TFG-Manrique Lopez Rey, Cristina

FACULTAD DE DERECHO
LA COMPRAVENTA DE
EMPRESAS: ASPECTOS
JURÍDICOS
Autor: Cristina Manrique López-Rey

5º E-3 Analytics
Área: Derecho Mercantil
Tutor: Juan Francisco Falcón Ravelo
Madrid
Junio 2022
RESUMEN
En los últimos años España ha vivido un aumento exponencial en el volumen de las

operaciones de M&A, ocupando un papel destacado la compraventa de empresas, tanto
por parte de grupos industriales en ejecución de su estrategia de crecimiento o
diversificación, como por parte de inversores institucionales o financieros en búsqueda
de oportunidades de creación o incremento de valor. La importancia de estos procesos en
la economía española justifica un estudio en detalle del contrato de compraventa de
empresas y sus elementos fundamentales. Con este fin, en este trabajo se analizará la
regulación del contrato de compraventa y su situación en el mercado español, incidiendo
en los tratos preliminares y los procesos de due diligence y sus consecuencias en la
posterior elaboración del contrato de compraventa de empresas, así como su influencia
en el derecho anglosajón y la relevancia de la doctrina jurisprudencial, además del análisis
de los elementos fundamentales del contrato de compraventa de empresas, con especial
atención a la formación del precio y los pactos relacionados con este. Adicionalmente se
analizará la diferenciación entre la compraventa de acciones o participaciones y la de
activos y pasivos y el régimen de responsabilidad de las partes con la influencia de las
manifestaciones y garantías como elementos del contrato.
Palabras clave: adquisición de empresas, contrato de compraventa, due diligence, precio,

condiciones suspensivas, manifestaciones y garantías, cierre.
i
ABSTRACT
Over the last few years, Spain has been through an exponential growth of the volume of
M&A transactions, where the acquisition of companies stands out, either in relation to
industrial groups executing its growing strategy or diversification, as well as investors
from institutions or finance seeking opportunities of expansion or increase of its value.
The importance of those processes in the Spanish economy justifies the necessity to study
in depth the share sale and purchase agreement and its fundamentals. For this purpose,
this research shall analyse the regulation of said contact and its role in the Spanish market,
stressing the preliminary agreements and the approach of due diligence, as well as its
consequences in the later composition of the share sale and purchase agreements, together
with the influence of common law and the importance of the jurisprudential doctrine,
including the analysis of the essential elements of the share sale and purchase agreement,
focusing on the negotiation of the price and the agreements related to said element.
Additionally, we will distinguish the share and asset deals and the liability regime of the
parties, including a reference of the influence of the manifestations and warranties as
fundamental elements of the agreement.
Keywords: acquisition of a company, shares sale and purchase agreement, due diligence,
price, precedent conditions, manifestations and warranties, closing.
ii
LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS: ASPECTOS JURÍDICOS
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES DE LA COMPRAVENTA DE

EMPRESAS .................................................................................................................... 3
1. COMPRAVENTA MERCANTIL ........................................................................ 3
2. TENDENCIAS EN EL MERCADO ESPAÑOL .................................................. 3
3. VÍAS DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS ....................................................... 5
4. REGULACIÓN ................................................................................................... 10
CAPÍTULO II. TRATOS PRELIMINARES Y DUE DILIGENCE ....................... 13
1. TRATOS PRELIMINARES................................................................................ 13
2. DUE DILIGENCE............................................................................................... 18
CAPÍTULO III. ELEMENTOS BÁSICOS DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN

DE EMPRESAS ............................................................................................................ 24
1. OBJETO .............................................................................................................. 24
2. PRECIO ............................................................................................................... 25
3. CONDICIONES SUSPENSIVAS....................................................................... 30
4. PERIODO INTERINO ........................................................................................ 33
5. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS ............................................................ 35
6. CIERRE DE OPERACIÓN ................................................................................. 38
CAPÍTULO IV. COMPRAVENTA DE ACCIONES VS. COMPRAVENTA DE

ACTIVOS ...................................................................................................................... 40
1. ELEMENTOS ..................................................................................................... 40
2. COMPLEJIDAD ................................................................................................. 41
3. OTROS ASPECTOS ........................................................................................... 42
4. CONSIDERACIONES PARTES CONTRACTUALES .................................... 44
iii
CAPÍTULO V. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN LA COMPRAVENTA
DE EMPRESAS ............................................................................................................ 45
1. RÉGIMEN EN EL CÓDIGO CIVIL................................................................... 45
2. LIMITACIONES ................................................................................................. 48
3. OTROS MECANISMOS .................................................................................... 50
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 53
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 57
iv
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura I. Valor y volumen de transacciones M&A entre 2015 y 2021. ........................... 4

Figura II. Modalidades de fusión...................................................................................... 7
Figura III. Escisión total por creación de nuevas sociedades. .......................................... 7
Figura IV. Escisión parcial por creación de una nueva sociedad. .................................... 8
Figura V. Segregación. ..................................................................................................... 8
Figura VI. Cesión global de activo y pasivo (sin liquidación y con pluralidad de
cesionarios). ...................................................................................................................... 9
v
LISTADO DE ABREVIATURAS
CC Código Civil
CCom Código de Comercio
CNMC Comisión Nacional del Mercado de la Competencia
CNMV Comisión Nacional del Mecado de Valores
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles
LMV Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores
LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
M&A Mergers and acquisitions
OPA Oferta Pública de Adquisición
PIB Producto Interior Bruto
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TS Tribunal Supremo
TTR Transactional Track Record
UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law
vi
INTRODUCCIÓN
Desde 2013 España ha experimentado un significativo crecimiento de las operaciones de

Mergers & Acquisitions (M&A) hasta alcanzar entre enero y septiembre de 2021 la cifra
de 2.936 transacciones por un valor de 122.739 millones de euros1. Este fenómeno ha
ocasionado que estos negocios jueguen un papel fundamental en la economía nacional.
Debido a la importancia en el panorama actual de la adquisición de empresas y el carácter

fundamental en estas del contrato de compraventa de empresa desde la perspectiva
jurídica, este trabajo trata de profundizar en su estudio y realizar un análisis técnico del
proceso de compraventa de empresas y de sus aspectos fundamentales.
Desde un punto de vista jurídico, la adquisición y transmisión de empresas puede

realizarse mediante distintas herramientas, que incluyen tanto operaciones de
modificación estructural como las fusiones o adquisiciones o cesiones globales de activos
y pasivos, reguladas por su ley especial, como los tradicionales contratos de compraventa.
Dada la complejidad y diversidad de los diferentes instrumentos de adquisición,
centramos el foco fundamentalmente en el análisis del contrato de compraventa de
empresas.
No existe una regulación específica en nuestro Derecho de la compraventa de empresas

como tal, por lo que deberemos descansar en el régimen general del Código Civil, que
servirá para establecer las bases del análisis. No obstante, no podrá olvidarse la regulación
incluida en el Código de Comercio en relación con la compraventa mercantil, ni aspectos
puntuales incluidos en la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades de capital o
en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo
para las sociedades cotizadas, que podrían resultar asimismo de aplicación. A la vista de
la ausencia de una regulación específica y el carácter dispositivo de nuestra legislación
general subsidiaria de aplicación cabe anticipar desde ya la importancia que la autonomía
de la voluntad juega en este tipo de operaciones, además de la práctica en un mercado
cada vez más globalizado, lo que ha ido dando un papel cada vez más protagonista a
diferentes herramientas y mecanismos contractuales procedentes del Derecho y del
mercado anglosajones.
Dada la extensión de este contrato, en este trabajo se tratarán de delimitar algunos

aspectos fundamentales del contrato y su aplicación en España actualmente. Esto se hará
1
Transactional Track Record, Mercado Ibérico - Informe Anual 2021, ZUVINOVA, 2022.
1
con la finalidad de adquirir conocimientos sobre un negocio fundamental en el derecho y
su encuadre en nuestro ordenamiento jurídico así como los posibles defectos en este y las
necesidades inminentes en este ámbito.
Con estos objetivos, hemos comenzado con una fase de investigación y recopilación de
información. En primer lugar, tras la búsqueda de información en el ordenamiento
jurídico y fuentes doctrinales, delimitamos los puntos a tratar al considerarlos esenciales
para el conocimiento del contrato de compraventa de empresas y sus principales
elementos, estructurados en cinco capítulos.
El Capítulo I comienza con una introducción al concepto de compraventa y su aplicación

