Ciencia del Derecho

MODELOS DE CIENCIA DEL DERECHO

• KELSEN: formalismo jurídico. La ciencia jurídica para ser tal debe

estar purificada de elementos extranormativos (no interesa saber si una norma
es justa o injusta, solo si es válida o invalida: estudio lógico). La ciencia jurídica
es una ciencia normativa porque su función es exclusivamente definir normas.
Su objeto de estudio son las normas jurídicas; sus enunciados son proposiciones
normativas y existen dos tipos de enunciados: de “deber ser” (son las normas
jurídicas, prescripciones) y de “ser” (son las proposiciones normativas,
descripciones).

• ALF ROSS: realismo jurídico. Critica la estructura lógica de Kelsen

(enunciados del ser y deber ser). Señala la incoherencia de su esquema ya que,
si las proposiciones jurídicas son enunciados descriptivos tienen que ser
enunciados que indiquen que “algo es”. Afirma que las proposiciones deben ser
aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. Si el derecho vigente es el
conjunto de directivas que probablemente tomaran los tribunales en cuenta en
sus decisiones judiciales, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen
predicciones acerca de que decisiones tomaran los jueces.

• ALCHURRON Y BULYGIN: los sistemas jurídicos son sistemas

diferentes, no existe un sistema mejor. Distinguen dos tipos de tareas que la
ciencia del Derecho desarrolla: la tarea empirica de determinar qué enunciados
constituyen la base de un orden jurídico y las operaciones lógicas de
sistematización del derecho. Esta última consta de dos pasos: 1. Se derivan las
consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del sistema,
que permite mostrar defectos lógicos que pueda tener el sistema; 2. Se trata de
reemplazar la base original del sistema por una más económica pero equivalente
a ella (por un conjunto de principios que sean más generales. La ciencia jurídica
es un sistema abierto o elástico ya que se adapta a la evolución social y jurídica.
 DOGMATICA JURIDICA

Es una modalidad de teoría jurídica desarrollada en los países de tradición

jurídica continental (donde predomina el Derecho legislado, la ley como fuente
del derecho). Es dogmatica toda creencia en la verdad de una proposición que
no es susceptible de corroboración intersubjetiva, de análisis empírico; se funda
en la convicción subjetiva, en la fe de quien la sustenta, al margen de
consideraciones racionales.

Se caracteriza por ciertos ideales racionales respecto del Derecho

positivo:

• La aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del Derecho

positivo. La aceptación de las normas no se puede sustentar de
creencias porque no se trata de enunciados verdaderos o falsos. Se
puede hablar de actitudes:

• Actitud racional: se acepta si su contenido ha sido cotejado

con el de otras normas y con criterios valorativos de justicia,
conveniencia, etc.

• Actitud dogmática: se acepta la norma cuando se funda en la

autoridad que la dicto, en su eficacia, etc.

La mayoría de los juristas dogmáticos sostienen la existencia de un

derecho universal y eterno, fundado no en Dios sino en naturales de la razón
humana: adhesión a la ley como casi exclusiva fuente del Derecho; el derecho
legislado es preciso, completo y coherente.

Otras escuelas manifestaron las imprecisiones, lagunas e incoherencias

del derecho legislado, la necesidad de atender a otras fuentes del derecho (como
la jurisprudencia) y la relativa libertad de los jueces para evaluar los conflictos y
consecuencias.

• El modelo dogmático del legislador racional. Se le atribuyen al

legislador ciertas características de racionalidad que sirven para
garantizar las cualidades formales del derecho legislado:

• El legislador como único e imperecedero que dictó todas las

normas.
 • Siempre consciente de las normas que sanciona.

• Siempre operativo: no dicta normas que carecen de

aplicabilidad.

• Justo; coherente (no contradictorio); omnicomprensivo (no deja

ninguna situación jurídica sin regular); preciso.

• Su voluntad es siempre unívoca.

LENGUAJE:

El lenguaje jurídico tiene base en el lenguaje natural, ya que el lenguaje

de las normas debe ser comprendido por toda la comunidad para acceder a esta
e interpretarla.

Ambigüedad:

• Derecho objetivo: ordenamiento jurídico o sistema de normas.

• Derecho subjetivo: se manifiesta como facultad, prerrogativa del

individuo.

• Ciencia del Derecho: estudio de la realidad jurídica que tiene como

objeto el derecho en ambos sentidos anteriores.

Vaguedad: posee propiedades necesarias, pero no suficientes para definir

aquello que es el Derecho. Coactividad, autoridad, generalidad.

Carga emotiva: ampliar o restringir la definición, agregar o excluir

propiedades. La carga emotiva del Derecho es positiva. Afecta el significado
cognoscitivo de la palabra.

Textura abierta: solo pueden considerarse excluidas como irrelevantes las

propiedades que fueron tomadas en consideración para la definición, pero no
aquellas que no. La definición de toda palabra es abierta, puesto que pueden
aparecer propiedades que no fueron tomadas en cuenta porque no se conocían
o no existían.

Si se regula el comportamiento de una sociedad a través de normas

generales y abstractas es inevitable el uso de palabras generales, y con ello la
vaguedad. Cabe destacar que no deben ser siempre consideradas como
defectos: habitualmente su presencia permite mantener las formulaciones
normativas durante mucho tiempo. Posibilita que, sin proceder a la derogación,
se vayan adaptando, a través de las distintas interpretaciones, a los cambios
sociales que modifican la definición de ciertos términos.

Significado emotivo de las palabras: expresar emociones o provocarlas en

el interlocutos.

USOS DEL LENGUAJE

• Operativo: pronunciar ciertas palabras en determinadas ocasiones

implica realizar la acción a la que se refieren. Expresiones que sirven para hacer
cosas mediante la palabra. Presupone algún tipo de contexto social, definido
mediante reglas institucionales o constitutivas.

• Descriptivo: describir estados de cosas. Transmitir información

sobre la realidad. Expresan una proposición y solo de ellas tiene sentido predicar
verdad o falsedad.

• Prescriptivo: el emisor pretende dirigir la conducta del emisor. No V

o F, solo si la prescripción es justa o injusta, eficaz o ineficaz, entre otros.

Directiva ineficaz sigue siendo directiva.

Se puede formular una directiva tanto en modo imperativo como también

en indicativo, etc. Utilizando los operadores deónticos o los operadores modales
(necesario, posible). No es condición necesaria ni suficiente.

Las PRESCRIPCIONES son un tipo de directiva, y es el que está

relacionado con las normas puesto que expresas: mandatos, órdenes,
imposiciones (directivas de mayor fuerza).

Superioridad del sujeto emisor por sobre el sujeto destinatario. El emisor

no supedita el cumplimiento de la prescripción a la voluntad del destinatario.

También son prescripciones los permisos o autorizaciones. Para que

alguien de permiso de realizar una conducta debe tener la capacidad para
prohibirla también.
 UNIDAD 1

EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL

El objetivo de las normas es regular la conducta de los seres humanos en

sociedad. Las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de
diferentes tipos.

El derecho como sistema normativo

Las conductas de los seres humanos en sociedad se hallan reguladas por

distintos ordenamientos normativos que tienen como función motivar
comportamientos a través de normas que prohíben, permiten u obligan
conductas. Los tres tipos de normas pueden regular una misma conducta, por lo
tanto, para diferenciarlas es necesario identificar el tipo de sanción que las
caracteriza.

• Norma social: no cumplirla puede resultar en reproche social. La

sanción se impone a través de la presión social.

• Norma moral: no cumplirla resulta en el remordimiento personal. La

sanción es de carácter interno.

• Norma jurídica: la sanción es regulada (creada) y aplicada por

instituciones. Estas instituciones son a su vez creadas por el Derecho. “El
Derecho regula su propia producción”, Kelsen.

Según Moreso se debe evitar la simplificación ya que, por un lado, la

caracterización de una norma jurídica no puede hacerse al margen del sistema
al que pertenece. Primero es necesario determinar el carácter jurídico del
sistema para luego establecer que es jurídica la norma que pertenece a un
sistema jurídico. Por otro lado, existen normas sin sanción, lo que no tiene
sentido es q exista un sistema jurídico sin al menos una norma con sanción.

Para distinguir cuáles son normas jurídicas y cuáles no, es preciso primero
definir y caracterizar a los sistemas jurídicos (sistema jurídico: compuesto por
normas jurídicas).

Según Kelsen, habiendo caracterizado la norma jurídica, luego se puede

distinguir un sistema jurídico de aquel que no lo es.
 El derecho como instrumento

Los sistemas normativos (social, moral, jurídico) comparten la

característica de ser técnicas de motivación de conductas.

• Técnica de motivación directa: norma moral y social. Se nombra de

manera explícita la conducta prohibida u obliga, entendiendo que el receptor se
abstendrá de realizar la conducta prohibida llevando a cabo la obligada. Estilo:
“deber”, no se debe x, “no matarás”.

• Técnica de motivación indirecta: la autoridad jurídica no prohíbe u

obliga directamente la conducta a desincentivar o incentivar, sino que para
motivar una conducta deseada o no deseada procede a la aplicación de una
sanción (en tanto se lleve a cabo una conducta no deseada) u otorga un premio
(si se lleva a cabo una conducta deseada). Estilo: “deber ser”, si “x” (conducta)
entonces debe ser “y” (consecuencia).

rma jurídica, en tanto y en cuanto un individuo puede abstenerse de llevar

una conducta que posee sanción (norma jurídica) no por su sanción, sino
simplemente porque es inmoral.

Por lo tanto, las técnicas de motivación no se excluyen entre ni es posible

determinar cual resulta más eficaz. Ambos son simplemente instrumentos
necesarios para alcanzar algún tipo de objetivos que se consideran valiosos por
la sociedad en general o por algún grupo en particular.

Entonces, el Derecho no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento

utilizado por los seres humanos para perseguir ciertas finalidades y cumplir
determinados objetivos, utilizando una técnica de motivación indirecta de
conductas (no exclusiva).

¿Necesario para qué?

El papel social de la supervivencia

Un objetivo básico de los seres humanos es la supervivencia.

 Versión teleológica: la supervivencia viene establecida como algo que las
personas desean porque es su propio fin.

Según HART esta versión tiene una alta carga metafísica.

Otra opción: reconocer a la supervivencia simplemente un status de

característica humana q se obtiene por generalización. “Las personas por lo
general desean vivir” es un razonamiento inductivo. Es un hecho contingente,
podría ser de otra manera.

Posición de Hart: no se trata simplemente de q las personas por lo

general desean vivir, si no que esta circunstancia se refleja en el pensamiento y
el lenguaje q los seres humanos emplean para describir el mundo y para
relacionarse entre sí: no se podría eliminar este deseo sin altera concepto como
peligro/seguridad, daño/beneficio, necesidad/función, enfermedad/cura. La
supervivencia es implícitamente un objetivo o meta a perseguir. No existen
funciones naturales sino que todas son asignadas teniendo en cuenta nuestros
intereses o valores.

Entonces: cuando se plantean cuestiones en relación a la regulación de

la convivencia dentro de una sociedad, es preciso presuponer que sus
componentes (individuos) tienen el propósito de vivir. Convivir significa vivir.

Como la supervivencia es una meta común en las distintas sociedades, el

papel del Derecho que tiene encomendada la regulación de conductas en
relación a esta, debe ser compartido por aquellas.

El mínimo común normativo

Dado el propósito común de la supervivencia sumado a una serie de

afirmaciones o verdades obvias relativas a la naturaleza humana, es posible
sostener que toda sociedad debe contener ciertas normas para ser viable. A esto
Hart lo llama mínimo común normativo (social, moral o jurídico): normas
comunes en las distintas sociedades.

