve en muchas
ocasiones. Se ha dado tanta importancia a esta función que se la ha llegado a concebir como la propiedad definitoria
del derecho.
estas funciones hay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursos suficientes para el
mantenimiento de estos órganos, así como las que establecen los mecanismos idóneos para reclutar al personal
dedicado a estos menesteres. Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los procedimientos a través
de los cuales se puede modificar el derecho y regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.
El derecho regula su propia creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Cumplen esta
función todas las normas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento pueden crear
leyes, o la administración puede citar reglamentos, etc.
El derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos
aplicadores. Buena parte de las normas recogidas en los códigos procesales serían un ejemplo claro de ello. Queda
claro por qué la posición que ocupan los jueces y tribunales en todo sistema jurídico es clave. Son los encargados de
que el conjunto de funciones que estamos examinando se cumplan. Son los garantes del cumplimiento de las
funciones directas primarias. De ellos depende que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas
indeseadas o se adjudiquen os premios que alientan las conductas deseadas. Realizan la funcion secundaria que se
acaba de examinar. Además, suelen cumplir también con importantes funciones indirectas. Estos órganos
desarrollarán un papel muy importante a la hora de promover el respeto al derecho y a los valores que se le suelen
asociar.
Bolilla 3: Lenguaje
a) Clases y Niveles del Lenguaje
Clases de Lenguaje
Los lenguajes compuestos por signos artificiales, que hemos dado en llamar símbolos, suelen presentar diversos
grados de artificialidad, a partir de ello, podemos distinguir diferentes clases de lenguajes, que buscan otros
objetivos. Podemos hablar de lenguaje natural y de lenguaje artificial y dentro de este último las variantes de
lenguaje técnico y lenguaje formal.
1) Lenguaje Natural:
Se llama lenguaje natural al que utilizan los humanos en su comunicación ordinaria, porque ha sido formado
paulatinamente mediante el uso del grupo social, a través de una dinámica histórica no deliberada. Posee una gran
riqueza significativa y no solo transmite descripciones sino también emociones, ordenes u otros mensajes. El
contenido metafórico, las sugerencias, la ironía o la poesía demuestran la capacidad del lenguaje para transmitir
informaciones en distintos planos. Esta función no se cumple sin defectos como la vaguedad y la ambigüedad, pero
estas características tienen su lado positivo: la ambigüedad permite cierta economía de las palabras, ya que un
mismo vocablo sirve para varios significados; y la vaguedad se adapta generalmente al escaso nivel de precisión
requerido por las comunicaciones de la vida cotidiana.
Todos los rasgos señalados se transforman en desventajas cuando queremos elaborar un discurso riguroso.
Cualquier avance de la ciencia nos introduce en vericuetos cada vez más complejos que obligan a expresarse con el
mayor rigor posible. A la par de los lenguajes naturales han surgido los lenguajes artificiales.
Lenguaje Artificial:
Los lenguajes artificiales se denominan así por oposición al lenguaje natural. Entre los lenguajes artificiales suelen
distinguirse el lenguaje técnico y el lenguaje formal.
Renata Basili
2) Lenguaje Técnico:
El lenguaje técnico podría denominare “lenguaje natural con términos técnicos”. Aparece cuando se otorga a
determinados vocablos o expresiones un significado restringido, a través de definiciones precisas. Las ciencias lo
utilizan para otorgar mayor precisión al lenguaje, pero la base y la estructura del lenguaje técnico son las mismas del
lenguaje natural del que se parte. Cada uno agrega a esa base común términos estrictamente definidos que
constituyen el lenguaje específico de cada ciencia con un mayor grado de univocidad en los conceptos relevantes
para determinado sector del conocimiento. Los términos definidos pueden haber sido tomados del lenguaje natural
o pueden haberse creado un vocablo para nombrar una categoría hasta entonces inexistente en el lenguaje y que el
científico considera relevante
3) Lenguaje Formal:
La necesidad de precisión es tal que el uso del lenguaje técnico no es suficiente: las palabras utilizadas pueden traer
a la mente asociaciones no queridas, y la vaguedad no puede reducirse aceptablemente. En tales casos suele resultar
necesario el recurso a los lenguajes formales. Un lenguaje formal es aquel en el que se han eliminado los términos
del lenguaje ordinario y se emplean únicamente símbolos arbitrarios, de cuyo significado se prescinde para dirigir la
atención exclusivamente sobre las relacione entres dichos símbolos, expresadas en fórmulas.
Cuando nos comunicamos por medio del lenguaje, no siempre lo hacemos desde un mismo lugar, en ocasiones
utilizamos el lenguaje natural para comunicarnos con otro siendo el tema de conversación el propio lenguaje, ello
nos coloca en otro nivel y colabora a que la comunicación resulte eficaz sin caer en problemas o trampas de la
comunicación.
Cuando una investigación se realiza acerca de un lenguaje, llamamos a este lenguaje objeto de la investigación, y el
lenguaje en el cual los resultados de la investigación se formulan se llama metalenguaje. En el lenguaje objeto hay
palabras que hablan acerca de cosas, y en el metalenguaje hay palabras que hablan acerca de las palabras. Los
niveles de lenguaje son discernibles y útiles en determinadas ciencias en las que se trabaja con un lenguaje técnico.
En el ámbito del derecho existe la posibilidad de establecer diferentes niveles de lenguaje:
En un sistema normativo pueden distinguirse también niveles lingüísticos. Las normas destinadas a imponer o a
prohibir ciertas conductas constituyen el lenguaje objeto. Existen dos fases del metalenguaje referido a las normas:
Metalenguaje Prescriptivo: Hay normas que hablan acerca de normas. Las normas que establecen métodos para
crear o modificar otras normas son también normas de segundo nivel, expresadas en un metalenguaje prescriptivo.
Metalenguaje Descriptivo: Kelsen llamaba normas a las disposiciones emanadas del legislador y enunciados jurídicos
a las descripciones que de las mismas normas hacen los juristas. La ciencia del derecho aparece, pues, como un
metalenguaje descriptivo de normas.
Los lenguajes formales se caracterizan, frente al lenguaje natural, por carecer de ambigüedad y de vaguedad. Un
ligero vistazo a cualquier ley bastará para percatarse de que la tecnificación producida no elimina los casos de
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ambigüedad, vaguedad y textura abierta, característicos de todo lenguaje natural, puesto que las definiciones que se
ofrecen siguen utilizando este tipo de lenguaje. Los jueces deben tomar la decisión correspondiente sobre si, por
ejemplo, una agresión determinada es “ilegítima”, o sobre si la necesidad para impedirla o repelerla es “racional”, o
cuando la provocación puede ser tildada de “suficiente”. Tales decisiones caen fuera del ámbito puramente
lingüístico. Las posteriores precisiones que se realizan jurisprudencialmente, puesto que también se llevan a cabo a
través del lenguaje natural, siguen padeciendo vaguedad y textura abierta propias de ese lenguaje.
Cuando se trata de establecer cuáles son los objetos nombrados por una palabra de clase o expresión lingüística
general, puede suceder que la misma se refiera a ciertos objetos; que, sin duda, no se aplique a otros, pero que haya
otros objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede, decimos que el significado
expresado por la palabra o expresión es vago. Éste es un problema de imprecisión del lenguaje distinto al de la
ambigüedad, ya que ahora no estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra, sino ante la
indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación o intensión. Hay que
tener en cuenta que la ambigüedad es una propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es una propiedad de
los conceptos o significados. Pueden distinguirse diversos tipos de vaguedad:
1) Una primera forma de vaguedad es la que se da cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de
aplicación la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la edad, la altura o el
numero de cabellos que una persona puede tener, y pretendemos hacer cortes en esa línea continua a través de
expresiones tales como “joven”, “adulto”, “anciano”, “alto”, “bajo”, etc. Ya sabemos lo que quieren decir. No se
trata de un problema de ambigüedad. Simplemente, carece de sentido preguntarse a qué edad se deja de ser joven,
por ejemplo. Las respuestas a estas preguntas pueden variar teniendo en cuenta el momento en que se formulen y
el contexto al que se refieran.
2) Una segunda forma de vaguedad se da cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un
fenómeno concreto se originan en que los casos típicos de aplicación están constituidos por un conjunto de
propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una forma especial, y no resulta claro si el
criterio implícito en el uso del término considera a todas ellas, o sólo a algunas, condición necesaria y suficiente para
su aplicación. Por ejemplo, nadie dudaría en afirmar que un automóvil es un “vehículo”, pero ¿lo es un ascensor o
una escalera mecánica?
En definitiva, en los casos de vaguedad, decidir si un objeto está o no incluido en el campo de aplicación de la
palabra pasa a ser el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento basado en un saber
lingüístico. Una persona con gran competencia lingüística sigue teniendo el mismo problema.
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Ambigüedad
A menudo una palabra se usa con más de un significado, o no todas las palabras son usadas en todos los contextos
para designar las mismas propiedades, con la misma connotación. A este fenómeno se le llama ambigüedad. Una
palabra o una expresión lingüística es ambigua si tiene más de un significado o expresa más de un concepto. Dos o
más palabras pueden expresar el mismo concepto (el mismo significado) y una palabra puede expresar varios
conceptos (varios significados). Podemos distinguir varias clases de ambigüedad:
1) La mera homonimia se da cuando la ambigüedad puede ser resuelta por el contexto lingüístico en el que
aparece la palabra en cuestión y por la situación empírica en la que fue usada. Y ello es así porque los
distintos significados de la palabra no guardan ningún tipo de relación.
2) Otros casos de ambigüedad generan mayores problemas, precisamente debido a que los distintos
significados asociados a una palabra están relacionados entre sí. Podemos llamarlos supuestos de
ambigüedad relacional. Esta relación puede ser de distintos tipos. En ocasiones se utiliza ambiguamente la
palabra en el mismo tipo de discursos. Otras veces, una expresión se refiere al mismo tiempo a un proceso y
al producto del mismo y no es fácil distinguir ambos usos por su evidente relación.
3) La ambigüedad puede venir dada por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura
sintáctica. Por ello, pueden denominarse estos supuestos casos de ambigüedad sintáctica. La estructura
sintáctica de estas oraciones permite que sean interpretadas en dos sentidos diversos, ambos correctos
desde el punto de vista lingüístico. Puede ocurrir que en algunos supuestos el contexto sirva para dirimir la
cuestión; pero también puede ocurrir que no sea así. Cuando ni el contexto ni la situación son suficientes
para eliminar la ambigüedad de una expresión, sólo queda estipular cuál de los significados posibles se va a
tomar, siento tal estipulación fruto de una decisión, pero no de conocimiento lingüístico.
La Textura Abierta del Lenguaje
El hecho de no tener dudas sobre la aplicación de una palabra o haber eliminado la vaguedad no debe llevarnos a
pensar que hay conceptos generales que no son vagos, porque todos lo son, aunque sea potencialmente. El
desconocimiento que tenemos de las propiedades que pueden llegar a tener en el futuro los objetos, hace posible
esa vaguedad potencial, llamada “vaguedad intencional” por Carnap, y “textura abierta del lenguaje” por Waismann.
Si se nos pide que hagamos explicita la connotación de una palabra podemos indicar un cierto numero de
propiedades definitorias, y creer que el resto de las propiedades posibles no incluidas entre ellas están excluidas
como no relevantes. Sin embargo, esta creencia es errónea. Solo pueden considerarse excluidas como irrelevantes
las propiedades posibles que han sido tomadas en consideración, pero no las que no lo han sido.
Cuando se presenta un supuesto en el que aparece alguna o algunas de estas propiedades que no habíamos tomado
en consideración es normal que surjan dudas que no pueden ser eliminadas por un proceso mecánico o deductivo a
partir del significado usual de la palabra. Puede decirse que el uso de esa palabra esta abierto, no decidido de una
vez por todas. Cuando pensamos haber delimitado completamente las palabras de clase, el caso insólito nos
muestra que en un aspecto no contemplado faltaba tal determinación. No existe un criterio que sirva para incluir o
excluir todos los casos posibles, por la sencilla razón de que no podemos prever todos los casos posibles.
No podemos agotar la descripción de un objeto ni formular una lista completa de todas sus propiedades con relación
a las cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia. Y no podemos porque es
imposible prever empíricamente la aparición en los objetos de propiedades que no poseían en el momento en que
se eligieron las propiedades definitorias de la palabra para designarlos.
Si se regula el comportamiento de una sociedad a través de normas generales y abstractas, el uso de las palabras
generales, y con ellas la vaguedad, resulta inevitables. Cabe destacar que ni la vaguedad actual ni la potencial deben
ser consideradas siempre como defectos. A veces su presencia permite mantener las mismas formulaciones
normativas vigentes durante mucho tiempo. Posibilita que, sin proceder a su derogación, aquellas se vayan
adaptando, a través de las sucesivas interpretaciones, a los cambios sociales que modifican la denotación usual de
ciertos términos.
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Alf Ross hace un planteo diferente. Critica la estructura lógica que Kelsen asigna a las proposiciones jurídicas. Kelsen,
a pesar de asignar una función descriptiva a los enunciados de la ciencia jurídica, sostiene que son enunciados del
“deber ser”, como las normas jurídicas, y no del “ser”, como los enunciados, también descriptivos, de las ciencias
naturales. Ross señala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que si las proposiciones jurídicas
constituyen juicios descriptivos, tienen que ser enunciados que prediquen que algo es. Afirma que las proposiciones
del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. El derecho vigente es el conjunto de
directivas que probablemente los tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales, las proposiciones de la
ciencia del derecho constituyen en última instancia predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los
jueces.
Alchourrón y Bulygin proponen un modelo de ciencia jurídica considerablemente más sofisticado que el que
presenta Ross. Distinguen dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurídica desarrolla. En primer lugar, la
tarea empírica de determinar qué enunciados constituyen la base de un orden jurídico. En segundo lugar, las
operaciones lógicas de sistematización del derecho. muestran que la sistematización del derecho consta de dos
pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del
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sistema, empleando ciertas reglas de inferencia. En una segunda etapa, se trata de reemplazar la base original del
sistema por una más económica pero equivalente a ella, por un conjunto más reducido de principios que sean lo más
generales posible.
Probablemente muchos juristas no se sentirían del todo satisfechos con las limitaciones que esta clase de modelos
les impone. Estos modelos implican que no es parte de la actividad “científica” frente al derecho el resolver las
indeterminaciones que el sistema puede presentar, sino solo el ponerlas de manifiesto, muchos juristas protestarán
que su cometido central consiste precisamente en superar tales indeterminaciones, orientando a quienes deben
aplicar el derecho sobre cuál es su interpretación correcta o adecuada. “Ciencia” es una palabra ambigua. Adolece
de la llamada “proceso-producto”
b) Dogmática Jurídica
Son notables las diferencias que median entre la investigación que realizan los juristas de los países del common law
y la que desarrollan los estudiosos del derecho del sistema continental europeo. La dogmática jurídica es típica de
los países en que predomina el derecho legislado, los del continente europeo y los hispanoamericanos, entre otros,
no habiéndose difundido en el ámbito del common law. Las características de la dogmática jurídica se dan
plenamente en las investigaciones sobre algunas ramas jurídicas como el derecho penal y el derecho civil, mucho
más atenuadas en otras materias como el derecho constitucional y el derecho laboral. Se caracteriza por ciertas
actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple con
relación a él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone.
El calificativo de “dogmática” constituye un indicio de una actitud que puede considerarse típica de esta modalidad
de ciencia jurídica: la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo. El conocimiento científico
se desarrolla a partir de ciertas exigencias para aceptar la verdad de una proposición, exigencias que han ido
variando con el progreso de las ciencias. La ciencia moderna requiere que sus proposiciones sean contrastables
empíricamente que deriven, o se infieran, de otras proposiciones verificables mediante la experiencia. Se suele
calificar de “dogmática” una creencia en la verdad de una proposición que no esté abierta a la corroboración
intersubjetiva y al debate crítico acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento científico.
Se funda exclusivamente en la convicción subjetiva. Respecto a la aceptación de las normas que integran el derecho
positivo, no se pueden sustentar creencias, sean racionales o dogmáticas, pues no se trata de enunciados
susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Se puede hablar de actitudes, dogmáticas o racionales, en
cuanto a tal aceptación de dichas normas. Se acepta racionalmente una norma si la adhesión se justifica por haber
cotejado el contenido de la norma con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia, conveniencia, etc.
Se podría calificar de dogmática la aceptación de una norma que no se fundara en tales criterios materiales, sino en
la autoridad que ja dictado la norma. Los juristas aducen que su misión es describir el derecho de lege lata y no
proponer soluciones de lege ferenda, que deben exponer las leyes tal cual son, independientemente de las propias
preferencias axiológicas.
Von Wright propone una caracterización de las normas, en distintos sentidos de la palabra “norma”. Distingue tres
tipos de normas principales y tres secundarias. Las especies principales son:
1) Reglas Definitorias o Determinativas: son las reglas que definen o determinan una actividad. Estas reglas son las
reglas de los juegos. Determinan qué movimientos están permitidos y cuáles están prohibidos dentro del juego.
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También incluye en esta clase las reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático.
2) Directivas o Reglas Técnicas: indican un medio para alcanzar determinado fin. No están destinadas a dirigir la
voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Es hipotética. Presuponen una
proposición anankástica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es una
proposición descriptiva que dice que algo es condición necesaria de otro algo. La regla técnica que para Von Wright
es una norma que no es ni prescriptiva un descriptiva, no se puede predicar verdad o falsedad
3) Prescripciones: emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. Están
destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se
conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma, y para dar efectividad, la autoridad añade a la
norma una sanción, o amenaza de castigo.
Von Wright distingue las reglas que definen o determinan los movimientos correctos en una actividad determinada,
de las prescripciones que son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en
una posición de sujeción. Llamaremos a las primeras normas constitutivas y a las segundas normas prescriptivas. No
se trata de dos especies del mismo género. No existe una clase común de las que las prescriptivas y las constitutivas
sean subclases. Dos sentidos diferentes del término “norma”: “normas constitutivas” y “normas prescriptivas” donde
deberíamos decir “normas en sentido constitutivo” y “normas en sentido prescriptivo”. El derecho pretende regular
el comportamiento humano y, por ello, las normas prescriptivas ocupan un lugar destacado entre las normas
jurídicas.
Von Wright añade un tercer e importante tipo de normas en su clasificación, las normas técnicas, que establecen las
condiciones necesarias para alcanzar un determinado fin. Las normas técnicas no son ni aserciones ni prescripciones.
Las normas técnicas presuponen que algo es condición necesaria para otra cosa. Un enunciado que Von Wright
denomina enunciado anankástico, que obviamente es un enunciado asertivo. Es difícil concebir la presencia de
normas técnicas en el derecho, puesto que éste no regula el comportamiento diciendo que: si se desea conseguir tal
cosa, entonces se debe hacer tal otra. Las reglas constitutivas del derecho pueden funcionar de manera análoga a los
enunciados anankásticos.
Von Wright considera que, además de estas tres clases fundamentales de normas, podemos pensar en tres más que
presentan afinidades con ellas y que se sitúan así entre estos tres grandes grupos. Se trata de las costumbres, las
reglas morales y las reglas ideales.
1) Las costumbres o normas consuetudinarias: según Von Wright, se asemejan a las prescripciones en que
ejercen una determinada presión normativa en los miembros de una determinada comunidad, aunque se
distinguen de ellas en que no son dictadas por autoridad alguna y en que no son promulgadas mediante
ningún tipo de signos simbólicos. Se asemejan a las normas constitutivas en que determinan o definen las
formas de vida características de una determinada comunidad. La teoría tradicional de las normas
consuetudinarias sostiene que la existencia jurídica de dichas normas requiere de dos elementos: el
elemento externo o usus, que es la existencia de un comportamiento reiterado en algún grupo social, y el
elemento interno u opinio iuris, que es la conciencia de que esa es una práctica vinculante u obligatoria.
2) Según Von Wright, las normas morales se asemejan a las prescripciones y a las normas técnicas. Hay algunas
normas morales que tienen su origen en la costumbre. Hay dos grandes interpretaciones filosóficas de las
normas morales: Una es la concepción teológica, que considera a las normas morales como emanadas de
una autoridad, en concreto, de dios. Para esta concepción, las normas morales serían prescripciones. La otra
interpretación podría llamarse teleológica, que considera a las normas morales como una especia de regla
técnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto a cuál es el fin, hay dos corrientes: para el
eudemonismo es la felicidad del individuo; según el utilitarismo, el bienestar de la sociedad.
3) Las reglas ideales tienen una relación inmediata con el “deber ser”. No se refieren directamente a una
acción. Las reglas ideales establecen el patrón de excelencia de algo y se asemejan a las normas
constitutivas puesto que definen “buen profesor” o “buen automóvil”, pero también se asemeja a la
persecución de un fin. La presencia de determinadas cualidades en un profesor, por ejemplo, no está
casualmente relacionada con que sea un buen profesor sino más bien conceptualmente relacionada con el
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hecho de ser un buen profesor. Es este sentido, las reglas ideales son como las reglas de los juegos
(determinativas), normas constitutivas como decíamos.
Las normas dependen del lenguaje. Es conveniente distinguir entre las oraciones, que son secuencias de símbolos de
un lenguaje con significado completo, de las proposiciones, que son el contenido significativo expresado por las
oraciones asertivas, es decir, significados aptos para la verdad y la falsedad. Una proposición se nos presenta
siempre con ropaje lingüístico, pero mientras las oraciones son manchas de tinta sobre el papel, las proposiciones
son entidades abstractas. Podemos decir que tales oraciones (que cuando son dictadas por una autoridad vamos a
denominar formulación es normativas) expresan normas. Las normas son los contenidos significativos de las
formulaciones normativas, aquello que se preserva en la traducción entre oraciones prescriptivas. Lo que vale para
las oraciones prescriptivas, vale también para las formulaciones normativas que expresan normas constitutivas. Así
podemos atribuir sentido a la idea de que dos normas están en contradicción o que una de ellas implica a la otra,
porque si identificáramos las normas con las formulaciones normativas, resultaría más bien extraño afirmar que dos
manchas de tinta sobre el papel se contradicen.
Es habitual distinguir entre usar una expresión lingüística y mencionarla. Ello permite distinguir diversos niveles del
lenguaje. Podemos hablar acerca de un lenguaje mediante otro lenguaje, como sucede en una clase de ingles para
castellanohablantes que no saben nada de inglés: usamos el castellano para hablar acerca del inglés. Entonces el
inglés es el lenguaje-objeto y el castellano su metalenguaje. La ciencia jurídica es un metalenguaje del derecho.
Los significados expresados por oraciones como el enunciado 1 son normas, y los significados expresados por
oraciones como el enunciado 2 son proposiciones normativas. Las normas son el significado de enunciados emitidos
a través del uso prescriptivo del lenguaje, no apto para la verdad y la falsedad, las proposiciones normativas son el
significado de enunciados emitidos a través del uso asertivo del lenguaje, apto para la verdad.
del caso genérico, es del mismo tipo que existe entre la propiedad de la blancura (la clase de cosas blancas) y una
hoja de papel. Alchourrón y Bulygin han establecido la distinción de la siguiente manera: “el término “caso” es
ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje común. A fin de eliminar la ambigüedad, introduciremos
las expresiones “caso individual” y “caso genérico”.
Las normas constitutivas correlacionan casos genéricos con casos genéricos. Por lo tanto, las normas constitutivas
establecen la relación “de inclusión propia-sin identidad- o impropia-con identidad” entre dos casos genéricos
cualesquiera.
e) Soluciones Normativas
La consecuencia jurídica de las normas prescriptivas no es un caso genérico sino una solución normativa. Von Wright
distingue entre el carácter de una norma y su contenido. El carácter de una norma depende de si la norma se da
para que algo deba, pueda o no tenga que ser hecho. Por contenido de una norma se entiende aquello que debe,
puede o no tiene que hacerse. El contenido de una prescripción es la cosa prescrita, y la cosa prescrita es una acción
humana. Una solución normativa es la descripción de una acción humana modalizada por un carácter deóntico.