en el mundo de la empresa así como el análisis de las tendencias del mercado español y
la regulación relevante. En el Capítulo II se estudia la fase precontractual analizando
algunas de las variantes de los tratos preliminares y el proceso de due diligence, sus
caracteres y ejecución. El Capítulo III es fundamental debido al análisis de los elementos
del contrato, su objeto, el precio de la operación, tanto su determinación como algunos
mecanismos de ajustes establecidos en las operaciones de adquisición de empresas y la
aplicación de las condiciones suspensivas y sus posibles consecuencias. Adicionalmente,
esta parte hace incidencia en algunos elementos que han sido incorporados por la
influencia del sistema de Commom Law, el periodo interino, las manifestaciones y
garantías o el cierre o closing de la operación. En el Capítulo IV se hace incidencia en las
diferentes formas de adquisición de empresas mediante el contrato de compraventa, sus
elementos, la complejidad de ambas variedades y otros aspectos a considerar. Finalmente,
en el Capítulo V se estudia el régimen de responsabilidad de las partes y la influencia de
otros mecanismos a la asignación de riesgos entre el comprador y el vendedor.
2
CAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES DE LA COMPRAVENTA DE
EMPRESAS
1. COMPRAVENTA MERCANTIL
El CC define en su artículo 1.445 la compraventa como el contrato por el cual, por un

lado, una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada a la otra y, por el otro,
esta se obliga al pago de un precio cierto a la primera a cambio de dicha cosa. Este
intercambio de bienes constituye un instrumento jurídico fundamental para la actividad
comercial y es el punto de partida del Derecho Mercantil en el ordenamiento jurídico,
dado su carácter esencial en el funcionamiento del comercio2.
En el ámbito mercantil, el CCom. en su artículo 325 califica la compraventa mercantil

como aquella “de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se
compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa”. La
interpretación de esta definición ha causado numerosos problemas doctrinales, sin
embargo, exceden del objeto de este estudio.
Ambos preceptos pueden resultar de aplicación subsidiaria, o incluso residual, en defecto

de pacto. Cabe apuntar que a la vista de la definición señalada de compraventa mercantil,
una operación ordinaria de compraventa de empresas no encajaría naturalmente dentro
del concepto de compraventa mercantil al no existir en aquella en principio el elemento
de teleológico del ánimo de reventa y estar esta además pensada para transmisiones de
cosas muebles, por lo que la norma básica de aplicación sería la correspondiente a las
compraventas civiles. Sin embargo, por el objeto del contrato la compraventa de empresas
sería de naturaleza mercantil.
2. TENDENCIAS EN EL MERCADO ESPAÑOL
En 2014, las reformas legales en el sector financiero, el sistema de pensiones y el mercado

laboral introducidas por el Gobierno resultaron en un aumento del PIB del 1,2%,
comenzando así la recuperación de la economía española tras una recesión tecnológica3.
Como consecuencia de ello, en ese año el número de transacciones de compraventa de
2
Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 2020, p. 65.
3
Hoedl, C. y Ruiz-Cámara, J., “Spain” en Zerdin, M., The Mergers & Acquisitions Review, Law Business
Research Ltd, London, 2015, p. 716.
3
empresas experimentó un aumento del 106% en valor y de un 10% en volumen de
transacciones4.
En este contexto, a partir de 2015 las fusiones y adquisiciones de empresas en el mercado

español siguieron aumentando y han marcado una tendencia alcista que se ha venido
manteniendo a pesar de la paralización de la economía mundial causada por la pandemia
mundial del COVID-19. A pesar de la inestabilidad política, desde 2015 a 2019 se dio un
periodo de crecimiento económico con un incremento interanual del 45,97% en 2015, y
ascendiendo a un valor de 136.405 millones de euros y 1.956 operaciones5. En 2018,
debido a la liquidez en los mercados financieros nacionales e internacionales, los bajos
costes de financiación y otros factores, se cerraron 2.454 operaciones alcanzando un valor
de 115.910 millones de euros6.
Excepcionalmente, el valor de las operaciones en 2019 descendió debido sobre todo al

descenso del importe de las grandes operaciones que, sin embargo, aumentó en 2020
(Figura I) consolidando la tendencia creciente de los últimos años7. Este crecimiento se
dio en 2020 a pesar de la paralización en la inversión de los fondos durante los meses de
confinamiento8.
140.000 3.500
Número de operaciones
120.000 3.000
Valor (millones de €)
100.000 2.500
80.000 2.000
60.000 1.500
40.000 1.000
20.000 500
0 0
2016 2017 2018 2019 2020 2021
Año
Valor Volumen
Figura I. Valor y volumen de transacciones M&A entre 2015 y 2021.
4
Id.
5
Transactional Track Record, Mercado Ibérico - Anual 2015, ZUVINOVA, 2016.
6
González Mosqueira, P. y Gómez, J., Corporate M&A, Chambers, Spain, 2019, p.3.
7
Cuatrecasas, “IMPACTO DEL COVID-19 EN LA ACTIVIDAD DE M&A”, 2021 (disponible en
https://www.cuatrecasas.com/es/spain/articulo/impacto-del-covid-19-en-la-actividad-de-m-a-espana-y-
portugal; última consulta 05/02/2022).
8
KPMG Global, “Perspectivas España 2021”, 2021 (disponible en
https://home.kpmg/es/es/home/tendencias/2021/02/perspectivas-espana-2021.html; última consulta
05/02/2022)
4
De acuerdo con el informe anual de M&A publicado por TTR, entre enero y septiembre
de 2021 se realizaron 2.936 transacciones equivalentes a 122.739 millones de euros, con
la especial relevancia de las operaciones transfronterizas y el sector inmobiliario9.
Algunas de las transacciones destacadas en 2021 han sido “la venta de la división
medioambiental de Ferrovial, de Urbaser a Platinum, la disputada toma de una
participación en La Liga por CVC, la compra de la teleco Adamo por Ardian o de la
10
plataforma Eolia por Engie y Credit Agricole” . Estas operaciones ejemplifican la
relevancia de los contratos de compraventa de empresas en el contexto económico actual
de España.
3. VÍAS DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS
La transmisión de empresas puede realizarse por múltiples mecanismos, que incluyen

tanto la compraventa de acciones o participaciones sociales representativas del capital
social de las sociedades en cuestión o, alternativamente la compraventa de activos (y
pasivos) como modificaciones estructurales, es decir, fusiones, escisiones y cesión global
de activos y pasivos11.
3.1. Adquisición de acciones y de activos
Los tipos de adquisición tradicionalmente considerados son, por un lado, la de acciones

o participaciones y, por otro lado, la de activos y pasivos. Mientras que en el primer caso
se transfieren las acciones o representativas del capital de la sociedad objeto (lo que
implica la automática adquisición indirecta de su negocio y, en consecuencia de todos sus
activos, pasivos, derechos, responsabilidades y obligaciones de dicha empresa), ya sean
o no conocidas por el comprador, en el caso de la adquisición de activos y pasivos, el
objeto del contrato lo constituyen por lo general las específicas partidas de activo y de
9
Transactional Track Record, Mercado Ibérico - Informe Anual 2021, ZUVINOVA, 2022.
10
CincoDias, “El mercado de M&A confía en mantener en 2022 el ‘boom’ de este año”, El País Economía,
27 de diciembre de 2021. Disponible en
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/12/23/mercados/1640216356_053111.html; última consulta
05/02/2022.
11
Lefebvre F., Memento Sociedades Mercantiles, Lefebvre, Francis Lefebvre. Contratos mercantiles, 2021,
p. 8671.
5
pasivo delimitadas por los contratantes, por lo que el riesgo de asumir imprevistos puede
quedar acotado de menor manera. No obstante, esta segunda forma puede resultar de más
compleja ejecución ya que se transfieren individualmente todos los activos y pasivos y
esto podría llevar a la necesidad de obtener el consentimiento individual de terceros
implicados en las diferentes relaciones contractuales objeto de transmisión al suponer una
novación subjetiva de tales contratos (artículo 1205 CC). La decisión entre ambos
mecanismos suele por lo demás estar influenciada adicionalmente por razones de carácter
fiscal12. En el Capítulo IV se hará un análisis pormenorizado de tales modos de
adquisición.
3.2. Modificaciones estructurales
Las modificaciones estructurales son procedimientos orientados a la concentración