Hart se ocupa de una conexión racional: intenta mostrar que dada la

verdad de las afirmaciones y dado el propósito común de supervivencia,
entonces es racional de dotarse de determinadas normas.
 Cada una de las afirmaciones ofrece una razón favorable a tener
determinado tipo de normas.

Las cinco verdades obvias de Hart: en qué medida justifican la

racionalidad de q una sociedad posea determinadas normas (sociales, morales
o jurídicas).

• Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos

La vulnerabilidad es una característica reciproca de la sociedad, de

manera que cualquiera puede dañar a otro y ser dañado.

Esta característica hace racional dotarse de normas que restringen el uso

de la violencia: prohibición de matar y causar daños. Estas normas son básicas
ya que sin ellas no serviría tener otro tipo de normas.

• Los seres humanos son aproximadamente iguales

Todos los seres humanos son relativamente iguales en cuanto a su fuerza

y destreza. Por lo que ningún individuo es tan poderoso que pueda, sin algún
grado de cooperación, dominar al resto.

Por lo tanto, es una buena razón para tener normas que limiten las
acciones de los individuos.

• Los seres humanos tienen altruismo limitado

Las personas no son “demonios”, dispuestos a exterminarse entre sí; ni

“ángeles” dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al prójimo.

En las sociedades humanas, al ocupar un lugar intermedio entre las

“demoniacas” y las “angelicales”, las normas que prescriben abstenciones son
necesarias ergo justificadas.

• Los seres humanos tienen recursos limitados

Si pretenden seguir subsistiendo, los seres humanos deben satisface sus

necesidades básicas. Para ello deben crear u obtener de la naturaleza sus
alimentos, ropa, resguardo, etc.
 La “escasez” puede concebirse en relación a la “cantidad de recursos
disponibles” para “satisfacer las necesidades humanas”.

La escasez de recursos sumada al objetivo de la supervivencia, hacen

racional dotarse de normas que los distribuyan creando ciertos derechos y
obligación de uso y disfrute.

• Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad

limitadas

En cuanto a la comprensión, los seres humanos tienen una capacidad

limitada para comprender información y para procesarla. Por lo que no todos
entienden de igual manera sus intereses a largo plazo, ni tienen la fuerza de
voluntad suficiente para sacrificar ciertos bienes presentes para obtener mejores
ventajas en el futuro.

En este caso, el Derecho se erige como un garante de la cooperación

contra los gorrones o free riders, es decir, contra quienes se aprovechan de los
bienes generados a partir de la cooperación de los demás, sin aportar su parte.

CRITICAS:

Podría criticarse a Hart el intento de explicar por qué la humanidad ha

desarrollado instituciones, en términos funcionales.

Las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condiciones suficientes

para la existencia de las instituciones que se proponen explicar: aunque fuera
racional para los seres humanos desarrollar instituciones con funciones q les son
útiles, no es garantía de q tales instituciones aparezcan.

Las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias

para la existencia de las instituciones que se proponen explicar: siempre es
posible imaginar alternativas que realizarían igualmente las mismas tareas.

Estas críticas son correctas frente a teorías causales q pretenden explicar

cómo surgieron las instituciones, pero no son tan contundentes frente a teorías
justificativas que explícitamente sostiene q dado como somos los seres humanos
existen “buenas razones” para tener sistemas jurídicos con cierto contenido
común.
 Se puede sumar otra crítica: la supervivencia no es la única finalidad de
los seres humanos. Por lo que la teoría de Hart es aceptable pero tal vez
incompleta. Se puede completar la lista de verdades obvia con una mas:

• Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden

ser realizados solo a través de la acción común

Como las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de esta

mutua cooperación, se originan problemas de interacción. El Derecho tiene
mucho q ver en la resolución de estos problemas.

El derecho y los problemas de coordinación

• Teoría de los juegos: la mejor elección de una acción por parte de

un participante depende de las acciones de los demás y por tanto de las acciones
q uno espera q los otros realizarán, y q sabe q dependen a su vez de las
expectativas q éstos tengan respecto de la acción de uno.

Hay una interacción en el sentido de q ninguna elección de un curso de

acción puede realizarse racionalmente sin tomar en cuenta la dependencia del
resultado sobre las expectativas recíprocas de los participantes.

Puede decirse entonces que ciertos tipos de normas son soluciones a

problemas q surgen a partir de ciertas situaciones de interacción. Para dar
cuenta de la racionalidad de la existencia de las instituciones jurídicas:

• El dilema del prisionero: si cada uno toma una decisión para

satisfacer su propio interés se llega a un resultado ineficiente.

Ejemplo de los bienes públicos: son indivisible en el sentido de q una vez

generados no es posible excluir a nadie de su disfrute. Las normas jurídicas
pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes públicos obligando
a la cooperación de todos. Los participantes aceptan algún tipo de coerción, a
través de sanciones jurídicas, siempre que todos los demás estén bajo el mismo
sistema de coerción.

• Problemas de coordinación: nos encontramos ante una

interdependencia de decisiones y expectativas en que los intereses de las partes
coinciden. La falta de coordinación se da porque hay varias alternativas
diferentes de cooperación, sin saber cuál es la q va a adoptar el otro.
 Ejemplo de circulación por izquierda o derecha: a falta de convenciones
firmemente establecidas, las normas jurídicas solventan este problema,
obligando a circular por uno de los dos sentidos.

Conclusiones

Las normas en general y las jurídicas en particular sirven para ayudar a

solventar problemas de interacción.

No cualquier norma cumple este cometido y su existencia será solo una

condición necesaria, pero no suficiente, para llevar a cabo acciones colectivas
eficientes. La eficiencia puede frustrarse porque las normas no son las
adecuadas o porque aunque lo sean, no se dan otras condiciones necesarias.

Las razones por las que las normas contribuyen a generar esta eficiencia
son:

• Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos.

• Ayudan a asegurar sus expectativas.

La existencia de una norma puede alterar el orden de preferencia de los

individuos. Las normas pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos o
por la promesa de recompensas, añadiéndose a los aspectos negativos o
positivos de las alternativas de acción, haciéndolas más o menos costosas y por
lo tanto, más o menos atractivas.

La existencia de una norma puede ayudar a supera problemas de

coordinación, al hacer más seguras las expectativas que tenemos respecto del
comportamiento de los demás.

UNIDAD 2

FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

La teoría del Derecho debe abordar las funciones del Derecho desde una
perspectiva abstracta. Dos planteamientos distintos sobre la función del
Derecho, en cuanto al grado de abstracción de sus propuestas y a las
perspectivas distintas de las q parten.
 • Abstracto. Examinar, críticamente, el alcance de tres funciones
muy generales de los sistemas normativos (control social,
seguridad y justicia).

• Concreto. Análisis de las funciones directas e indirectas. Pueden

dividirse en primarias y secundarias, y estas últimas tienen
importancia porque dejan constancia de aquello que resulta ser
típico de un sistema jurídico (la institucionalización) y que lo
diferencia de otros sistemas normativos.

Ambos enfoques se complementan, aunque se encuentren a niveles

distintos y aborden el tema de las funciones del Derecho desde distintas
perspectivas.

Control social, seguridad y justicia

La respuesta q se da a que estas sean las funciones del Derecho no es

demasiado clara respecto de su alcance, por dos razones.

Por un lado, no es evidente el tipo de tesis q con ella se sostiene.

• Se oscila entre una tesis de carácter descriptivo (todo sistema

jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia). Susceptible
de verdad o falsedad.

• y una de carácter valorativo (todo sistema jurídico debería cumplir

dichas funciones). Es la expresión de un ideal regulativo, y se basa en valores
no siempre especificados.

Son conceptos GRADUALES: un sistema jurídico ha alcanzado un mayor

o menos control social, un grado más o menos elevado de seguridad, o un nivel
más o menos aceptables de justicia.

CONTROL SOCIAL

Control social como función integradora: el Derecho supervisa el

funcionamiento de las demás instituciones sociales, resolviendo conflictos que
se pueden producir dentro del sistema social.

Control social como función reguladora: el Derecho sirve como dirección

y guía de conductas.
Se relaciona con el concepto de eficacia, entendida como la observacion y la
aplicacion de la norma.

TESIS DESCRIPTIVA

“Todo sistema jurídico cumple la función de control social”. Es verdadera

en tanto se considere al control social como un concepto gradual y con cierto
grado de eficacia (sistema jurídico eficaz):

“Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de

conflictos y regulación de conductas”. Es verdadera analíticamente pero no
empíricamente. Grado de eficacia significa grado de cumplimiento de normas,
para que exista un sistema jurídico deben darse ambos. Entonces, todo sistema
jurídico eficaz cumple con la función de control social, y solo cumple con tal
función los sistemas jurídicos eficaces.

TESIS VALORATIVA

“Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social”. Su

verdad es analítica. Si cumplirían siempre con esta función no tendría sentido.

Considerando que se trata de un sistema jurídico eficaz, el Derecho debe

alcanzar el máximo posible de control social.

Técnicas de control social:

• Incentivar una conducta antes de q se produzca (supuestos de

promoción).

• Desincentivar una conducta antes de q se produzca (medidas de

prevención). No se espera a q se produzca el comportamiento, el Derecho se
adelanta.

• Incentivar una conducta después de q se produzca (premios).

• Desincentivar una conducta después de q se produzca (técnica de

represión).

Subvención: medidas para alentar conductas deseadas. Se subvenciona

algo q se pretende q se realice.

Desgravación fiscal: medidas para alentar conductas deseadas. Se

premia algo ya realizado.
 Prevención: el derecho se adelanta.

Sanción: se lleva a cabo actuando una vez se haya producido el delito.

La tesis de función de control social, interpretada descriptivamente,

puede ser considerada verdadera solo por definición; de forma valorativa,
adquiere sentido si la discusión se da en cuanto al grado de control social
(eficacia) que se desea que ejerzan los sistemas jurídicos.

SEGURIDAD JURIDICA

La idea de que el Derecho cumple, o debe cumplir, la función de seguridad

es relativa a que las personas a las que van destinadas las normas jurídicas
deben saber a q atenerse, deben conocer con anterioridad a sus
comportamientos cuáles están prohibidos, obligados o permitidos. Deben contar
con la posibilidad de poder planificar sus conductas, saber de antemano q
consecuencias derivarán de ellas y poder actuar con conocimiento de causa.

Se dará seguridad jurídica siempre y cuando se cumplan las sigs

condiciones:

• Que las normas jurídicas sean claras: si se pretende que guíen

la conducta de los individuos debes estar expresadas en un lenguaje natural,
para q puedan comprenderse. Lo que genera ambigüedad, vaguedad y textura
abierta, tratándose de un concepto gradual.

• Que las normas jurídicas sean conocidas: además de ser claras,

deben darse a conocer, que los ciudadanos puedan acceder a ellas. De lo
contrario, inseguridad.

• Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga

cumplir: el Estado debe cumplir y hacer cumplir las normas. Un Estado q no las
cumpla generaría un Estado de inseguridad permanente. Los ciudadanos no
sabrían a qué atenerse.

TESIS DESCRIPTIVA

“Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad”. Se puede

entender que 1. Los sist jurídicos cumple la función de seguridad en algún grado;
2. Los sist jurídicos cumplen la función de seguridad a partir de cierto grado.
 TESIS VALORATIVA

“Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad”. Como

expresión de un ideal regulativo, cuenta con mayor apoyo. Las instituciones
deben alcanzar el máximo grado de transparencia, claridad y arbitrariedad.
Relación con justicia.