Según Von Wright, estos dos elementos (carácter y contenido) junto con lo que denomina la condición de
aplicación, configuran el núcleo normativo de las prescripciones. La condición de aplicación de las normas
prescriptivas es aquella condición que ha de darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido
de una norma dada. Los casos genéricos que configuran las normas prescriptivas son su condición de aplicación. La
mayoría de las normas jurídicas pueden expresarse como normas hipotéticas, éstas tienen alguna otra condición
además de la que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye su
contenido. Las normas categóricas son aquellas que su condición de aplicación es la condición que tiene que
cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condición.
El carácter, el contenido y la condición de aplicación constituyen el núcleo normativo, se trata de una estructura
lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas. Las prescripciones están integradas por otros tres
elementos: la autoridad normativa, que es el agente que emite la prescripción, el sujeto normativo, que es el
destinatario o destinatarios de la prescripción y la ocasión, que es normalmente la mención de una localización,
lugar o lapso de tiempo en que la acción prescrita debe ser realizada. Estos tres componentes distintivos de las
prescripciones, que no se encuentran necesariamente en las demás normas.
Mientras el contenido de las prescripciones se corresponde con lo que los juristas conocen como el ámbito de
validez material de las normas, los sujetos normativos se corresponden con el ámbito de validez personal de las
normas; la ocasión espacial equivale al ámbito espacial de validez de las normas; y la ocasión temporal es sinónimo
del ámbito de validez temporal de las normas.
Existen otros dos elementos que, según Von Wright, sin ser componentes de las prescripciones, guardan una
relación importante con ellas. Se trata de la promulgación, que consiste en la comunicación a los sujetos normativos
de las prescripciones de la autoridad normativa, y de la sanción, que consiste en la amenaza de castigo, explícita o
implícita, para el caso de desobediencia de la norma. Para él, una norma existe si y sólo si establece una vinculación
normativa entre la autoridad y los sujetos normativos.
La noción de solución normativa incluye el carácter y el contenido de las normas prescriptivas. El contenido es una
acción normativa genérica, es decir, una clase de acciones humanas. Esta acción genérica pude estar caracterizada
deónticamente como obligatoria, prohibida o permitida. Esta noción de caracteres u operadores deónticos procede
del desarrollo contemporáneo de la lógica de las normas y es desarrollada por analogía con los caracteres modales.
Los caracteres modales son la necesidad (N), la posibilidad (P) y la imposibilidad (I). Estas modalidades son
interdefinibles entre sí. Podemos tomar “posible P” como primitivo y definir el resto: “Es necesario “P” equivale a no
es posible no “p””. “Es imposible “P” equivale a no es posible “P””. “Es contingente “P” equivale a es posible “P” y es
posible no “P””. Las expresiones Np e Ip son entre si contrarias, no pueden ser ambas verdaderas, pero si ambas
falsas: si es verdad que es necesario p, entonces es falso que es imposible p, puede suceder que ambas sean falsas,
entre el dominio de lo necesario y el dominio de lo imposible, está el dominio de lo contingente. Las expresiones Pp
y -Np son subcontrarias: mientras pueden ser ambas verdaderas, no pueden ser ambas falsas. Las expresiones Np y
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Pp, y las expresiones Ip y -Np expresan la siguiente relación: la verdad de Np implica la verdad de Pp y la verdad de Ip
implica la verdad de -Np, son entre si subalternas. Las relaciones entre Np y -Np y entre Ip y Pp son contradictorias,
no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas.
El comportamiento lógico de los caracteres deónticos es paralelo al de los caracteres modales. Op (obligatorio p) se
comporta como Np (necesario p). Php (prohibido p) se comporta como Ip (imposible p). Pp (permitido p) se
comporta como Pp (posible p).
Mientras es usual asignar valores de verdad a las expresiones modales, hemos dicho que las normas prescriptivas
carecen de valores de verdad. La expresión Op no dice que la acción p ocurre. Estas expresiones son aptas para ser
eficaces o ineficaces, es decir, Op es eficaz cuando ocurre la acción p. dada esta relación conceptual entre verdad y
eficacia, y asumiendo que las normas se emiten para un periodo de tiempo determinado, podemos decir que las
normas de obligación son eficaces si y sólo si, la conducta prescrita se lleva a cabo siempre durante la historia de la
norma. Las normas de prohibición son eficaces si y sólo si, la conducta prohibida no se lleva a cabo nunca durante la
historia de la norma. Las normas permisivas son eficaces su y sólo si, la conducta permitida se lleva a cabo alguna
vez durante la historia de la norma. Las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad entre las soluciones
normativas pueden ser caracterizadas mediante la noción de eficacia.
1) Op y Php son incompatibles entre sí, no pueden ser ambas eficaces, porque “siempre ocurre p” y “nunca
ocurre p” no pueden ser ambas verdaderas en la historia de la norma, aunque si pueden ser ambas falsas.
2) Pp y -Op son compatibles puesto que pueden ser ambas eficaces, porque “alguna vez ocurre p” y “nunca
ocurre p” pueden ser ambas verdaderas, aunque no ambas falsas.
3) Op implica Pp, significa que si Op es eficaz, también lo es Pp. Si siempre ocurre p, entonces p ocurre alguna
vez en dicha historia.
4) Php implica -Op, significa que si Php es eficaz también lo es -Op, puesto que si nunca ocurre p entonces no
siempre ocurre p.
5) Op y -Op son contradictorias, puesto que si una de ambas es eficaz la otra es ineficaz, dado que “siempre
ocurre p” y “no es el caso que siempre ocurra p” no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas.
6) Php y Pp son contradictorias, puesto que si una de ambas es eficaz la otra es ineficaz, dado que “nunca
ocurre p” y “alguna vez ocurre p” no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas.
La noción de soluciones maximales: son una subclase de soluciones normativas, aquellas que determinan todos los
contenidos de un dominio de acciones normadas.
f) Permisos Jurídicos
Las normas de obligación y las normas de prohibición son normas prescriptivas ya que guían el comportamiento
humano. Las normas permisivas han planteado muchas dudas ya que no es obvio que las normas permisivas guíen el
comportamiento humano. Las normas permisivas parecen parasitarias de las normas de obligación y prohibición. Se
ha llegado a pensar que las normas permisivas son equivalentes a la ausencia de prohibiciones o bien que solo
establecen excepciones a normas prohibitivas. El núcleo central de las normas permisivas está bien caracterizado por
el carácter deóntico de la permisión y sus relaciones con los otros caracteres deónticos. Las normas permisivas no
regulan el comportamiento humano. Si se permite hacer algo, y nadie hace uso de la permisión, entonces dicha
permisión es ineficaz y no guió el comportamiento de nadie; si, por el contrario, algunos hacen eso, la permisión es
eficaz.
A la idea de que las normas permisivas son equivalentes a la ausencia de prohibiciones, ha de contestarse mediante
la distinción entre permiso débil y permiso fuerte. Tenemos las permisiones como caracteres deónticos de las
normas. Tenemos expresiones permisivas pertenecientes al lenguaje de las proposiciones normativas y aquí es
donde cobra sentido la distinción entre permiso débil y permiso fuerte. Un comportamiento está permitido en
sentido débil, si no hay ninguna norma que prohíba. Un comportamiento está permitido en sentido fuerte si hay una
norma explícitamente lo permite. Mientras los permisos débiles se refieren a la ausencia de determinadas normas
prohibitivas en un cuerpo normativo, los permisos fuertes se refieren a la presencia de determinadas normas
permisivas en dicho cuerpo. Las normas permisivas no son equivalentes a la ausencia de normas prohibitivas
Renata Basili
podemos afirmar que el comportamiento está permitido en sentido débil. Los sistemas jurídicos son necesariamente
completos, puesto que, si un comportamiento no está prohibido por el derecho, entonces está permitido por el
derecho.
Reglas de cambio
Hart sostiene que sólo una comunidad pequeña y muy cohesionada podría vivir en un régimen que contuviera
únicamente reglas de la obligación, denominadas reglas primarias, y entendidas como normas prescriptivas de
obligación y prohibición dirigidas a los ciudadanos. Según Hart, dicha forma tan simple de control social resultaría
defectuosa por las tres siguientes razones:
1) La falta de certeza: en dicha situación no dispondríamos de ningún criterio de identificación de las reglas del
grupo, entonces surgirían muchas dudas acerca de si determinadas pautas son o no pautas del grupo, o sobre el
alcance de algunas de estas pautas.
2) El carácter estático de las reglas: en tal grupo social no habría ningún mecanismo habilitado para adaptar las
reglas a las nuevas y cambiantes situaciones, eliminando las reglas antiguas e introduciendo otras de nuevas.
3) La ineficiencia de la presión social difusa para hacer cumplir las reglas: siempre habrá supuestos en los cuales se
discrepe sobre si una determinada regla de obligación ha sido o no infringida. Puesto que en una situación como la
descrita no hay órganos especiales para resolver estas controversias, entonces dichas reglas tenderán a regular el
comportamiento de manera ineficiente.
Hart considera que los sistemas jurídicos contienen no únicamente reglas primarias, sino también reglas secundarias,
reglas que confieren poderes. Hart dice “se puede decir que ellas (las reglas secundarias) se encuentran en un nivel
distinto que las reglas primarias porque son acerca de éstas, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones
que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la
manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible”.
Estas reglas secundarias, siguiendo a Hart, vienen a remediar los defectos de un sistema integrado únicamente por
reglas primarias. Frente al defecto de falta de certeza, tenemos la regla de reconocimiento, que especifica alguna
característica o características, cuya posesión por una regla es considerada como una indicación indiscutible de que
se trata de una regla de grupo. El remedio para el carácter estático de las reglas se encuentra en las reglas de
cambio, mediante las cuales algunos individuos u órganos introducen o eliminan reglas que regulan el
comportamiento del grupo. Frente a la ineficiencia de la presión social difusa, surgen las reglas de adjudicación que
permiten determinar si en alguna ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La introducción y
eliminación de normas tiene que ver, básicamente, con lo que Hart denominó reglas de cambio. Típicamente, la
introducción de nuevas normas en el derecho guarda relación con lo que se conoce como normas de competencia y
la eliminación de normas guarda relación con el fenómeno de la derogación.
Kelsen ejemplifica bien la concepción: “si una norma moral autoriza al padre a dar órdenes a su hijo, ordena con ello
al hijo obedecer las órdenes de su padre”. Cuando una norma de competencia autoriza a un órgano a crear normas,
entonces obliga a los destinatarios de las normas creadas en el ejercicio de la competencia a obedecerlas. De manera
que la expresión de la norma c ha de ser comprendida de la siguiente manera: Norma 1 “Si el órgano O, mediante el
procedimiento P, regula la materia M mediante “Op”, entonces se debe hacer p”.
Frente a esta concepción se han levantado diversas críticas. Señalaremos aquí solo una; ¿Qué ocurre su el órgano
autorizado decide emitir una norma constitutiva, una norma que no es susceptible de ser obedecida ni
desobedecida? ¿Qué ocurre si Moisés establece la siguiente norma: “el sábado será el día festivo”? Hasta que no
conozcamos cuáles son las obligaciones que tenemos los días festivos, nada podemos hacer para obedecer ni para
desobedecer dicha norma y cuando se dictan normas de obligación o prohibición que usan esta norma constitutiva,
entonces son estas normas las que obedecemos o desobedecemos y no la norma constitutiva. También podemos
interrogarnos por la competencia de determinado órgano para dictar normas constitutivas, y con la concepción de
las normas de competencia como normas de obligación indirectamente formuladas, ni siquiera podemos atribuir
significado a la norma de competencia.
Normas de competencia como normas permisivas
Algunos autores consideran que las normas de competencia son normas permisivas, son normas que permiten
precisamente el acto de crear normas sobre determinada materia. Von Wright las llamó permisos de orden superior:
“un permiso de orden superior se da para que una autoridad pueda dar normas de un determinado contenido. Es
una norma que concierne a la competencia de una determinada autoridad de normas. Llamaré a las normas
permisivas de orden superior, normas de competencia”.
Las normas de competencia han de ser caracterizadas así: Norma 2 “está permitido que el órgano O, con el
procedimiento P, dicte normas sobre la materia M”. Que el acto de crear normas sea un acto permitido todavía no
nos dice si es facultativo o si es obligatorio. Esta concepción ha sido sometida a diversas críticas y también aquí
señalaremos sólo una: si las normas de competencia fueran normas permisivas, entonces estarían en contradicción
con aquellas normas que, eventualmente, prohíben realizar ese acto normativo. Los juristas no consideran que haya
una antinomia o contradicción entre otorgar competencia para dictar determinadas normas y prohibir el ejercicio de
la competencia. Las normas de competencia funcionan como las normas de capacidad privada en el sentido de que
alguien que es capaz de realizar determinado acto jurídico significa que, si lo realiza, entonces estamos ante un acto
jurídico válido. Dado que los juristas no aprecian ninguna contradicción entre ambas normas, puede afirmarse que
las normas de competencia no son interpretadas como permisiones.
Normas de competencia como normas constitutivas
La mayoría de los autores contemporáneos se inclina por alguna versión de esta tercera concepción. Las normas de
competencia califican como válidas las normas creadas en el ejercicio de la competencia. De manera que la norma c
debe ser entendida como: norma 3 “si el órgano O, con el procedimiento P, dicta la norma N sobre la materia M,
entonces la norma N es válida”. Esta interpretación de las normas de competencia es conforme con nuestra
caracterización de las normas constitutivas. La norma 3 equivale a decir que las normas dictadas por el órgano O, con
el procedimiento P, sobre la materia M, son normas válidas. Las normas de competencia no ordenan ni prohíben
comportamiento alguno, establecen las condiciones de validez de otras normas. El derecho, dijo Kelsen, regula su
propia creación. Esta concepción debería aclararnos cuál es el significado de validez que se está presuponiendo.
“Validez” no puede significar aquí “fuerza obligatoria” o “deber de obedecer”, porque esto nos devolvería a la
concepción de las normas de competencia como normas de obligación indirectamente formuladas. Tal vez “validez”
signifique en este caso “perteneciente al sistema jurídico”
Ha de decirse que sea cual fuere la concepción más adecuada de las normas de competencia, debemos apreciar la
importancia de tales normas para comprender cómo los sistemas jurídicos cambian, cómo se introducen nuevas
normas en los sistemas jurídicos: las normas de competencia ocupan los nodos de las cadenas normativas y
permiten comprender cómo funciona la delegación de poderes normativos.
Renata Basili
b) Mecanismo de Derogación
La eliminación de normas en los sistemas jurídicos se conoce con el nombre de derogación, la forma mas obvia de
eliminar normas consiste en la introducción, por autoridades competentes, de disposiciones derogatorias. Suelen
tener la siguiente forma: Queda derogada la norma N. En condiciones normales, la introducción de una disposición
derogatoria tiene como resultado la eliminación de las normas objeto de derogación del sistema. No prescriben
nada, sino que por el acto de dictar una disposición derogatoria se elimina una norma del sistema. Las normas
derogatorias parecen mejor caracterizadas como normas constitutivas, equivalentes a decir que, en el contexto de
determinado sistema jurídico, la norma N ya no cuenta como una norma válida. Éste es un supuesto de los que se
conoce como derogación expresa: derogación como resultado de la existencia de determinadas disposiciones
derogatorias. Cuando la disposición derogatoria identifica clara y precisamente las normas objeto de derogación,
estamos ante lo que se conoce como disposiciones derogatorias formales o nominadas. Existen otros supuestos de
derogación expresa, consistentes en que la disposición derogatoria no identifica clara y precisamente las normas
objeto de derogación. Se conocen como disposiciones derogatorias materiales o innominadas. Algunas veces se
derogan de manera innominada no las normas que se opongan a determinada regulación, sino aquellas normas que
regulen determinada materia. La derogación expresa ha de distinguirse de la derogación tácita, la que ocurre
cuando una ley posterior se opone a una ley anterior, sin necesidad de mediar la existencia de determinadas
disposiciones derogatorias específicas. La derogación material o innominada por incompatibilidad se asemeja a la
derogación expresa. Si una ley posterior permite un comportamiento prohibido por una ley anterior, esta ley
posterior deroga la anterior, con independencia de si también existe una disposición derogatoria material o
innominada que produce el mismo resultado.
Para finalizar, tres cuestiones más referidas al funcionamiento del mecanismo de la derogación como eliminación de
normas: 1) El primero, guarda relación con la noción de incompatibilidad entre normas. Dado que no disponemos de
un solo criterio de incompatibilidad entre normas, el objeto de la derogación puede quedar indeterminado. La
derogación por incompatibilidad puede producir lo que se denomina la indeterminación lógica del sistema. 2)Existen
otros mecanismos en el derecho de los que es posible preguntarse si tienen como resultado la eliminación de
normas del sistema. Nos referimos a las declaraciones de inconstitucionalidad de una ley, pronunciadas por el
Tribunal Constitucional en España, o a las declaraciones de ilegalidad de un reglamento pronunciados por los
tribunales ordinarios. 3)Se ha sugerido alguna vez si existe la posibilidad de eliminar normas por anticipado, de
rechazar la introducción de determinadas normas en el sistema jurídico. Algunas normas permisivas tienen también
este sentido.
c) Reglas y Principios
La discusión sobre los principios jurídicos va de la mano de la posición de Dworkin, sin embargo, se trata de una
cuestión muy debatida. El enfoque tradicional del tema se centraba en dos cuestiones: 1) En ausencia de ley y
costumbre aplicable, ¿los jueces deben recurrir a los principios jurídicos? Y 2) ¿Estos principios jurídicos son parte del
derecho natural o, por el contrario, son parte del derecho positivo, están implícitos en las normas jurídico-positivas?
La primera cuestión ha sido contestada afirmativamente por la mayoría de las legislaciones civiles contemporáneas,
aunque para aquellos que piensan que no hay tal cosa como principios jurídicos esto no les otorga carta de
naturaleza; para estos autores, los principios jurídicos únicamente remiten a la discrecionalidad de los aplicadores
del derecho. La segunda cuestión está entrelazada irremediablemente con el debate acerca de la naturaleza del
derecho. No es a esta polémica a la que nos referiremos aquí. El uso de la expresión “principios jurídicos” es
habitual. Además, es habitual encontrarse con expresiones como “los derechos fundamentales están establecidos
por principios”. Dichos principios se encuentran positivizados y son aplicables no sólo en defecto de ley y costumbre
aplicable al caso. De hecho, la expresión “principios jurídicos” es utilizada con muchos sentidos, dos de estos
sentidos son: 1) Los principios jurídicos como pautas no concluyentes, y 2) Los principios jurídicos como reglas
ideales.
1) Los principios jurídicos como pautas no concluyentes: Para algunos autores que siguen una distinción propuesta
por Dworkin, cabe distinguir entre las normas jurídicas prescriptivas dos subclases: la clase de las reglas, que tienen
establecidas sus condiciones de aplicación de manera cerrada en su supuesto de hecho, y la clase de los principios,
Renata Basili
que tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera abierta, o bien porque algunas de sus condiciones
de aplicación sin implícitas o bien porque todas son implícitas. En el caso de las reglas, el supuesto de hecho es tan
solo condición contribuyente, es una condición necesaria de una condición suficiente, de la aplicación de la
consecuencia jurídica. Por esta razón, Dworkin afirma que mientras las reglas se aplican todo o nada, los principios
se aplican según su dimensión de peso en la argumentación.
La filosofía moral kantiana consideraba los deberes morales como categóricos. En el sentido de que las normas
morales que establecen deberes son categóricas. De manera que la norma moral que obliga, por ejemplo, a decir la
verdad, obliga de manera categórica. Esta idea producía determinadas consecuencias contraintuitivas, como que el
deber de decir la verdad se mantenía incluso si como resultado de decir la verdad determinados inocentes fueran
asesinados. Por esta razón, Ross y otros filósofos morales, consideraron los deberes morales como deberes prima
facie, esto es, deberes no concluyentes. Es posible decir que, aunque tenemos, prima facie, el deber moral de decir
la verdad, este deber puede entrar en conflicto con otra norma moral y puede ser derrotado en el balance entre
deberes. Entonces, una teoría moral tiene que proporcionarnos el mecanismo por el cual es posible pasar de las
normas morales que establecen deberes prima facie a las normas morales que establecen deberes concluyentes una
vez considerados todos los factores relevantes.
Los principios jurídicos son interpretados de esta manera como pautas no concluyentes, que pueden entrar en
conflicto con otras pautas. El mecanismo por el cual es posible transitar desde los principios jurídicos, que establecen
consecuencias jurídicas no concluyentes, hasta las consecuencias jurídicas concluyentes, se conoce como
ponderación. El derecho de comunicar libremente información veraz puede entrar en conflicto con el derecho a la
intimidad personal. Las disposiciones mencionadas expresan principios jurídicos en el sentido que aquí nos interesa.
Principios que pueden entrar en conflicto entre sí y que establecen derechos sólo prima facie: son pautas no
concluyentes. Los tribunales, cuando aplican tales preceptos, deben ponderar los principios que expresan, deben
establecer cuáles son las condiciones de aplicación implícitas, para extraer las consecuencias aplicables al caso
concreto. Es licito interrogarse si esta distinción entre reglas, que estableen de forma concluyente sus condiciones
de aplicación, y principios, que establecen de manera no concluyente sus condiciones de aplicación, es una distinción
que permite de manera precisa identificar supuesto de un tipo y de otro entre las pautas que integran el derecho. la
mayoría de las normas jurídicas está sujeta a excepciones que aparecen en otras normas del ordenamiento. Puede
sostenerse que la mayoría de las normas jurídicas establece pautas no concluyentes en algún grado, aunque,
obviamente, las pautas conocidas como principios sea no concluyentes en algún grado.
2) Los principios como reglas ideales: Un enfoque distinto, aunque no incompatible, concibe los principios jurídicos
como algo semejante a las reglas ideales de Von Wright. Los principios establecían, mediante normas constitutivas,
determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales, que el mundo debe tener para ser conforme al derecho.
El estado de cosas ideal regulado por la constitución debe ser tal que produzca unas condiciones favorables para el
progreso social y económico, que permita disfrutar a todos de un medio ambiente adecuado y que se respete la
libertad de información y el derecho a la intimidad, por ejemplo. Las reglas ideales han de ser complementadas por
mecanismos que establezcan el grado aceptable en el que esas condiciones han de darse y eliminen los conflictos, de
manera que también en este caso es necesaria la ponderación. De este modo, los principios jurídicos son pautas que
establecen no lo que se debe hacer, sino aquello que debe ser.
De estas reglas ideales puede surgir un tipo de normas tecinas que señalan qué medidas deben adoptarse para
aproximarse al ideal. La posición de Alexy, conforme a la cual los principios jurídicos son mandatos de optimización:
obligan a hacer aquello que es necesario para que los estados de cosas ideales se realicen en la mayor medida
posible. Los principios jurídicos no son normas detalladas y necesitan, a menudo, ser complementadas por normas
de detalle. Los principios jurídicos apelan, de manera muy general, a las razones que justifican tener una o otra
determinada regulación. Configuran algo como la identidad del objeto del que se predican. Los principios de una
persona le confieren identidad; los principios de un proyecto político definen ese proyecto; de forma semejante
podemos decir que los principios jurídicos de un ordenamiento configuran la identidad material de dicho
ordenamiento.
Renata Basili
En primer lugar, Savigny sostiene que la relación principal entre los elementos del derecho era de carácter orgánico.
Los elementos que integraban el derecho, para él, no eran las normas sino los institutos jurídicos, conjuntos de
proposiciones jurídicas, así la compra venta o el error eran institutos jurídicos, y dichos elementos tenían entre sí
relaciones orgánicas, relaciones de interdependencia mutua. Pero, nunca se establecieron cuáles eran esas
relaciones de interdependencia mutua.
En segundo lugar, entre las normas jurídicas existen relaciones lógicas, relaciones de consecuencia lógica. Así, por
ejemplo, del principio según el cual los pactos deben se cumplidos se deriva la norma según la cual un comprador
debe pagar el precio de la cosa comprada. La idea que conforma el núcleo de esta concepción puede ser separada de
sus fundamentos iusnaturalistas y puede afirmarse que, si una autoridad dicta una norma, entonces también ha
dictado, implícitamente, todas sus consecuencias lógicas.