empresarial que pueden implicar la celebración de un contrato sinalagmático de
compraventa de empresas. Estas operaciones son reguladas por la LME, la cual establece
una serie de procedimientos y formalidades13.
3.2.1. Fusión y escisión
Según el artículo 22 LME, la fusión es aquella operación mediante la cual
“dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad

mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios
de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la
sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que
se fusionan”.
Esta operación puede realizarse por medio de la adhesión de dos o más sociedades que se
disuelven y sus activos y pasivos se transmiten en bloque a la nueva sociedad que
constituyen conjuntamente (Fusión por creación). Asimismo, la fusión ocurrirá si una o
más sociedades son absorbidas por una sociedad existente (Fusión por absorción) (Figura
II). Como regla general, será necesaria la aplicación del tipo de canje para establecer la
participación de los socios de las sociedades preexistentes14.
12
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., Adquisiciones de empresas, Aranzadi, 2019, p. RB-1.4.
13
Id., p. RB-11.1
14
Ibáñez Jiménez, J., Fundamentos de Derecho Empresarial. Derecho de Sociedades. Tomo II, Thomson
Reuters, Pamplona, 2020, p. 289.
6
Figura II. Modalidades de fusión15
El procedimiento contrario será denominado escisión y puede realizarse mediante tres
modalidades que son escisión total (Figura III), escisión parcial (Figura IV) y segregación
(Figura V), siendo estas tres formas de división del patrimonio de la sociedad destinado
a la constitución o en su caso transmisión en bloque en favor de otras sociedades16.
Figura III. Escisión total por creación de nuevas sociedades.17
15
Torturo Ortiz, J. et al., Tomo XXX Esquemas de adquisiciones de empresas, Tirant lo Blanch, Valencia,
2021, p. 165.
16
Ibáñez Jiménez, J., op. cit., p. 312.
17
Torturo Ortiz, J. et al., op. cit., p. 209.
7
Figura IV. Escisión parcial por creación de una nueva sociedad.18
En los casos de las escisiones totales y parciales, conforme a lo señalado, pueden ser tanto
de nueva sociedad como de absorción, por lo que, de ser de absorción, las Figuras III y
IV variarán y las acciones o participaciones de la sociedad absorbida serán recibidas por
una sociedad existente19.
Figura V. Segregación.20
3.2.2. Cesión global de activos y pasivos
El artículo 81.1 LME define esta operación como la transmisión por parte de una sociedad
“en bloque [de] todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o
18
Id., p. 210.
19
Id., p. 207.
20
Id., p. 213.
8
terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones,
participaciones o cuotas de socio del cesionario”. Esta figura elimina la transmisión a
título singular de los elementos patrimoniales de una sociedad y establece la
responsabilidad solidaria entre los cesionarios21.
Puede darse el caso en el que la sociedad se liquide o no, así como la pluralidad de
cedentes. En la Figura VI se muestra el caso de no liquidación y pluralidad, sin embargo,
puede darse la casuística de que la sociedad B se extinga y todos los elementos
patrimoniales pasen a una sociedad y los socios de B, en esta situación, B y C, adquieran
el valor de la empresa22.
Figura VI. Cesión global de activo y pasivo (sin liquidación y con pluralidad de
cesionarios)23.
Al contrario que en la compraventa de activos y pasivos, en la cual se necesita el
consentimiento de los acreedores (artículo 1.205 CC), en el resto de las transformaciones
societarias, los acreedores no cuentan con dicha facultad, sino que tendrán el derecho de
oposición a la operación (artículos 44 y 88 LME), es decir, durante un mes tras el anuncio
del acuerdo podrán oponerse a la operación y la sociedad deberá establecer garantías
suficientes sobre sus créditos. Este aspecto destaca la diferencia entre las modificaciones
estructurales y las operaciones de adquisición de empresas que conforman el contrato de
compraventa, ya que estas tendrán diferentes consecuencias en la relación con sus
acreedores así como en la organización societaria. Sin embargo, a raíz de una operación
21
Ibáñez Jiménez, J., op. cit., p. 319.
22
23
Id., p. 223.
9
dentro de las definiciones de las modificaciones estructurales, pueden darse los contratos
de compraventa de empresa.
4. REGULACIÓN
4.1. Régimen vigente
En la normativa española no hay ninguna regulación especial aplicable a la compraventa

de empresas. Por lo tanto, en ausencia de pacto entre las partes sobre cuestiones puntuales,
debemos acudir a la regulación general sobre el contrato de compraventa establecida en
el CC y el CCom, normas que a todas luces resultan insuficientes y en muchos supuestos
inapropiadas. Y, en el caso de transmisión de empresas derivadas de una operación de
modificación estructural conforme a lo antes señalado, también hay que tomar en
consideración la regulación dispuesta en la LME, todo ello sin ignorar en lo que resulte
de aplicación las normas de la LSC. Sin embargo, el contrato de compraventa de empresas
es un contrato atípico sujeto a la libertad de pactos y de formas y a la autonomía de la
voluntad de los contratantes y, en este contexto, se caracteriza en los últimos tiempos por
una fuerte influencia del Derecho anglosajón24.
4.2. Anteproyecto de Código Mercantil
El 30 de mayo de 2014, el Gobierno presentó el Anteproyecto de Ley del Código

Mercantil, el cual llevaba gestándose desde 200625. Este anteproyecto ha sido
posteriormente revisado en 2018 por el Ministerio de Justicia, sin embargo, no ha llegado
a ser aprobado aún por el Gobierno para ser tramitado por el Congreso de Diputados como
Proyecto de Ley.
La novedad de este texto, cuya aprobación definitiva resulta en estos momentos más que
incierta, es que incluye por primera vez una regulación de la empresa como objeto de
tráfico jurídico y, en consecuencia, como apta para constituir el objeto de una
compraventa, además de establecer los requisitos básicos y elementos personales, reales
y formales aplicables a las compraventas de empresas, con una regulación bastante
24
Lefebvre F., op.cit., p. 8673.
25
AECE, 10 Claves del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, Wolters Kluwer, España, 2014, p.1.
10
detallada de su contenido (obligaciones del comprador y del vendedor), sin perjuicio del
principio de autonomía de la voluntad apuntado más arriba.
En concreto, en el Libro Primero, Título III Capítulo II, el Anteproyecto de Código