En cuanto a seguridad jurídica, puede afirmarse descriptivamente que

es cierto q todo sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica, pero
es falso que todo sistema jurídico este por encima de un determinado umbral.
Desde el punto de vista valorativo, tiene sentido requerir que los sistemas
jurídicos busquen alcanzar la seguridad en su más alto grado.

JUSTICIA

Los seres humanos tenemos valores morales que justifican nuestros

comportamientos. Los sistemas jurídicos en general y sus normas en particular
se adecuan a la moralidad.

Moral positiva: conjunto de principios y valores morales que comparten

los miembros de un determinado grupo social (sociedad o subclase).

Moral crítica: conjunto de principios y valores morales que resultan de un

proceso de justificación racional.

TESIS DESCRIPTIVA

Es considerada verdadera solo por definición.

“Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia”. Su verdad

o falsedad depende de si “criterios de justicia” se refiere a moral crítica o a moral
positiva.

“Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva”. Es

verdadera porque el grupo social que interviene decisivamente en la creación de
determinado sistema jurídico pretenderá que las normas de adecuen a sus
valores morales.

“Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica”. No es

verdadera. No todo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral
crítica. Esto es lo que permite calificar de injusto o inmoral un determinado
sistema jurídico.
 TESIS VALORATIVA

“Todo sistema jurídico debe cumplir la función de justicia” como ideal

regulativo.

Justicia: si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre que

“justicia” se equipare a “moral positiva”, pero es falsa si se toma como sinónimo
de “moral crítica”. Como ideal regulativo, tiene sentido desear q los sistemas
jurídicos se adecúen al máximo a los requerimientos de la moral crítica.

FUNCIONES DIRECTAS

Se dan simplemente a partir de la obediencia y aplicación del Derecho.

• FUNCIONES DIRECTAS PRIMARIAS: afectan a la población en

general y constituyen la justificación de la existencia del derecho:

• Alentar y desalentar conductas a partir de la función de

control social. Función más básica y elemental. Las demás pueden
reducirse a esta.

• Facilitar acuerdos entre particulares: modificar las

preferencias de los individuos prohibiendo, obligando o permitiendo
conductas. El Derecho no impone sus propios fines sino que sirve de
ayuda para que los individuos persigan los suyos. No ampara cualquier
tipo de acuerdos sino aquellos que acatan a las normas jurídicas. La
función es proteger de abusos entre las partes.

• Proveer servicios y redistribuir bienes

• Resolver conflictos.

• FUNCIONES DIRECTAS SECUNDARIAS: son las que hacen

posible la existencia y eficacia de las normas primarias, y facilitan su
cumplimiento. El derecho regula su propia creación y aplicación. Los sistemas
jurídicos operan de manera continuada, adaptándose a los cambios sociales y
manteniendo su eficacia.
 • Establecer procedimientos para modificar el Derecho: regula su
propia creación al establecer órganos competentes y
procedimientos que estos deben llevar a cabo para su modificación
(crear o modificar una ley).

• Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del

Derecho: regula su propia aplicación al crear y regular los
procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos
aplicadores.

FUNCIONES INDIRECTAS

Son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos,

opiniones y modos de comportamiento, que son resultado del conocimiento de
la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.

Se cumple normalmente a través de su relacion con otros factores, como

las actitudes de la gente hacia el derecho y la existencia de normas sociales o
morales. Inculcar ciertos valores morales en la población es una función indirecta
del Derecho, ya que consiste en algo más que la conformidad con las normas
jurídicas.

Combinación de directa e indirecta en base a la conformidad con las

normas y el cambio de actitudes:

• Total conformidad sin cambio de actitudes: función directa.

• No hay conformidad pero se cambian las actitudes: función

indirecta.

• Existe conformidad y cambio de actitudes: ambas funciones.

• Ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple ninguna

función.

UNIDAD 3:

NORMA JURIDICA

El Derecho se encuentra íntimamente relacionado con el lenguaje. El

lenguaje como una herramienta. Aspectos del lenguaje:
 • SENTIDO de la expresión lingüística: esta dado por los
constituyentes de esta, que lo asocian con un estado de cosas
determinado. Tiene q ver con la DIMENSION LOCUTIVA del
lenguaje, con aquello que decimos.

• FUERZA de la expresión lingüística: está dada por los

constituyentes de la expresión, que determinan su significación.
Tiene q ver con la DIMENSION ILOCUTIVA del lenguaje, con
aquello q hacemos con esa expresión.

El sentido y la fuerza determinan conjuntamente el significado de las

expresiones lingüísticas.

Usos del lenguaje: operativo, descriptivo y prescriptivo.

Direcciones de ajuste

Para distinguir los usos del lenguaje:

• Dirección de ajuste palabra a mundo: descripciones. La palabra se

adecua al mundo, a la realidad, para describirla.

• Dirección de ajuste mundo a palabra: prescripciones. El mundo se

adecua a la palabra, acatando lo que se prescribe, ordena.

NORMA Y PROPOSICION NORMATIVA

Las normas son enunciados emitidos a través de uso prescriptivo del

lenguaje, no apto para la verdad y la falsedad.

Las proposiciones normativas son el significado de enunciados que

constituyen las normas emitidos a través del uso decriptivo del lenguaje, apto
para la verdad. (Normas secundarias de Hart).

Las normas componen el sistema jurídico, y todas sus descripciones

reciben el nombre de proposiciones normativas.

Es importante distinguir entre norma jurídica y proposición normativa.

Estructura:

Supuesto de hecho: descripción de una clase de personas, de objetos,

de acciones humanas o de un estado de cosas. (Caso)
 Consecuencia jurídica:

• Calificación normativa de una acción humana como obligatoria,

permitida o prohibida. (solución normativa).

• Atribución de una propiedad institucional a una clase de personas,

de objetos, de acciones humanas o de estados de cosas. Otorgarle
un carácter jurídico a tal cosa. (caso).

Las normas prescriptivas correlacionan un supuesto de hecho con una

consecuencia jurídica (de calificación normativa). Un caso con una solución
normativa.

Las normas constitutivas califican un determinado supuesto de hecho con

una determinada propiedad institucional. Un caso con otro caso. Contribuyen
indirectamente a guiar la conducta, correlacionando un caso con otro caso:
únicamente describe mediante una propiedad institucional (ser mayor de edad)
un hecho natural (tener 18 años). Si otra norma establece una consecuencia
jurídica relativa a una norma constitutiva, entonces esta contribuye
indirectamente a identificar una obligación, permisión, prohibición.

Casos genéricos: se caracterizan por una propiedad que permite

identificar una clase de personas, objetos, acciones humanas o estados de
cosas. (Supuesto de hecho y propiedad institucional). Normas constitutivas.

Casos individuales: es una instancia particular de un caso genérico.

Existen en determinadas coordenadas espacio-temporales (concretos).

Las permisiones jurídicas

Las obligaciones y prohibiciones son sin duda normas prescriptivas que

regulan una conducta. Sobre las normas permisivas se han generado muchas
dudas acerca de q guíen o no el comportamiento humano.

Es la ausencia de prohibición o excepciones de normas prohibitivas.

Permisión fuerte: existe una norma q permite u obliga. Permisión débil:

ausencia de prohibición.

SOLUCION NORMATIVA:

Nos encontramos ante una solución normativa solo de la norma

prescriptiva cuando una consecuencia jurídica califica una conducta humana.
 Derogación de normas

Se trata de la eliminación de normas en un sistema jurídico.

DEROGACION EXPRESA: existencia de disposiciones derogatorias por

parte de una autoridad competente.

• Formal o nominada: la disposición derogatoria expresa clara y

precisamente las normas objeto de derogación. “queda derogado
tal artículo de la Ley L”.

• Material o innominada: la disposición derogatoria no identifica clara

y precisamente las normas objeto de derogación “queda derogada
toda norma que se oponga a (sea incompatible con) la presente
Ley”.

DEROGACION TACITA: ocurre cuando una ley posterior se opone a una

ley anterior, no existe una disposición derogatoria. Una vez sancionada una ley
que se oponga a otra ley anterior, esta queda derogada sin necesidad de
expresarlo, y aquella es la única vigente.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Ambiguo, carga emotiva.

Reglas: tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera

cerrada en su supuesto de hecho. El supuesto de hecho es una condición
suficiente para la aplicación de la norma jurídica.

Principios: tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera

abierta, porque algunas o todas son implícitas. El supuesto de hecho es una
condición contribuyente para la aplicación de la norma jurídica. No establecen lo
que se debe hacer sino aquello que debe ser.

Dos tipos de reglas:

• Reglas técnicas: reglas ligadas a la naturaleza que exceden la

voluntad del hombre.

• Reglas éticas: reglas vinculadas a lo que está bien y lo que está

mal, a lo que consideramos correcto o incorrecto. En el Derecho son variables,
dependen de la comunidad, de la sociedad.
 De aquí, las reglas éticas se transforman en normas jurídicas (cuando es
declarada y escrita por una autoridad competente. Dada la norma se aplica la
consecuencia.

Entre estas reglas es que se pueden encontrar los principios generales

del Derecho, que tienen un valor extranormativo con poder de convicción. Están
por debajo de la norma, complementándola.

Brindan unidad y operatividad al sistema jurídico. Son reglas

fundamentales q complementan el ordenamiento jurídico, otorgándole un marco
de eficacia.

SENTIDOS DE NORMAS MORESO

1) NORMA PRESCRIPTIVA:

• Es aquella que relaciona un supuesto de hecho con una

consecuencia jurídica, emana de una autoridad normativa hacia un
sujeto normativo indicándole la orden, la misma contiene un
sanción. Son aquellas que obligan y prohíben.

2) NORMAS CONSTITUTIVAS:

Es aquella que relaciona un supuesto de hecho con otro supuesto de

hecho, le otorgo un valor a algo en un contexto determinado. Uso asertivo del
lenguaje,

3) NORMAS TECNICAS:

Son aquellas que indican un medio para determinado fin.

4) COSTUMBRES

No emana de una autoridad, sino que derivan del comportamiento social.

La misma puede transformarse en una norma jurídica a través de dos

elementos:

• objetivo: usus; uso uniforme, reiterado y generalizado de una

conducta.

• subjetivo: opinio iuris; conciencia de obligatoriedad.

5) MORAL:

6) IDEALES:

Las mismas definen un patron de excelencia, el deber ser.

Segun Von Whrite existen REGLAS PRIMARIAS:

• PRESCRIPCION

• DEFINITORIAS

• TECNICA

REGLAS SECUNDARIAS:

• MORALES

• IDEALES

• COSTUMBRES

En la clasificación de Von Whrite, Moreso las compara con sus sentidos de

normas, es decir, las reglas prescriptivas con las normas en sentido
prescriptivo, las definitorias con las constitutivas, y a las reglas técnicas no
logra colocarlas en sus sentidos de normas.

Según Kelsen existen las normas

PRIMARIAS: "dado a debe ser b" están dirigidas a una autoridad, prescriben la
privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza.

SECUNDARIAS: "debe ser no a" están dirigidas a la población, son meros

derivados lógicos de las primarias.

El deber ser se encuentra en la norma secundaria de Kelsen, y sirve para

interpretar los actos de voluntad, cuya intención se dirige a la acción de otra
persona, ya que constituyen su sentido.
SEGUN HART:

• PRIMARIAS: son aquellas que prescriben a los individuos realizar

ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones. No solo
se dirigen a los funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino
que principalmente se dirigen a los súbditos indicándoles conductas deseables.
Las demás reglas se refieren a ellas.