En tercer y último lugar, algunos autores como Kelsen conciben las relaciones entre las normas jurídicas como
relaciones genéticas o dinámicas. Una norma N tiene una relación de este tipo con otra norma N1 si y sólo si N
autoriza la creación de N1. Un reglamento R cuya creación ha sido autorizada por una ley L tiene con dicha ley una
relación genética.
Cualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad jurídica puede ser concebido como un sistema
normativo, como un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias lógicas. Es importante distinguir las
normas formuladas, aquellas normas explícitamente dictadas por una autoridad, de las normas derivadas, aquellas
normas que son consecuencia lógica de las normas formuladas, que sólo de manera implícita han sido ordenadas por
la autoridad. Por ejemplo, de la orden que un padre puede darle a su hijo: “no salgas de casa con mal tiempo” se
derivan otras órdenes como “no salgas de casa con tormenta”, “no salgas de casa cuando granice”, etc. Esta noción
de sistema puede servir para caracterizar todo el derecho de un país determinado, pero también puede servir para
identificar sistemas más reducidos y de mayor interés para los juristas. Podemos tomar como normas formuladas el
conjunto de normas penales que regulan los casos de matar a otro, o los casos civiles de responsabilidad
extracontractual. Estos sistemas normativos no son todo el derecho, pero pueden servirnos para averig uar cómo
regulan determinados casos y los problemas que podemos encontrarnos a la hora de aplicar las normas a dichos
casos.
Universo de Casos y Universo de Soluciones
La noción de sistema normativo es útil cuando nos enfrentamos a lo que puede denominarse un problema
normativo. Es necesario delimitar el conjunto de casos individuales a los que vamos a circunscribir el problema, el
universo del discurso. El universo del discurso viene definido por alguna propiedad que permite caracterizar sus
elementos. Supongamos que el problema normativo de nuestro universo del discurso es el delimitado por la
siguiente propiedad: “entrada en domicilio ajeno”. Entonces, pertenecen al universo del discurso todas las entradas
en domicilio ajeno. Lo que puede denominarse el ámbito fáctico del problema está caracterizado mediante tres
circunstancias: el consentimiento del titular, la resolución judicial y el flagrante delito. Estas son las tres
propiedades relevantes en nuestro universo del discurso. Otras circunstancias son irrelevantes para nuestro texto
constitucional. Lo único relevante es que haya o no consentimiento del titular (CT), que haya o no resolución
judicial (RJ) y que se esté produciendo o no un delito flagrante (DF). Cada una de estas tres propiedades dividen los
elementos del universo del discurso en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad está
presente y la de aquellos en los que está ausente. Su clase complementaria es: que no haya consentimiento del
titular (-CT), que no haya autorización judicial (-AJ) y no se produzca un delito flagrante (-DF).
Las propiedades relevantes pueden utilizarse para realizar una clasificación o partición en el universo del discurso.
Una clasificación debe reunir los tres requisitos siguientes:
1) Ningún caso individual del universo del discurso debe pertenecer a más de una de las clases, las clases deben
excluirse mutuamente.
2) Cada caso individual del universo del discurso debe pertenecer a una de las clases, esto es, no debe haber
elementos del universo del discurso que no pertenezcan a ninguna de las clases.
1) Que sean lógicamente independientes entre sí, que la presencia de una de ellas en un caso individual sea
compatible tanto con la presencia como con la ausencia de cualquiera de las otras.
2) Que sean lógicamente independientes de las propiedades que definen las acciones del universo de acciones.
3) Que el universo de casos y el universo de propiedades sean dos universos correspondientes, en el sentido de que
cada uno de los elementos del universo del discurso pueda tener cada una de las propiedades del universo de
propiedades.
A partir del universo de propiedades es posible generar un universo de casos. El universo de casos está formado por
todos los casos elementales y los casos elementales son aquellos casos genéricos que resultan de la conjunción que
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Podemos definir antinomia o contradicción normativa de la siguiente manera: Hay una antinomia normativa en un
caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y sólo si C está correlacionado con al menos dos
soluciones incompatibles entre sí. Dado que es una ley de la lógica de normas que de cualquier contradicción
normativa puede inferirse cualquier norma, entonces podríamos decir que hay una antinomia en un caso C de un
universo de casos si y sólo si C está correlacionado con todas las soluciones. Un sistema que carece de antinomias es
un sistema consistente. Un sistema normativo S es consistente si y sólo si ninguno de los casos de su universo de
casos antinómico, esto es, si y sólo si ninguno de sus casos está correlacionado con al menos dos soluciones
incompatibles entre sí.
1) Antinomia total-total: se produce entre dos normas N1 y N2 sólo si el supuesto de hecho del caso genérico de N1
es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N2, cuando ambas normas regulan los mismos casos
individuales de manera incompatible. Hay una antinomia total-total cuando ambas normas establecen soluciones
incompatibles.
2) Antinomia total-parcial: se produce por dos normas N1 y N2 sólo si el supuesto de hecho del caso genérico de N1
está incluido, pero no es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N2. La relación de inclusión sin
identidad se conoce como inclusión propia. Dos normas constituyen un supuesto de antinomia total-parcial cuando
sus casos genéricos tienen la relación de inclusión propia y sus soluciones normativas son incompatibles. Por
ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciudad con licencia municipal pescar en cierto río y
otra norma que prohíbe a los residentes de dicha ciudad pescar en ese río.
3) Antinomia parcial-parcial: es aquella que se produce entre dos normas sólo si la clase de casos individuales
denotada por el caso genérico de N1(C1) y la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N2 (C2)
tienen entre si una intersección no vacía, aunque la relación entre ambas no es ni de identidad ni de inclusión
propia. Algunas de las soluciones que N1 correlaciona con C1 son incompatibles con las soluciones que N2
correlaciona con C2 en algún caso elemental, tenemos una antinomia parcial-parcial.
Los sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos al menos por las dos razones siguientes:
a) porque en los casos elementales regulados de manera incompatible los destinatarios no pueden, por razones
lógicas, adecuarse a todas las exigencias del sistema normativo (no pueden usar la permisión de entrar en el
domicilio sin violar la prohibición de entrar en el domicilio), y b) porque los jueces no pueden fundar sus decisiones
en el sistema normativo de manera adecuada: si lo fundan en una de las dos normas ignoran la otra y no pueden
fundarla en ambas a la vez. Se trata de criterios que comportan un cambio en el sistema jurídico para que la
antinomia desaparezca, suponen una ordenación entre las normas antinómicas. Los más importantes y conocidos de
estos criterios son:
1) Lex posterior derogat legi priori: también conocido como criterio cronológico. Establece que entre dos normas
antinómicas prevalece la posterior en el tiempo en aquello que sea incompatible con la anterior. En los casos de
antinomias total-parcial y parcial-parcial, el criterio sólo establece la preferencia por la norma posterior en algunos
de los supuestos regulados por la norma anterior. La norma anterior no es totalmente derogada.
2) Lex superior derogat legi inferiori: también conocido como criterio jerárquico. Establece que entre dos normas
antinómicas prevalece la superior jerárquicamente. Los sistemas jurídicos son concebidos como sistemas
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jerarquizados, de manera que la constitución es superior a las leyes, y las leyes son superiores a los reglamentos. Si
un reglamento regula un caso elemental de manera incompatible con una ley, habrá de preferirse la ley.
3) Lex specialis derogat legi generali: también se denomina criterio de especialidad. Establece que entre dos
normas antinómicas prevalece la norma especial. La relación de especialidad ha de entenderse como aquella que se
da entre dos normas N1 y N2 tales que la clase denotada por el supuesto de hecho de N1 está incluida propiamente
en la clase denotada por el supuesto de hecho de N2. Este criterio sólo sirve para resolver los supuestos de
antinomia total-parcial.
Existe otro sentido de “ley especial”, aquel en el que decimos que, por ejemplo, la ley de propiedad horizontal es
especial en relación con el código civil, llamamos “especial” a un cuerpo legal que regula una materia concreta, que
también está regulada por otro cuerpo legal que contiene una regulación más general. Sería posible aplicar lex
specialis a cualquier tipo de antinomia, aunque es necesario advertir que dicho criterio no estaría exento de entrar
en conflicto con otros.
1) Es posible que haya normas antinómicas para las cuales estos criterios no sean de utilidad: así, normas dictadas en
el mismo momento, del mismo rango jerárquico y que no están en la relación general-especial. Los juristas usan en
estos casos y en otros el criterio de la competencia. Si una materia M es competencia exclusiva de una comunidad
autónoma y las cortes generales la regulan de manera incompatible con la regulación establecida por la comunidad
autónoma, entonces prevalece la regulación de la comunidad autónoma. El criterio de competencia es únicamente
una subclase del criterio lex superior.
2) Estos criterios pueden entrar en conflicto entre sí. Básicamente pueden darse tres supuestos de conflictos:
a) Conflicto entre el criterio cronológico y el jerárquico: tiene lugar cuando una norma anterior y superior es
incompatible con una norma posterior e inferior. Si se aplica el criterio cronológico, debe preferirse la segunda
norma; si se aplica el jerárquico, la primera. En este conflicto, el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico.
Se acota el alcance del criterio cronológico: sólo vale entre normas del mismo rango jerárquico. Si no fuera así, la
jerarquía normativa resultaría una quimera, ya que un bando de cualquier alcalde podría derogar disposiciones de
rango constitucional.
b) Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico: cuando una norma anterior y especial es antinómica
con una norma posterior y general. El criterio de especialidad prefiere la primera norma, mientras el cronológico
selecciona la segunda. No hay una solución general. Debe apreciarse si la norma posterior general contempló la
posibilidad de casos más especiales y decidió no regularlos de diversa manera o, por el contrario, las razones de la
regulación más específica todavía subsisten.
c) Conflicto entre el criterio jerárquico y el criterio de especialidad: cuando una norma superior y general es
incompatible con otra inferior y especial. En principio se concede mayor fuerza al criterio jerárquico, pero no faltan
algunos supuestos en los cuales la jurisprudencia ha considerado que las razones que justifican la especialidad de
cierta regulación la hacen inmune a la prevalencia de la lex superior.
3) El uso de algunos de estos criterios está encaminado a reformular el sistema de manera que no se produzca la
antinomia: un caso elemental correlacionado con soluciones incompatibles pasará a estar correlacionado con una
única solución normativa, por el procedimiento de ordenación de las normas. Cambiar las soluciones normativas
supone un cambio de sistema. La consistencia es un ideal de los sistemas normativos, sólo se puede guiar
adecuadamente el comportamiento humano mediante conjuntos de normas consistentes entre sí. No es extraño
que se produzcan casos de antinomia y, en este sentido, el ideal de consistencia está en tensión con la realidad. Los
criterios de resolución de antinomias no un medio para acercar nuestros sistemas jurídicos de la realidad al ideal.
es completo si y sólo si carece de lagunas normativas. La completitud es una propiedad importante de los sistemas
normativos. En un supuesto de laguna normativa los destinatarios de las normas no saben cuál es el
comportamiento exigido por las normas del sistema.
En el sentido débil, el principio de prohibición sostiene que, si un comportamiento no está prohibido por un sistema
normativo, entonces no hay en el sistema ninguna norma que lo prohíba. En sentido débil, el principio es
analíticamente verdadero, pero no sirve para excluir las lagunas del sistema normativo. La verde de este principio es
perfectamente compatible con la presencia en el sistema de casos no regulados. En el sentido fuerte, el principio de
prohibición sostiene que, si un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo, entonces hay una
norma que lo permite. Si esta versión fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas normativos serían
completos. Depende de la existencia en el sistema normativo de una norma que permita todo aquello que no está
prohibido por el sistema, dicha norma se denomina regla de clausura. Así es entendido en el derecho penal el
principio de legalidad: todo lo que no está prohibido penalmente, está permitido penalmente. Hay otras partes del
ordenamiento jurídico no tienen una regla de clausura como ésta, por lo tanto, esta versión del principio de
prohibición no es necesariamente verdadera.
El principio de prohibición no es una justificación adecuada de tal tesis, porque en su versión débil es
necesariamente verdadero, pero es compatible con la presencia de lagunas en un sistema normativo y, en su versión
fuerte, solo cuando existe en un sistema normativo una regla de clausura puede decirse que es completo, no
garantiza tampoco que los sistemas normativos sean completos.
f) Independencia y Redundancias
Podemos definir la noción de redundancia de la siguiente manera: hay una redundancia normativa en un caso C de
un universo de casos de un sistema normativo si y sólo si C está correlacionado, por diversas normas, con la misma
solución normativa. Han de tenerse en cuenta las relaciones de compatibilidad entre las soluciones normativas,
puesto que Op es una solución en algún sentido distinta de Pp: Op implica Pp, por lo que una norma que
correlaciona un caso C1 con la solución Pp es redundante con otra norma que correlaciona el caso C2 con la solución
Op.
Un sistema normativo que carece de redundancias es un sistema independiente, es decir, un sistema normativo S
es independiente si y sólo si ninguno de los casos de su universo de casos es redundante, si y sólo si ninguno de sus
casos está correlacionado por diversas normas con la misma solución normativa. La independencia de los sistemas
normativos, por contraposición a la consistencia y a la completitud, no es una propiedad tan importante de los
sistemas normativos, en relación con la guía del comportamiento humano. Un sistema normativo con muchas
redundancias puede ser una guía adecuada del comportamiento humano. Sólo desde el punto de vista de las
propiedades formales que un sistema normativo debe tener, la independencia es importante y lo es únicamente por
razones de economía expositiva.
viejas normas del sistema, entonces de estas operaciones de introducción y eliminación de normas surge un sistema
normativo distinto del sistema de origen.
1) Un sistema jurídico es un sistema normativo estático. Pertenecen a él aquellas normas formuladas, identificadas
mediante algún criterio que permite asociarlas a un momento determinado, y todas sus consecuencias lógicas.
2) Un orden jurídico no es un sistema normativo, sino una secuencia de sistemas normativos en un periodo de
tiempo determinado. El criterio de legalidad establece una relación que se da entre sistemas normativos. Cada vez
que se crea o elimina una o más normas, surge un nuevo sistema jurídico.
3) Entre los sistemas jurídicos existen actos de creación y eliminación de normas. Actos normativos autorizados por
normas del sistema anterior. Si una norma N1 del sistema S1 del momento t autoriza la creación de la norma N2 y un
órgano competente crea N2, entonces surge el sistema sucesivo a S1, llamémoslo S2, que contiene la norma N2.
4) Las normas de un sistema S1 del orden jurídico pertenecen a todos los sistemas sucesivos hasta que son
eliminadas. Así se explica un rasgo importante de los órdenes jurídicos como es su persistencia a través del tiempo.
5) La identidad de un orden jurídico depende del criterio de legalidad: sólo las autoridades competentes pueden
introducir y eliminar normas y depende también del primer sistema de la secuencia, que denominaremos sistema
originario. Las normas de S0 son las normas soberanas o supremas de este orden jurídico y suele identificarse con la
primera constitución.
6) A menudo, el derecho de un estado está integrado no por uno sino por varios ordenes jurídicos, porque existen
múltiples fracturas de la legalidad constitucional a través de la historia y se originan algunas veces nuevos ordenes
jurídicos. Podemos decir que el derecho estatal está integrado por una secuencia de órdenes jurídicos.
Supongamos que el sistema jurídico S1 está integrado por las siguientes normas formuladas: N1, N2 y N3, entonces a
dicho sistema pertenecen estas normas y todas sus consecuencias lógicas. El sistema S1 es un sistema estático,
aunque tiene importantes relaciones con el sistema anterior a él y con el sistema posterior. El sistema anterior a S1
es el sistema S0, dicho sistema estaba integrado solamente por las normas N1 y N2, pero N2 otorgaba competencia
al órgano O para promulgar N3, O promulgó N3 y surgió S1, que contiene N3. Supongamos que posteriormente O
deroga N3, entonces surge S2, que contiene las mismas normas que S0, aunque es un sistema distinto en la
secuencia, puesto que los sistemas están asociados a momentos temporales.
c) Criterios de Validez
Una norma jurídica N1 es validad en el momento t, en relación con un orden jurídico O1, si y sólo si pertenece a un
sistema jurídico S de la secuencia de O1 en el momento t. se distingue entre las normas cuya validez depende de la
pertenencia de otras normas a algún sistema jurídico (son normas derivadas de otras normas validas o porque son
normas cuya validez tiene su origen genético en otras normas válidas) y las normas válidas por definición, las normas
soberanas del primer sistema originario. Las primeras son normas dependientes, las segundas son normas
independientes. Algunos autores entienden la noción de validez en un sentido más estricto, según el cual las normas
independientes, al no tener su fundamento de validez en otras normas, son consideradas normas ni validas ni
invalidas. La misma idea puede expresarse distinguiendo en el conjunto de las normas validas, las normas
independientes y las normas dependientes. La noción de validez no es univoca. Se habla de “validez de las normas”
en varios, y algunas veces incompatibles, sentidos. En concreto, la noción de validez usada aquí exige que una norma
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sea o bien independiente o bien consecuencia lógica de una norma válida o bien dictada por un órgano competente.
La idea de norma válida como norma dictada por un órgano competente es merecedora de algunas aclaraciones:
1) Nos referimos a normas y no a formulaciones normativas. Es posible que a una formulación normativa se le
pueden atribuir algunos significados, que son normas válidas, y otros, que no son normas válidas.
2) Que el órgano sea competente significa que tal órgano respeta las normas procedimentales y materiales que
regulan la posibilidad de que el órgano cree normas. A veces se distingue entre validez formal de las normas y
validez material. Una norma jurídica N es formalmente válida cuando el órgano que la ha dictado ha seguido las
normas de procedimiento que regulan la creación de N. Así, el parlamento dicta una ley formalmente válida cuando
sigue las normas establecidas en la constitución para la elaboración de las leyes. Una norma N es materialmente
válida cuando el órgano que la ha dictado no viola ninguna de las restricciones de contenido que determinadas
normas superiores a N imponen. Así, por ejemplo, un parlamento autónomo, que invade las competencias exclusivas
del estado, dicta una ley materialmente inválida, aunque haya seguido todas las normas que tiene establecidas para
la elaboración de las leyes, y el parlamento dicta una ley invalida cuando dicta una norma contraria, por ejemplo, a
alguna de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales, aunque siga todas las
normas de procedimiento establecidas para la elaboración de leyes. Las normas irregulares, como denominaremos
las normas formal o materialmente invalidas, no pertenecen a ningún sistema jurídico de la secuencia de un orden
jurídico.
3) Algunas veces los órganos dictan normas irregulares y estas normas tienen algún tipo de efecto jurídico, por
ejemplo: alguien es castigado a una pena en virtud de la aplicación de una norma penal contraria a la constitución, a
alguien se le impone una multa en virtud de un reglamento contrario a una ley. En estos casos, los ordenamientos
jurídicos arbitran algunos mecanismos que pueden conducir a la anulación de estas normas.
d) La noción de validez describe lo que podemos llamar un orden jurídico óptimo, un orden jurídico cuya secuencia
de sistemas jurídicos contiene únicamente las normas independientes, las normas creadas por órganos competentes
y las normas que son sus consecuencias lógicas. En ningún sistema jurídico de un orden jurídico hay lugar para leyes
inconstitucionales, ni para reglamentos ilegales, ni para sentencias contra legem.
Algunas veces se usa la expresión “norma válida” si es vigente, en el sentido de que, si se dan las circunstancias
adecuadas, será aplicada por los tribunales para resolver un conflicto (el sentido en que Ross usaba la expresión).
Esto es importante para los juristas y para los ciudadanos en general. El conjunto de normas vigentes en este sentido
puede diferir del conjunto de normas válidas, tal y como lo hemos definido. Otras veces se dice que afirmar que una
norma es válida equivale a sostener que es obligatoria, que sus destinatarios tienen el deber de obedecerla (validez
según Kelsen).
d) Pertenencia y Aplicabilidad
Los juristas se refieren a una norma determinada para decir que ella produce tales efectos jurídicos o para afirmar
que no tiene efectos jurídicos. Parece razonable pensar que una norma que pertenece a un sistema jurídico en el
momento t y que regula el caso C, es, por esta razón, la norma que debe ser usada por los jueces y tribunales para
resolver el caso C. Normalmente un juez penal que debe resolver un caso de homicidio en el momento t, debe
aplicar la norma que regula el homicidio contenida en el sistema jurídico del momento t. sin embargo, no siempre es
así. Hay normas que pertenecen a un sistema jurídico en el momento t y que regulan un caso determinado y no son
aplicables a ese caso: no deben ser usadas por los órganos de aplicación para resolver ese caso. Y hay normas que no
pertenecen a un sistema jurídico en el momento t y que si regulan un caso determinado, deben ser usadas para
resolver ese caso por los órganos de aplicación. Es importante distinguir entre pertenencia de las normas a un
sistema jurídico (validez) y aplicabilidad. Una norma es aplicable en un tiempo t a un caso individual c, que es una
instancia de un caso genérico C, si y sólo si otra norma N2, perteneciente al sistema jurídico S del tiempo t, prescribe
aplicar N1 a los casos individuales que son instancias del caso genérico C.
Podemos considerar, en primer lugar, el supuesto de normas que, aunque pertenecen a un sistema jurídico en el
momento t, no son aplicables en el momento t para resolver los casos que regulan:
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1) Las normas en periodo de vacatio legis. Algunas veces los sistemas jurídicos establecen que las normas no
entraran en vigor hasta que no transcurra un determinado periodo de tiempo desde su publicación. Durante ese
periodo las normas no sirven para resolver conflictos, aunque pertenecen al sistema jurídico. Dichas normas, todavía
inaplicables, pueden ser derogadas.
2) Las normas canceladas. Pensemos en la situación que se produce cuando se declaran determinadas medidas
excepcionales previstas en las constituciones. Es habitual que se proceda a la suspensión de algunos de los derechos
fundamentales. Esto no quiere decir que las disposiciones que establecen dichos derechos fundamentales dejen de
pertenecer al sistema jurídico, sino que su aplicabilidad queda suspendida o cancelada provisionalmente. Lo mismo
sucede cuando nos encontramos con dos normas antinómicas. En estos casos, el criterio puede cancelar la
aplicabilidad de la ley general a favor de la especial. Ahora bien, esto no significa que la ley general haya dejado de
formar parte del sistema jurídico, sino que no es aplicable a este caso.
En segundo lugar, supuestos de normas que, sin pertenecer al sistema jurídico en un momento t, son aplicables en
ese momento t, en virtud de otra norma, que sí pertenece al sistema jurídico en t. Es importante apreciar que la
aplicabilidad de las normas siempre depende, en ultimo extremo, de la pertenencia de otras normas al sistema
jurídico de referencia.
1) Las normas derogadas. En algunos casos, normas ya derogadas, no pertenecientes al sistema jurídico del
momento, pueden ser aplicables en el momento t. Puede suceder en el supuesto de aplicación de la norma penal
más favorable, que establece que a los casos penales les será de aplicación la norma penal más favorable al reo que
haya pertenecido a algún sistema jurídico de la secuencia, entre el momento de la comisión del delito y el momento
del enjuiciamiento del caso. Puede suceder que la norma aplicable, por más favorable, sea una norma ya derogada.
2) Las normas extranjeras. Existe toda una disciplina dedicada a estudiar los supuestos que contienen algún
elemento de extranjería, las normas de conflicto, que establecen toda una tipología de casos con elementos de
extranjería, en los cuales los jueces y tribunales nacionales tienen la obligación de aplicar normas de otros estados.
Una norma del código civil suizo no deviene perteneciente al sistema jurídico español del momento t, sino que
deviene aplicable en ese momento t, en virtud de la norma de conflicto que si pertenece al sistema jurídico del
momento t.
3) Las normas irregulares. Cuando anteriormente hacíamos referencia a las normas irregulares, señalábamos que la
noción de aplicabilidad puede ser útil para comprender algunos de los problemas que plantean. Si, por ejemplo, una
norma inconstitucional es declarada constitucional por el órgano competente, podemos sostener que dicha norma
no pertenece al sistema jurídico, aunque en virtud de la declaración del tribunal constitucional deviene aplicable
para todos los jueces y tribunales. De esta forma, mantenemos la noción de validez jurídica ajena a los avatares de la
vida jurídica cotidiana, pero tratamos de dar cuenta del hecho que algunas normas irregulares son usadas por los
órganos de aplicación, porque tienen el deber de hacerlo.