Mercantil regula la transmisión de la empresa con una aproximación general y,
posteriormente, delimitando el contrato de compraventa de empresa. En el régimen
aplicable a partir de este anteproyecto, cabe resaltar la regulación de la cesión de créditos
y asunción de deudas de las partes, las cuales son establecidos alrededor al principio de
buena fe contractual, que supondrían un gran avance en la regulación de este contrato.
No obstante, si bien en este anteproyecto se regula de forma concreta la compraventa de

empresa y la regulación del contrato de compraventa mercantil dejaría de aplicarse
subsidiariamente, los preceptos regulados son muy generales y, adicionalmente, en el
artículo 132-7 apartado 3 determina que “Las normas sobre compraventa de empresa
tienen carácter dispositivo”. Por lo tanto, a pesar de la inclusión del contrato de la
compraventa mercantil realizado por este anteproyecto, la autonomía de la voluntad de
las partes seguiría primando en la práctica y la remisión al régimen jurídico del CC
continuaría aplicándose en caso de incumplimiento.
4.3. Otros aspectos regulatorios
Como ha quedado apuntado más arriba, en función del tipo o naturaleza de la sociedad
objeto de adquisición y de la modalidad de esta, la adquisición de empresas queda
sometida asimismo a normativa especial de derecho necesario. Dentro de estas
particularidades, destacan la normativa de OPAs, las relativas al derecho de la
competencia y las aplicables a la adquisición de acciones representativas del capital social
de sociedades cotizadas.
En primer lugar, las OPAs son procedimientos que resultan de aplicación en el contexto
de la adquisición del control de sociedades cotizadas por parte de personas físicas o
jurídicas. Adicionalmente, estas sociedades están sometidas a un régimen jurídico
específico determinado por la LMV de los artículos 128 a 137, la Ley 6/2007, de reforma
de la LMV, el Real Decreto 1066/2007 de desarrollo de la Ley 6/2007 y la circular 8/2008
de la CNMV.26
26
Id., p. 4355.
11
En segundo lugar, en el caso de las concentraciones económicas en España sin dimensión
comunitaria, se aplica la LDC así como el Real Decreto 261/2008 que la desarrolla.
Adicionalmente, la CNMC puede publicar Comunicaciones para delimitar los principios
de actuación27. A nivel comunitario, las concentraciones económicas con dimensión
comunitaria están definidas en el Reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004,
sobre el control de las concentraciones entre empresas y las Directrices de la Comisión
31/03 de 5 de febrero de 2004.
27
Id., p. 9156.
12
CAPÍTULO II. TRATOS PRELIMINARES Y DUE DILIGENCE
Con antelación a la formalización y perfección del contrato, las partes correspondientes

abren un periodo de negociación para la determinación de los términos y condiciones
fundamentales de la operación a ser formalizados en el contrato de compraventa de la
empresa en cuestión. Este periodo sería el de los tratos preliminares en los que las partes
negocian el procedimiento a seguir para la adquisición, así como los pasos y requisitos a
cumplir en cada caso hasta la formalización definitiva del contrato. En esta fase, por lo
general, se incluye en paralelo la realización del proceso de revisión por parte del
comprador de los aspectos técnicos, legales, financieros, patrimoniales y comerciales de
la empresa objeto de compraventa, conocido como due diligence.
1. TRATOS PRELIMINARES
El Tribunal Supremo define los tratos preliminares como aquellos “actos que los
interesados llevan a cabo con el fin de discutir y concretar un futuro contrato”28. Esta
sala considera que tales operaciones se desenvuelven “en un área nebulosa y desde luego
evanescente”29. Asimismo, su consideración como actos jurídicos es descartada ya que
los tratos preliminares no dan lugar a efectos jurídicos que puedan ser objeto de medición
a pesar de tener cierta relevancia jurídica30.
Esta trascendencia se traduce en su función interpretativa y en la integración del contrato.

A efectos de interpretación, el artículo 1.282 CC establece que no han de tomarse en
cuenta los actos previos al contrato. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que
debemos atenernos a estos actos31, permitiendo, no obstante, que se pueda pactar en el
contrato definitivo la exclusión de lo manifestado durante la fase de negociaciones
preliminares como criterio interpretativo 32. En cuanto a la integración, también de forma
doctrinal se ha considerado que debemos atender a los actos anteriores a la celebración
28
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 330/2013, de 25 de junio de 2014 [versión
electrónica – base de datos VLEX. ECLI: ES:TS:2014:3845], FJ 5.
29
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1091/1999, de 16 de diciembre [versión
electrónica – base de datos VLEX], FJ 1.
30
Id.
31
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 298/2003, 14 de marzo [versión electrónica –
base de datos VLEX. ECLI: ES:TS:2003:1766]
32
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 285/2012, de 8 de mayo [versión electrónica –
13
del contrato, incluso aunque no se encuentren referenciados en el contrato de acuerdo con
el principio de buena fe del artículo 1.258 CC33.
Con motivo de la incierta división entre los tratos preliminares y el consentimiento

contractual la sala primera del TS considera que los acuerdos no formarán parte del
contrato hasta que se cumplan todos los requisitos esenciales de este34. Asimismo, a pesar
de que los Principios UNIDROIT admiten los contratos con términos abiertos, el TS
determina que las cláusulas negociadas no tendrán valor si no están contenidas en el
acuerdo final35.
A la luz de estos criterios podemos comprobar como su formación no es normativa. Dado

que no existe ningún precepto en el CC sobre las actuaciones previas a la formación del
contrato, se crea un vacío legal en el que toman relevancia para la interpretación otros
textos como la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías, los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales
internacionales, los Principios Europeos de Derecho Contractual y las Reglas Modelo del
Derecho Privado Europeo36, resultando en este contexto fundamental la voluntad de las
partes expresada de manera clara en el correspondiente contrato de compraventa.
1.1. Cartas de intenciones o Letter of Intent o Memorandum of Understanding

(MoU)
Generalmente, se pueden definir las cartas de intenciones como “documentos

precontractuales que constatan la intención de iniciar o continuar unas negociaciones
para celebrar un determinado contrato, pero sin obligarse a concluirlo” 37. Estos, a pesar
de no estar previstos en el ordenamiento jurídico, pueden considerarse válidos bajo la
salvaguarda del artículo 1.255 CC y el principio de autonomía de la voluntad.
33
Moll de Alba Lacuve, C., “Los tratos preliminares, la promesa de venta, el precontrato, la reserva y la
información precontractual” en Fuentes-Lojo Rius, A. y Fuentes-Lojo Lastres, A., (coord.), La
compraventa inmobiliaria, BOSCH, Barcelona, 2016, S.P.
34
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 175/2012, de 21 de marzo [versión electrónica –
base de datos CENDOJ. ECLI: ES:TS:2012:1694].
35
Sebastián Quetglas, R., Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Editorial LA LEY, Madrid,
2016, S.P.
36
Id.
37
Id.
14
1.1.1. Contenido
Las cartas de intenciones no tienen un contenido típico ni regulado legalmente, sino que
podemos encontrar una gran variabilidad en los acuerdos que las componen. No obstante,
suelen hacerse una serie de declaraciones que, dada la posibilidad de su consideración
como vinculantes, pueden considerarse impropias.
Dentro del contenido propio podemos encontrar una serie de cláusulas pactando “la
exclusividad, un pacto de confidencialidad, una cláusula de gastos frustrados, un término
temporal de negociación, una cláusula que contenga un convenant relativo a la gestión
de la empresa mientras dura la negociación y la ley aplicable”38, así como los derechos
y obligaciones de las partes o un régimen de responsabilidad por ruptura de las
negociaciones39.
1.1.2. Efectos
Con carácter general, la carta no tiene efectos vinculantes, por lo que por lo general sus
efectos quedarán subordinados a las cláusulas específicas que la forman. Normalmente
suele pactarse el deber de confidencialidad como parte del contenido propio como se
indica supra, el cual sí se considera un compromiso vinculante en todo caso y que
pervivirá en el tiempo incluso tras la terminación, en su caso, de la carta de intenciones
en cuestión. No existe, por lo tanto, una presunción de no vinculación y, debido a la
ausencia de unidad contractual, en defecto de pacto expreso entre las partes, las cartas
están sometidas a la interpretación jurisprudencial de cada una de sus cláusulas40. Por este
motivo es recomendable incluir en la carta una cláusula de no vinculación clara y expresa
que, en su caso, delimite qué parte del contenido es vinculante para las partes.
No obstante, la interpretación dependerá en última instancia de los jueces y tribunales,

cuyos pronunciamientos no son del todo uniformes, probablemente por aplicación del
principio de que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son41. De
este modo, la jurisprudencia, por un lado, considera un documento denominado carta de
intenciones como precontrato42 mientras que, por otro lado, decide en contra del carácter
38
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., op. cit., p. RB-2.9.
39
Sebastián Quetglas, R., op. cit., S.P.
40
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., op. cit., p. RB-2.13
41
42
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 523/1991, de 4 de julio [versión electrónica –
15
contractual de un documento nombrado compromiso de intenciones por no considerar
que reunía todos los requisitos43.
La falta de regulación de esta figura jurídica y la divergencia de los pronunciamientos de