Hart sostiene q solo una comunidad pequeña y muy cohesionada podría

vivir en un régimen que solo contuviera reglas primarias debido a: 1. La falta de
certeza; 2. El carácter estático de las reglas; 3. La presión social difusa para
hacer cumplir las reglas.

• SECUNDARIAS: son aquellas que no se ocupan de lo que los

individuos deben o no hacer, sino que se encargan de las reglas primarias.
Según Moreso permiten solucionar los inconvenientes jurídicos. Pueden ser:

• De reconocimiento: sirven para identificar cuáles normas

forman parte de un sistema jurídico, y cuáles no. Establecen
los criterio de identificación del Derecho. Solucionan la falta
de certeza.

• De cambio: indican el procedimiento que debe ser llevado

a cabo si se desea crear o modificar una norma jurídica.
Además, confieren la potestad a funcionarios y particulares
para crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y
obligaciones.

• De adjudicación: le confieren competencia a ciertos

individuos, los jueces, para establecer si en una ocasión
particular se ha infringido o no una regla primaria. Indican
las condiciones para ser juez, el procedimiento para tomar
una decisión judicial y su alcance.

Según Hart, no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de

normas por su contenido o estructura considerando a la norma en forma aislada,
sino por su pertenencia a un sistema jurídico.
CAPÍTULO IV MORESO COMPLEMENTADO CON CAPITULOS III Y V NINO
LA NOCIÓN DE SISTEMA JURIDICO
Un sistema es un conjunto de elementos relacionados entre sí, por su parte, un
conjunto puede ser formado a partir de cualquier colección de elementos.
La afirmación de que el Derecho puede ser concebido como un sistema
requiere ser complementada con el establecimiento de las relaciones que se
dan entre los elementos que integran el conjunto del Derecho. En la tradición
jurídica existen tres nociones que pueden servir para definir las relaciones entre
las entidades jurídicas.
 De carácter orgánico: los elementos que integraban el Derecho no eran
las normas sino los institutos jurídicos y dichos elementos tenían entre sí
relaciones orgánicas, es decir, relaciones de interdependencia mutua.
Sostener esto en el ámbito del Derecho siempre fue una metáfora.
 Existencia de relaciones lógicas: se consideraba, para los
iusnaturalistas, que el Derecho natural estaba formado por un conjunto
de principios evidentes para la razón humana, los axiomas y todas sus
consecuencias lógicas. La idea, puede ser separada de los fundamentos
iusnaturalistas y puede afirmarse que si una autoridad dicta una norma
entonces también ha dictado, implícitamente, todas sus consecuencias
lógicas.
 Existencia de relaciones genéticas o dinámicas: hay autoridad y
competencia. Una norma N1 tiene relación de este tipo con otra norma
N2 si y solo si N1 autoriza la creación de N2.
Kelsen propone una distinción entre sistemas normativos estáticos y sistemas
normativos dinámicos.
 Un sistema normativo es estático si y solo si está estructurado por la
relación de consecuencia lógica, establecida por un criterio de
deducibilidad.
El criterio de deducibilidad refiere a la identificación de un conjunto determinado
de normas como normas del sistema. Al concebirlas como estructuradas por la
relación de consecuencia lógica podemos entender a este criterio a partir de
que si una norma pertenece a un sistema también lo harán sus consecuencias
lógicas. El criterio de deducibilidad establece una relación entre dos normas,
N1 y N2, que llamaremos RD: N2 tiene una relación RD con N1 si y solo si N2
es una consecuencia lógica de N1
 Un sistema normativo es dinámico si y solo si está estructurado por las
relaciones genéticas, de acuerdo por un criterio de legalidad.
El criterio de legalidad refiere a la identificación de un conjunto determinado de
normas como normas del sistema. Al concebirlas como estructuradas mediante
relaciones genéticas, las normas cuya creación ha sido autorizada por las
identificadas en primer lugar, son también miembros del sistema. El criterio de
legalidad establece una relación entre dos normas, N1 y N2 que llamaremos
RL: N2 tiene una relación RL si con N1 y solo si N1 ha autorizado al órgano O
para que dicte N2 y O ha creado N2.
Cabe destacar que para Kelsen los sistemas jurídicos son sistemas coactivos.
Propone distinguir las normas jurídicas de las demás normas por el hecho de
imponer sanciones y luego afirmar que un sistema jurídico es un sistema
constituido por normas jurídicas. Para él, la coactividad es una nota distintiva
de los sistemas normativos que son jurídicos y un sistema normativo no es un
sistema jurídico si no incluye normas que prescriban actos coactivos. Raz pone
en duda que la coactividad sea una condición necesaria para un sistema
jurídico.
EL SISTEMA NORMATIVO COMO SISTEMA JURÍDICO
Alchourrón y Bulygin caracterizan a los sistemas normativos como aquellos
sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al
menos una norma.
Cualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad jurídica puede
ser concebido como un sistema normativo, es decir, como un conjunto de
normas con consecuencias lógicas.
Existen dentro de este conjunto:
 Normas formuladas: normas explícitamente dictadas por una autoridad
 Normas derivadas: normas que son consecuencia lógica de las normas
formuladas, han sido ordenadas de manera implícita por la autoridad.
UNIVERSO DE CASOS
Para caracterizar adecuadamente un problema normativo, resulta útil delimitar
los casos individuales que son los elementos del universo del discurso, a su
vez, el universo de casos contiene una propiedad definitoria que caracteriza a
sus elementos, o sea a los casos individuales.
Para explicar lo siguiente es de importante necesidad enmarcar un ejemplo.
Supongamos que el problema de nuestro universo del discurso es el delimitado
por la siguiente propiedad:
“Entrada a domicilio ajeno”
Y la única norma aplicable es:
“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro se podrá llevar adelante
sin consentimiento del propietario, autorización jurídica o flagrante delito”
El ámbito factico del problema, determinado por la norma aplicable al caso,
esta caracterizado por las propiedades relevantes del universo del discurso y
por sus negaciones, el consentimiento del propietario o no, la autorización
jurídica o no y el flagrante delito o no. Las propiedades relevantes pueden
utilizarse para realizar una clasificación o partición del universo del discurso.
Debe reunir tres requisitos:
  Ningún caso individual del universo del discurso debe permanecer a mas
de una de las clases.
 No debe haber elementos del universo del discurso que no pertenezcan
a ninguna de las clases.
 Ninguna clase deber resultar vacía.
Las propiedades relevantes deben reunir las siguientes condiciones.
 Que la presencia de una sea compatible con la presencia o ausencia de
las otras.
 Ser lógicamente independientes de las propiedades que definen las
acciones del universo de acciones.
 Que el universo de casos y el universo de propiedades sean dos
universos correspondientes.
A partir del universo de propiedades, en este caso compuesto por tres, es
posible generar un universo de casos. Este último universo esta formado por
todos los casos elementales, aquellos casos genéricos que resultan de la
conjunción que contiene todas las propiedades del universo de propiedades o
sus negaciones.
Para entender el esquema de Moreso:

El ámbito normativo del problema está

determinado por la norma aplicable que
soluciona los casos elementales:
Si hay consentimiento del propietario o
autorización jurídica o delito flagrante
entonces es facultativa la entrada al
domicilio ajeno.
Si no hay consentimiento del propietario ni
autorización jurídica ni delito flagrante
entonces esta prohibida la entrada a
domicilio ajeno.
El universo de acciones está integrado por
una única acción, la entrada a domicilio
ajeno, dicha acción es obligatoria si esta
permitida la entrada y no esta permitido no
entrar, en cambio, la acción está prohibida
cuando no está permitido entrar y está
permitido no entrar. Por último, es
facultativa si esta permitido entrar y está
permitido no entrar. Ésta tres soluciones
constituyen las soluciones maximales.
CONSISTENCIA Y ANTINOMIAS
Contradicción o antinomia:
Hay una contradicción normativa cuando 2 o más normas que tienen un mismo
ámbito de aplicabilidad prevén soluciones incompatibles. Si estas dos normas
se refieren al mismo caso y prevén soluciones incompatibles entonces hay una
contradicción. Esta superposición no siempre es total, Alf Ross distingue tres
supuestos de contradicción:
 Total-total: el ámbito de aplicabilidad de dos normas se superpone
totalmente. Ejemplo: Una norma que prohíbe estacionar de 8 a 12 y otra
norma que permite estacionar de 8 a 12
 Total-parcial: el ámbito de aplicabilidad de una norma esta incluido
totalmente en el de la otra. Ejemplo: Una norma que prohíbe estacionar
de lunes a viernes y otra que permite estacionar de miércoles a viernes
 Parcial-parcial: el ámbito de aplicabilidad de dos normas con soluciones
incompatibles se superpone parcialmente. Ejemplo: Una norma que
prohíbe estacionar de lunes a miércoles y otra norma que permite
estacionar de martes a viernes
Surgen 3 principios “criterios para la solución de la contradicción” (jerárquico,
especialidad, cronológico). Pueden ser reales o aparentes que está relacionado
con que sea solubles o insolubles. No tiene solución cuando es real (mismo
orden jerárquico, cronológico y especialidad)
Si existe un conflicto entre el criterio cronológico y el jerárquico prevalece este
último. Si existe un conflicto entre el criterio de especialidad y el jerárquico
vuelve a prevalecer este último también.
Redundancia normativa:
La redundancia se caracteriza por el hecho de que el sistema estipula un
exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior
problema, aquí las soluciones son compatibles pero reiterativas.
Lagunas del derecho:
Algunos autores como Kelsen, afirma que el derecho no puede tener lagunas
puesto que para todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el principio
de clausura, un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está
permitido. Alchourron y Bulygin realizan una critica a esto basándose en lo
siguiente:
La expresión “permitido” puede tener dos significas diferentes. Uno equivale a
“no prohibido”, implica que no existe una norma en el sistema que prohíba la
conducta en cuestión. Otro significado hace referencia a una autorización
positiva, requiere la existencia de una norma que permite la acción de que se
trata.
Si se usa en el primer sentido, el principio puede leerse así “todo lo que no esta
prohibido, no está prohibido” lo que resulta algo verdadero por definición y no
sirve para completar un sistema y eliminar sus lagunas. Con esta
interpretación, éste no impide que se de un caso en que el sistema no
contenga ni una norma que prohíba la acción de que se trata ni una norma que
la permita, o sea que haya una laguna.
Con el segundo significado, el principio se entendería así “si en un sistema
jurídico no hay norma que prohibía cierta conducta, esa conducta esta
permitida por otra norma que forma parte del sistema”. Aquí el enunciado
adquiere un contenido empírico, depende de que en el sistema de que se trate
exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. Esto resulta
verdadero solo para algunos sistemas jurídicos.
Aquellos autores que afirman la existencia de lagunas, una solución frente a la
presencia de lagunas es la interpretación por analogía. La analogía consiste en
asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base
de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos
casos. (EN TODOS LOS TIPOS DE DERECHOS MENOS EL PENAL) Otra
forma de solucionarlo es recurrir a otra fuente del derecho, a la costumbre
jurídica.
Hay una laguna normativa cuando el sistema jurídico carece, respecto a cierto
caso, de toda solución normativa. Alchourron y Bulygin definen el concepto de
laguna normativa de la siguiente forma: un cierto caso constituye una laguna
normativa de un determinado sistema normativo cuando ese sistema no
correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada
conducta.
Se pueden distinguir dos tipos de lagunas en relación con los casos
individuales:
 Lagunas de conocimiento: se las denomina a los casos individuales de
los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de
conocimiento de las propiedades del caso individual.
 Lagunas de reconocimiento: se las aplica a los casos individuales de los
que no se sabe si son o no instancias de un caso genérico por falta de
determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las
propiedades del caso genérico.
Con referencia a los casos genéricos se encuentran:
 Lagunas normativas: ya explicado al principio
 Lagunas axiológicas: se presenta como un caso regulado y con solución
normativa pero esa solución es insatisfactoria porque la autoridad
normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que merecía ser
tomada en cuenta.
LA DINÁMICA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
Raz introdujo en la teoría del Derecho contemporánea la distinción entre
sistemas jurídicos momentáneos, un conjunto de normas que forman parte del
Derecho de un Estado en un momento determinado y sistemas jurídicos no
momentáneos, un conjunto de normas que pertenecen a un sistema jurídico en
algún lapso temporal. Por lo tanto, vale la pena distinguir entre los sistemas de
normas con todas sus consecuencias lógicas en un momento determinado y
las secuencias de sistemas de normas a través de un periodo de tiempo. A los
primeros se los denomina sistemas jurídicos a las segundas ordenes jurídicos.
Un sistema jurídico es un sistema normativo estático. Pertenecen a él, aquellas
normas formuladas, identificadas mediante algún criterio que permite asociarlas
a un momento determinado y todas sus consecuencias lógicas. Existen actos
de creación y eliminación de normas
Un orden jurídico no es un sistema normativo, sino una secuencia de sistemas
normativos en un periodo de tiempo determinado. El criterio de legalidad
establece una relación que se da entre sistemas normativos. La identidad de un
orden jurídico depende del criterio de legalidad, solo autoridades competentes
pueden introducir y eliminar normas y depende también, del primer sistema de
la secuencia.
Validez
Decir que la norma o el sistema normativo son válidos es decir que la norma o
el sistema normativo existe, podemos afirmar también, que una norma es
válida porque pertenece a cierto sistema jurídico. Otras veces se dice que una
norma o sistema jurídico son válidos para decir que tienen vigencia, sin
embargo, se puede asociar la validez con su justificabilidad, es decir con su
fuerza obligatoria moral. Por último, podemos predicar validez de una norma
jurídica en el sentido de que su dictado fue autorizado por otra norma jurídica y
sancionado por una autoridad competente.
Algunas veces se distingue entre las normas cuya validez depende de la
pertenencia de otras normas a algún sistema jurídico y las normas válidas por
definición. Las primeras son normas dependientes, las segundas son normas
independientes. Algunos autores entienden la validez según el cual las normas
independientes al no tener su fundamento de validez en otras normas, son
consideradas normas ni validas ni inválidas.
La validez es un término que tiene muchos sentidos que a veces no se
corresponden entre sí. La noción de validez que se hace referencia, exige que
una norma sea independiente o consecuencia lógica de una norma válida o
dictada por un órgano competente.
La idea del órgano competente, hablamos de normas y no formulaciones
normativas, hablamos de validez formal, una norma N posee validez formal
cuando el órgano que las ha dictado ha seguido las normas de procedimiento
que regulan la creación y validez material, una norma N posee validez material
cuando el órgano que la ha dictado no viola ninguna de las restricciones de
contenido que determinadas normas superiores a N le imponen.
La noción de validez al concepto de orden jurídico describe un orden jurídico
cuya secuencia de sistemas jurídicos contiene únicamente a las normas
independientes, las normas creadas por órganos competentes y sus
consecuencias lógicas.
 Pertenencia y aplicabilidad
Algunas veces, los juristas se refieren a una norma determinada para decir que
ella produce tales efectos jurídicos o para afirmar que no tiene dichos efectos.
Es razonable pensar que una norma que pertenece a un sistema jurídico en el
momento T y que regula el caso C debe ser usada por los jueces para resolver
el caso C. Sin embargo, hay normas que pertenecen a un sistema jurídico en el
momento T y que regulan un caso determinado y sin embargo no son
aplicables, o también, hay normas que no pertenecen a un sistema jurídico en
el momento T y que si regulan un caso determinado. Por lo tanto, es importante
distinguir entre pertenencia y aplicabilidad.
Una norma N1 es aplicable en el tiempo T a un caso individual C, que es una
instancia del caso genérico C si y solo si otra norma N2 perteneciente al
sistema jurídico S1 del tiempo T prescribe aplicar la norma N1 a los casos
individuales que son instancias del caso genérico C.
Se puede considerar el supuesto de normas que, perteneciendo al sistema
jurídico en un momento T, no son aplicables en el momento T para resolver los
casos que regulan:
 Normas de vacatio legis: los sistemas jurídicos establecen, algunas
veces, que las normas no entrarán en vigor hasta que no transcurra un
determinado periodo de tiempo desde su publicación. Durante ese
periodo las normas no sirven para resolver conflictos.
 Normas canceladas: se suspende la aplicabilidad o cancelada
provisionalmente, pero no dejan de pertenecer al sistema jurídico.
Ahora veamos supuestos de normas que sin pertenecer al sistema jurídico en
el momento T, son aplicables a ese momento T, en virtud de otra norma que sí
pertenece al sistema jurídico en el momento T:
 Normas derogadas: Normas derogadas, ya no pertenecientes al sistema
jurídico del momento T, pueden ser aplicables en el momento T.
 Normas extranjeras Los ordenamientos jurídicos poseen normas de
conflicto que establecen casos con elementos de extranjería, en los
cuales los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar normas de
otros Estados. En virtud de la norma de conflicto una norma que no
pertenece al sistema jurídico en el momento t es aplicable en el
momento t.
 Normas irregulares: Dicha norma no pertenece al sistema jurídico,
aunque en virtud de otra norma si es aplicable. Algunas normas
irregulares son usadas por los órganos de aplicación porque tienen el
deber de hacerlo.
Tanto la teoría de Kelsen como la de Hart intentan suministrar un criterio que
permita identificar una determinada norma como válida jurídicamente, un
criterio que sirva como pauta de la unidad y de la identidad de un orden jurídico
determinado.
Para Kelsen, una norma jurídica valida significa no solo que es miembro del
sistema jurídico sino también que es obligatoria y debe ser obedecida.
La validez es, para este autor, la forma específica de existencia de las normas.
La validez es una propiedad que las normas poseen en la medida que son lo
que Kelsen llamo el sentido objetivo de un acto de voluntad. Ser el sentido de
un acto de voluntad puede ser entendido como ser el contenido de una
prescripción. Por “sentido objetivo” Kelsen entiende el sentido que le confiere
otra norma válida. Kelsen considera que la validez del orden jurídico se apoya
en lo que denomina a norma básica o fundamental. Dicha norma es un
presupuesto de la ciencia jurídica. Esta norma es resultado de un acto ficticio
de voluntad.
Hart, autor que distingue entre reglas primarias y secundarias, destaca entre
esta ultima la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento es un
criterio que define cuales son las reglas de un sistema jurídico en un momento
determinado y cuya existencia es una cuestión de hecho. La regla de
reconocimiento no es otra cosa que la reconstrucción de los criterios usados
por los operadores jurídicos en su tarea de identificación del Derecho. Hart
sostiene que la regla de reconocimiento impone deberes a los jueces, que
están impuestas por las normas identificadas mediante el uso de la regla de
reconocimiento.
Por último, se puede decir que la identidad y la unidad de un determinado
orden jurídico depende de cuales sean los criterios de identificación, que
permite identificar el conjunto de normas válidas en un momento determinado.
De allí podremos decir cuáles son las normas aplicables a los casos
individuales en un momento determinado de acuerdo con las normas validas
CAPÍTULO V MORESO
Se debe diferenciar entre el lenguaje del Derecho, el lenguaje en el que se
expresan las normas jurídicas, del lenguaje de los juristas, el lenguaje en el que
se expresan las proposiciones normativas. La descripción de las situaciones
jurídicas en las que se pueden hallar los miembros de una sociedad no tiene
por qué hacerse siempre desde un punto de vista tan general que reproduzca
la tirada prohibido-permitido-obligatorio. Es útil distinguir distintos niveles de
abstracción para realizar tales descripciones.
Niveles de abstracción
Hay tres niveles de abstracción.
Nivel alto
Es el nivel más limitado, se describen situaciones jurídicas que tienen que ver
con lo prohibido lo permitido y lo obligatorio. Conceptualiza las situaciones
jurídicas de manera concreta. La formulación de un modelo ideal que permitiría
la reconstrucción del material normativo reduciéndolo a enunciados deónticos,
manejables desde la perspectiva de la elaboración de una lógica deóntica.
Nivel bajo
Descripciones que hacen normalmente los cultivadores de la dogmática jurídica,
describir y sistematizar parte del sistema jurídico de la que se ocupan
directamente. Se utilizan expresiones propias de cada una de las ramas del
Derecho.
Nivel intermedio
Este tipo de expresiones son usadas de forma compartida por los juristas
dogmáticos de su propio trabajo de reconstrucción y sistematización, sea cual
fuere la rama del derecho que cultiven en particular. Permiten explicar y
reconstruir la mayoría de los conceptos existentes en el derecho, por ejemplo,
sanción (originario) e indemnización por daños y prejuicios (derivado).
En cambio, desde la teoría del derecho estas expresiones se mencionan, con el
objetivo de determinar su significado, la relación que puedan guardar entre sí y
los criterios que deben regir su aplicación.
No siempre los juristas dogmáticos se ocupan se limitan a usar este tipo de
expresiones. A veces, también, intentan definirlas y mostrar sus recíprocas
relaciones.
No siempre los teóricos del derecho se ocupan de aclarar las nociones que son
de uso frecuente entre los juristas dogmáticos. Algunos conceptos, que aparecen
en teoría del Derecho han sido introducidos y definidos de forma estipulativa por
ella, aunque se parten del uso de los juristas. La intención es la de contribuir a
una mayor claridad y rigor.
Objetivos del análisis conceptual.
Es conveniente distinguir dos objetivos distintos, Objetivo de la coherencia
metodológica y objetivo de adecuación a los usos vigentes.
Coherencia Metodológica: Construir un aparato conceptual coherente a partir de
pocos conceptos básicos, abstrayéndose de los usos vigentes. El punto de
partida sería el concepto central que debería ser tenido en cuenta desde el punto
de vista teórico para construir una teoría coherente, mostrando las relaciones
que tienen los demás conceptos con el que se ha elegido como eje. El termino
central se define estipulativamente y el resto se define por la referencia directa o
indirectamente a aquel.
Hans Kelsen (sistema jurídico continental) toma como concepto central la
sanción.
Adecuar a los usos vigentes: mantenerse relativamente cerca de los usos
vigentes entre los juristas y a partir de ahí tratar de reconstruir los distintos
conceptos jurídicos fundamentales. Tomar el lenguaje de los juristas como punto
de partida e intenta rescatar los usos que efectivamente marcan distinciones
útiles, en muchos casos ese uso enmascara la distinción bajo expresiones que
son utilizadas ambiguamente, o bien que se utilizan distintas palabras que son
sinónimos. Hohfeld (common law) parte de la base de que de que buena parte
de lo que hacen los juristas al referirse a determinadas situaciones jurídicas no
deben ser despreciadas, hay que recogerlas y una vez depuradas de
imprecisión, deben ser empleadas para establecer las distinciones, tales
distinciones serán útiles en la medida que no se aparten de aquellos usos.
Quienes persiga la coherencia metodológica no tiene por qué renunciar a cierto
grado de adecuación a los usos vigentes, del mismo modo que el pretende
mantenerse cercano a los usos vigentes no implica abandonar el ideal de
coherencia.
Conceptos jurídicos Fundamentales de Kelsen:
Para Kelsen el derecho es una técnica de control social cuya característica
principal es el uso de la fuerza institucionalizada, esta es precisamente la razón
de ser de un sistema jurídico.
La técnica propia del derecho es la motivación indirecta. La norma jurídica intenta
provocar que se cumplan las acciones debidas mediante la amenaza de un acto
de fuerza para el caso de comportamientos contrarios a aquel deber. Obligación,
sanción, acto ilícito y responsabilidad ocupan un lugar central en la construcción
Kelseniana.
Kelsen toma como concepto independiente el de sanción, mientras que los
demás términos serán “dependientes”.
Sanción: Acto coercitivo (fuerza efectiva o latente) que tiene por objeto la
privación de un bien considerado valioso para la generalidad de la sociedad,
ejercido por una autoridad competente y como consecuencia de la conducta de
un individuo. Existen distintos tipos de sanción: penal, civil, comercial, etc. Se
puede recibir una sanción por el acto ilícito llevado a cabo por otra persona, las
únicas sanciones que le corresponden siempre a su autor son las penales.
Acto coactivo: Aquel que debe cumplirse incluso contra la voluntad del afectado
por él, pudiendo llegar en caso de oposición al uso de la fuerza física, aunque no
siempre el acto coactivo se lleva a cabo, ya que puede suceder que el sujeto
amenazado cumpla con lo dispuesto sin necesidad de aplicar la fuerza física. No
es siempre la aplicación efectiva de la fuerza sino su posibilidad de aplicarse.
Privación de un bien: El acto coactivo al que nos referimos como “sanción”
supone la amenaza de la privación de un bien. Bien debe entenderse como un
estado de cosas que la generalidad de las personas considera valioso. La
sanción no solo en el ámbito penal sino como por ejemplo en el ámbito civil
también.
Autoridad competente: La sanción debe consistir en un acto coactivo ejercido por
la autoridad competente, es decir, aquella autorizada a llevarlo a cabo a través
de una norma de competencia del sistema jurídico de que se trate. Sin esta
característica, no habría forma de distinguir los actos coactivos que son
sanciones de los actos coactivos que constituyen actos ilícitos.
Consecuencia de una conducta: El acto coactivo se impone como consecuencia
de una conducta, aunque no sea necesariamente la conducta del sancionado.
No se considera sanción al establecimiento de mediadas de privación de la
libertad prevista para estado de cosas que acontecen sin que exista intervención
humana. Una sanción depende de la acción de una persona.
Acto ilícito/ Antijurídico: Acción u omisión} establecida por el sistema jurídico
como condición de la sanción. Si representamos el modelo kelseniano de norma
jurídica como un condicional, entonces el acto ilícito es el antecedente del
mismo, mientras que su consecuente es la sanción. “Si P, entonces debe ser Q”
el acto ilícito seria P, mientras que la sanción es Q.
Un acto es un acto ilícito por el hecho de que ante un determinado
comportamiento establece una sanción para el caso de que aquel
comportamiento tenga lugar. Es acto ilícito si y solo si una norma jurídica atribuye
una sanción.
Obligación Jurídica: Según Kelsen, si el derecho es concebido como un orden
coactivo, una conducta solo puede ser vista como el contenido de una obligación
jurídica.
Decir que un individuo tiene la obligación jurídica de realizar una determinada
conducta equivale a decir que una norma jurídica ordena determinada conducta
de un individuo, que es tanto como decir que una norma jurídica enlaza el
comportamiento opuesto a una sanción.
La obligación jurídica puede ser definida como la conducta opuesta al acto ilícito.
Una acción para cuya omisión no se establezca una sanción no puede ser
considerada obligatoria.
Responsabilidad: El individuo contra el que se dirige la consecuencia del acto
ilícito, la sanción, responde de dicho acto, es responsable de él. Actitud que tiene
una persona para hacerse cargo de la consecuencia sus actos. La sanción no
tiene que dirigirse siempre contra el individuo obligado, es decir, contra el
individuo cuyo comportamiento es condición de sanción. Puede hacerlo contra
otro individuo que se encuentre en relación con el primero establecida por el
orden jurídico. Uno puede ser responsable tanto por determinada conducta
propia, como también por ciertas conductas ajenas.
Responsabilidad directa e indirecta
Un individuo A es responsable directo de un acto ilícito, si y solo si el sistema
jurídico establece una sanción para A como consecuencia de ese acto ilícito
realizado por A. La responsabilidad penal suele ser siempre directa. La sanción
se impone a quien efectuó la acción, el responsable de la acción recibe la
sanción.
Un individuo A es responsable indirecto de un acto ilícito, si y solo si el sistema
jurídico establece una sanción para A como consecuencia de ese acto ilícito
cometido por otro individuo B. Se sanciona a quien no cometió el delito, pero por
una normativa legal debe responder.
Responsabilidad Subjetiva y Objetiva
Responsabilidad subjetiva: cuando el ordenamiento requiere para que la sanción
sea aplicable, que el sujeto haya querido, o al menos haya previsto, el resultado
de su acto ilícito, que haya actuado con culpa (negligencia o imprudencia) o con
dolo (actuar con intención buscando el resultado).
Responsabilidad Objetiva: cuando un individuo es susceptible de ser sancionado
con independencia de que haya querido o previsto el resultado del acto ilícito.
Cuando la sanción no se dirige contra quien realizo el acto ilícito, sino contra otro
individuo que se encuentra en una relación determinada con aquél, es
responsabilidad objetiva. Puede darse una responsabilidad objetiva unida a una
responsabilidad directa, responsabilizar a un sujeto por una acción que el mismo
ha realizado, pero cuyo resultado no quiso ni previó (que se corten los frenos del
auto). También cabe la posibilidad de una doble responsabilidad, cuando se
responsabiliza al actor y a una tercera persona.
Sentidos de Responsabilidad según Hart:
Existe responsabilidad por el ejercicio de un cargo o función: responsabilidad
como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel,
etcétera. Ejemplo: un padre es responsable por sus hijos, el capitán del barco es
responsable por sus pasajeros y el cargamento.
Responsabilidad por nexo causal: Una causa genera una consecuencia. Esta
causa y consecuencia tiene que estar unida, no debe haber ningún nexo que
interrumpa esto. Cuando el factor causal no fue un acto humano voluntario.
Ejemplo: el capitán choca por un infarto.
Responsabilidad como sinónimo de capacidad o situación mental: un individuo
es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor
o disvalor ético de aquellos. El que comprende lo que hace y sabe lo que hace
es responsable de sus actos.
Responsabilidad por situación punible: que el agente es acreedor de una pena
o de un reproche moral. Un individuo es responsable cuando es susceptible de
ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto
antijurídico.
Balance de la utilidad del aparato conceptual de Kelsen:
Una obligación jurídica implicaría la presencia de una fuerza socialmente
organizada. Solo existe una obligación de realizar una determinada conducta si
omitirla trae aparejada una sanción. El derecho como un sistema coactivo que
impone obligaciones mandatos y prohibiciones bajo amenaza de sanción. Esta
perspectiva como adecuada en relación con el derecho Penal, ya que las normas
penales suelen tener la forma que propugna Kelsen.
Hart incluye normas que no tienen sanción, “reglas secundarias”. Los sistemas
jurídicos se componen también de normas constitutivas que difícilmente pueden
ser reconocidas al esquema Kelseniano
Las criticas ponen en tela de juicio la centralidad del concepto de sanción de
Kelsen, sus logros explicativos no tendrían el alcance general pretendido. No
obstante, sigue siendo útil para dar cuenta de una parte significativa del discurso
de los juristas.