En primer lugar, es preciso disponer de un criterio que nos permita identificar las normas que pertenecen al sistema
jurídico de un momento t determinado, a partir de dicha identificación podremos averiguar cuáles son las normas
aplicables a los casos.
Kelsen sostiene que la validez de la primera constitución no puede derivar de su adecuación a determinadas normas
morales, porque esto le enredaría en alguna noción iusnaturalista de derecho, de la que su teoría iuspositiva quiere
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huir. Tampoco puede derivar del hecho de que la primera constitución es eficaz, porque esto haría colapsar la noción
de validez, que es normativa, con una noción fáctica. La teoría del derecho de Kelsen se llama pura porque aspira a
estar incontaminada tanto de elementos valorativos como de elementos fácticos. Kelsen considera que la validez del
orden jurídico se apoya en lo que denomina la norma básica o norma fundamental. Dicha norma es, conforme a
Kelsen, un presupuesto de la ciencia jurídica. Con esto Kelsen quiere decir que todo aquel que desee comprender un
conjunto de relaciones sociales desde el punto de vista jurídico, ha de presuponer la existencia de la norma básica.
Dicha norma es solamente el resultado de un acto ficticio de voluntad, dicho claramente: no ha sido creada por
nadie, pero sin ella no es posible concebir el orden jurídico como un conjunto de normas válidas. Si Kelsen hubiera
distinguido entre validez y aplicabilidad de las normas habría podido sostener que necesitamos un criterio que nos
permita identificar el sistema originario de un orden jurídico y sus sistemas sucesivos. La obligación de los órganos
de aplicación de decidir los casos de acuerdo con determinadas normas procede de las propias normas del
ordenamiento. Todos los sistemas jurídicos contienen normas que obligan a los órganos de aplicación a fundar sus
decisiones en el derecho. Estas normas son suficientes para entender en qué sentido la identificación del sistema
jurídico en un momento t determinado es un paso previo para que los órganos de aplicación averigüen cuáles son las
normas que deben usar para resolver los casos.
Hart distingue entre reglas primarias, que establecen deberes, y reglas secundarias, que son relativas a las
primarias. Entre las reglas secundarias destaca la regla de reconocimiento, que especifica alguna característica o
características, cuya posesión por una regla es considerada como indicación indiscutible de que se trata de una regla
del grupo. La regla de reconocimiento es un criterio o conjunto de criterios que definen cuáles son las reglas de un
sistema jurídico en un momento determinado y cuya existencia es, según Hart, una cuestión de hecho. No es otra
cosa que la reconstrucción de los criterios usados por los operadores jurídicos en su tarea de identificación del
derecho. Tampoco distingue entre validez y aplicabilidad. Hart sostiene que la regla de reconocimiento impone
deberes a los jueces. Sólo las reglas primarias imponen deberes y la regla de reconocimiento es una regla
secundaria. Es plausible argumentar que podemos rescatar la noción hartiana de regla de reconocimiento y
considerar que las obligaciones a los jueces están impuestas por las normas identificadas mediante el uso de la regla
de reconocimiento. La identidad y la unidad de un determinado orden jurídico depende de cuáles sean sus criterios
de identificación, su regla de reconocimiento, que permite identificar el conjunto de normas válidas en un momento
determina. do.
Pueden diferenciarse tres niveles de abstracción, a los que corresponderán otras tantas clases de expresiones
utilizadas por los juristas.
1) Nivel Alto: en este nivel se hallarían las descripciones de las situaciones jurídicas que utilizan los operadores
deónticos ya vistos. Se trataría en cierto modo de la formulación de un modelo ideal que permitiría la reconstrucción
del material normativo reduciéndolo a enunciados deónticos, manejables desde la perspectiva de la elaboración de
una lógica deóntica.
2) Nivel Bajo: a este nivel corresponderían las descripciones que hacen normalmente los cultivadores de la llamada
dogmática jurídica, cuando se dedican a describir y sistematizar la parte del sistema jurídico de la que se ocupan
directamente. En estad descripciones se utiliza ya una enorme cantidad de expresiones propias de cada una de las
ramas del derecho.
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3) Nivel Intermedio: a este nivel encontraríamos una serie de expresiones no tan numerosas como las que podemos
hallar en el nivel bajo, pero tampoco tan reducidas como las usadas en el nivel alto. Serían expresiones como
“derecho subjetivo”, “deber jurídico”, “responsabilidad”, etc. Puede decirse que este tipo de expresiones son usadas
de forma compartida por los juristas dogmáticos en su propio trabajo de reconstrucción y sistematización, sea cual
fuere la rama del derecho que cultiven en particular. Así, se puede hablar de “responsabilidad” nacida de la comisión
de un delito, “responsabilidad” patrimonial de la administración, etc.
En cambio, desde la teoría del derecho estas expresiones se mencionan con le objetivo de determinar su significado,
las relaciones que puedan guardar entre sí y los criterios que deben regir su aplicación. Por un lado, no siempre ls
juristas dogmáticos se limitan a usar este tipo de expresiones. A veces, también, intentan definirlas y mostrar sus
reciprocas relaciones. Por otro lado, no siempre los teóricos del derecho se ocupan de elucidar las nociones que son
de uso frecuente entre los juristas dogmáticos. La intención es la de contribuir a una mayor claridad y rigor, así como
la de introducir un aparato conceptual más fructífero desde el punto de vista teórico. Cuando aquí hablamos de
conceptos jurídicos básicos nos referimos a aquellos que son reconstruidos generalmente por la teoría del derecho
en este nivel intermedio de abstracción.
La coherencia metodológica
Un objetivo puede ser el de construir un aparato conceptual coherente a partir de pocos conceptos básicos. El punto
de partida no es cómo utilizan los juristas los termino jurídicos, sino cuál sería el concepto central que debería ser
tenido en cuenta desde el punto de vista teórico para construir una teoría coherente. El término central se define
estipulativamente y el resto se define por referencia directa o indirecta a aquél. Éste es el camino seguido por
Kelsen, que seleccionará los conceptos básicos a partir de ideales científicos que adscribe al positivismo. Por las
razones que ello le lleva a tomar como concepto central el de sanción y, a partir del mismo, a definir los demás
términos.
Otro objetivo consiste en mantenerse relativamente cerca de los usos vigentes entre los juristas y tratar de
reconstruir los distintos conceptos jurídicos fundamentales, que funcionarían como una especia de mínimo común
denominador de aquellos usos. Aquello que debe primar no es proveer la definición estipulativa de un termino
central, sino recoger, con las precisiones oportunas, el núcleo de las expresiones vigentes tal como son usadas por
los operadores jurídicos. Esta posición procura tomar el lenguaje de los juristas justo como punto de partida e
intenta rescatar los usos que efectivamente marcan distinciones útiles. Puede ponerse de relieve que o bien en
muchos casos ese uso enmascara la distinción bajo expresiones que son utilizadas ambiguamente, o bien que se
utilizan distintas palabras que en realidad son sinónimos.
a) El Concepto de Sanción
Kelsen define “sanción” como aquel acto coactivo que tiene por objeto la privación de un bien ejercido por una
autoridad y como consecuencia de la conducta de algún individuo. Si el derecho es concebido como un orden
coactivo, como un orden que establece actos de coacción, la proposición jurídica que describe el derecho aparece
entonces como el enunciado que afirma que, según un determinado sistema jurídico y bajo las circunstancias
determinadas por éste, debe efectuarse un acto coactivo. Acto coactivo es aquel que debe cumplirse incluso contra
la voluntad del afectado por él, pudiendo llegar al uso de la fuerza física. Esto significa que no siempre el acto
coactivo se lleva a cabo, ya que puede suceder que el sujeto amenazado cumpla con lo dispuesto sin necesidad de
aplicar la fuerza física.
El acto coactivo al que nos referimos con el término “sanción” supone la amenaza de la privación de un bien. Por
“bien” debe entenderse un estado de cosas que la generalidad de las personas considera valioso. Cabe hablar de
sanciones no sólo en el ámbito penal, sino también en el ámbito civil. Las penas son sanciones que establecen la
privación de bienes tales como la vida, la libertad, la propiedad, derechos políticos, etc. En el ámbito civil, el
prototipo de sanción sería, según Kelsen, la ejecución forzosa de bienes, que supondría también la privación del
derecho de propiedad. La sanción para ser tal debe consistir en un acto coactivo ejercido por la autoridad
competente, aquella que ha sido autorizada a llevarlo a cabo a través de una norma de competencia del sistema
jurídico de que se trate. Si no se aludiera a esta característica, no habría forma de distinguir los actos coactivos que
son sanciones de los actos coactivos que constituyen actos ilícitos. Sucede que en el uso que de “sanción” hacen los
juristas, hay actos, como la cuarentena de enfermos contagiosos, que quedarían fuera del campo de aplicación de
esta expresión. Al uso de la expresión hay que agregar una nueva propiedad: que el acto coactivo se imponga como
consecuencia de una conducta, aunque no sea necesariamente la conducta del sancionado. Solo hablaremos de
sanción en los casos en que entre las condiciones de aplicación del acto coactivo establecidas por un determinado
sistema jurídico se halle alguna acción u omisión de un determinado individuo. No se consideraría una sanción el
establecimiento de medidas de privación de libertad prevista para estados de cosas que acontecen sin que exista
intervención humana. Si se prevé que los miembros de una determinada raza deben ser condenados a prisión, esta
medida no seria considerada por Kelsen una sanción, ya que el pertenecer a una raza no es un estado de cosas que
dependa de la acción de ninguna persona.
d) El Concepto de Responsabilidad
El individuo contra el que se dirige la consecuencia del acto ilícito, la sanción, responde de dicho acto, es responsable
por él. Para mostrar la distinción entre obligación y responsabilidad, Kelsen apela al uso que los juristas y las
personas en general hacen de estas expresiones. Así, en el lenguaje ordinario decimos que uno está obligado a
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realizar determinada conducta, si es su propia conducta; no decimos que uno pueda obligarse por la conducta de
otro. Si se dice, en los distintos sistemas jurídicos, que uno puede ser responsable tanto por determinada conducta
propia, como también por ciertas conductas ajenas.
Se pueden distinguir dos tipos de responsabilidad: directa e indirecta. Un individuo A es responsable directo de un
acto ilícito si y sólo si el sistema jurídico establece una sanción para A como consecuencia de ese acto ilícito realizado
por A. En las sociedades desarrolladas la responsabilidad penal suele ser siempre directa. Un individuo A es
responsable indirecto de un acto ilícito si y sólo si el sistema jurídico establece una sanción para A como
consecuencia de ese acto ilícito cometido por otro individuo B. En general, este tipo de responsabilidad queda
excluida actualmente del ámbito penal. Sin embargo, se dan casos de responsabilidad indirecta, por ejemplo, en
ámbitos como el derecho civil o el derecho mercantil. Así, se dan supuestos en los que los padres son responsables
civiles de actos realizados por sus hijos.
Los juristas suelen realizar otra distinción, entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. Existe
responsabilidad subjetiva cuando el ordenamiento requiere, para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya
querido, o al menos haya previsto, el resultado de su acto ilícito. La responsabilidad objetiva se da cuando un
individuo es susceptible de ser sancionado con independencia de que haya querido o previsto el resultado del acto
ilícito. Todo caso de responsabilidad indirecta es siempre un caso de responsabilidad objetiva, pero no a la inversa.
Cuando la sanción no se dirige contra quien realizó el acto ilícito sino contra otro individuo que se encuentra en una
relación determinada con aquél, la responsabilidad siempre tiene que ser por el resultado (objetiva), ya que no
existe ninguna relación entre el acto ilícito y la voluntad del sujeto responsable. No tiene nada de extraño que se de
una responsabilidad objetiva unida a una responsabilidad directa. Cabe la posibilidad de que el sistema jurídico de
que se trate establezca una doble responsabilidad. Un caso interesante se da cuando se responsabiliza al actor y a
una tercera persona por un acto sólo cuando éste haya sido realizado de manera intencional. Se podría decir que la
responsabilidad tiene carácter de responsabilidad subjetiva, en relación con el autor del acto, y de responsabilidad
objetiva, en relación con el tercero.
b) Relación de Correlación
A través de la idea de correlación se puede dar cuenta de la equivalencia entre situaciones que pueden ser descritas
dando primacía o bien a una modalidad activa o bien a una modalidad pasiva. Mientras que cada una de las
modalidades activas identifica la situación de un sujeto A en su relación con un sujeto B, cada una de las
modalidades pasivas identifica la situación que, en cada caso, tiene B frente a A.
Derecho/deber: A la modalidad activa “derecho” le corresponde la modalidad pasiva “deber”. A tiene derecho a que
B realice el acto x, si y sólo si B tiene el deber frente a A de hacer el acto x. en este sentido estricto, el derecho de
una persona siempre está correlacionado con un deber de otra u otras.
c) Relación de Oposición
A cada modalidad activa le correspondería como su negación una modalidad pasiva. Lo opuesto de tener un derecho
es tener un no-derecho; lo opuesto de gozar de una libertad es tener un deber; lo opuesto de tener una potestad es
ser incompetente; por último, ser inmune se opone a un estado de sujeción.
Libertad/deber: A la modalidad activa “libertad” se le opone la modalidad pasiva “deber”. Si A tiene frente a B la
libertad de hacer x, se excluye que A tenga el deber de hacer frente a B.
Inmunidad/sujeción: A la modalidad activa “inmunidad” se le opone la modalidad pasiva “sujeción”. Si A tiene frente
a B una situación de inmunidad respecto a los efectos jurídicos del acto posible x de B, se excluye que A esté sujeto
frente a B respecto del acto x y de sus efectos jurídicos.
Unidad V: Interpretación y Aplicación del Derecho. Bolilla 13: Interpretación del Derecho
Se pone el acento en la interpretación realizada por ciertas autoridades, normalmente jueces, en el momento de la
aplicación del Derecho. Sin embargo, no sólo las autoridades son capaces de interpretar, sino que cualquier persona
puede hacerlo, aunque su interpretación pueda no tener la misma relevancia jurídica. Con el término
“interpretación” se puede aludir o bien a una actividad, o bien al resultado de esa actividad. Los objetos susceptibles
de ser interpretados pueden ser de distintos tipos. Así, a veces se habla de interpretar un acto o comportamiento
humano, interpretar un hecho histórico, etc. La interpretación jurídica consiste en interpretación de textos, bien
sea la actividad de descubrir o decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o
producto de esa actividad, es decir, el significado al que se llega a través de aquella actividad.
requiere algún tipo de valoración o decisión. Las palabras no tendrían un significado propio, sino sólo el que les
atribuye quien las utiliza o quien las interpreta. Únicamente después de interpretado un texto podrá decidirse si es
claro u oscuro y, por otro, porque puede existir controversia acerca de esas mismas características: lo que puede
resultar claro para unos puede resultar oscuro para otros. Además, un texto es claro sólo si los intérpretes
concuerdan sobre su significado, o, al menos, lo es en la medida en que exista ese acuerdo. Pero si esto es así,
entonces la claridad ya no es una propiedad del texto, sino fruto de varias decisiones interpretativas que
concuerdan.
c) Nociones Lingüísticas
Toda interpretación del Derecho empieza con un texto normativo, una formulación lingüística escrita que expresa
una o varias normas.
Signos y Símbolos
Hay que distinguir entre signos y símbolos. Los símbolos son convencionales, mientras que los signos son naturales.
Los significados de los símbolos originalmente no han sido descubiertos sino asignados.
El lenguaje es un sistema de símbolos, llamados palabras. Entre las palabras de los lenguajes con los que los
humanos nos comunicamos se encuentran los llamados nombres propios, que se caracterizan por representar a un
determinado objeto y sólo a aquel. La enorme cantidad de objetos que constituyen el mundo hace que sea imposible
referirnos a ellos asignándoles un nombre a cada uno. Además, aunque esto fuera posible, un lenguaje que sólo
estuviera formado por nombres propios tendría un notable límite. Sólo podríamos nombrar objetos, pero no hablar
acerca de ellos. Cada objeto fundaría su identidad a través del nombre que se le aplicaría a ese y sólo ese objeto.
Para evitar estos inconvenientes, se suele proceder a clasificar los objetos del mundo. Clasificar consiste en agrupar
aquellos objetos que tienen una o varias propiedades en común. No hay clases naturales de objetos. Cuando el ser
humano pretende referirse a un conjunto de objetos con características semejantes, lo hace a través de palabras de
clase o generales. Una palabra de clase es el nombre que se da a un conjunto de objetos que presentan
propiedades semejantes.
Denotación y Connotación
Las palabras de clase tienen dos funciones: denotar y connotar. La denotación o extensión de una palabra está
compuesta por los objetos por ella nombrados, es decir, los objetos que constituyen la clase que nombra. La
connotación o intensión de una palabra consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe tener para ser
nombrado por la palabra. La connotación o intensión constituye el criterio de aplicación de la palabra. El significado
de las palabras de clase tiene dos componentes: la connotación y la denotación.
d) Problemas de Interpretación
Son ejemplos de lenguaje natural los idiomas que solemos utilizar para comunicarnos en la vida ordinaria. Una
particularidad de los lenguajes naturales es que suelen cumplir la función de comunicación de manera bastante
aceptable, pero a costa de un grado considerable de imprecisión. En ciertos ámbitos se utilizan entonces lenguajes
formales que se caracterizan justamente por eliminar esa imprecisión. Pero, a cambio, son poco adaptables a las
necesidades de la comunicación en nuestra vida cotidiana. Los textos normativos están formulados en lenguaje
natural para facilitar precisamente la comprensión del mensaje. Todos los problemas que presenta este tipo de
lenguaje a la hora de poder determinar con precisión el significado de las expresiones utilizadas, se trasladarán a la
actividad de interpretación jurídica.
Interpretar una formulación normativa F es detectar el significado de Fy informando que F tiene el significado S. La
interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos preposicionales, susceptibles de
verdad o falsedad. La interpretación del Derecho es una actividad cognoscitiva sobre cuya base es siempre posible
determinar unívocamente el significado de los textos considerados. Esta concepción ha estado asociada al llamado
formalismo jurídico, que sostenía el mito de la certeza del Derecho, normalmente por razones ideológicas.
Participarían de esta actitud formalista la escuela de la exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana.
Para estas visiones, la tarea de los jueces se basaría en una aplicación mecánica de las normas generales a casos
individuales. Los jueces no pueden en el trámite de aplicación efectuar ninguna modificación en aquellas normas. El
formalismo puede ser criticado por basarse en una concepción esencialista del lenguaje, según la cual se supone que
detrás de las palabras se esconden las esencias de las cosas, con lo que la tarea interpretativa consistiría en descubrir
tales esencias o verdaderas naturalezas.
Concepción No-Cognoscitivista
Según esta posición, interpretar una formulación normativa F es, en cualquier caso, adjudicar un significado a F,
estipulando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como
resultado enunciados interpretativos no pro- posicionales, carentes de valores de verdad. La interpretación del
Derecho no es una actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestión jurídica tiene
una respuesta correcta previa a la decisión judicial, porque los textos legales son radicalmente indeterminados. Esta
es la posición defendida por los autores del realismo jurídico norteamericano. La crítica que podría hacerse es que,
al fijarse de manera exclusiva en el proceso judicial, puede ofrecer una imagen distorsionada del Derecho y del
fenómeno de la interpretación jurídica. Puesto que los casos que llegan a los tribunales suelen ser controvertidos, se
puede llegar a creer que todos los problemas jurídicos lo son. Esta conclusión es exagerada. Existen infinidad de
contratos que se cumplen y no se cuestiona su interpretación y otros tantos textos legales que son aplicados por los
tribunales sin que ofrezcan mayores discusiones al respecto.
Concepción Intermedia
Para esta posición, interpretar una formulación normativa F es, según el caso, detectar el significado de F,
informando que F tiene el significado S, o adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S. De
acuerdo con esta concepción, en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una actividad
cognoscitiva y en otras una actividad decisoria. Algunos enunciados interpretativos son susceptibles de verdad o
falsedad y otros no. Los textos legales estarían parcialmente indeterminados, y existen respuestas correctas para
ciertos casos: en los casos típicos, el Derecho se halla determinado y existe respuesta correcta para ellos; en los
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casos atípicos el Derecho no se halla previamente determinado y no existe respuesta correcta para ellos. De acuerdo
con esta posición intermedia hay dos tipos de casos: casos típicos y casos atípicos. Los primeros son aquellos cuyas
características constitutivas están claramente incluidas en (o claramente excluidas de) el marco de significado central
de los términos o expresiones que la formulación normativa contiene. Los segundos son aquellos cuyas
características constitutivas no están claramente incluidas en (ni excluidas de) el marco de significado central donde
se congregan los casos típicos.
Podemos decir que cualquier descripción adecuada de la actividad interpretativa debe admitir que no todos los
casos son del mismo tipo ni suscitan las mismas dificultades. En el campo de referencia de toda expresión lingüística
general hay una zona de penumbra donde resulta dudoso si la expresión puede ser aplicada o no a un objeto
determinado, pero no es menos cierto que también hay una zona central donde su aplicación es predominante y
cierta y es verdad que la mayor parte de las expresiones son ambiguas, por lo que éstas poseen dos o más campos
de referencia, cada uno de ellos compuesto de una zona central (de certeza) y una zona de penumbra (de
incertidumbre). Parece razonable sostener que siempre existe la posibilidad de enfrentar situaciones atípicas frente
a las cuales es dudoso si la expresión se aplica o no, pero ello no excluye que, en otras situaciones, de carácter típico,
no exista lugar a dudas. En definitiva, aceptar que toda expresión general posee siempre una zona de penumbra no
implica conceder que nunca posee una zona de certeza.
Hay que insistir en la importancia de distinguir entre la detección de un significado preexistente y la adjudicación de
un nuevo significado. La primera actividad es cognoscitiva, puesto que el significado de una expresión está dado por
el uso común del lenguaje en cuestión o por la intención del emisor de la expresión. Detectar el significado o los
significados de una expresión no puede ser sino una de estas cosas: detectar el significado que en contextos
similares le acuerda un grupo hablante o detectar el significado que efectivamente pretendió asignar a la expresión
su emisor. Claro está que no siempre resulta posible determinar así el significado de una expresión lingüística, y en
tal caso es necesario asignar estipulativamente un significado determinado a la expresión en cuestión. Cuando el
intérprete ha agotado la investigación mediante métodos cognoscitivos y su duda subsiste, debe decidir si el caso se
encuentra bajo la órbita de la expresión: para considerar el caso como incluido o excluido, el intérprete se ve forzado
a adjudicar a la expresión un significado que, en relación con el caso, no tenía hasta entonces. Ese significado no
estaba correlacionado con la expresión, pero se resuelve que lo esté sobre la base de una decisión no determinada
por reglas lingüísticas preestablecidas. Esa decisión discrecional no tiene por qué ser necesariamente arbitraria,
puesto que puede hallarse fundada en determinados estándares valorativos adicionales a partir de los cuales se
ponderan las consecuencias de la inclusión o exclusión.
Suele decirse que la interpretación literal es la que atribuye a las formulaciones o textos normativos su significado
propio. Podría dar a entender que existe algo así como el significado propio de las palabras con independencia de los
usos que de ellas hagan los hablantes. Ya dijimos que esto no es así. Entenderemos que la interpretación literal de
un texto normativo es aquella que se adecúa al uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una
determinada comunidad. Toda interpretación que no sea literal será correctora.
La interpretación literal presenta muchos problemas. Para empezar, no resulta fácil determinar cuál sea el
significado común de una expresión, ya que no siempre éste es unívoco y preciso. Además, las reglas gramaticales
tampoco están siempre expresadas con la suficiente claridad. A pesar de estas dificultades, los juristas suelen aludir
a ciertos argumentos para fundamentar una interpretación literal. En ocasiones, incluso, se sirven de ciertas
máximas para poner de relieve que no se debe ir más allá de lo que quiso decir el legislador. Como ya se dijo, esto es
lo que sucede cuando se postula un concepto restringido de interpretación jurídica aludiendo a que in claris non fit
interpretatio. A veces, también se utiliza el llamado argumento a contrario para justificar una interpretación literal.