los tribunales hacen necesario el establecimiento de pactos claros entre las partes.
1.1.3. Diferencias frente al precontrato
El precontrato es una figura jurídica, la cual el TS define como “un auténtico contrato
que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del
siguiente” 44. Por lo tanto, la ambigüedad de un precontrato hace que este pueda carecer
de plenos efectos y, por su naturaleza jurídica, hace necesario que estén los elementos
esenciales del contrato (artículo 1.261 CC), es decir, el consentimiento de las partes
expresado como concurrencia entre el producto de la oferta y su aceptación. Esto es una
diferencia sustancial entre el precontrato y la carta de intenciones típica, ya que la
segunda, si bien puede ser vinculante, no es necesariamente siempre un negocio
jurídico4546. No obstante, la ausencia de regulación de ambas figuras en nuestro
ordenamiento jurídico hace que la diferenciación respecto a sus consecuencias en caso de
incumplimiento sea incierta.
1.2. Ofertas vinculantes y no vinculantes
Ante la omisión de la definición de la oferta contractual en el CC, podemos considerarla

como “una declaración unilateral de voluntad que se emite con la intención de obligarse
y que contiene los elementos esenciales del contrato, de forma que basta la aceptación
del destinatario de la oferta para que se perfeccione”47.
La doctrina no es unánime en la determinación de vinculación de algunas ofertas como

es el caso de las subastas. La Propuesta de modernización del Código Civil apoya la no
vinculación dado que hasta la aprobación y adjudicación no se considera perfeccionado
43
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 516/1998, de 3 de junio [versión electrónica –
base de datos VLEX]
44
electrónica – base de datos VLEX], FJ 1.
45
Lefebvre F., op. cit., p. 8678.
46
electrónica – base de datos VLEX. ECLI: ES:TS:2014:3845].
47
16
el contrato48. Sin embargo, actualmente las ofertas comienzan a ser vinculantes una vez
están al conocimiento del destinatario49. Entre estos documentos se encuentran el
conocido coloquialmente como Infomemo (Information Memorandum) o cuaderno de
venta y la process letter redactada por el vendedor de forma general y con carácter
descriptivo50.
1.3. Responsabilidad precontractual
La jurisprudencia, por medio de numerosos pronunciamientos judiciales, establece en el

caso de ruptura de los tratos preliminares la aplicación de la responsabilidad
extracontractual del artículo 1.902 CC con un plazo de prescripción de 1 año de acuerdo
con el artículo 1.968 CC51. Sin embargo, para la consideración de antijuricidad de la
ruptura de tratos preliminares, deben cumplirse los siguientes requisitos:
“a) La suposición de una razonable situación de confianza respecto a la

plasmación del contrato.
b) El carácter injustificado de la ruptura de los tratos.
c) La efectividad de un resultado dañoso para una de las partes.
d) La relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada”52.
De esta forma podemos asumir que, a los fines de responsabilidad señalados, la ruptura
debe realizarse de manera unilateral y devengar la necesidad de resarcimiento. Este
derecho al resarcimiento de daños se adquiere únicamente en caso de culpa in
contrahendo y cubriría los gastos y desembolsos con conexión causal a los tratos
preliminares o ‘interés negativo’, no el ‘interés positivo’ al menos que se de conducta
dolosa53.
Las consecuencias en caso de incumplimiento de los casos preliminares están establecidas

jurisprudencialmente y su ruptura únicamente podrá castigarse por el régimen de
responsabilidad extracontractual del CC. No obstante, este régimen es insuficiente en el
48
Id.
49
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 506/2013, de 17 de septiembre [versión
electrónica – base de datos CENDOJ. ECLI: ES:TS:2013:4812]
50
51
base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:1988:3673]
52
electrónica – base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:1999:4182].
53
electrónica – base de datos VLEX].
17
ámbito del contrato de compraventa de empresas ya que no protege a las partes del
incumplimiento de la otra al menos que medie dolo. En las operaciones de M&A, la fase
de negociaciones tiene gran importancia debido al riesgo al que las partes se enfrentan ya
que, por un lado, el comprador invierte en el análisis de la empresa target y formación de
la estrategia y, por otro lado, el vendedor proporciona información que puede ser
confidencial y determinante de una ventaja competitiva. Por lo tanto, para protegerse del
incumplimiento, las partes mediante pacto forman regímenes alternativos que establecen
el carácter vinculante de los tratos preliminares y, en su caso, una serie de medidas
adicionales para la determinación de la indemnización.
2. DUE DILIGENCE
2.1. Concepto
El origen del término due diligence proviene del derecho estadounidense y surge ante la
desprotección del inversor en el Securities Act 1933 en reconocimiento legal del principio
de caveat emptor. Posteriormente tendrá lugar la expansión de este proceso en los
ordenamientos jurídicos civilistas.54
La due diligence puede definirse como “el ejercicio de investigación, recopilación y

análisis de información sobre una empresa con la finalidad de descubrir riegos y
contingencias que pudieran afectar a su valor o implicar una consecuencia dañosa para
el potencial adquirente”55. Este proceso se realiza como revisión de la sociedad target en
la operación de compraventa con el objetivo de asegurar que la empresa compradora
obtiene toda la información relevante sobre la otra parte.56 Generalmente, esta
investigación se realiza al principio de la relación una vez las partes han establecido las
líneas fundamentales de la negociación en la Carta de Intenciones57.
54
55
Id.
56
Serrano Acitores, A., “La importancia de la due diligence en los procesos de compraventa de empresas”,
La LEY mercantil n. 36, 2017, S.P.
57
18
2.2. Naturaleza jurídica y función
Existen opiniones confrontadas acerca de la naturaleza jurídica de la due diligence ya que

en la jurisdicción en la que se encuentran sus raíces se considera un uso del comercio. Sin
embargo, esta postura es rechazada en los países que se rigen por el sistema de derecho
civil.
Este criterio está basado en tres argumentos principales que son (i) la ausencia de
delimitación en los supuestos ante los que se exige una “revisión previa de la cosa
vendida”58, (ii) la variabilidad en la metodología de revisión que refleja una amplia
casuística y (iii) la incompatibilidad de este proceso con el régimen de imputación de
riesgos de la regulación de la compraventa. Por lo tanto, no puede darse, en nuestro
ordenamiento jurídico, un uso del comercio sino únicamente un uso social o una práctica
negocial generalmente admitida y cuyo carácter vinculante está asociado a su
consideración como acuerdo expreso59.
El carácter de la due diligence como práctica negocial se basa en su función de “valorar

los activos y deudas de la compañía objetivo, investigando los aspectos significativos de
su pasado, presente y futuro predecible”60. A través de este proceso, el comprador trata
de evitar posibles riesgos, lo que está fundamentado por el principio caveat emptor
mencionado previamente. Según este principio el comprador tiene la obligación de
verificar el objeto de la compraventa y únicamente está protegido en caso de dolo por la
aplicación subsidiaria del régimen del CC. Por lo tanto, el comprador debe hacer un
ejercicio de detección de contingencias para solventar la asimetría de información a favor
del vendedor que ocurre en estas operaciones.
Adicionalmente al principio caveat emptor, la necesidad de realizar la due diligence en la