Delito según la dogmática penal, Von Beling

Delito: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción
penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.

Concepción estratificada de delito.

Serie de elementos de un delito que están vinculados lógicamente entre si, de
tal manera que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes.
Acción: primera condición para que haya un delito es que el individuo ejecute
una acción. Por acción se entiende a movimiento corporal voluntario (acción por
acción) o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal (acción
por omisión).
Tipicidad: una acción es típica cuando encuadra estrictamente en una
descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva. Implica que la
acción está prevista y regulada por la ley.
Antijurídica: cuando una acción es típica tiene que verse si es antijurídica, si es
contraria al derecho en su totalidad es antijurídica. Una conducta puede ser típica
y no no estar sometida a una pena por no ser antijurídica. Por ejemplo, matar en
defensa propia.
Culpabilidad: para ser punible no basta que una acción sea típica y antijurídica,
debe ser además “culpable”. Según Beling una acción es culpable cuando está
acompañada por un componente psicológico característico que puede ser el dolo
(intención) o la culpa (negligencia o imprudencia).
Punibilidad: cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible (le
corresponde una pena), ya que la presencia de los demás elementos implica la
punición del agente y por otro, porque la pena no es un elemento del delito sino
una consecuencia.
CAPÍTULO VI MORESO

LA INTERPRETACIÓN JURIDICA
No sólo son capaces de interpretar los juristas, sino que pueden hacerlo todas
las personas, aunque su interpretación pueda no tener la misma relevancia
jurídica.
Con el término “interpretación” se puede aludir o bien a una actividad, o al
resultado de esa actividad.
Los objetos susceptibles de ser interpretados pueden ser de distintos tipos (un
papel en una obra de teatro, o un texto, etc.). La interpretación jurídica consiste
en interpretación de textos, bien sea la actividad de descubrir o decidir el
significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto
de esa actividad, es decir, el significado al que se llega a través de aquella
actividad. Se interpretan textos o formulaciones normativas, cuyo significado son
normas, pero no se interpretan normas.

Un concepto restringido de interpretación jurídica

Si se asume este concepto, no se puede hablar de interpretación cuando un texto
sea claro y no dé lugar a dudas o controversias. Únicamente serían objeto de
interpretación los textos oscuros, cuando hay duda sobre lo que expresa la
formulación normativa.