Ahora bien, de este tipo de argumento se pueden ofrecer imágenes diversas, no siendo todas ellas equivalentes
entre sí. Por esta razón, tal vez sea útil distinguir tres versiones del mismo.
Renata Basili
En una primera versión, se entendería que el argumento a contrario excluye toda interpretación correctora. Esta es
la versión que justificaría una interpretación literal, ya que si una interpretación no es correctora, es literal. Se diría,
entonces, que el legislador dijo exactamente lo que quiso decir, excluyendo que haya que interpretar más de lo que
dijo, pero también menos de lo que dijo (según el uso común de las palabras utilizadas). Una segunda versión,
excluiría la interpretación extensiva (es uno de los tipos de interpretación correctora), pero no la restrictiva (que es
el otro tipo de interpretación correctora). Entonces, el argumento podría utilizarse tanto para justificar una
interpretación literal como una interpretación correctora restrictiva. En las dos versiones anteriores, el argumento
a contrario se está empleando como un argumento interpretativo, es decir, como un argumento a favor de una
determinada atribución de significado a un determinado texto normativo. Una tercera versión lo concibe no como
un argumento interpretativo, sino como justificador de una nueva norma. Esta suele ser la versión que prevalece
entre los juristas. Así, se dice que del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a
una determinada clase de sujetos, debe entenderse que sólo a esta clase de sujetos y no a otros debe aplicarse
aquella consecuencia normativa.
Argumento analógico
La estructura de un argumento analógico es la siguiente. En primer lugar, se parte de que un determinado supuesto
de hecho o caso no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, que no viene establecida una
solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. En segundo lugar, se asume que otro supuesto
de hecho o caso, que guarda con el anterior una semejanza relevante, sí que está regulado en ese mismo sistema:
“Si C2, entonces S”. En tercer lugar, se concluye que por analogía hay que atribuir a aquel primer supuesto la
solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo: “Si Q, entonces S”. La discusión pasará a ser
cómo determinar que existe una semejanza entre los dos supuestos y cuál es la razón que justifica que para el
supuesto regulado se haya dado una determinada consecuencia jurídica que ahora se pretende hacer extensiva al
caso no regulado. Supongamos que una ordenanza municipal establece la obligación de vacunar a todos los perros
de una ciudad. Cuando alguien se plantea si tiene la obligación de vacunar a su gato se pueden dar dos soluciones.
Primera, interpretar a sensu contrario que no existe tal obligación. Segunda, entender que la obligación de vacunar
se extiende a los gatos, dado que entre éstos y los perros existe una semejanza y una identidad de razón para
extender la obligación.
Argumento a fortiori
La estructura de un argumento a fortiori es muy parecida a la del argumento analógico. En primer lugar, se parte de
que un determinado supuesto de hecho o caso no está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico,
es decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa que existe una laguna normativa. En
segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso sí que está regulado en ese mismo sistema: “Si C2,
entonces S”. En tercer lugar, se concluye que con mayor razón hay que atribuir a aquel primer supuesto (C1) la
solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo (C2): “Si Ci, entonces S”.
Este argumento, al igual que el analógico, es un argumento creador de normas y presupone la previa identificación
de la razón por la que a un determinado caso se conecta una determinada solución normativa y no otra. Pero, a
diferencia del argumento analógico, el argumento a fortiori requiere una mayor razón y no precisa, en cambio,
similitud entre los casos. Este argumento tiene dos variantes. Si se usa para interpretar disposiciones que confieren
Renata Basili
permisos, asume la forma del argumento a majori ad minus, al que se suele aludir diciendo que quien puede lo más
puede lo menos. Si una disposición prohíbe viajar con perros en los trenes, puede interpretarse que con mayor razón
prohíbe viajar con cabras, aunque está claro que en el uso del lenguaje que compartimos nadie confunde un perro
con una cabra.
Pertenecería a esta clase de argumentos, el argumento de la disociación. Este argumento consiste en introducir, a la
hora de interpretar una determina disposición, una distinción que el autor de la misma no había establecido, con la
finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella disposición sólo a algunos de los supuestos de hecho previstos
por ella.
Hay argumentos que pueden ser usados para fundamentar, por un lado, una interpretación literal; y, por otro,
argumentos que sirven para justificar una interpretación correctora. Dentro de estos últimos, los hay que
únicamente justifican interpretaciones extensivas, o bien únicamente restrictivas. Hay argumentos que sirven
indistintamente para justificar tanto interpretaciones literales como correctoras. Tales argumentos no se excluyen
recíprocamente, por lo cual pueden utilizarse varios de ellos en apoyo de una determinada interpretación.
Argumento psicológico
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad
del legislador, voluntad que se manifiesta en su exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios.
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo al lugar que
ocupa en el contexto del que forma parte.
Argumento ideológico
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia
finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla.
Argumento económico
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel
significado que suponga una repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada.
Argumento a coherentia
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel
significado que suponga una contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya
interpretada.
Argumento ad absurdum
Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo
de aquel significado que dé lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones del sentido común.
Argumento pragmático
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta optando por aquel
significado que lo haga más eficaz para lograr su finalidad, prescindiendo del significado que la convierta en ineficaz
a ese respecto.
Renata Basili
1) Interpretación auténtica: Es la que lleva a cabo el mismo autor del texto normativo objeto de interpretación. Se
habla de interpretación auténtica en aquellos casos en los que el legislador que ha aprobado una ley incluye su
interpretación en otra ley posterior. A esta última se le suele denominar “ley interpretativa”.
2) Interpretación oficial: Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo,
la que desarrolla el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar la Constitución.
3) Interpretación doctrinal: Es la que efectúan los cultivadores de la llamada dogmática jurídica, que se ocupa de
sistematizar las normas de una determinada materia (por ejemplo. Derecho civil, penal, mercantil, etc.). Esta tarea
sistemática exige la previa interpretación de los textos normativos y la elaboración de conceptos jurídicos. Esta
interpretación y sistematización no se hace únicamente con la función de informar del Derecho vigente en una
determinada comunidad, sino que también se realiza con la intención de influir en los órganos judiciales a la hora de
que éstos realicen sus propias interpretaciones. A diferencia de la interpretación judicial, la interpretación doctrinal
no tiene por sí misma efectos jurídicos, a menos que sea tomada en consideración por un aplicador del Derecho.
4) La interpretación estratégica: Podemos llamar de este modo a la interpretación que llevan a cabo las partes en un
proceso. Se justifica que pueda ser tildada de estratégica, ya que la función primordial de cada una de las partes en
un proceso es la de vencer, intentado convencer a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden.
5) Interpretación judicial u operativa: Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de
poder aplicar el Derecho.
Puede decirse que no existe aplicación sin interpretación, aunque puede darse perfectamente el caso de que existan
interpretaciones sin aplicación. La expresión “aplicación del Derecho”, al igual que “interpretación jurídica”, padece
de la ambigüedad proceso-producto. Se refiere tanto a la actividad de decidir casos individuales conforme a las
normas generales, como al resultado de esa actividad. Así, la aplicación del Derecho consiste en la actividad de
pasar de unas premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo), y también en el resultado de esta actividad
(la resolución judicial), integrado por las premisas, la conclusión y la relación entre ellas.
Se considera que la aplicación del Derecho ha de estar motivada o justificada, con lo cual se quiere decir que el fallo
de una sentencia debe estar basado de forma argumentada en las normas jurídicas aplicables y en una descripción
adecuada de los hechos relevantes. Ahora bien, una resolución judicial está justificada jurídicamente si y sólo si lo
está interna y externamente. Veamos, por partes, en qué consisten la justificación interna y externa.
Renata Basili
La justificación interna
Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y sólo si la conclusión (fallo) se deriva
lógicamente de las premisas (normativas y fácticas). Por tanto, para comprobar si se da este tipo de justificación hay
que fijarse únicamente en la validez lógica de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusión.
Premisa normativa: A todo sujeto que cometa un robo, se le debe cortar la mano.
Este argumento es impecable desde el punto de vista lógico, ya que la conclusión se sigue de las premisas, a través
del llamado modus ponens. La conclusión está justificada internamente. Pero este argumento no está justificado
jurídicamente porque, al menos en relación con nuestro sistema jurídico, carece de justificación externa.
1) Para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse al menos una norma universal.
2) La decisión jurídica ha de seguirse lógicamente de al menos una norma universal, junto con otras proposiciones.
3) Siempre que haya dudas sobre la subsunción del caso individual en el caso genérico (en nuestro ejemplo: si el
sujeto S ha cometido un robo o no), debe aducirse una regla que decida la cuestión.
4) En la derivación de la conclusión a partir de las premisas son necesarios tantos pasos como los que permitan
formular las expresiones cuya aplicación al caso ya no sea discutible.
La justificación externa
Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica que une las premisas con la conclusión de un
argumento, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o solidez de sus premisas. Para que el
argumento que hemos expuesto anteriormente estuviera justificado externamente, sería necesario que la norma
contenida en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema jurídico español actual (que no lo es) y que
la segunda premisa fuera la expresión de una proposición verdadera. Así, el argumento podría fracasar desde el
punto de vista de la adecuación de las premisas, bien porque en relación con el sistema jurídico en cuestión el robo o
no está penalizado o no lo está con la pena a la que se alude en la primera premisa, bien porque no es cierto que S
haya cometido un robo (o por ambas razones a la vez).
Problemas de Prueba
Hemos dicho que aquello que justifica una premisa fáctica es que exprese una proposición verdadera. En el ámbito
de la aplicación del Derecho, ni toda manera de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que ésta pueda llegar
a conocerse a través del proceso. Esto nos lleva a la necesidad de tomar en consideración dos tipos de límites a la
justificación de las premisas fácticas, que podemos llamar “límites normativos” y “límites epistémicos”.
Renata Basili
Límites Normativos
La determinación de los hechos depende en gran medida del Derecho. La determinación de la verdad no es el único
objetivo de los procesos judiciales y se suele entender que el respeto a ciertos derechos fundamentales acota
considerablemente la actividad permitida para alcanzarla. En concreto, la prueba judicial se halla sujeta a una
estricta regulación legal en distintos aspectos.
1) En primer lugar, las normas de un determinado sistema jurídico establecen cuáles son los hechos relevantes. Para
la decisión judicial, los únicos hechos que deben ser determinados son aquellos a los que se aplica la norma
empleada como criterio de decisión, lo cual entronca con los problemas de calificación que veremos más adelante.
2) En segundo lugar, también se regula jurídicamente los medios de prueba que se consideraran admisibles (testigos,
documentos, peritos, etc.), pudiendo éstos cambiar en función del tipo de proceso (civil, penal, laboral, etc.)
3) En tercer lugar, el Derecho también regula la formación de la prueba en el proceso: plazos y forma en que la
prueba debe producirse para que tenga consecuencias jurídicas.
4) Por último, también se regulan jurídicamente cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Entre tales
cuestiones se halla, por ejemplo, el papel que deben asumir las presunciones.
El problema decisivo pasa a ser el de las elecciones que debe efectuar el juez para seleccionar las premisas fácticas
del razonamiento, lo cual comporta un inevitable proceso de recorte de la realidad, basándose en el criterio de
relevancia asumido. Esta determinación de los hechos relevantes no alude a hechos propiamente, sino a enunciados
acerca de hechos (proposiciones). En el proceso sólo están presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de él,
no los hechos mismos. Y estas descripciones toman en cuenta las pruebas aportadas por las partes, que deberán
ajustarse a la normativa vigente en cuanto a su producción y a su valoración.
Límites epistémicos
¿Cómo pueden los jueces conocer la verdad de las proposiciones que constituyen las premisas fácticas de sus
razonamientos, si éstas se refieren a hechos que no presenciaron y sobre los cuales sólo tienen noticia a través de las
pruebas aportadas por las partes, de acuerdo con la normativa procesal correspondiente? Si bien en la investigación
judicial las afirmaciones relativas al carácter probatorio de los datos proporcionados por la evidencia
frecuentemente son expresadas sin vacilaciones y con un amplio acuerdo de opinión, no puede afirmarse que ellas
se basen en una teoría explícita y sólida que suministre criterios generales de prueba. En lo sustancial, la teoría del
Derecho no ha conseguido ofrecer una construcción satisfactoria que proporcione criterios generales de prueba de
las proposiciones involucradas en procesos decisorios, a pesar de los avances realizados. A grandes rasgos es posible
detectar en la teoría del Derecho dos concepciones diferentes de la prueba judicial, concepciones a las que
denominaremos “deductivista” e “inductivista”, respectivamente.
Concepción deductivista: De acuerdo con la primera concepción, la proposición p está probada, basándose en la
evidencia E si, y sólo si p se deduce lógicamente de E
Concepción inductivista: De acuerdo con la segunda concepción, la proposición p está probada, basándose en la
evidencia E si, y sólo si p es altamente probable en relación con E.
Es necesario decir algo más sobre las diferencias entre ambos tipos de razonamiento, deductivo e inductivo. Cada
tipo de argumento supone la afirmación de que sus premisas proporcionan razones o fundamentos para establecer
la verdad de su conclusión, pero sólo un argumento deductivo tiene la pretensión de que sus premisas proporcionan
un fundamento concluyente para su conclusión. Cuando el razonamiento en un argumento deductivo es correcto, lo
denominamos “válido”; por el contrario, cuando el razonamiento de un argumento deductivo es incorrecto, lo
denominamos “inválido”. Podemos definir “validez” como: un argumento deductivo es válido cuando sus premisas,
de ser verdaderas, proporcionan bases concluyentes para la verdad de su conclusión. En un argumento deductivo,
pero no así en un argumento inductivo, las premisas y la conclusión se hallan relacionadas de tal modo que resulta
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absolutamente imposible que las premisas sean verdaderas y la conclusión no lo sea. En todo argumento deductivo,
o bien las premisas apoyan realmente la conclusión, de manera concluyente y definitiva, o no ofrecen ese apoyo. Por
tanto, cada argumento deductivo es o bien válido o inválido. Este constituye un punto relevante: si un argumento
deductivo no es válido, entonces es inválido. Un argumento inductivo tiene una pretensión diferente: no pretende
que sus premisas sean fundamentos para la verdad de su conclusión, sino solamente que proporcionen cierto apoyo
a su conclusión. Los argumentos inductivos no pueden ser calificados como “válidos” o “inválidos”, en el sentido en
que estos términos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos inductivos pueden ser evaluados como
“fuertes” o “débiles”, de acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a sus conclusiones. Así,
cuanto mayor sea la probabilidad o verosimilitud que sus premisas confieran a la conclusión, mayor será el mérito de
un argumento inductivo.
La mayor parte de los razonamientos de la vida cotidiana y de la actividad judicial son una mezcla de deducción e
inducción, y al abordar problemas reales se usan ambos tipos en forma combinada. Con frecuencia comenzamos con
el razonamiento inductivo, usamos las conclusiones inductivas como premisas de razonamientos deductivos,
integramos las conclusiones deductivas con resultados inductivos adicionales, deducimos nuevas conclusiones, y así
sucesivamente. El producto final es una mezcla de elementos deductivos e inductivos estrechamente ligados. En las
controversias jurídicas, la solidez de este producto es lo que determina el éxito o el fracaso. La cuestión central
radica en la caracterización del peso de la evidencia necesario para considerar que algo está probado. En general, se
estima que el peso de la prueba que se aplica depende del tipo de caso y de las circunstancias que le rodean.
Problemas de Clasificación
Podemos estar razonablemente seguros, a través de las pruebas aportadas, de cuál fue la conducta de S, pero aún
nos queda por establecer si su conducta puede ser calificada de robo o no. Aquí se pone de relieve la incidencia que
tiene la vaguedad y la textura abierta de los conceptos de clase o generales para la interpretación y la aplicación del
Derecho. Además, podemos comprobar que, aunque a esta premisa se le suele denominar fáctica, en muchas
ocasiones su verdad dependerá de lo que se dispone en una norma constitutiva, en este caso aquella en la que se
define técnicamente “robo”. Supongamos que el delito de robo se define como una acción de apoderamiento que
cumpla las siguientes propiedades: 1. De cosas muebles; 2. Ajenas; 3. Con ánimo de lucro; 4. Empleando fuerza en
las cosas o violencia o intimidación en las personas. Puede darse el caso de que el relato de hechos probados, al que
se ha llegado a través de la valoración de las evidencias presentadas por las partes, configure un supuesto que esté
en la zona de penumbra en relación con una o varias de esas propiedades. Como ya sabemos, cuando esto suceda, el
juez deberá tomar una decisión que se regirá por razones extra lingüísticas.
En estos supuestos podemos hallamos frente a lo que denominamos “lagunas de reconocimiento”: casos
individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un caso genérico por falta de determinación de los
conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico.
A la hora de justificar la premisa normativa nos hallamos ante la necesidad de establecer el significado del texto o
textos normativos que haya que tomar en consideración para resolver el caso en cuestión. Surgen otra vez los
problemas de ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
A veces puede ocurrir que, incluso estando de acuerdo con el significado de las expresiones que aparecen en un
texto jurídico, se discrepe acerca de si la norma expresada en el mismo es o no aplicable a un determinado caso. En
este sentido, sabemos que las propiedades de pertenencia y aplicabilidad de una norma no coinciden. Por esa razón,
junto a las normas que pertenecen a un sistema y son aplicables en relación con el mismo, existen normas que
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pertenecen a este sistema, pero no son aplicables, así como normas que no pertenecen al sistema, pero son
aplicables.
Normas pertenecientes, pero no aplicables: Se pueden dar casos en que una norma pertenezca a un determinado
sistema jurídico S, pero que no sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Un supuesto de este tipo se da en
aquellos casos en que una norma ya ha sido promulgada atendiendo al procedimiento previsto (y, por tanto,
pertenece a S), pero que aún no ha entrado en vigor. El período que va desde el momento de la promulgación y el de
la entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Un juez no puede decidir dentro de este período un caso
basándose en esta norma, pero esta norma pertenece al sistema.
Otros supuestos en los que podemos hablar de normas pertenecientes a S, pero no aplicables en relación con S son
los casos de contradicciones o antinomias. En estas circunstancias, nos hallamos ante dos normas que pertenecen a
un mismo sistema, pero que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, con lo que se debe decidir cuál de las normas
en conflicto será la aplicable. Para resolver esta cuestión se suelen utilizar los llamados criterios de resolución de
antinomias, aunque tampoco éstos pueden dar una solución unívoca en cada caso n. En este contexto merece una
mención especial el problema que plantea la interpretación de los textos normativos que expresan principios y su
aplicación en caso de conflicto.
Dorwing ha distinguido las reglas de los principios. Las reglas se aplicarían según la idea del todo o nada. Esto
significa que ante una contradicción de reglas, entre R1 y R2, una vez se haya decidido que es aplicable una de ellas,
por ejemplo R1, lo será en todos los casos futuros (hasta su eventual derogación).
Los principios se aplicarían según su dimensión de peso en la argumentación. Dado un conflicto entre los principios
P1 y P2 y puede suceder que en algún caso se dé más peso a P1 y mientras que en otro caso posterior el mayor peso
se otorgue a P2. Muchos de estos principios están consagrados en la Constitución. Esta circunstancia hace que la
llamada “ponderación de principios” llevada a cabo por la actividad interpretativa, cobre un especial protagonismo
en el Derecho contemporáneo.
Normas no pertenecientes, pero aplicables: Se pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un
determinado sistema jurídico pero que sea aplicable en relación con ese mismo sistema. En primer lugar, se dice
que, a pesar de que las normas penales no tienen efectos retroactivos, en caso de que entre la comisión del delito y
el momento de la sentencia haya una norma en el sistema jurídico más favorable al reo que la vigente en el
momento de dictar sentencia, el juez deberá aplicar la norma más favorable. Eso hace que los jueces penales tengan
que aplicar en ocasiones normas penales ya derogadas, es decir, normas que ya no pertenecen al sistema jurídico,
pero que en cambio son aplicables. En segundo lugar, existe toda una disciplina jurídica que se ocupa de estudiar la
regulación de aquellos casos en que interviene lo que se denomina el elemento de extranjería. Se puede dar el caso
de que, en virtud de las normas que regulan esta materia, que reciben el nombre de “normas de conflicto”, un juez
español esté obligado a decidir un caso de acuerdo con las normas jurídicas de un sistema jurídico que no sea el
español. En estos casos, pues, el juez estará aplicando normas pertenecientes a otros sistemas jurídicos. Por último,
puede suceder que ninguna de las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídico sea aplicable a un
determinado caso: nos hallamos ante una laguna normativa. El hecho de que exista una laguna normativa no hace
desaparecer la obligación del juez de dictar una resolución para resolver el caso. Es la llamada prohibición de non
liquet por la que el juez no puede abstenerse de resolver un caso alegando que no existe una norma en el sistema
que lo regule. Para justificar la aplicación de esta norma se suele utilizar o bien el argumento a contrario en su
tercera versión, o bien el argumento analógico, a los que ya se hizo referencia.
1) Por los límites que presenta todo lenguaje natural, con su ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
2) Por fenómenos tales como las contradicciones normativas, cuya resolución no siempre se produce por criterios
automáticos.
Renata Basili
4) Por la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden colmarse a través de la utilización de dos argumentos
como son el argumento a contrario y el analógico que conducen a soluciones totalmente contrapuestas.
Esta discrecionalidad tiene el peligro de caer en la arbitrariedad, si las decisiones que toman los jueces no están
debidamente fundadas en las premisas normativas y fácticas correspondientes y si éstas no se apoyan en
razonamientos más o menos compartidos, como los que hemos visto. Resulta indispensable que toda decisión
judicial explicite las razones en favor de la misma, sólo así se hace posible el control jurisdiccional por medio de
tribunales de rango superior que resuelvan los recursos que las partes puedan plantear; y sólo así se facilita también
el control público de todas las resoluciones judiciales, incluidas las de los tribunales de última instancia, a través de la
ciudadanía. Si pasamos del plano de la justificación de las decisiones judiciales, en el que nos hemos estado
moviendo hasta ahora, al de la explicación de los mecanismos psicológicos y sociales que influyen en la toma de
decisión de los jueces, hay que advertir el peligro de caer en las viejas simplificaciones formalistas. Los jueces no son
máquinas que se dediquen a aplicar de forma mecánica a casos individuales las normas generales dictadas por el
legislador. Los jueces son seres humanos y por ello detrás de las decisiones que toman se halla inevitablemente su
personalidad.
Según Ross, los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando decisiones que sienten como correctas,
de acuerdo con la propia tradición jurídica y cultural a la que pertenecen (conciencia jurídica material). Como
cuestión de hecho, el respeto a la ley (conciencia jurídica formal) no parece ser el único móvil de sus acciones.
Puede suceder que en ocasiones ambos tipos de conciencia (material y formal) entren en conflicto. Cuando esto
sucede, la crítica del juez puede dirigirse contra la decisión en el caso específico, que ve como injusta o inadecuada
por alguna razón, pero no contra la norma general; en otros casos, la crítica también puede dirigirse contra la propia
norma general. En la medida de lo posible, el juez comprende e interpreta los textos normativos a partir de su
conciencia jurídica material, esperando que su decisión sea tomada por la comunidad como justa o, al menos, como
socialmente deseable. Si la discrepancia entre la conciencia jurídica material y la conciencia jurídica formal excede de
cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones impuestas por el lenguaje e incluso la intención del
legislador. En estos casos, la interpretación que ofrece no pretende ser una precisión de lo dispuesto por el
legislador, sino lisa y llanamente un cambio respecto a la interpretación que se ofrecería si sólo se persiguiese la
averiguación del significado del texto normativo. De ahí que pueda afirmarse que la decisión a la que llega un juez
suele ser la combinación de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas.
Unidad VI: Concepciones del Derecho. Bolilla 16: Concepciones del Derecho
a) La Tesis de la Concepción Necesaria entre el Derecho y la Moral
La tesis de la conexión necesaria entre el Derecho y la moral, que define a las doctrinas iusnaturalistas, puede ser
formulada del siguiente modo:
Es decir, la validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por lo tanto, las normas
que no se adecúan a la moralidad no son jurídicamente válidas. Agustín De Hipona dijo que las leyes injustas no son
leyes y Santo Tomás sostuvo que la ley humana que no se deriva del Derecho natural no es ley, sino corrupción de
ley.