compraventa de empresas está vinculada con las obligaciones de los administradores de
las sociedades. Esto se refleja en el artículo 225 LSC establece a los administradores un
deber general de diligencia por el cual estos deben adoptar las medidas precisas para la
buena dirección y el control de la sociedad y, de cumplirlo, tendrán impunidad judicial
ante las posibles situaciones que puedan darse en la sociedad. Asimismo, el artículo 226
LSC establece como principio fundamental del deber de diligencia que las decisiones
58
59
Id.
60
Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida núm. 243/2010, de 10 de junio [versión electrónica – base
de datos CENDOJ. ECLI: ES:APL:2010:390], FJ 2.
19
estratégicas y de negocio tomadas por los administradores deben realizarse con
información suficiente y en arreglo a un proceso de decisión adecuado, lo que se
denomina business adjustment rule. Por lo tanto, puede considerarse que la omisión del
proceso de due diligence en operaciones de M&A con gran impacto económico da lugar
a la infracción del deber de diligencia de los administradores, es decir, estos deben
realizarla para asegurarse su impunidad judicial ante un potencial supuesto de petición de
responsabilidad contra ellos por una adquisición finalmente ruinosa o perjudicial de la
sociedad target (en el caso de los administradores de la sociedad compradora).
Posteriormente, el informe que se obtendrá como resultado podrá utilizarse para tomar
decisiones sobre la transacción o la negociación del contrato como en el ajuste del precio,
entre otros. Por lo tanto, las contingencias identificadas al analizar la empresa target
tendrán efecto sobre el clausulado del contrato de compraventa de empresa donde el
comprador reclamará su protección por medio de distintos mecanismos tratados en el
Capítulo III.
2.3. Due Diligence Legal
Si bien existen distintos tipos de due diligence de acuerdo con la materia analizada, siendo
las más relevantes la legal, la financiera o la de negocio, únicamente se encuentra dentro
de objeto de estudio la due diligence legal ya que aquí se analizan los aspectos jurídicos
de la empresa target en la transacción. La variabilidad en el ámbito o alcance de la due
diligence legal es amplia y se da una gran casuística en la metodología, por lo que se
puede diferenciar una serie de categorías, siendo la más común la dependiente del sujeto.
Sin embargo, también podemos considerar el momento en el que se desarrolla la revisión,
el tipo de operación por la cual se realiza la revisión, el producto final obtenido y el grado
de detalle en la revisión61.
En cuanto a la due diligence de venta, esta suele darse en los procesos abiertos donde
puede haber varios terceros y se realiza de forma unilateral con un informe descriptivo.
Sin embargo, el comprador suele solicitar la realización de este procedimiento y, en este
caso, su alcance podrá variar por el consenso con el vendedor62.
61
Id.
62
Lefebvre F., op. cit., pp. 8695-8697
20
2.4. Ejecución
A pesar de que la metodología en la práctica de la due diligence es variada, existe una

estructura común en esta fase. En primer lugar se realizará la actividad revisora,
posteriormente se confeccionará el informe y finalmente se revisará esta información
según el estándar de diligencia exigible63.
2.4.1. La actividad revisora
En este proceso la parte vendedora debe proveer de diversos tipos de información a la

parte adquiriente, normalmente en respuesta a un listado con las peticiones de esta parte
(Information Request List o IRL), por lo que es esencial, considerando la ausencia de una
regulación específica aplicable a esta fase, la obligación del vendedor de proporcionar
información de acuerdo con la buena fe (artículo 1.258 CC). Este proceso suele ser
organizado por un especialista externo especificado a través de una engagement letter,
donde se detallan los aspectos fundamentales del proceso64. Esta obligación general de
información del vendedor se incluye asimismo en el Anteproyecto del Código Mercantil
(artículo 132-9 apartado 2), lo cual toma especial relevancia en la fase de negociaciones
en la que se realiza la due diligence y su utilidad para la determinación del objeto y del
precio del contrato de compraventa de empresas.
Actualmente, el intercambio de información se realiza a través de los Data Room en los

que el vendedor pone a disposición del comprador un conjunto de documentos
debidamente organizado por materias. Esta información era normalmente solicitada en
un índice o Cuestionario Preliminar inicial (checklist) realizado por el comprador. Sin
embargo, el uso de Data Rooms virtuales ha modificado esta interacción y es frecuente
que sea preparado por el vendedor y sus asesores y, posteriormente, complementado con
un sistema de preguntas y respuestas en el que se implementa la participación del
comprador.65 Esta documentación normalmente está dividida en las diferentes áreas de
revisión objeto del due diligence, entre las que podemos encontrar:
“aspectos societarios, activos (inmuebles y muebles, incluyendo temas de

urbanismo y propiedad industrial e intelectual), contratos (incluyendo pólizas de
seguros y contratos financieros), aspectos laborales, protección de datos,
63
64
Lefebvre F., op. cit., p. 8815
65
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., op. cit., p. RB-3.11-RB-3.12
21
aspectos fiscales, litigios, derecho de la competencia, aspectos administrativos y
de medio ambiente, cumplimiento normativo y blanqueo de capitales” 66.
Estas áreas podrán ser incluidas dependiendo de las especialidades de las transacciones,
siendo estos aspectos únicamente los más relevantes. Adicionalmente, esta información
puede confirmarse, en muchos casos, en registros y organismos públicos como, por
ejemplo, el Registro Mercantil, la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.
2.4.2. El Informe
Finalizada la revisión de documentos en el contexto de la due diligence, se preparará por

parte de los asesores en cuestión un informe con los aspectos más relevantes revisados en
el proceso de la due diligence en relación con la sociedad target, haciendo especial
hincapié en las principales contingencias destacadas durante dicho proceso, como por
ejemplo la existencia de una cláusula de cambio de control en los contratos de la sociedad
target.
Este informe podrá estar dividido en distintas partes, siendo las más importantes (i) la
introducción donde se determina la finalidad, el alcance material y temporal del informe,
y las fuentes de información utilizadas, (ii) un resumen ejecutivo con los riesgos o
resultados más relevantes de la revisión y, en su caso, una serie de recomendaciones en
relación con tales resultados, (iii) el cuerpo del informe donde se analizan en detalle las
distintas áreas objeto de revisión y se incluyen las conclusiones y (iv) un cuadro de
contingencias donde se identifican los riesgos67.
2.4.3. El estándar de diligencia debida
El estándar de diligencia debida estará basado en la determinación de los aspectos

relevantes para el inversor, la lex artis de cada profesión y las circunstancias de la
transacción de compraventa determinada68.
Asimismo, el comprador y el vendedor tendrán diferentes especificaciones respecto a este

parámetro. Por un lado, el comprador no podrá reclamar daños en el caso de que se dé un
riesgo identificable pero omitido, es decir, no podrá pedir responsabilidad al vendedor
66
67
Lefebvre F., op. cit., pp. 8835-8838
68
22
por las contingencias identificadas o aquellas que podrían haber sido detectadas con la
documentación revisada, y, por otro, el vendedor deberá cumplir con su deber de
información de acuerdo con el principio del artículo 1.258 CC mencionado supra, sin
imponer ningún impedimento69.
El ordenamiento jurídico español no hace referencia alguna a este proceso y a

determinación del estándar de diligencia debida más allá de los principios fundamentales
contenidos en el CC así como la buena fe o el deber de información. Por lo tanto, el
análisis de la situación de la compañía realizado en este proceso tendrá implicaciones
prácticas para la elaboración del contrato de compraventa (Capítulo III) o como
mecanismo alternativo de responsabilidad de las partes (Capítulo V) ya que sirve para
compensar la asimetría de riesgos entre el comprador y el vendedor.
69
Id.
23
CAPÍTULO III. ELEMENTOS BÁSICOS DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN
DE EMPRESAS
La transmisión de empresas puede realizarse de distintos modos como se indica en el