Un concepto amplio de interpretación jurídica

Se habla de “interpretación” para referirse a cualquier atribución de significado a
una formulación normativa, con independencia de que existan dudas o
controversias. Cualquier texto requiere siempre de interpretación.
Únicamente después de interpretado un texto podrá decidirse si es claro u
oscuro.
Algunas nociones lingüísticas
Toda interpretación del Derecho empieza con un texto normativo, es decir, una
formulación lingüística escrita que expresa una o varias normas.
Signos y símbolos: los signos son naturales (la conexión entre el signo y lo que
representa es causal, independientemente del acuerdo humano), mientras que
los símbolos son convencionales (la conexión entre símbolo y lo que él simboliza
es producto de los seres humanos mediante acuerdo o uso). Por lo tanto, los
significados de los símbolos originalmente no han sido descubiertos sino
asignados.
Nombres propios y palabras de clase: el lenguaje es un sistema de símbolos,
llamados palabras. Entre las palabras están:
- Los nombres propios: se caracterizan por representar a un determinado
objeto y sólo a aquél.
- Palabra de clase: es el nombre que se da a un conjunto de objetos que
presentan propiedades semejantes.
Las palabras de clase tienen dos funciones: connotar y denotar.
La denotación o extensión de una palabra está compuesta por los objetos
nombrados por ella, es decir, los objetos que constituyen la clase que nombra.
La connotación o intensión de una palabra consiste en el conjunto de
propiedades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra.
Problemas de interpretación
Los textos normativos están formulados en lenguaje natural (lenguaje que
utilizamos para comunicarnos en la vida ordinaria, que tiene un considerable
grado de imprecisión) para facilitar la comprensión del mensaje. A la hora de
determinar con precisión el significado de las expresiones utilizadas, los
problemas (vaguedad, ambigüedad y textura abierta del lenguaje) se trasladarán
a la interpretación jurídica, la cual consiste precisamente en la atribución de
significado a los textos normativos.
Ambigüedad: una palabra es ambigua si tiene más de un significado o, expresa
más de un significado. Se pueden distinguir varias clases de ambigüedad:
(clásica) La mera homonimia se da cuando la ambigüedad puede ser resuelta
por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en cuestión y por la
situación empírica en la que fue usada. Y esto es porque los distintos significados
de la palabra no guardan ningún tipo de relación.
Ambigüedad relacional: cuando los distintos significados asociados a una
palabra están relacionados entre sí. En ocasiones se utiliza ambiguamente la
palabra en el mismo tipo de discursos (como la palabra Derecho); otras veces,
una expresión se refiere al mismo tiempo a un proceso y al producto del mismo
y no es fácil distinguir ambos usos por su evidente relación (como la palabra
interpretación).
Ambigüedad sintáctica: cuando la ambigüedad viene dada por el orden en que
aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica, por cómo está
redactada (sucede muchas veces con las frases adjetivales). La estructura
sintáctica de estas oraciones permite que sean interpretadas en dos sentidos
diversos. Ej: son bienes privativos de cada uno de los cónyuges las ropas y
objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. (no se sabe si es
ropas y objetos o sólo objetos).
Cuando ni el contexto ni la situación son suficientes para para eliminar la
ambigüedad, solo queda estipular cuál de los significados posible se va a
tomar, siendo tal estipulación fruto de una decisión, pero no de un conocimiento
lingüístico.
Vaguedad: el significado (o concepto) expresado por la palabra o expresión es
vago cuando no se sabe el alcance del mismo. Es un problema de impresión
del lenguaje ya que estamos frente a la indeterminación de la extensión o
denotación de la palabra en relación con su connotación o intensión. Hay
diversos tipos de vaguedad:
-Se da cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la
presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua
(como la edad, la altura, cantidad de cabellos de una persona).
-Se da cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un
fenómeno concreto se originan en que los casos típicos de aplicación están
constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestión
aparecen estructuradas de una forma especial, y no resulta claro si el criterio
implícito en el uso del término considera a todas ellas, o sólo a algunas,
condición necesaria y suficiente para su aplicación. (¿un auto es un vehículo,
pero un ascensor lo es?).
Vaguedad por propiedades: cuando no tenemos en claro que propiedades
tienen que estar si o si en el término para definir la palabra en cuestión.
La ambigüedad es propia de las palabras y la vaguedad de los conceptos o
significados.
La textura abierta del lenguaje: es el desconocimiento que tenemos de las
propiedades que pueden llegar a tener en el futuro los objetos. Ej. los
televisores antes eran bienes de lujo, ahora no lo son. Todos los conceptos son
vagos, aunque sea potencialmente. Solo pueden considerarse excluidas como
irrelevantes las propiedades POSIBLES que han sido tomadas en
consideración, pero no las que no.
La vaguedad actual o potencial no deben ser siempre consideradas como
defectos. A veces su presencia permite mantener las mismas formulaciones
normativas vigentes en el tiempo, que se vayan adaptando a los cambios
sociales que modifican la denotación usual de ciertos términos.
Lenguaje jurídico y natural
Las normas jurídicas, en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones
humanas o determinan un movimiento correcto en la actividad jurídica se
expresan a través de los llamados lenguajes naturales. Por eso en muchos
casos las normas presentan los mismos problemas que este tipo de lenguaje.
Es cierto que el lenguaje del Derecho incluye definiciones de ciertos términos,
con lo cual se puede afirmar que es un lenguaje técnico, pero eso no puede
llevar a creer que tal lenguaje ha pasado a ser un lenguaje formal, ya que estos
últimos carecen de ambigüedad y de vaguedad.
TEORIAS DE LA INTERPRETACION JURIDICA
Enunciados interpretativos
Dado que interpretar consiste en determinar el significado de una formulación
normativa dada, puede llamarse enunciado interpretativo a una expresión de la
forma- F significa S, donde F representa una formulación normativa
determinada y S un significado definido.
Una formulación normativa es la expresión lingüística de una norma y una
norma es el significado expresado por esa formulación. Dos o más
formulaciones distintas pueden expresar la misma norma y una misma
formulación puede expresar dos o más normas distintas.
Concepción cognoscitivista: (es una tarea casi mecánica) para esta posición,
interpretar una formulación normativa F es, en cualquier caso, detectar el
significado de F, informando que F tiene el significado de S. De acuerdo con
esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado
enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad.
La interpretación del Derecho es una actividad cognoscitiva sobre cuya base es
siempre posible determinar unívocamente el significado de los textos
considerados. Cada cuestión jurídica admite, así, una única respuesta correcta:
la que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero.
Esta concepción ha estado asociada al llamado formalismo jurídico, que
sostenía el mito de la certeza del Derecho (es unívoco, nos va a dar una
solución posible), normalmente por razones ideológicas. Para estas visiones, la
tarea de los jueces se basaría en una aplicación mecánica de las normas
generales a casos individuales. Los jueces no pueden (ni deben) en el trámite
de aplicación efectuar ninguna modificación en aquellas normas.
No admite posibilidad de duda. No habría situaciones contradictorias.
Concepción esencialista del lenguaje, según la cual detrás de las palabras se
esconden las esencias de las cosas.
Concepción no cognoscitivista: interpretar una formulación normativa F es, en
cualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el
significado de S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del
Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales,
carentes de valores de verdad. La interpretación del Derecho no es una
actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa. Ninguna
cuestión jurídica tiene, consiguientemente, una respuesta correcta previa a la
decisión judicial, por la sencilla razón de que los textos legales son
radicalmente indeterminados.
Posición defendida por los autores del realismo jurídico norteamericano, donde
lo que importa es la labor del juez.
Concepción intermedia: interpretar una formulación normativa F es, según el
caso, detectar el significado de F, informando que F tiene el significado S, o
adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S.
De acuerdo con esta concepción, en determinadas circunstancias la actividad
interpretativa es una actividad cognoscitiva y en otras una actividad decisoria.
Consecuentemente, algunos enunciados interpretativos son susceptibles de
verdad o falsedad y otros no. Los textos legales, pues, estarían parcialmente
indeterminados, y, por consiguiente, existen respuestas correctas para ciertos
casos: en los casos típicos, el Derecho se halla determinado y existe respuesta
correcta para ellos; en los casos atípicos, en cambio, el Derecho no se halla
previamente determinado y no existe respuesta correcta para ellos. Ésta es la
posición de Hart.
En los casos típicos, las características constitutivas están claramente incluidas
(o excluidas) en el marco de significado central de los términos o expresiones
que la formulación normativa contiene.
En los casos atípicos, en cambio, son aquellos cuyas características
constitutivas no están claramente incluidas en el marco de significado central
donde se congregan los casos típicos, no hay una clara coincidencia entre caso
y norma y aquí entra la labor del juez.
TECNICAS INTERPRETATIVAS
Toda interpretación, en el sentido del producto de la actividad interpretativa,
puede ser clasificada o bien como interpretación literal o bien como
interpretación correctora.
Interpretación literal: Es una interpretación cognoscitiva.
Definición: la interpretación literal de un texto normativo es aquella que se
adecúa al uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una
determinada comunidad. Además, estipularemos que toda interpretación que
no sea literal será correctora. A una FN le asigno el significado directamente
relacionado con los términos que lo integran y el correcto uso de las reglas
gramaticales que le corresponden.
Problemas: términos vagos, ambiguos, errores gramaticales, textura abierta.
Argumentos justificadores de una interpretación literal: a veces, se utiliza el
llamado argumento a contrario para justificar una interpretación literal. hay que
distinguir 3 versiones del mismo:
-El argumento a contrario excluye toda interpretación correctora. Esta es la
versión que justificaría una interpretación literal, ya que, por las definiciones
ofrecidas, si una interpretación no es correctora, es literal. Se diría que el
legislador dijo exactamente lo que quiso decir, excluyendo que haya que
interpretar más de lo que dijo, pero también menos de lo que dijo. No puedo
generar ninguna otra interpretación que lo que dice la norma. Excluye la
posibilidad creadora de normas. Ejemplo: Animales no se extiende a plantas ni
se restringe a animales no racionales, los humanos quedan dentro.
-El segundo argumento excluiría la interpretación extensiva, pero no la
restrictiva. Este argumento podría utilizarse para justificar una interpretación
literal como una interpretación correctora restrictiva. Ejemplo: Animales no se
extiende para plantas, pero permite excluir a los animales racionales, los
humanos quedan fuera.
-Y el tercer argumento lo concibe no como un argumento interpretativo (como lo
hacían los otros dos argumentos), sino como justificador de una nueva norma.
Esta suele ser la versión que prevalece entre los juristas.
Una norma que establezca que para una determinada clase de sujetos (A) es de
aplicación una determinada consecuencia normativa, no se infiere lógicamente
otra norma que disponga que para otra clase de sujetos (B) sea de aplicación la
consecuencia contraria. De “si A, entonces C”, no se sigue “si B entonces no-C”.
quienes realizan tal inferencia, incurren en la falacia de la negación del
antecedente. “Si B, entonces no-C” es, pues, una norma nueva que surge del
argumento a contrario que, entendido de esta forma, no es un argumento
lógicamente válido, aunque es muy utilizado para resolver lagunas normativas.
INTERPRETACION CORRECTORA
La interpretación correctora se define por oposición a la interpretación literal. Es
correctora cualquier interpretación que atribuye a un texto normativo un
significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las
reglas gramaticales en una determinada comunidad. Puede ser, a su vez,
extensiva o restrictiva.
Extensiva: si amplía el significado literal de una formulación normativa,
incluyendo en su campo de aplicación supuestos que, según la interpretación
literal, no entrarían en él.
Restrictiva: si reduce el significado literal de una formulación normativa,
excluyendo de su campo de aplicación supuestos que, según la interpretación
literal, entrarían en él.
Estas estrategias interpretativas se apoyan en los siguientes argumentos:
JUSTIFICADORES DE UNA INTERPRETACION EXTENSIVA
Argumento analógico (analogía): se parte de que un determinado supuesto de
hecho o caso(C1) no está regulado por las normas de un determinado SJ (no
tiene una solución normativa establecida). En segundo lugar, hay otro caso (C2),
que guarda una semejanza relevante con el caso anterior, que sí está regulado
por el SJ. (Si C2, entonces S”). en tercer lugar, se concluye que por ANALOGÍA
hay que atribuir a aquel primer supuesto la solución normativa que el sistema
jurídico contempla para el segundo: “Si C1, entonces S”. La analogía no se
puede aplicar en el sistema penal.
La discusión pasará ahora a ser cómo determinar que existe una semejanza
entre los dos supuestos y, sobre todo, cuál es la razón, muchas veces implícita,
que justifica que para el supuesto regulado se haya dado una determinada
consecuencia jurídica que ahora se pretende hacer extensiva al caso no
regulado.
No es un argumento interpretativo, sino un argumento creador de normas, que
se utiliza para llenar una laguna.
Argumento a fortiori: también se parte de normas reguladas y no reguladas como
en el anterior argumento. Es un argumento creador de normas y presupone la
previa identificación de la razón por la que a un determinado caso se conecta
una determinada solución normativa y no otra. Pero, a diferencia del argumento
analógico, requiere una mayor razón y no precisa, en cambio, similitud entre los
casos.
Este argumento tiene dos variantes. Si se usa para interpretar disposiciones
permisivas asume la forma del argumento a majori ad minus, quien puede lo más
puede lo menos. Si, en cambio, se usa para interpretar disposiciones que
instauran obligaciones o prohibiciones, entonces asume la forma del argumento
a minori ad majus, va de lo menor a lo mayor, si tengo prohibido algo menor
también tengo prohibido algo mayor.
Argumentos justificadores de una interpretación restrictiva: (no entra)
Pertenecería a esta clase de argumentos, el que Guastini llama argumento de
la disociación. Este argumento consiste en introducir, a la hora de interpretar
una determinada disposición, una distinción que el autor de la misma no había
establecido, con la finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella
disposición sólo a algunos de los supuestos de hecho previstos por ella.
ARGUMENTOS JUSTIFICADORES DE UNA INTERPRETACION LITERAL O
CORRECTORA

Argumento psicológico: se emplea este argumento cuando una determinada

formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador,
voluntad que se manifiesta en su exposición de motivos, preámbulos y trabajos
preparatorios.
Se busca cual es la intención, la finalidad que tuvo el legislador al momento de
crear esa norma.
Argumento sedes materiales: cuando una determinada formulación normativa se
interpreta atendiendo al lugar que ocupa en el contexto que forma parte (La
ubicación de la norma nos ayuda a establecer el alcance de la misma, su
ubicación por ejemplo dentro de un código, ayuda a determinar su alcance.)
Argumento teleológico: se emplea este argumento cuando una determinada
formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva,
suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla (que
pretendía resolver la norma).
Argumento económico: se emplea este argumento cuando una determinada
formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel (o aquellos)
significado/s que suponga/n una repetición respecto de lo establecido por otra
formulación normativa ya interpretada. Buscarle un sentido a la norma para evitar
la redundancia.