Es conveniente realizar algunas observaciones sobre la tesis iusnaturalista. En primer lugar, esta tesis no constituye
por sí sola una definición de Derecho positivo, establece únicamente una condición necesaria, pero no suficiente,
para la existencia del Derecho positivo: su adecuación con la moralidad. Por ello los iusnaturalistas siempre han
añadido a esta tesis, la tesis según la cual la existencia del Derecho positivo depende también de la existencia de
determinados hechos sociales (por ejemplo, de la promulgación de las normas por parte de las autoridades
jurídicas). Es por esta razón que Alf Ross sostiene que antes de preguntarnos sobre la validez moral de las normas de
Renata Basili
un orden jurídico determinado “es necesario saber cuáles son las reglas de este orden, es decir, debemos tener una
descripción del mismo en tanto que hecho observable”.
En segundo lugar, el Derecho natural es aquel conjunto de principios y estándares independientes de la actividad
humana que guían el comportamiento de los seres humanos en sociedad. El Derecho natural no agota todo el
contenido del orden moral, sino sólo aquella parte referida a la virtud de la justicia. En este sentido, la adecuación a
la moralidad que sostiene la tesis iusnaturalista debe ser entendida como la adecuación a aquella parte del orden
moral conocida como Derecho natural. Y, por otra parte, el Derecho natural es la expresión del orden especial de las
criaturas racionales en el orden general del universo regido por la ley eterna. Esta caracterización corresponde a las
concepciones teológicas del Derecho natural, a aquellas concepciones que suponen que el origen de tal Derecho se
encuentra en el entendimiento o en la voluntad de Dios. Aparte de estas concepciones, el origen del Derecho natural
puede atribuirse a la naturaleza, como en el iusnaturalismo de la época clásica o a la razón humana, como en el
iusnaturalismo racionalista de la época moderna.
En tercer lugar, podemos preguntamos cómo se muestra la adecuación del Derecho positivo con la moral, con el
Derecho natural. Según Santo Tomás las normas positivas pueden proceder del Derecho natural de dos modos: a) o
bien por derivación lógica de los principios del Derecho natural, per modum conclusionis, b) o bien por medio de una
especificación de dichos principios, per modum determinationis.
En cuarto y último lugar, según algunos autores la tesis de la conexión necesaria entre el Derecho y la moral no debe
ser comprendida en el sentido de que las normas injustas no son jurídicamente válidas, sino en el sentido de que la
existencia del Derecho positivo tiene necesariamente algún valor moral. Hay un modo de comprender esta tesis que
la acerca a la concepción de Hart acerca del contenido mínimo del Derecho natural (al que llamamos entonces
“mínimo común normativo”). Comprendida de esta forma, dicha tesis es compatible con las doctrinas
iuspositivistas. Hay, sin embargo, un modo diverso de comprender esta tesis, que es el siguiente: dado que la
existencia del Derecho tiene algún valor moral, entonces la existencia del Derecho merece por parte de sus
destinatarios algún respeto, un deber prima facie de obediencia. En este segundo sentido, la tesis es mucho más
discutible.
La existencia del Derecho no es un fenómeno natural, semejante a la existencia de los planetas o las estrellas. Los
planetas y las estrellas existen con independencia de las creencias y las actitudes de las personas. Que la tierra no es
plana es una verdad independiente de lo que los seres humanos piensen acerca de ello. Sin embargo, la existencia
de una cola para sacar la entrada para el teatro o para un concierto no es un fenómeno natural. Para ver una fila de
personas como una cola, hace falta un conjunto de creencias y actitudes que soportan dicho fenómeno institucional:
la aceptación de ciertas reglas constitutivas, definitorias de la cola, y la aceptación de ciertas prescripciones que
atribuyen derechos y deberes a la posición que uno tiene en la cola. La existencia de las colas es dependiente de la
práctica. Existe como un hecho institucional. Los ordenamientos jurídicos tienen una existencia también
institucional, son semejantes a las colas y no a los planetas. Hace falta recordar que dicha tesis no es negada por los
iusnaturalistas, lo que ocurre es que las concepciones iusnaturalistas exigen para la validez jurídica de las normas, no
sólo su origen en algunos hechos sociales sino también su adecuación a la moral.
La primera forma de comprender la tesis iuspositivista es la siguiente: La determinación de aquello que el Derecho
es no puede depender de su adecuación a la moralidad. Esta versión comprende de un modo especialmente fuerte
la tesis de las fuentes sociales, en el sentido de que la determinación del contenido del Derecho depende de su
origen en determinados hechos sociales, sin remisión a la argumentación moral. El problema con esta tesis es el
siguiente: las normas jurídicas a menudo incorporan conceptos morales y para identificar aquello que dichas normas
requieren parece preciso acudir al razonamiento moral. Los defensores del positivismo exclusivo sostienen que
cuando nos hallamos en ciertos casos, los Tribunales tienen discreción puesto que el Derecho no regula sus
decisiones. Ahora bien, si esto es así, los Tribunales tienen discreción en muchos casos, porque los ordenamientos
jurídicos actuales contienen muchas disposiciones que remiten a la moralidad. Supongamos que existe una norma
de Derecho privado que califica como nulos los contratos contrarios a la moral. Entonces, si A firma con B un
contrato por el cual se obliga a asesinar a C antes de un mes, y transcurrido el mes A no ha asesinado a C y B
presenta una demanda contra A por incumplimiento contractual, ningún jurista diría que debemos esperar a la
decisión del juez para saber si el contrato entre A y B es válido: el contrato entre A y B es nulo porque es inmoral, y
los jueces no tienen discreción alguna en este caso. Lo mismo ocurre si una disposición constitucional prohíbe los
castigos crueles y el legislador dicta una norma que establece, como en el Derecho romano, la siguiente pena para el
parricidio: el condenado será introducido en un saco de piel con un gallo, un perro, una serpiente y un mono y
arrojado a las aguas del mar.
Una exageración de esta posición es lo que ha llevado a algunos autores a una posición escéptica acerca de la
posibilidad de identificar el contenido del Derecho. A menudo, con razón, dicha posición se asocia con el realismo
jurídico americano. Y también, con menos razón, se suele calificar al realismo jurídico como una concepción del
Derecho diferente de las concepciones iusnaturalistas e iuspositivistas. Desde la perspectiva aquí elegida, el realismo
jurídico es sólo una de las posibles concepciones iuspositivistas. Para entender las razones de tal caracterización,
puede resultar útil distinguir, siguiendo a Bobbio, tres sentidos de la acepción “positivismo jurídico”: a) el
positivismo jurídico como método, como modo de enfocar el estudio del Derecho, según el cual, cabe distinguir el
Derecho como debe ser y estudiar el Derecho tal y como es desde una perspectiva valorativamente neutral, b) el
positivismo jurídico como teoría, asociado a una forma de concebir el Derecho vigente en el siglo xix y definida por
los siguientes rasgos: coactividad, imperativismo, supremacía de la ley entre las fuentes del Derecho, consistencia y
plenitud del Derecho, concepción de la aplicación del Derecho como una actividad deductiva y c) el positivismo
jurídico como ideología, el Derecho positivo es justo y por lo tanto debe ser obedecido. Obviamente que los realistas
jurídicos no pueden ser calificados como iuspositivistas en el segundo y en el tercer sentido del término, aunque
pueden serlo claramente en el primer sentido. Es importante darse cuenta de que el positivismo jurídico asume sólo,
Renata Basili
tal y como aquí es presentado, una noción muy general del Derecho en el interior de la cual caben teorías del
Derecho muy diversas, una de ellas es la teoría realista. No distinguir entre el positivismo jurídico como método y el
positivismo jurídico como teoría es, a menudo, el origen de dicha confusión.
La tercera versión de la tesis propone leer la tesis del siguiente modo: presupone la verdad de la segunda tesis, es
decir, presupone que es posible que la determinación del contenido del Derecho dependa de argumentos morales;
sin embargo, considera que el núcleo del positivismo jurídico se halla en esta tesis normativa: el Derecho ha de ser
de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad. De tal modo, los jueces
podrán aplicar el Derecho de un modo cercano al formalismo puesto que podrán identificar los comportamientos
Renata Basili
prescritos por el Derecho sin recurrir al razonamiento moral. Se conoce dicha tesis como positivismo ético o
normativo. La defensa del positivismo ético (o normativo) puede ser resumida en un argumento como el siguiente:
1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos.
2) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante
reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos están
jurídicamente prohibidos.
3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral,
entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada.
Por lo tanto,
Es decir, hay razones normativas para condenar la incorporación de conceptos y consideraciones morales en el
Derecho. Puede concederse a los defensores del positivismo ético que un argumento como el anterior está en el
núcleo de algunas de las concepciones clásicas del positivismo jurídico y también que, si bien las versiones
contemporáneas del positivismo jurídico se presentan como un conjunto de tesis conceptuales, un argumento como
éste subyace implícitamente a la mayoría de estas versiones.
La premisa 1) ha sido sostenida claramente por muchos de los representantes del positivismo ético. Ahora bien, no
es preciso ser escéptico o relativista en materia moral para reconocer el hecho indiscutible del desacuerdo en moral.
Aun si aceptamos un espacio para la objetividad moral, podemos reconocer que son tan amplias las dificultades
epistémicas en el ámbito moral, que algunos desacuerdos son inerradicables.
La premisa 2), que insiste en la importancia de contar con leyes claras y precisas, está claramente asociada a dos
preciados ideales del liberalismo político: en primer lugar, el ideal del Estado de Derecho, de ser gobernados por
leyes y no por hombres y, en segundo lugar, la separación de poderes, con la insistencia en la distinción entre la
creación del Derecho y su aplicación. No se puede negar que las premisas 1) y 2) contienen una gran dosis de verdad.
Sin embargo, es posible argüir que 1) y 2), rectamente entendidas, aunque implican una versión debilitada de 3), no
permiten concluir que el Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Acerca de 1) recordemos que, si bien la discrepancia en materias morales es muy amplia, no es absoluta. Cuando el
Derecho prohíbe los castigos crueles, prohíbe claramente la poena cullei. Cuando el Derecho autoriza el uso
justificado de la fuerza física en legítima defensa, permite repeler el ataque de un extraño que nos ataca por la
espalda con la intención de clavarnos un cuchillo. Cuando el Derecho considera nulo un contrato aceptado mediante
coacción injusta, califica como inválido el contrato que alguien firmó bajo la amenaza de matar a su hija pequeña si
no lo firmaba. Nadie puede argüir que cuando el Derecho incorpora estos conceptos morales en las normas jurídicas,
entonces los jueces tienen siempre discreción y estos casos quedan abandonados a la discreción judicial.
5) Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos.
La premisa 2) es la que merece ser debatida más detenidamente. Que la certeza es un ideal de la regulación jurídica
es indiscutible. La certeza del Derecho es valiosa, pero debemos determinar las razones que cuentan en favor de la
certeza, con el fin de establecer si es de importancia suficiente para derrotar cualquier tipo de razón en su contra.
Gran parte de las razones para conferir valor a la certeza del Derecho se hallan vinculadas con el valor que
otorgamos a la autonomía personal. Una de las dimensiones de la autonomía personal reside en la capacidad de
elegir y ejecutar los planes de vida de uno mismo y sólo leyes claras, precisas y cognoscibles permiten a las personas
elegir y trazar sus planes de vida con garantías. Las normas jurídicas deben dejar abierta la posibilidad de que sus
destinatarios acudan a las razones subyacentes (que son de naturaleza moral) para explicar su comportamiento. En
resumen, para hacer honor a la autonomía personal, que es lo que otorga valor a la certeza del Derecho, es preciso
Renata Basili
reservar un lugar para la argumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida. El hecho de que
algunas veces, la incorporación de conceptos morales en el Derecho disminuya la certeza no ha de verse como algo
necesariamente inadecuado, por el contrario, a menudo es el único modo de hacer de nuestro Derecho, un Derecho
más respetuoso con nuestra autonomía personal.
Los conceptos morales que el Derecho incorpora funcionan, a menudo, como cláusulas de revocación, permitiendo
a los ciudadanos ciertos comportamientos (la legítima defensa) o prohibiendo determinadas regulaciones a las
autoridades (el establecimiento de penas crueles). En nuestra opinión, aunque la certeza es en alguna medida
sacrificada, nuestra autonomía moral es más respetada.
2’) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante
reglas claras y precisas, que incorporan cláusulas de revocación con contenido moral, que nos permitan determinar
con un grado de certeza razonable cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos.
5) y 2’) no implican 3) (“Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al
razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía
moral vulnerada”), sino una versión debilitada de 3) como la siguiente: 3’) Si para identificar los comportamientos
que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá algún grado de
discrepancia y, por lo tanto, algún grado de certeza será sacrificado en aras del respeto a la autonomía moral.
Y lo que es más importante: 1’), 2’) y 3’) no permiten concluir de ningún modo:
4) El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad, puesto que, y éste ha sido el núcleo de nuestro
argumento, 2’) supone ya el rechazo de 4).
Es cierto que según algunos autores esto no es siempre así. Imaginemos que un día alguien llega a su casa y descubre
que un ladrón está amenazando con una pistola a su mujer, y tiene a su alcance un martillo con el que puede golpear
por la espalda al ladrón sin que él se aperciba de su presencia y, de esta manera, liberar a su mujer de un grave
peligro. En estas circunstancias las razones morales requieren que le dé con la fuerza suficiente, pero no más, para
liberar a su mujer del peligro y dañar lo menos posible al ladrón. En cambio, las razones prudenciales requieren,
dado que esa persona nunca ha golpeado a nadie con un martillo, que le golpee con todas sus fuerzas para conseguir
su objetivo. Sin embargo, a ejemplos como el anterior puede replicarse diciendo que la razón que permite al marido
golpear con toda la fuerza al ladrón es también una razón moral (que tiene en cuenta aspectos prudenciales), pues
Renata Basili
dicha razón actúa como una causa de justificación en Derecho penal, la moral no requiere del marido que golpee al
ladrón con todas sus fuerzas, pero se lo permite.
Ahora bien, si en el universo de las razones para actuar sólo hay espacio para las razones prudenciales y para las
razones morales, ¿qué tipo de razones para la acción son las normas jurídicas? Si sólo son razones prudenciales, que
funcionan en el razonamiento de los agentes a través de las sanciones ajenas al incumplimiento de las normas (el
modelo de la coacción de Austin que Hart criticará), entonces siempre pueden ser desplazadas por las razones
morales y, al parecer, la normatividad del Derecho queda sin explicación. Si las normas jurídicas son razones
morales, entonces el Derecho es, desde el punto de vista de su relevancia práctica, superfluo, porque su
normatividad es una normatividad derivada de las razones morales. Este es, en pocas palabras, el dilema de la
normatividad del Derecho.
Ante un dilema hay dos actitudes básicas: o bien se acepta o bien se rechaza. Esto significa que o bien se acepta el
planteamiento de la cuestión y, entonces, se opta por uno de los dos cuernos del dilema, o bien se rechaza su
planteamiento mostrando que hay alguna vía alternativa y que el dilema es sólo aparente. Esto nos da, en principio,
tres grandes tipos de respuesta: a) el Derecho sólo ofrece razones prudenciales para la acción, fundadas en el deseo
de los seres humanos de evitar las sanciones que el Derecho coactivamente impone, b) el Derecho no ofrece por sí
mismo razones para actuar de carácter autónomo, sino únicamente razones que junto con las razones morales
dominantes pueden convertirse en razones derivadas y c) el Derecho ofrece genuinas razones para la acción, porque
en el universo de las razones para actuar no sólo hay razones prudenciales y razones morales.
b) El Modelo de la Coacción
Según este modelo, las normas jurídicas son sólo razones prudenciales para nuestras acciones. Así, deseamos
aparcar nuestro coche en determinado lugar, vemos que en ese lugar está prohibido aparcar y, entonces calculamos
la probabilidad de ser sancionados por dicha conducta. Este es el único sentido en que las normas intervienen en
nuestro razonamiento práctico, como razones prudenciales para evitar la sanción. Esta es una posición que de una
forma u otra ha sido mantenida por importantes teóricos del Derecho: por Austin, por Holmes (con su teoría jurídica
del hombre malo, es decir, de la persona para la cual el Derecho sólo ofrece razones prudenciales). Nunca, para
estos autores, las normas jurídicas son razones morales para la acción.
Lo extraño de esta concepción reside en que comporta que cuando nosotros obedecemos algunas normas jurídicas,
lo hacemos únicamente por la razón de evitar la sanción que el Derecho establece para el incumplimiento de estas
reglas. La mayoría de nosotros nos comportamos de esta manera con independencia de la existencia de normas
jurídicas que establecen estos deberes. Lo hacemos para cumplir con nuestros deberes morales.
En este sentido, las normas jurídicas, que son el fruto de una práctica institucionalizada, nunca pueden constituir
razones operativas para nuestras acciones. Por ejemplo, el hecho de que un Parlamento decida que debemos cuidar
de nuestros hijos no es la razón operativa que domina sobre las otras razones para que cuidemos de nuestros hijos,
lo único que ha hecho el Parlamento aquí es emitir una disposición cuyo contenido coincide con una regla moral.
Puede suceder, sin embargo, que las normas jurídicas constituyan razones auxiliares para la acción. Así, cuando un
Parlamento promulga una ley sobre el impuesto de la renta de las personas físicas, establece nuestro deber de
contribuir con determinada cantidad a las cargas públicas y a la redistribución de la riqueza, entonces nuestra
obligación moral de cumplir con dicho deber es una conclusión de nuestro deber moral de contribuir a las cargas
Renata Basili
públicas y a la redistribución de la riqueza (la razón operativa) más la circunstancia de la cantidad prescrita por la ley
(la razón auxiliar). En este sentido, las normas jurídicas sólo complementan las circunstancias en las cuales se
actualizan nuestros deberes morales.
Esta concepción presupone que nuestro razonamiento práctico es unitario y lo es de la siguiente manera: sólo las
razones morales son las razones últimas en nuestras deliberaciones prácticas, el resto de las razones sólo pueden
figurar como determinaciones circunstanciales de actualización de nuestros deberes morales (como razones
auxiliares). De la misma forma que el deber moral de cuidar de los hijos sólo se actualiza cuando se tienen hijos, el
deber de no rebasar el límite de velocidad en las autopistas sólo se actualiza cuando se vive en una sociedad
compleja institucionalizada que regula este aspecto.
Determinadas versiones del iusnaturalismo, según las cuales el núcleo de tal doctrina no reside en la tesis de que las
normas jurídicas contrarias a las pautas morales requeridas por el Derecho natural no son jurídicas, sino que sólo
existe el deber de obedecer las normas jurídicas cuya fuerza obligatoria deriva directamente o por determinación o
especificación de la moralidad, son compatibles con esta teoría moral y son compatibles también con las tesis
centrales del positivismo jurídico. El positivismo jurídico es compatible con esta posición acerca de la moralidad y
que también lo es con una concepción más robusta todavía: aquella que sostiene que estas pautas morales
dominantes en nuestra deliberación práctica tienen una naturaleza objetiva. La única diferencia, en este punto,
entre las doctrinas iusnaturalistas y las iuspositivistas es la siguiente: mientras las primeras presuponen que hay un
conjunto de pautas morales objetivas, las segundas no tienen tal presupuesto, aunque son compatibles con él. La
consecuencia, para algunos, contraintuitiva de este argumento es la siguiente: el Derecho carece de fuerza
normativa en un sentido fuerte, esto es, las normas jurídicas nunca constituyen razones autónomas para la acción.
Por esta razón, vale la pena analizar la plausibilidad de la posición que rechaza el planteamiento del dilema de la
normatividad del Derecho.
a) El positivismo ideológico es la posición con arreglo a la cual hay el deber moral de obedecer las normas jurídico-
positivas. Esta posición es altamente implausible. Porque, o bien no se explica de dónde procede ese deber moral:
¿cuál es la cualidad de las normas jurídicas que las hace obligatorias moralmente por sí mismas?, o bien dicho deber
se hace depender de consideraciones como las siguientes: es un requisito necesario para mantener el orden y la paz
social y, en este caso y aceptando el discutible hecho de que éste sea un requisito necesario, la cuestión es: ¿por qué
debe ser mantenido el orden social a toda costa? ¿por qué otras razones no deben pesar más, en algunas ocasiones,
que el mantenimiento de un concreto orden social?
b) Algunas concepciones desafían la tesis de la unidad del razonamiento práctico. Para dichas concepciones, las
razones morales no siempre predominan sobre cualquier otro tipo de razones. En el universo de las razones para la
acción hay razones morales y hay razones prudenciales, pero también hay razones jurídicas, razones religiosas,
razones políticas, etc. Es decir, el razonamiento práctico está fragmentado. En las deliberaciones prácticas concretas
es obvio que debe establecerse un procedimiento para determinar cuál de las razones en conflicto resulta
vencedora. Pero esto no significa que, por definición, las razones vencedoras (últimas en este sentido) sean razones
morales. Esto conlleva una identificación distinta de las razones morales: tal vez las razones morales sean
autónomas, generales, universales, pero esto no significa que sean siempre predominantes. Una posición como ésta
dejaría un lugar para la normatividad del Derecho. La relevancia práctica de las normas jurídicas sería revocable,
pero se enfrentaría autónomamente a las razones morales y a los otros tipos de razones para la acción en el ámbito
de la deliberación práctica.
Renata Basili
Sin embargo, dicha posición debe salir al paso de una objeción poderosa: en los casos concretos, ¿cuál es la
naturaleza de los criterios que nos permiten ordenar nuestras razones en conflicto para tomar una decisión? Parece
que únicamente las razones morales pueden aportar estos criterios, porque si decimos que la norma jurídica NJ
vence sobre la norma moral NM en el caso C, debemos dar razones de ello. Y nuestras razones no pueden ser que NJ
ha sido promulgada por una autoridad jurídica, sino algo como, por ejemplo, si no seguimos NJ entonces se
debilitará el respeto a las normas jurídicas en la sociedad y se dañarán intereses serios de terceros. Pero ésta es
claramente una razón de naturaleza moral.
c) Con arreglo a la concepción de Raz, las normas jurídicas son razones protegidas, esto es, razones de primer orden
que prescriben comportarse como la norma establece y, a la vez, razones de segundo orden de carácter excluyente
que desplazan cualquier tipo de otras razones de primer orden. Dicha concepción va unida a una concepción de la
autoridad como servicio, según la cual las normas de las autoridades legítimas sirven como mediadoras entre
nuestras razones subyacentes para actuar (nuestras razones morales) y aquello que debemos hacer. En esta
concepción el hecho de que las autoridades jurídicas legítimas hayan promulgado determinadas normas cambia
nuestras razones para actuar. Es decir, las normas jurídicas tienen relevancia práctica en la medida en que están
dotadas de autoridad.
Sin embargo, es posible realizar algunas matizaciones que aclararán el verdadero sentido de dicha tesis:
1) En primer lugar, una cosa es que las autoridades jurídicas pretendan autoridad y otra que la posean. Raz se
encarga de distinguir ambos supuestos. En su concepción, la pretensión de autoridad es un rasgo definitorio de las
autoridades jurídicas y, en este sentido, de la naturaleza del Derecho, pero esto no significa que dicha pretensión sea
siempre realizada, es más, Raz piensa que dicha pretensión es excesiva para cubrir todas las normas jurídicas.
2) En segundo lugar, y más importante, los dos argumentos que según Raz subyacen a su teoría de la autoridad y a la
relevancia práctica de las órdenes dotadas de autoridad son los siguientes: a) el argumento de la coordinación y b) el
argumento de la pericia.