Capítulo I, sin embargo, el más utilizado es el contrato de compraventa dentro del cual
podemos distinguir distintos elementos fundamentales para su ejecución.
Finalizada la fase de negociación, la definición de estos elementos en el contrato de

compraventa es fundamental para su posterior interpretación. Dada la falta de regulación
en este ámbito, el pacto entre las partes define sus voluntades, así como determina el TS
en respuesta al recurso de casación del comprador en el contrato de compraventa de
acciones de una compañía de seguros en el cual se alega incumplimiento contractual, dolo
e infracción de la doctrina aliud pro alio70.
La sala primera del TS, en la desestimación de este recurso se centra en los criterios
interpretativos del artículo 1.281 CC y la claridad de los términos del contrato, así como
los principios de conservación del contrato y buena fe contractual (artículos 1.284, 1.289
y 1.258 CC). En base a estos principios, el TS determina la validez del contrato cuyo
objeto era la adquisición de la compañía con el conocimiento del comprador de las
“delicada situación patrimonial” que sufría la compañía.
Este pronunciamiento se centra únicamente en los preceptos negociados y reflejados en

el contrato de compraventa para establecer su validez y determinar el posible
incumplimiento de las partes. Así, se manifiesta la importancia del contrato como pacto
entre partes y la autonomía de la voluntad que rigen este proceso.
1. OBJETO
En la delimitación del objeto del contrato, es esencial distinguir entre las dos formas
principales de adquisición de una empresa. Estas son, por un lado, la adquisición de
activos y pasivos objeto de la compra y, por otro lado, la adquisición de acciones o
participaciones representativas del capital social de la empresa titular de la empresa objeto
(target).
70
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Civil, núm. 197/2015, de 16 abril[versión electrónica – base
de datos Aranzadi. ECLI: ES:TS:2015:2213].
24
Bajo la primera modalidad, el objeto de la compraventa serán los concretos bienes
materiales e inmateriales y los derechos y obligaciones que conforman el patrimonio de
la empresa que se pretenden adquirir, y, en el segundo caso, será el porcentaje del capital
social negociado representado por medio de participaciones o acciones.71
Este elemento será analizado con más profundidad en el Capítulo IV de este estudio en el
que se realizará una comparación entre ambas donde se indicarán los parámetros por los
que se guían las partes al elegir la forma de adquisición en los contratos de compraventa.
2. PRECIO
2.1. Requisitos del precio
De acuerdo con el artículo 1.445 CC, el precio de la compraventa debe ser “cierto, en
dinero o signo que lo represente”.
El requisito de precio cierto implica que debe estar determinado según el contrato o las
reglas establecidas en este, es decir, “es necesario que el contrato contenga las
especificaciones suficientes para establecer el quantum”72, por lo que depende
principalmente del pacto entre las partes. En esta línea, indica el TS que “el precio es el
que han pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad, siempre
que no medie un vicio del consentimiento”73. El fundamento de este requerimiento se basa
en evitar la simulación del contrato, ya que si el negocio no fuese real o verdadero, la
compraventa sería simulada y el contrato nulo. Asimismo, la necesidad de que la
contraprestación sea en dinero viene determinada por su diferencia con la permuta.
Adicionalmente, la moneda puede ser cualquiera libremente pactada y no necesariamente
el euro.74
No obstante, no se requiere que el precio sea justo y únicamente será nulo en el caso en
que se considere irrisorio, como indica la jurisprudencia, estos precios únicamente se dan
si se quiere mutar la situación extrarregistral y obtener amparo de la fe pública registral
71
Lefebvre F., op. cit., pp. 8855-8874.
72
73
electrónica – base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:2010:5145], FJ 2.
74
25
infringiendo la buena fe, ya que es patente que el precio del contrato no se ajusta al valor
del mercado75.
La obligación del pago del precio del comprador, si bien establecida legalmente dentro
de la compraventa mercantil y, en el Anteproyecto del Código Mercantil como elemento
definitorio de la compraventa de empresas (artículo 132-7), recaerá totalmente en el
principio de autonomía de la voluntad.
2.2. Determinación del precio
Según la doctrina jurisprudencial,
“la determinación del precio puede quedar establecida inicialmente por las partes en
el momento de la perfección del contrato, o diferirse a un momento ulterior siempre
que para ello no sea necesario celebrar un contrato nuevo, precisando los criterios
o puntos de referencia en base a los cuales podrá establecerse exactamente la cuantía
del precio” 76.
Adicionalmente, el artículo 1.449 CC establece que no se puede dejar la determinación

del precio al arbitrio de uno de los contratantes de acuerdo con principio establecido en
el artículo 1.256 CC. No obstante, al amparo del artículo 1.447 CC, las partes pueden
nombrar a un tercero que ejerza de arbitrador y fije el precio de acuerdo con los criterios
de equidad77. Conforme a este precepto, el TS dicta que tal fijación del precio en la
compraventa resulta en “una decisión de obligado acatamiento para comprador y
vendedor”78 y se aplica por defecto de pacto entre partes. No obstante, las partes no suelen
estar a favor de tal fórmula de determinación por la independencia de la cual goza el
arbitrador y la carencia de criterios objetivos establecidos por las mismas79.
Este régimen no se adapta al contexto del contrato de compraventa de empresas, siendo

el único principio establecido por la regulación la obligación de acuerdo entre partes. En
las transacciones de M&A, la determinación del precio se realiza tras el estudio de las
contingencias en la due diligence como parte del proceso de negociación, sin embargo,
estos principios parecen estar orientados a la compraventa de bienes muebles y se
75
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 34/2006, de 27 de enero [versión electrónica –
base de datos CENDOJ. ECLI:ES:APM:2006:1262]
76
77
78
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 765/2010, de 30 de noviembre [versión
79
Id.
26
configuran como protección al comprador de la imposición unilateral del precio del objeto
de la compraventa por el vendedor. Así, no resulta aplicable el nombramiento de un
arbitrador para la delimitación del precio ya que, de no ser acorde con estas
negociaciones, las partes no darían su consentimiento. Por lo tanto, estos preceptos no
suponen ninguna limitación y la determinación del precio en el caso del contrato de
compraventa de empresa recaerá completamente en el pacto entre las partes en base al
principio de autonomía de la voluntad.
Asimismo, el Anteproyecto del Código Mercantil prevé la fijación del precio por terceros
(artículo 132-9 apartado 1), pudiéndose fijar el precio del contrato de compraventa por
uno o más expertos. No obstante, no se hace referencia igualmente ningún criterio para
su determinación por lo que sería de aplicación el criterio de equidad establecido en el
régimen del CC.
2.3. Ajuste del precio
La valoración puede realizarse en base a la información contable o mediante múltiplos de

forma comparativa, entre otros métodos. Esta será establecida en una fase inicial del
proceso de compraventa como fruto de la negociación entre partes. Posteriormente, éstas
otorgarán su consentimiento en la firma. Sin embargo, pueden existir una serie de
condiciones, estudiadas a continuación en este capítulo, que causarán un diferimiento
entre la firma y el momento de cierre.
Debido a que en este lapso de tiempo, denominado periodo interino, puede darse una
diferencia entre, por un lado, las variables tomadas en consideración y negociadas por las
partes para fijar la valoración de la empresa y la determinación del precio de la
compraventa y, por otro lado, las existentes realmente en el momento de la compraventa,
por lo que no resulta infrecuente el establecimiento de una serie de mecanismos de ajuste.
La determinación de mecanismos de ajuste tiene gran relevancia en la fase negocial del

proceso de compraventa de empresas y debe reflejarse en el contrato debido que, de lo
contrario, dada la aplicación subsidiaria del principio de autonomía de la voluntad de las
partes y ante la ausencia de regulación, el precio del contrato de compraventa de empresa
no se modularía independientemente de la variación en la situación de la empresa. Por lo
tanto, estos mecanismos son habituales en el contrato de compraventa de empresas y se
27
incluyen actualmente en un 50% de los contratos de compraventa realizados en España80.
Estos mecanismos de ajustes varían en función de los diferentes métodos de cálculo del
precio convenido entre las partes: completion accounts vs locked box.
2.3.1. Completion accounts
En este mecanismo, las partes acuerdan fijar el precio en función de unas magnitudes
económico-patrimoniales resultantes de los estados contables de la compañía objeto de
adquisición. Debido a la potencial variación de las magnitudes tomadas como referencia
en la valoración del precio del contrato de compraventa y las existentes en el momento
de la consumación de la operación, deben determinarse las magnitudes de ajuste. Estas
conformarán una serie de parámetros contables, dependientes del método de valoración
aplicado, cuya evolución se considerará tras el cierre o consumación de la operación de
compraventa para realizar el ajuste del precio. Generalmente, en caso de cualquier
variación tiene lugar el ajuste que se realizaría por el aumento o la reducción del precio
inicialmente establecido. Sin embargo, puede pactarse que el precio se modifique
únicamente en el caso de que la variación supere un porcentaje determinado entre las
partes81.
A pesar de que existe gran casuística, esta no está recogida jurisprudencialmente, sin
embargo, el TS se pronuncia al respecto en un recurso de la compradora de
participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, con el objetivo de
aminoración del precio, alude a los términos del contrato en el cual se establecía que la
reducción “del precio en el caso de disminución directa o indirecta del activo previsto en
el Balance” 82, lo cual se incluiría dentro del mecanismo de completion accounts, sin
embargo los hechos alegados no son probados.
80
IE Law School y Hogan Lovells, Los contratos de M&A en España, 2015, p. 10.
81
82
electrónica – base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:2010:5145]
28
2.3.2. Locked box
Por medio de este método, se disocian las fechas de transmisión legal y económica en
beneficio del vendedor. Esto se debe a que, a pesar de que el negocio se transmite en la
fecha de cierre, en el momento de la firma se establece ya una valoración fija (por
referencia a esa misma fecha o a otra anterior) que no será alterada, independientemente
de la evolución de la empresa durante el periodo interino83. De esta forma, el cálculo del
precio se realizará a partir de los estados financieros de la sociedad target normalmente
cerrados a una fecha anterior a la firma84. Ello implica que desde esa fecha de referencia,
todo beneficio o pérdida de la target corresponderá al comprador, por lo que a partir de
esa fecha la salida de caja a favor de los socios de la target por cualquier concepto, así
como las operaciones vinculadas con estos quedarán muy limitadas y sometidas al
escrutinio del comprador.
En consecuencia, resulta frecuente la inclusión de algunas previsiones contractuales para