Argumento de la coherencia: se emplea este argumento cuando una

determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel (o
aquellos) significado/s que suponga/n una contradicción respecto de lo
establecido por otra formulación normativa ya interpretada. Se pretende evitar la
contradicción.
Argumento del absurdo: dada una formulación normativa a la que quepa
atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel (o
aquellos) significado/s que dé/n lugar a consecuencias absurdas o que
contrasten con valoraciones del sentido común.
Argumento pragmático (práctico): se emplea este argumento cuando una
determinada formulación normativa se interpreta optando por aquel significado
que lo haga más eficaz para lograr su finalidad, prescindiendo del (de los)
significado/s que la convierta/n en ineficaz a ese respecto.
Todos estos argumentos justifican aspectos de ambas interpretaciones, pero se
emparentan más con la correctora.

TESIS DE CONEXIÓN NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Tesis iusnaturalista:
La determinación de que aquello que el derecho es depende de su adecuación
a la moralidad.
La validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral,
y por lo tanto, las normas que no se adecuan a la moralidad no son
jurídicamente válidas.

Observaciones de la tesis:

Esta tesis por si sola no constituye una definición de derecho positivo,

establece una condición necesaria, pero no suficiente para la existencia del
derecho positivo: su adecuación la moralidad.

En segundo lugar, el derecho natural es aquel conjunto de principios y valores

independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de los
seres humanos en sociedad. El derecho natural agota solo el contenido moral
referido a la virtud de justicia. Los iusnaturalistas no coinciden en cual es el
origen de los principios morales; basado en dios, en la razón humana o el
propio devenir de la historia (historicismo).

En tercer lugar ¿Cómo se muestra la adecuación del derecho positivo con la

moral? Con el derecho natural.
Las normas positivas pueden proceder del derecho natural de dos modos:
 Por derivación lógica de los principios del derecho natural; ejemplo: se
debe cumplir lo establecido es consecuencia de que se debe respetar la
promesa.
 Por medio de una especificación de dichos principios; ejemplo: se debe
respetar la velocidad máxima de 60km p/h.

En cuarto lugar algunos autores contemporáneos han puesto en duda el núcleo

de la tesis iusnaturalista se halle en esta definición estipulada de derecho. No
se debe entender que las normas injustas son jurídicamente invalidas si no que
debe ser comprendido que a existencia de derecho positivo tiene
necesariamente un valor moral.
Otro modo de comprender esta tesis: dado que la existencia de cualquier
derecho tiene algún valor moral, entonces el derecho por parte de sus
destinatarios hay respeto y un deber de obediencia.

TESIS DE LA SEPARABILIDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

La negación de la tesis de la conexión necesaria.

Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aquellas que
niegan la tesis iusnaturalistas, es decir, la determinación de aquello que el
derecho es no depende de su adecuación a la moralidad.

Tesis de las fuentes sociales del derecho:

¿de que depende para las concepciones positivistas la existencia del derecho?
Deviene de las fuentes sociales del derecho.
La existencia y el contenido del derecho en una sociedad dependen de un
conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los
miembros de dicha sociedad.
Es por esta razon que nos parece una obviedad las tesis de las fuentes
sociales del derecho.

La primera versión de la tesis: el positivismo jurídico exclusivo

La determinación de aquello que es el derecho es no puede depender de su

adecuación a la moralidad. Esta tesis comprende la tesis de las fuentes sociales
es decir que su origen esta en ciertos hechos sociales, pero sin dejar de lado la
argumentación moral.

La segunda versión de la tesis: Positivismo jurídico inclusivo

La determinación de aquello que el derecho es no necesita depender de su

adecuación a la moralidad. Algunas normas necesitan de la moral para existir
pero sino existen dichos preceptos jurídicos la norma es valida igualmente, así
la norma jurídica no depende de la moralidad.

Dworkin: critica al positivismo hartiano, aduce que hay estándares aplicables

jurídicamente para los cuales no existe ningún origen en un hecho social (su
validez no depende de su pedigree), de esta manera los jueces no tendrían
discreción, es decir, ausencia de criterios que guíen su decisión.

La tercera versión: positivismo jurídico normativo

La determinación de aquello que el derecho es no debe depender de su

adecuación a la moralidad. Presupone que el contenido del derecho dependa de
argumentos morales, sin embargo el derecho ha de ser de tal manera que pueda
identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad. Se defiende a
través de 3 argumentos:

-Discrepancia acerca de que comportamiento son moralmente correctos.

-Respetar la autonomía moral de las personas, mediante reglas claras y

precisas, de esta manera determinar con certeza cuando determinados
comportamientos están jurídicamente prohibidos.

-Se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y

por lo tanto la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada.

Por lo tanto el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.

Reformas de la defensa del positivismo ético:

a) Hay un grado relevante de discrepancia acerca de que comportamientos son

moralmente correctos.

b) Debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y

precisas, que incorporan clausulas de revocación con contenido moral, que nos
permitan determinar con un grado de certeza razonable cuando determinados
comportamientos están jurídicamente prohibidos.

c) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se

debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá algún grado de discrepancia
y por lo tanto algún grado de certeza será sacrificado en aras del respecto a la
autonomía moral.

d) a, b, c, no permiten concluir de ningún modo, que el derecho debe ser

identificado sin recurrir a la moralidad.

EN QUE MEDIDA LAS NORMAS JURIDICAS CONSTITUYEN RAZONES PARA

LA ACCION CAPACES DE DESPLAZAR OTRA PAUTAS NORMATIVAS.

Tenemos 2 maneras de ponderar las razones:

-Primer orden: todas compiten entre ellas en el mismo plano.

-Segundo orden: una razón capaz de desplazar las razones de primer orden.

Todas ellas suelen denominarse razones prudenciales, es decir, razones que

tienen que ver con la forma mas adecuada de conseguir nuestras metas.
Ademas de las razones prudenciales tenemos las razones morales y cuando
entran las dos en conflicto la razón dominante suele ser las razones morales.
DILEMA DE LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

Si solo son razones prudenciales podrían ser desplazadas por las razones
morales por lo que la normatividad del derecho queda sin explicación y si las
normas jurídicas son razones morales entonces el derecho es desde el punto de
vista de su relevancia practica, superfluo, porque su normatividad es una
normatividad derivada de las razones morales. Este es, en pocas palabras, el
dilema de la normatividad del derecho.

Al rechazar el modelo y determinar que solo es aparente, obtenemos 3 tipos de

respestas:

a) el derecho solo ofrece razones prudenciales para la acción fundadas en el

deseo de los seres humanos de evitar sanciones que el derecho coactivamente
impone.

b) el derecho no ofrece por si mismo razones para actuar de carácter autónomo,

sino únicamente razones que junto con las razones morales dominantes pueden
convertirse en razones derivadas.

c) el derecho ofrece genuinas razones para la acción porque en el universo de

las razones para actuar no solo hay razones prudenciales y razones morales.

La primacía de las razones morales.

Según un modelo de deliberación practica ampliamente aceptadas razones

morales son siempre predominantes, son aquellas que permiten justificas
muestras decisiones después de considerar todos los factores morales.

Las razones para las deliberaciones practicas son aquellas que permiten
justificar nuestras decisiones después de considerar todos los factores
relevantes. Existen de 2 tipos:

-Las razones operativas: son las normas que figuran como premisa de nuestros
razonamientos normativos y que permiten obtener una conclusión también
normativa.

-Las razones auxiliares: son las proposiciones de hecho que nos indican las
condiciones o los medios que hay que cumplir para satisfacer las razones
operativas.

Las normas jurídicas no pueden constituir razones operativas para nuestras

acciones, pero si constituyen razones auxiliares para la acción. Las razones
morales son las razones ultimas en nuestras deliberaciones prácticas, el resto
de razones solo pueden figurar como determinaciones circunstanciales de
actualización de nuestros deberes morales (como razones auxiliares).
El derecho nunca constituye razones autónomas para la acción.

Las razones jurídicas como razones autónomas:

El rechazo al dilema ofrece un espacio para otro tipo de razones además de las
prudenciales y las morales.
Las razones jurídicas pueden desplazar a cualquier otro tipo de razones y
devenir de razones operativos para actuar. Ellas son:

a) Positivismo ideológico: aquella que señala que el deber moral debe obedecer
las normas jurídico-positivas.

b) Las razones morales no siempre predominan sobre cualquier otro tipo de

razones.

c) Las normas jurídicas son razones protegidas (Joseph raz): razones de primer
orden que prescriben como comportarse como la norma establece y a la vez,
razones de segundo orden de carácter excluyente que desplazan cualquier tipo
de otras razones de primer orden.

Esta afirmación se sustenta sobre la base de que las normas jurídicas tienen
relevancia practica en la medida en que están dotadas de autoridad.

la tesis de Joseph Raz en lo referido a la teoría de la autoridad.

a) Una cosa es que las autoridades jurídicas pretendan autoridad y otra que la
posean.

b) El argumento de la coordinación y de la pericia.

-De la coordinación: si la autoridad dicta una regla para resolver un problema de

coordinación, entonces los destinatarios tienen una razón, que antes no existía,
para sus acciones en ese ámbito. (escoger si transitar por la izquierda o la
derecha) Esto no quiere decir que la norma jurídica haya resuelto el problema de
coordinación sino el hecho de que determinado comportamiento se ha convertido
en un curso de acción sobresaliente, en segundo lugar esta no seria una razón
operativa (deber moral de conducir de manera de evitar riesgos) sería una razón
auxiliar (dado que se quiere evitar riesgos y casi todos circulan por la derecha,
se conducirá por la derecha).

-De la pericia: las razones de la autoridad son razones que en general nos
permiten cumplir de manera mas adecuada con nuestras razones morales
subyacentes (autoridad dicta prohibición para circular a mas de 60 km/h, se
delibera que es conveniente conducir por ese sector a esa velocidad como máx.)
Las normas de las autoridades nunca constituyen razones operativas para
actuar, aunque a menudo contribuyen a determinar las circunstancias en que
dichas razones se actualizan y constituyen solamente razones auxiliares.