Según el argumento de la coordinación, en las circunstancias tales en que se produce un problema de coordinación
(un caso típico es el de la interrupción de las llamadas telefónicas: en dichas circunstancias recurrentes todos
tenemos interés en reanudar la conversación, pero debemos encontrar una forma eficiente de lograrlo: si los dos
llamamos a la vez los teléfonos comunicarán, si nadie llama la conversación quedará interrumpida; es indiferente
que la convención establezca que debe llamar el autor de la llamada interrumpida o su destinatario, ambas reglas
resuelven el problema de manera adecuada), si la autoridad dicta una regla para resolverlo, entonces los
destinatarios tienen una razón, que antes no existía, para sus acciones en ese ámbito. Así podría explicarse la
obligación de conducir por la derecha en la mayoría de países (que haya otros en los que la obligación es la de
conducir por la izquierda, muestra claramente la arbitrariedad de la norma que resuelve el problema de
coordinación). Ahora bien, vale la pena interrogarse acerca del alcance de este argumento. En primer lugar, lo que
constituye una razón para actuar no es la norma jurídica que resuelve el problema de coordinación, sino el hecho de
que determinado comportamiento se ha convertido en un curso de acción sobresaliente, la norma jurídica puede ser
una de las causas de tal hecho pero nada más y, en segundo lugar, tal hecho no es una razón operativa para actuar
sino una razón auxiliar: dado que tenemos el deber moral de conducir de la manera que produzca menos riesgo a
nuestros semejantes (razón operativa) y que en esta sociedad (casi) todo el mundo conduce por la derecha (razón
auxiliar) debemos conducir por la derecha.
Según el argumento de la pericia, las razones de la autoridad son razones que, en general, nos permiten cumplir de
manera más adecuada con nuestras razones morales subyacentes. Si la autoridad ha prohibido la circulación a más
de 60 km/h por un determinado tramo con curvas de una carretera, entonces esta norma desplaza nuestra
deliberación acerca de a qué velocidad es conveniente conducir y se impone sobre todas nuestras razones. También
aquí son pertinentes, al menos, dos consideraciones: en primer lugar, dista de ser claro que las razones operativas en
este caso no sean también y precisamente las razones morales subyacentes y, en segundo lugar, a pesar de que Raz
sostiene que en estos casos debemos seguir las razones de la autoridad aunque sean erróneas, ésta es una
Renata Basili
conclusión discutible: puede haber casos en los que nosotros seamos expertos en esa materia (tal vez, el ingeniero
que diseñó esa carretera) y, entonces, ¿cuáles son nuestras razones para deferir a la autoridad en los casos en los
que sabemos con total seguridad que la autoridad se ha equivocado? Si aceptamos que no hay buenos argumentos
para defender que las normas jurídicas nos ofrecen sólo razones prudenciales y que, por sí solas, las normas jurídicas
no pueden suministrarnos razones morales, y aceptamos que en el universo de las razones sólo hay razones
prudenciales y razones morales, entonces la conclusión parece ser que las normas de las autoridades nunca
constituyen razones operativas para actuar, aunque a menudo contribuyen a determinar las circunstancias en que
dichas razones se actualizan y constituyen solamente razones auxiliares.
a) Teorías Descriptivas
Estas teorías sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En
consecuencia, afirman que tales juicios, y también los términos éticos que aparecen en ellos, tienen significado
cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y tales juicios pueden ser
justificados racionalmente. Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acerca de a qué hechos se refieren
los juicios morales y cómo se determina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a las concepciones que
vamos a examinar ahora brevemente.
Renata Basili
1) El naturalismo: Esta concepción se caracteriza por sostener que las palabras éticas designan propiedades
observables y que los juicios de valor son verificables empíricamente. Los naturalistas discrepan a propósito de qué
hechos observables son descriptos por los juicios de valor. La posición naturalista subjetivista sostiene que los juicios
éticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede ser el propio hablante, la mayoría de
los miembros de determinado grupo social, etcétera. Esta posición ha sido objeto de fuertes críticas. Una de tales
críticas es que ella no permite la existencia de desacuerdos éticos genuinos, lo que va en contra de la impresión de
sentido común de que tales desacuerdos son reales.
Otra versión de la teoría naturalista subjetivista evita algunos de estos inconvenientes sosteniendo que los juicios
valorativos no describen los sentimientos o actitudes del hablante sino los de la mayoría de los individuos de cierto
grupo social. Esta versión permite la existencia de genuinos desacuerdos éticos se toma como marco de referencia al
mismo grupo social, pero no da lugar a desacuerdos reales cuando se alude a diferentes grupos sociales. según esta
concepción, si la sociedad está dividida sobre la justicia o injusticia de cierta institución social, como, por ejemplo, la
pena de muerte, la minoría estaría necesariamente equivocada al sostener, pongamos por caso, que la pena de
muerte es injusta (pues si "justo" quisiera decir "lo que la mayoría aprueba", la pena de muerte sería justa en esa
sociedad). Bajo esta concepción, sería imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la minoría
tratase de convencer a la mayoría de la validez de su opinión moral por medios racionales. Algunas concepciones
naturalistas son de índole objetivista, pues sostienen que los juicios valorativos describen hechos empíricamente
verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente.
El utilitarismo es una teoría moral pero a veces ella ha sido combinada con esta teoría metaética. Cuando el
utilitarismo está asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones como "bueno" o
"correcto" con "lo que provoca un incremento de la felicidad general". Agrega que los juicios morales aparecen
como enunciados acerca de hechos observables y son empíricamente verificables. El naturalismo en general y el
naturalismo objetivista en particular han sido objeto de críticas muy fuertes. Una de ellas objeta al naturalismo el
cometer una falacia, que ese autor llamó la "falacia naturalista". Una de tales interpretaciones esa falacia consistiría
en confundir el plano de los hechos empíricos con el plano de los valores. Sin embargo, la imputación de que los
naturalistas cometen esa "falacia" presupone precisamente lo que se quiere demostrar con tal imputación, ya que si
se partiera de la tesis naturalista no habría ningún "abismo lógico" entre el plano valorativo y el plano de los hechos
empíricos, y no se cometería ninguna falacia al identificar enunciados del primer tipo con enunciados del segundo
tipo. Por lo tanto, esta crítica al naturalismo depende, en realidad, de la validez.
Moore sostuvo que el naturalismo no refleja correctamente el significado que generalmente se les asigna a los
términos éticos. Para justificar este aserto, recurrió al argumento que generalmente se denomina de "la pregunta
abierta": sostenía que cualquiera que sea la propiedad natural que se proponga como parte del significado de un
término como "bueno", siempre cabe la posibilidad de estar de acuerdo con que un objeto tiene la propiedad
natural en cuestión y, sin embargo, preguntarnos significativamente "¿pero es cierto que el objeto es bueno?"
2) El no-naturalismo: Los serios defectos que Moore advirtió en las teorías descriptivistas naturalistas, lo llevaron a
adoptar una posición no-naturalista también es llamada intuicionista. Esta posición afirma que los juicios de valor
son descriptivos, pero no son verificables empíricamente puesto que los hechos que describen no son "naturales".
Sostenía que el fracaso de las definiciones naturalistas de términos como "bueno" muestra que los términos éticos
son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas. Una de las razones que Moore
aducía en favor de la indefinibilidad de términos como "bueno" es que ellos expresan conceptos simples, no
analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que representar un concepto complejo que pueda ser
descompuesto en propiedades más simples. "Bueno" se parece a palabras como "amarillo" en designar propiedades
simples, que no pueden ser analizadas en términos de otras; así como no puede definirse verbalmente "amarillo",
tampoco puede definirse "bueno". Pero si bien es cierto que de "amarillo" no se puede dar una definición verbal, se
puede ofrecer lo que llamamos una "definición ostensiva"; podemos señalar diversos objetos amarillos con la
esperanza de que el aprendiz del idioma abstraiga la propiedad que tienen en común. Según Moore "bueno" se
distingue de "amarillo" por hacer referencia a una propiedad no sólo simple sino también no-natural. Mientras la
amarillez de un objeto se determina por la observación de los sentidos, la bondad de un acto sólo se capta por una
Renata Basili
mera intuición intelectual. A pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un término como "bueno", cuando la gente
piensa en lo bueno tiene un único objeto en su mente.
La pretensión de que hay cierta facultad intelectual que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de la
realidad empírica ha sido objeto de críticas severas. Tales críticas asumen que para que se pueda decir
legítimamente que se conoce la verdad de X tienen que darse tres condiciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser
verdad y 3) debe justificarse esa creencia mostrando que ella está fundada en pruebas aceptables; uno debe tener
derecho de sustentar la creencia en cuestión. Cuando a la pregunta de cómo conoce alguien X se responde "por
intuición", se pretende justificar su creencia en la verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no es más que otra
forma de expresar que se cree en X, que se está seguro de la verdad de X. ¿cómo se distingue una intuición
verdadera de una falsa? Si tenemos el "palpito" de que un caballo va a ganar cierta carrera, sabremos que esa
intuición fue acertada o no a través de observaciones empíricas posteriores.
También es una teoría descriptivista no-naturalista, no objetivista sino subjetivista, la teoría del mandato divino. Esta
es la teoría de que "bueno" o "correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrecto", "prohibido por
Dios". Esta teoría debe ser cuidadosamente distinguida de la teoría que sostiene que Dios revela a los hombres lo
que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar que "moralmente correcto" sea equivalente
a "ordenado por Dios". esta teoría en particular tiene que enfrentar la conocida dificultad que ya fue puesta de
manifiesto por Sócrates: "¿Algo es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena algo porque es correcto?"
Todas las teorías descriptivistas, sean naturalistas o no naturalistas, se han hecho objeto de otra crítica general,
además de las objeciones específicas: Si se identifica el significado de los términos éticos con ciertos hechos —sean
empíricos o metafísicos, subjetivos u objetivos—, entonces no queda explicada completamente la "dimensión
práctica" o el carácter "dinámico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelen a la acción o a la
elección. Hay cierta inconsistencia práctica entre decir que algo es bueno o correcto y la no realización de la
conducta o la no elección del objeto en cuestión. Si los términos éticos sólo hicieran referencia a ciertos hechos, no
habría nada de extraño en la afirmación del mentiroso consuetudinario que dice: "yo estoy totalmente de acuerdo
con que mentir es malo". También la formulación de juicios morales parece estar dirigida a influir en el
comportamiento de otros. Una de las formas de motivar a la gente a adoptar cierto curso de acción es,
precisamente, señalándole qué es lo moralmente correcto o incorrecto.
b) Teorías No Descriptivas
Estas teorías difieren de las anteriores por sostener que los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente
descriptivos de ciertos hechos. Esto está vinculado con la idea de que los términos éticos no tienen, o no tienen
exclusivamente, significado cognoscitivo: ellos no designan típicamente propiedades fácticas, sean objetivas o
subjetivas, empíricas o supraempíricas. La implicación de esta concepción de los juicios morales es que ellos no
pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propósito de transmitir información acerca de cómo es la
realidad sino con otros propósitos, por ejemplo, el de influir en la conducta de la gente. Esto genera dudas radicales
acerca de la posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por lo que el no-descriptivismo
generalmente va acompañado de un escepticismo, que puede ser más o menos extremo, respecto del papel que
juega la racionalidad en materia ética.
1) El emotivismo: La teoría emotivista en materia ética tiene diversos antecedentes, tales como algunos desarrollos
del llamado "positivismo lógico". Pero quien hizo una formulación más articulada de esta concepción fue Charles
Stevenson. Según Hudson, Stevenson advierte tres rasgos distintivos del discurso moral: primero, el que se dan
genuinos acuerdos y desacuerdos éticos; segundo, el hecho de que los términos morales tienen cierto
"magnetismo", o sea contienen una apelación a la acción; tercero, el hecho de que el método empírico de
verificación no es suficiente en la ética. Con respecto al primer rasgo del discurso moral, Stevenson distingue entre
acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes. En la adopción de una posición moral
frente a cierta cuestión inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de
aprobación o desaprobación respecto de esos hechos. En una controversia moral podemos estar de acuerdo en las
creencias, pero tener actitudes divergentes o, a la inversa, tener las mismas actitudes pero diferir en cuanto a
Renata Basili
nuestras creencias fácticas (por ejemplo, podemos estar en contra de alguien que dice que la pena de muerte es
justa porque disentimos con su creencia de que ella disminuye la criminalidad o porque aun compartiendo esa
creencia tenemos una actitud desfavorable hacia el hecho de que el Estado prive de la vida a alguien, cualesquiera
que sean los beneficios sociales de tal medida). Según Stevenson, los juicios morales tienen la dimensión práctica o
dinámica que se ha señalado como segundo rasgo, porque su uso principal no es para informar acerca de hechos
sino para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los juicios morales es, según
Stevenson, su rasgo distintivo, sin perjuicio de lo cual los juicios morales tienen para él, también un significado
descriptivo que se da junto con el anterior. El significado emotivo expresa la actitud y el significado descriptivo
representa la creencia.
Según Stevenson, un juicio moral como "esto es bueno" podría traducirse como "yo lo apruebo, apruébalo tú
también". La primera parte tendría significado descriptivo, o sea informa acerca de la actitud del que habla, mientras
que la segunda parte tendría significado emotivo, o sea trata de provocar una actitud en el oyente. Con respecto al
tercer rasgo, constituido por el hecho de que el método empírico no es suficiente para el discurso moral, Stevenson
señala que sólo en lo que hace al desacuerdo de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posición
moral. En favor o en contra de la adopción de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo único que se
puede hacer es crear camas para influir en tal actitud. Una de las formas de determinar causalmente las actitudes de
la gente es mediante la "definición persuasiva", una definición que altera el significado descriptivo de una palabra
para que su significado emotivo se dirija a objetos diferentes de los que se dirigía antes. La teoría emotivista ha sido
objeto de distintas objeciones. Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado
del discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre juicios morales
contrapuestos.
La crítica más común y plausible es la que acusa a Stevenson de confundir el significado de un enunciado o expresión
con los efectos que puede causar el uso de tal enunciado o expresión. El significado de una palabra está determinado
por reglas y convenciones lingüísticas; en cambio, los efectos psicológicos que puede tener el empleo de cierta
expresión es una cuestión fáctica contingente. Una oración puede tener efectos psicológicos muy distintos en
diversas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere.
2) El prescriptivismo: La teoría metaética prescriptivista fue formulada y desarrollada por Haré. Según Haré, los
términos valorativos se usan para dar consejo u orientación para acciones y elecciones. Si se supone que el
significado principal de estos términos es descriptivo, se desvanece esa función que los términos valorativos tienen,
pues al decir, por ejemplo, que algo es bueno le estaríamos simplemente atribuyendo ciertas propiedades y no
recomendando el objeto por tener esa propiedad. Esto no quiere decir que el uso de los términos valorativos no
tenga relación con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las características de las valoraciones es que
ellas dependen de las propiedades fácticas de las cosas. Los criterios que se tienen en cuenta para la valoración
constituyen el significado descriptivo de los términos valorativos, pero lo que los distingue como tales es su
significado prescriptivo. En consecuencia, los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios
de valor se pueden deducir imperativos, y que asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al imperativo
que se deduce de él. Por ejemplo, del juicio de valor "no se debe fumar" se deduce el imperativo "¡no fumes!". Sin
embargo, esto no significa que los juicios de valor sean equivalentes a imperativos. Frente a un juicio de valor
siempre es legítimo reclamar por las razones que lo apoyan y tales razones están vinculadas con criterios que hacen
referencia a datos fácticos.
Otra diferencia importante, vinculada con la anterior, entre los juicios de valor y los simples imperativos es que los
juicios de valor son susceptibles de ser universalizados. Según Haré, los juicios de valor son prescripciones
universalizables. Esto quiere decir que el que subscribe un juicio moral asume lógicamente el compromiso de
extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que tengan las mismas propiedades fácticas que son
relevantes para el juicio moral en cuestión. Según Haré, la recomendación de un objeto o de una acción envuelve
necesariamente la recomendación de todos los objetos y acciones que son similares en los aspectos relevantes. El
hecho de que los juicios morales y los valorativos en general sean universalizables es, para Haré, una característica
sumamente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su racionalidad. Sostiene este autor
que hay una cierta analogía entre la lógica del razonamiento moral y el método "hipotético-deductivo'' que fue
Renata Basili
propuesto por K. Popper como reconstrucción de la lógica de la investigación científica. Según Popper, en el ámbito
científico, de una hipótesis general, junto con un enunciado referido a que se dan ciertas condiciones iniciales, se
deduce una predicción que debe ser comprobada empíricamente. Haré extiende este esquema al razonamiento
moral, diciendo que aquí también se parte de una hipótesis universal como "todos los deudores deben ser
demandados", junto con un enunciado acerca de condiciones iniciales como "yo soy un deudor" y se deduce una
prescripción particular. De acuerdo con Haré, el hecho de que los juicios morales sean universalizables y de que esto
implique contemplar los intereses de todos los afectados "poniéndose en el lugar" de cada uno y viendo si uno
aceptaría, en ese caso, las prescripciones correspondientes, brinda apoyo lógico a la teoría normativa utilitarista
según la cual cada uno tiene derecho a la misma consideración.
Una de las críticas más difundidas es que esta teoría confunde el significado con la fuerza de las oraciones
valorativas, o sea, lo que uno dice con tales oraciones con lo que uno hace al emplearlas en ciertos contextos. En
este sentido, Warnock sostiene que el prescriptivismo incurre en un equívoco similar al del emotivismo. Mientras
que esta última concepción se centraba en los efectos que uno busca obtener con el lenguaje ético, el
prescriptivismo pretende que la clave para identificar los juicios de valor está en lo que uno hace cuando formula
tales juicios; pero uno puede hacer con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privativas de ese
lenguaje. Según Warnock, no hay nada de particular en el lenguaje moral, si no es la materia sobre la que versa.
La cuestión es entonces determinar los criterios para juzgar cuál de los diferentes cursos de acción abiertos al agente
es el mejor. El mejor curso de acción es el que está apoyado por las mejores razones. Las razones son ciertos hechos
que cuentan en favor o en contra de una línea de acción según determinadas creencias o reglas. Estas creencias o
reglas "constitutivas de razones" no sólo establecen qué hechos son razones, sino que determinan también un orden
jerárquico de razones. Baier sostiene que se puede demostrar que las razones morales son superiores a las de
autointerés. Si las reglas individuales de razón prevalecieran, esto nos sumergiría en la situación que Hobbes llamó
"estado de naturaleza", o sea una situación en que cada uno intentara por la fuerza hacer triunfar sus intereses. La
misma razón de ser de la moralidad es proveer razones que prevalezcan sobre las razones de autointerés en aquellos
casos en que si todo el mundo persiguiera su propio interés todos se perjudicarían. Uno debe ser moral porque la
observancia de las reglas morales es en beneficio de todos por igual en aquellos casos en que la persecución del
interés de cada uno generaría situaciones de conflicto. Esto no quiere decir, por supuesto, que ser moral satisfaga el
autointerés de cada uno en cada caso; si no hubiera conflicto entre las razones morales y las de autointerés la moral
sería innecesaria.
¿Qué test deben pasar las convicciones morales de la gente para ser verdaderas? Según Baier ese test es que ellas
resulten aceptables una vez que uno adopta el punto de vista moral. Uno adopta tal punto de vista cuando no asume
una posición egoísta, actúa sobre la base de principios, está dispuesto a universalizar tales principios, y, al hacerlo,
toma en cuenta el bien de todos por igual. Frankena hace todavía más explícita esta idea diciendo que un juicio
moral es verdadero cuando él sería aceptable para cualquier persona que adoptara el punto de vista moral. Según
este autor, uno adopta el punto de vista moral cuando: a) uno hace juicios normativos acerca de acciones, deseos,
disposiciones, intenciones, motivos, personas o rasgos de carácter; b) uno está dispuesto a universalizar sus juicios;
Renata Basili
c) sus razones para tales juicios consisten en hechos acerca de qué efectos tienen las cosas juzgadas en la vida de los
seres sensibles en términos de promoción y distribución de beneficios y perjuicios no morales; d) cuando el juicio es
acerca de nosotros, nuestras razones, se refieren a los efectos de nuestras acciones o disposiciones de otros seres
sensibles. Agrega Frankena que uno tiene una moralidad sólo cuando uno hace juicios normativos desde este punto
de vista y actúa de conformidad. Los juicios morales reclaman implícitamente un consenso de otros, un consenso no
efectivo sino hipotético de todos lo que, libremente y con pleno conocimiento de los hechos relevantes, adoptaran
el punto de vista moral.
En la exposición de las teorías de justicia y moralidad social adoptaremos una clasificación comúnmente aceptada: la
que las divide en teorías teleológicas y deontológicas. Las primeras son las que hacen prevalecer lo bueno sobre lo
moralmente correcto; o sea juzgan a las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por cómo ellas y sus
consecuencias contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de cosas
intrínsecamente bueno. Las teorías deontológicas (también llamadas formalistas) dan, en cambio, prioridad a lo
moralmente correcto sobre lo bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas que las
hacen objeto de derechos y deberes y sólo tomando en cuenta su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos
dentro del marco de tales derechos y deberes.
a) Teorías Teleológicas
1) Santo Tomás y la perfección del hombre: Santo Tomás de Aquino fue uno de los más grandes filósofos de todos
los tiempos. Precisamente la pretensión de Santo Tomás fue armonizar las elaboraciones de la teología con las de la
filosofía, de modo que el teólogo y el filósofo lleguen a las mismas conclusiones desde sus diferentes puntos de vista.
En el área específica de la filosofía moral, Santo Tomás establecía claramente esta distinción con la teología diciendo,
cuando habla de pecados y vicios, "el teólogo considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el
filósofo moral lo considera como contrario a la razón". Para Santo Tomás la ley moral no depende de la elección
arbitraria de Dios; las acciones contrarias a la ley moral no son incorrectas porque Dios las prohíbe, sino que Dios las
prohíbe porque son incorrectas. De este modo, Santo Tomás rechaza la teoría del "mandato divino". Al igual que la
de Aristóteles, es una doctrina teleológica puesto que la idea de lo bueno tiene prioridad sobre la idea de lo
moralmente correcto u obligatorio; para ambos filósofos los actos humanos adquieren cualidad moral por su
relación con el bien final del hombre. Los actos obligatorios son, para Santo Tomás, una subespecie de los actos
buenos: son aquellos actos buenos cuya omisión es moralmente mala. La justicia tiene en la filosofía tomista dos
dimensiones: una es la de la justicia como virtud personal, y la otra es la de la justicia como cualidad del orden
social. Santo Tomás se refiere a la justicia como virtud cuando la define, siguiendo a Ulpiano, como "la perpetua y
constante voluntad de dar a cada uno lo suyo". En cambio, la justicia como cualidad del orden social está relacionada
con la concepción tomista del derecho natural. La doctrina del derecho natural de Santo Tomás es una concepción
particular de la moralidad que puede ser compartida sin adherirse necesariamente a la tesis iusnaturalista (que
Santo Tomás también defendió) de que el orden positivo que no se ajusta a los principios morales básicos no es
derecho. A la inversa, hay muchos pensadores que subscriben esta tesis iusnaturalista sin que por ello piensen que la
moralidad a la que debe adecuarse el derecho positivo para ser tal tenga las características de lo que Santo Tomás
llamaba "derecho natural". Por eso, una cosa es adoptar una posición iusnaturalista, y otra es suponer que los
principios morales configuran una especie de derecho natural. Santo Tomás concebía a la moral como un derecho
natural porque la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana. Según Santo Tomás, Dios ha
creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el perfeccionamiento de sus potencialidades. Las inclinaciones
naturales son las disposiciones de toda cosa a actuar de acuerdo con su esencia. La esencia de una cosa es lo que la
hace ser lo que es; ella es aprehendida por intuición. Una cosa es buena en la medida en que realiza efectivamente
sus potencialidades. El concepto de lo malo es, en cambio, una noción negativa: algo es malo en la medida en que
carece de bondad. El hombre tiende también naturalmente a actuar de acuerdo con su esencia, perfeccionándose al
actualizar sus potencialidades. Como las cosas inanimadas, el hombre busca su preservación, y como los animales, la
procreación; pero la esencia del hombre está en ser racional, y su fin último está vinculado con su naturaleza
racional. Al igual que Aristóteles, Santo Tomás sostiene que todo acto humano voluntario tiene una finalidad. La
voluntad humana está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre como tal, cuya consecución
implica el perfeccionamiento de la naturaleza humana, satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa.
Para Aristóteles el objetivo final de la actividad humana era la felicidad (eudaimonía) y él se materializaba en la
actividad contemplativa del filósofo. Santo Tomás adopta una posición diferente: primero descarta como posible fin
último los placeres sensoriales (porque sólo satisfacen a una parte de la persona), el poder (porque puede ser mal
utilizado y es inconcebible que algo que sea el fin último pueda ser mal empleado) y la adquisición de conocimiento
(porque también satisface sólo una parte de la persona). El único posible bien último que satisface a toda la persona
y puede ser alcanzado por todos es la visión de Dios en la otra vida. Para alcanzar ese fin el hombre debe llevar una
vida virtuosa; pero esa es una condición necesaria y no suficiente; debe ser, además, beneficiado con la gracia. El
Renata Basili
derecho natural es una especie del género ley. Para Santo Tomás toda la ley es una ordenanza de la razón para el
bien común hecha por el que tiene el cuidado de la comunidad y promulgada. Distingue cuatro especies de leyes: la
ley eterna, la ley natural, la ley divina, y la ley humana. La ley eterna es el plan divino que dirige todas las cosas hacia
la persecución de sus fines; es el tipo u orden ideal del universo que preexiste en Dios. Mientras las demás cosas y
animales no pueden apartarse de la ley eterna, el hombre sí puede hacerlo, y, en consecuencia, debe conocer la ley
eterna para ajustarse a ella. Pero no la puede conocer directamente, puesto que no puede acceder al plan divino del
universo. Sin embargo, no es necesario que Dios se la revele al hombre, puesto que el hombre puede detectar por
medio de su razón parte de esa ley eterna en sus propias tendencias y necesidades. La parte de la ley eterna que es
cognoscible en forma intuitiva e innata por los seres racionales es el derecho o ley natural; el derecho natural es la
participación de las criaturas racionales en la ley eterna. Como la razón del hombre puede a veces estar demasiado
perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales, Dios le ha revelado algunos
de ellos, como en el caso de los Diez Mandamientos; esta es la ley divina. Por último, está la ley humana positiva que
debe ajustarse a los preceptos de la ley natural. La ley humana para ser ley debe ser compatible con los preceptos
del derecho natural y debe o bien ser deducible de ese derecho o limitarse a completarlo, estableciendo los detalles
que él deja indeterminados. Santo Tomás llama sindéresis a la disposición natural de los hombres que les permite
detectar los principios más generales del derecho natural; ésta es una capacidad innata y el conocimiento adquirido
a través de ella es infalible. Esto significa que los primeros preceptos del derecho natural son autoevidentes para la
razón humana. Para Santo Tomás hay una estrecha conexión entre moralidad y razón. Distingue entre la razón
especulativa, que está dirigida a la aprehensión de las cosas, y la razón práctica, que está dirigida a determinar qué
acciones deben realizarse. Los preceptos principales del derecho natural son los principios básicos del razonamiento
práctico. Santo Tomás dice que el primer principio del razonamiento práctico es que "el bien debe hacerse y el mal
evitarse". Sugiere que los demás preceptos derivan de éste. Los preceptos del derecho natural corresponden a las
inclinaciones naturales del hombre. La razón puede, además, derivar de estos preceptos generales otros más
específicos.
Los principios más generales de derecho natural son universales e inmutables; los preceptos secundarios pueden
variar con las circunstancias y ser modificados en casos extraordinarios. Para Santo Tomás la bondad de un acto
depende de la medida en que él contribuye al avance del hombre hacia su objetivo final, hacia su perfeccionamiento
pleno. Todo acto concreto debe ser necesariamente bueno o malo (no ocurre lo mismo con los actos genéricos que
pueden ser también indiferentes). Asimismo, para que un acto sea bueno es condición necesaria que esté
acompañado de una buena intención; pero una buena intención no basta para justificar un mal acto. Según Santo
Tomás el hombre necesita naturalmente de la sociedad y el gobierno es una institución natural. Este último existe
para cuidar del bien común. Una ley humana es injusta cuando su dictado no está en la competencia del gobierno o
cuando impone a los ciudadanos cargas que no son equitativas o exigidas por el bien común.
La primera clasificación, o sea entre utilitarismo egoísta y universalista, tiene en cuenta si las consecuencias que
pueden hacer a una acción buena o mala son las que afectan sólo al propio agente, por un lado, o a toda la
humanidad o a todos los seres sensibles, por otro lado. La clasificación entre utilitarismo hedonista e idealista
depende de si se toma como bien intrínseco sólo al placer, entendido en un sentido amplio, o también a otros
estados de cosas, como el conocimiento o la existencia de cosas bellas. Para otros autores la forma standard del
Renata Basili
utilitarismo es no sólo consecuencialista, sino también universalista y hedonista. Esta fue sin duda la posición de los
fundadores y de la gran mayoría de los filósofos que hoy defienden posiciones que llaman "utilitaristas". Sin
embargo, tanto el universalismo como el hedonismo de la concepción utilitarista merecen algunas aclaraciones. En
cuanto al universalismo, debe aclararse que, si bien este rasgo excluye por definición toda tesis ética egoísta, no es
incompatible con una tesis psicológica egoísta. Una cosa es decir que los hombres deben buscar excluyentemente su
propio placer o interés y otra muy distinta es afirmar que los hombres buscan de hecho en forma excluyente, o por
lo menos prioritaria, su propio placer o interés. Los utilitaristas, en este sentido restringido no son egoístas en
materia ética, aunque algunos de ellos adoptaron una concepción psicológica egoísta.
En cuanto al hedonismo de la versión standard de la teoría utilitarista hay que aclarar que, si bien esto significa
identificar al bien intrínseco con la felicidad o con lo placentero, de ningún modo se sigue, como algunos críticos
malintencionados han sostenido, que el utilitarismo exalte especialmente los placeres "bajos" o sensuales en
detrimento de placeres espirituales. Los modernos autores utilitaristas prefieren, en general, interpretar la felicidad
no como una suma de placeres sino como la satisfacción o la no frustración de los deseos o intereses de cualquier
índole que cada persona puede tener. Sea que el bien intrínseco se identifique con el placer o con la satisfacción de
deseos o intereses, de cualquier modo se preserva un rasgo que parece ser distintivo del utilitarismo y que es la
asociación entre lo bueno y las actitudes, inclinaciones o preferencias de los individuos; en cambio, las posiciones
idealistas que admiten que hay estados de cosas que pueden ser buenos independientemente de los sentimientos o
preferencias de la gente, parecen alejarse demasiado del núcleo central del pensamiento utilitarista.
Estas aclaraciones respecto del universalismo y hedonismo de las versiones corrientes del utilitarismo permiten
ahora caracterizar esta teoría ética normativa como la teoría que defiende un solo principio último para evaluar
moralmente a las acciones humanas, el llamado "principio de la mayor felicidad", que establece que la corrección
moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad de todos quienes están
afectados por tales consecuencias. Pero aun quienes se adhieren a este principio consecuencialista, universalista y
hedonista, difieren respecto de su interpretación y alcances, lo que ha dado lugar a distintas divisiones o especies del
utilitarismo. Una primera división importante es la que se da entre el llamado "utilitarismo de actos" y el
"utilitarismo de reglas". La versión tradicional del utilitarismo, y la que aún hoy autores como Smart defienden, es
que el principio de utilidad es aplicable directamente a cada acto individual, de modo que, en cada caso, para
establecer si una acción es moralmente correcta, debe determinarse si todos sus efectos incrementan más que
disminuyen el bienestar general. En cambio, el utilitarismo de reglas sostiene que los actos individuales no se juzgan
como moralmente correctos o incorrectos por aplicación directa del principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas
reglas morales (que, según algunos, son positivas y, según otros, son ideales), como las que prohiben matar, violar
las promesas, etc., y son tales reglas, y no los actos concretos, las que se evalúan y confrontan con el principio de
utilidad.
Los defensores del utilitarismo de actos sostienen que seguir una regla cuando se demuestra que hacerlo tiene, en
el caso individual, más desventajas que ventajas supone una adoración irracional de las reglas. Para estos
utilitaristas, las reglas son sólo guías prácticas que permiten ahorrar tiempo en el cálculo de los efectos de los actos,
pero que deben dejarse de lado toda vez que se demuestra que un acto individual que viola la regla tiene más
consecuencias beneficiosas que el acto alternativo que la observa. Por el contrario, los utilitaristas de reglas
sostienen que su posición es la única que permite salvar al utilitarismo de ciertas consecuencias contraintuitivas (así,
un utilitarista de actos tendría que admitir que, en ciertos casos, es moralmente admisible penar a un inocente. Por
ejemplo, si esto puede salvar la vida de muchas personas y no tiene consecuencias tan negativas como para
contrapesar ese beneficio; en cambio, eso no sería aceptable según el utilitarismo de reglas, puesto que es
difícilmente concebible que sea beneficioso establecer una regla permitiendo el castigo de inocentes). Otra división
del utilitarismo se da entre el utilitarismo positivo y el utilitarismo negativo. El primero prescribe promover la
felicidad o el bienestar; el segundo prescribe minimizar el sufrimiento o la miseria. Se ha discutido si estos dos tipos
de utilitarismo son conceptualmente distinguibles (hay acciones que pueden describirse tanto como que promueven
la felicidad como que minimizan la miseria) y, en el caso de serlo, si el utilitarismo negativo tiene alguna
plausibilidad. Otra división del utilitarismo es la que se presenta entre el "utilitarismo clásico" y el "utilitarismo del
promedio". La primera posición sostiene que el bien intrínseco es la felicidad general entendida como suma total de
Renata Basili
placeres y satisfacciones; la segunda posición sostiene que la felicidad general debe determinarse dividiendo la
felicidad total por el número de personas, de modo de obtener una utilidad promedio. Si imaginamos dos
sociedades, una con un millón de personas contentas y otra con dos millones de personas igualmente contentas, el
utilitarista clásico preferirá la segunda sociedad mientras que, para el utilitarista del promedio, ambas sociedades
tendrán igual valor. Estas diferencias son sobre todo relevantes para la evaluación de políticas poblacionales.
En primer lugar, si bien es verdad que los intentos de justificar el principio utilitarista sobre la base de hechos
referidos a la naturaleza humana, están bastante desacreditados, parece, sin embargo, que el principio utilitarista
fuera mucho más "realista" que otros candidatos a principios morales últimos, en cuanto aparentemente se
aproxima más que ellos a lo que es psicológicamente posible exigir de los hombres. Es cierto que no es lo mismo que
cada hombre busque su propia felicidad o que todos los hombres busquen la felicidad de todos, pero tal vez en la
práctica no haya tantas diferencias una vez que uno confía en que, si uno contribuye a la felicidad de los demás, los
demás contribuirán a la felicidad de uno. En segundo lugar, el utilitarismo parece reflejar a la perfección lo que suele
considerarse como el punto de vista moral, que sería el punto de vista de un hipotético observador benevolente que
fuera sensible al placer y al dolor, a los intereses y a los deseos de todos los que puedan resultar afectados por una
acción o medida, siendo estrictamente imparcial en la consideración de esos intereses. En tercer término, y
vinculado con el punto anterior, el utilitarismo resulta atractivo por su aspecto igualitarista, ya que, en esta
concepción, cada hombre cuenta como uno, y todo placer, deseo o interés recibe, en igualdad de circunstancias
respecto de su intensidad, etc., igual peso, independientemente de quien sea su titular. En cuarto lugar, el
utilitarismo parece la doctrina moral más adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de acción en una
sociedad pluralista, puesto que no parte de fines postulados como válidos independientemente del reconocimiento
de la gente, sino de los sentimientos o intereses reales de cada individuo, cualesquiera que sean esos sentimientos o
intereses. El utilitarismo no prejuzga a priori acerca del plan de vida de cada individuo, sino que valora las acciones
por su capacidad para satisfacer y no frustrar esos planes de vida que los individuos se proponen. Por último, el
utilitarismo parece combinar un mínimo de postulaciones científicamente indemostrables con un máximo de
aprovechamiento de los recursos que ofrecen la ciencia y la tecnología. Aun cuando se admita que el principio de
utilidad no es demostrable racionalmente, ésta es la única postulación que debe aceptar supuestamente en forma
dogmática un utilitarista, en contraste con la multitud de principios y reglas últimas que deben presuponer los
partidarios de otras concepciones morales. A pesar de estas ventajas reales o supuestas, el utilitarismo parece estar
afectado por dificultades sumamente serias. En primer lugar, si la corrección o incorrección moral de un acto
depende de si el conjunto de todas sus consecuencias favorecen o perjudican la felicidad general, parece que nunca
podremos saber si un acto es moralmente correcto o incorrecto, puesto que las consecuencias de un acto se
extienden al infinito en ramificaciones múltiples. En segundo lugar, hay autores que han argüido que el utilitarismo
(al menos el utilitarismo de actos) sería autofrústrante en una sociedad en que todos fueran utilitaristas, o sea su
adopción tendría efectos antiutilitaristas. En tercer término, se ha apuntado que el utilitarismo debe enfrentarse con
la dificultad insuperable de comparar intereses y deseos de distinta gente y de distinta índole para poder hacer el
cálculo que permite evaluar las consecuencias de las acciones. En cuarto lugar, una crítica más profunda y corriente
es que el utilitarismo tiene, en algunos casos, consecuencias radicalmente contraintuitivas, lo que no es de
sorprenderse, ya que los utilitaristas dejan de lado toda una serie de consideraciones morales para ocuparse tan sólo
de consideraciones referidas a la maximización del bienestar general, que, en el mejor de los casos, hacen sólo a un
aspecto de la moralidad. Así se ha sostenido recurrentemente que la doctrina utilitarista conduce a admitir que en
algunos casos (cuando el balance de todas las consecuencias es favorable) puede ser moralmente correcto matar,
mutilar o torturar a una persona para salvar la vida de varias otras, penar a un inocente para detener una ola de
criminalidad, no cumplir con una promesa dada a un moribundo para realizar un acto alternativo más beneficioso,
etcétera. Por último, hay otra crítica que se dirige todavía a un plano más profundo del pensamiento utilitarista y
pone de manifiesto una dificultad que quizá está subyacente en los inconvenientes recién mencionados. Esta crítica
es, básicamente, que el utilitarismo no toma en cuenta la independencia y separabilidad de las personas, fundiendo
los deseos e intereses de todos en un sistema global de modo que no importa los intereses de quiénes son
satisfechos o frustrados con tal de que más intereses o intereses más intensos sean satisfechos que frustrados.
Renata Basili
b) Teorías Deontológicas
1) Kant y el reino de los fines: La teoría ética que desarrolló Kant es una teoría deontológica o formalista, es una
teoría según la cual la corrección moral de un acto no está dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen
cierto bien intrínseco, sino que depende de que, por su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un
deber. El concepto de deber es, entonces, para esta teoría prioritario sobre el de bondad. Para entender tanto el
concepto kantiano de obligación moral como el de bondad moral es necesario referirse a la concepción de Kant
acerca de la moralidad. Kant divide todo el conocimiento en lógica, física y ética, que comprenden las reglas
puramente formales de todo razonamiento en general, los principios del uso teórico de la razón, y los principios del
uso práctico de la razón. Las verdades de la lógica adquieren validez universal e incondicionada a costa de su
completa vacuidad. Las verdades de la física son substantivas y no puramente formales. Pareciera que las verdades
de la ética, si son substantivas como las de la física, deberían estar también condicionadas por ciertos datos
empíricos, pero si fuera así más que principios morales tendríamos un sistema de principios prudenciales acerca de
cómo mejor satisfacer los deseos de los hombres. Los principios fundamentales de la moral debían tener el alcance
incondicionalmente universal de los principios de la lógica, pero, al mismo tiempo, debían poseer el contenido
substantivo y no trivial. Kant se propone presentarlos como principios que son universalmente válidos para todos los
seres racionales. Si bien nosotros estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y estamos bajo el influjo de
deseos que obedecen a ciertas causas, como seres puramente racionales somos libres y capaces de guiarnos por las
leyes universales de la razón práctica.
Las leyes o principios morales son autónomos o sea son leyes que uno se da a sí mismo con abstracción de los
dictados de cierta autoridad humana o divina o de los de nuestros propios deseos o impulsos. Son también
categóricos, porque, a diferencia de las reglas técnicas, lo que ellos ordenan no está condicionado a que tengamos
ciertos fines o deseos. Las leyes morales son universales, puesto que, si son los principios que queremos como puros
seres racionales con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de otros,
entonces se sigue que cada ser racional querrá la misma ley que querría cualquier otro ser racional, y, por lo tanto,
esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual. La universalidad de los principios morales es capital en la
filosofía moral de Kant. Él está contenido en el que es el principio fundamental de toda moralidad, la regla de las
reglas, su famoso "imperativo categórico": obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que
se torne ley universal. La aspiración de Kant era que de este principio puramente formal del razonamiento práctico
se pudieran derivar principios morales substantivos. Sostiene que el imperativo categórico sirve para seleccionar las
verdaderas máximas morales.
Kant se pregunta si este imperativo categórico, del cual se derivan las leyes morales, es un principio necesario para
todos los seres racionales. Si se encuentra algo que tenga valor absoluto, que sea un fin en sí mismo, entonces allí
estaría el fundamento del imperativo categórico. Kant afirma que el hombre existe como fin en sí mismo, no sólo
como medio para ciertos usos, y, en consecuencia, todo hombre debe en sus acciones tratarse a sí mismo y tratar a
los demás como fines y no sólo como medios. Kant formula un principio independiente: obra de tal modo que uses a
la humanidad, tanto en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca solamente
como un medio. El reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a la existencia entre ellos de un
"reino de los fines", en que los hombres están enlazados mutuamente, según ciertas leyes morales comunes, como
fines y medios. La única felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la virtud, pero esto quiere
decir que la felicidad a secas no es buena sin calificaciones. La única cosa que es buena sin restricciones es la buena
voluntad.
2) Rawls y la posición originaria: La teoría de Rawls es una teoría de inspiración kantiana. Rawls trató de seguir las
huellas de Kant, superándolo allí donde éste había fracasado, en su intento de derivar principios morales
substantivos de principios formales o cuasiformales del razonamiento práctico. En segundo lugar, la teoría moral que
Rawls elabora es una teoría deontológica, en el sentido de que la corrección moral de un acto no se deriva de su
contribución a maximizar cierto bien intrínseco. En tercer lugar, Rawls trata de elaborar y llevar a sus últimas
consecuencias la idea kantiana de seres noumenales, o sea seres puramente racionales abstraídos de sus
circunstancias contingentes de índole empírica, que eligen libremente principios morales con independencia de sus
Renata Basili
intereses o deseos. En cuarto término, Rawls, como veremos enseguida, se afilia a la tradición contractualista que
había tenido un destacado representante en Kant.
Los blancos de ataque de Rawls son el utilitarismo y el intuicionismo. Esta última es la teoría según la cual hay varios
principios últimos e irreductibles de moralidad y justicia que, cuando están en conflicto, deben ser contrapesados en
cada caso según nuestras intuiciones particulares, de modo de determinar cuál de ellos prevalece en la situación
específica. Rawls rechaza el tipo de soluciones a que conduce el utilitarismo, y en este sentido se inclina por el
enfoque deontológico que el intuicionismo defiende siguiendo a Kant; pero al mismo tiempo, ve como una grave
deficiencia el hecho de que el intuicionismo, a diferencia del utilitarismo, no cuenta con un método constructivo
para resolver cuestiones éticas particulares, recurriendo a la intuición, lo que es el resultado de la falta de reglas para
jerarquizar los distintos principios morales. Para superar estos defectos del utilitarismo y del intuicionismo, Rawls
recurre a la tradición contractualista. No se trata de formular la tesis, seguramente falsa, de que en alguna época
histórica los hombres celebraron realmente un contrato social. Se trata, en cambio, de establecer si habría ciertas
condiciones en que los hombres prestarían hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de
organización de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipotético.
En el caso de Rawls, el objeto del contrato no es el establecimiento del Estado, sino la estipulación de ciertos
principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones fundamentales, o la "estructura básica", de una
sociedad. Rawls entiende por principios de justicia aquellos principios que establecen criterios para asignar derechos
y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y cargas de
la cooperación social. Rawls aclara que sólo se va a ocupar de los principios de justicia que deben regir en una
sociedad "bien ordenada", o sea una sociedad destinada a avanzar el bien de sus miembros, y donde todos aceptan,
y saben que los demás aceptan, los mismos principios de justicia, y sus instituciones básicas se ajustan a tales
principios. Rawls adopta una cierta concepción acerca de la justicia a la que denomina "justicia como equidad";
según esta posición los principios de justicia son los principios que eligirían personas libres y puramente racionales,
que sólo se preocuparan por su propio interés, si estuvieran en una posición de igualdad. Siendo las condiciones de
esta elección fair (equitativas o imparciales) cualesquiera que fueran los principios que resultaran elegidos serían los
principios de justicia. Para facilitar la visualización de las condiciones relevantes para la elección de los principios de
justicia, Rawls imagina una situación ficticia a la que llama "posición originaria". La posición originaria es una reunión
imaginaria de seres puramente racionales y auto-interesados, que sean libres para decidir e iguales, que se
encuentren tras un "velo de ignorancia" que les impide conocer los hechos particulares respecto de sí mismos y de
su sociedad, pero no acerca de las leyes generales de índole social, y que deben deliberar y decidir por unanimidad
cuáles son los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad.
Moral y Derecho: El desarrollo de una jurisprudencia normativa tiene que ver con el labor intelectual
frente al derecho, el cual no se debe limitar a describirlo y sistematizarlo, sino que tambien debe encarar
de forma abierta la justificación de sus regulaciones y la propuesta de interpretaciones valorativamente
satisfactorias. Para ello debe enfrentar dos problemas filosóficos, que son:
1- Primer problema: Tiene que ver con que, si hay procedimientos racionales para justificar la
validez de los juicios de valor, es decir, si hay alguna forma de demostrar que un juicio de justicia o
bondad moral es verdadero o válido de tal modo que esa demostración sea, en principio, asequible
a cualquier persona normal que estuviera en condiciones adecuadas. Si la respuesta a esta
cuestión fuera negativa, como muchos escépticos que siguen a Kelsen, entonces la supuesta
jurisprudencia normativa no solo será una ciencia (cosa que, en sí misma, no debe preocuparnos
mayormente), sino que no será siquiera una actividad teórica racional. Será, en el mejor de los
casos, algo parecido a la poesía, que no pretende ampliar nuestro conocimiento intersubjetivo (sea
especulativo o práctico), sino agudizar o conmover nuestra sensibilidad.
Este es el objeto de estudio de la rama de la filosofía que se ha dado llamar metaética o ética
analítica. En este nivel teórico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos
éticos, como “bueno”, “justo”, “correcto”, y sus opuestos, y el significado de los juicios de valor,
como “la pena de muerte es injusta”, ya que la posibilidad de justificar racionalmente los juicios
valorativos depende de qué clase de juicio son ellos y qué significado tienen las expresiones que
se usan típicamente para formularlos.
Renata Basili
2- Segundo problema: Se trata de determinar cuáles son los principios de justicia y moralidad social
que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurídicas, y cuáles son las implicaciones de
esos principios sobre materias específicas (como alcance de los derechos individuales básicos, la
justificación de la pena, los límites del paternalismo estatal, etc.)
Este es encarado en el plano de lo que se denomina “ética normativa”. Aquí se trata de formular y
justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qué acciones o
instituciones son buenas o justas.
Además de estos dos niveles, hay un tercer nivel que se llama “ética descriptiva o sociológica”. Acá no se
discute el carácter de los juicios de valor y el significado de los términos éticos, ni se formula juicios de
valor, determinándose que cosas son justas o buenas, sino que se describe los juicios de valor que se
formulan en cierta sociedad en determinada época, dando cuenta de qué cosas los miembros de esa
sociedad consideran justas o buenas.
De estos tres planos del discurso ético, los primeros dos son los que tienen relevancia directa para el
desarrollo de la jurisprudencia normativa.
Teorías de justicia y moralidad social (ética normativa): Son aquellas que forman parte de las teorías
normativas, o sea, teorías que versan, no cerca de lo que significa “bueno” o “justo”, sino acerca de qué
instituciones, practicas sociales o acciones son moralmente buenas, correctas o justas.
Estas teorías constituyen solo una selección de las concepciones de justicia y moralidad social que más
influyeron e influyen en el pensamiento occidental. Estas son:
1- Teoría Teológicas: Son las que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto; o sea
juzgan a las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por cómo ellas y sus
consecuencias contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de
cosas intrínsicamente bueno. Su exponente es Santo Tomás de Aquino.