el ajuste en su caso del precio aunque se haya pactado la aplicación del mecanismo locked
box. En particular, en el caso de los denominados leakages, extracciones de valor de caja,
y los intereses sobre el precio, que pueden ser exigidos por el comprador subordinados al
trascurso del tiempo. Dentro de los leakages, encontramos algunos más generalizados
como el reparto de dividendos, o algunas menos generalizadas como son los honorarios
por contrato de gestión o management fees, la venta de activos bajo valor de mercado o
los ratchet, pagos o gratificaciones extraordinarias a directivos85.
Adicionalmente, la jurisprudencia establece que, dada la ausencia de inclusión de ningún

mecanismo de ajuste, independientemente de la cambiante situación patrimonial de la
empresa, el precio del contrato de la compraventa no se vería modificado86. Por lo tanto,
el mecanismo locked box se aplicaría en defecto de pacto entre las partes.
En definitiva, el establecimiento de los mecanismos de ajuste, así como los escasos

pronunciamientos judiciales son muestra de la importancia del pacto entre las partes y de
la repercusión que tiene el principio de autonomía de la voluntad en el precio como
83
Id.
84
IE Law School y Hogan Lovells, op. cit., p. 12.
85
86
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Civil, núm. 197/2015, de 16 abril[versión electrónica – base
de datos Aranzadi. ECLI: ES:TS:2015:2213].
29
elemento esencial del contrato de compraventa de empresas ya que se alude a este
principio como único criterio interpretativo de la legislación para alegar la validez o
invalidez del precio del contrato de compraventa de empresa.
3. CONDICIONES SUSPENSIVAS
3.1. Caracterización
En los contratos pueden existir una serie de determinaciones hipotéticas que las partes
pactan para hacer los efectos dependientes de un suceso futuro e incierto. Los artículos
1.113 y 1.114 CC regulan las condiciones suspensivas y resolutorias a modo general,
siendo las obligaciones sometidas a las primeras únicamente exigibles al ocurrir la
condición suspensiva en cuestión, mientras que las segundas no suspenderán la eficacia
inmediata de las obligaciones en cuestión desde el principio, pero podrán derivar en la
suspensión o terminación de estas en caso de que se cumplan tales condiciones
resolutorias, lo que producirían los efectos de la resolución alterando la efectividad de
aquellas87. Debido a su mayor relevancia en el proceso de transmisión de empresas, el
60% de operaciones contienen alguna88, el principal objeto de estudio serán las
condiciones suspensivas.
3.2. Ejemplos de condiciones suspensivas
Dentro de estas cláusulas, las más comúnmente utilizadas en los contratos de compraventa
de empresa en la práctica mercantil de nuestro mercado son expuestas a continuación.
En primer lugar, la compraventa puede estar condicionada a una previa reestructuración

del objeto de la compraventa, es decir, pueden requerirse modificaciones estructurales, lo
que es común en el caso de los grupos de sociedades del artículo 42 CCom. Las
autorizaciones de carácter regulatorio (p.ej., la obtención de autorizaciones por parte de
autoridades de competencia o en relación con la inversión directa llevada a cabo por
inversores extranjeros en el capital de empresas españolas en sectores estratégicos)
igualmente suspenden la eficacia de la compraventa hasta que las autorizaciones son
87
Carrasco Perera, A., Condiciones, Editorial Aranzadi, S.A.U., Madrid, 2017, S.P.
88
IE Law School y Hogan Lovells, op. cit., p. 13.
30
obtenidas. Estas pueden ser externas o internas, siendo las primeras referidas a un órgano
externo como la Administración o autoridades de los sectores regulados, así como la
CNMV en el caso de OPAs por la adquisición del control sobre las sociedades cotizadas,
y las segundas procedentes de órganos sociales como la junta general de accionistas. No
obstante, algunas autorizaciones administrativas no han sido consideradas por el TS como
condiciones suspensivas ya que se estima que “la autorización administrativa constituye
una conditio iuris del negocio translativo de las participaciones”89. Esta declaración es
realizada en referencia a la venta de participaciones de la sociedad adjudicataria de
licencias de televisión, donde se declara que el contrato es vigente ya que la obtención de
dichas autorizaciones no constituye una condición suspensiva.
Dentro de las condiciones suspensivas, las financieras hacen referencia a la comprobación

de fondos de la parte compradora por el vendedor o la obtención de determinados
documentos financieros que evidencien tal disponibilidad. Asimismo, las condiciones
técnicas engloban la obtención de licencias u otras autorizaciones que permitan la
comercialización de determinados productos. Adicionalmente, pueden existir contratos
accesorios cuya firma al cierre de la operación determine la eficacia de la compraventa.
Estos contratos pueden ser, por ejemplo, contratos de licencia de marcas o patentes,
contratos de arrendamiento, en caso de que las instalaciones no sean propiedad de la
empresa y sean necesarias para la explotación, o contratos de suministro y distribución.
Finalmente, las cláusulas de ausencia de cambios adversos o “Material Adverse Change”

(MAC) establecen que si el objeto del contrato sufre alguna modificación entre la firma
y el cierre, las partes del contrato podrán desistir de este, es decir, estas cláusulas generan
el derecho de las partes a rescindir el contrato.90 Estas cláusulas pueden ir asociadas a
cualquier cuestión ya sean ajenas a la empresa u otros riesgos, como la pérdida de un
cliente estratégico, y también pueden determinarse una serie de excepciones ante las que
no existe el derecho de desistimiento91.
Si bien estos son los ejemplos más comunes de condiciones suspensivas en los contratos
de compraventa, debido a su formación exclusivamente contractual existe una gran
89
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 628/2013 ,de 28 de octubre [versión electrónica
– base de datos Aranzadi. ECLI: ES:TS:2013:5364]
90
Fenollar González, M., “Las cláusulas MAC (Material Adverse Change) en los procesos de fusión y
adquisición de empresas en el ordenamiento jurídico español”, Anuario de la Facultad de Derecho, n. 12,
2019, p. 207.
91
31
casuística respecto a este elemento del contrato. Así, el TS se pronuncia en el caso de
incumplimiento de una condición suspensiva que da lugar a la subida del precio en
1.500.000 euros y se configura de la siguiente forma: “en el plazo de 18 meses a contar
desde la firma del presente documento, Volkswagen Audi España, S.A., no se acordara
el otorgamiento formalizado de una nueva concesión para la marca Audi en el territorio
que actualmente tiene concedido IMSA”92. Así, a pesar del pronunciamiento contrario en
primera instancia, la Audiencia Provincial y el TS estiman que al no cumplir el plazo de
18 meses establecido contractualmente, el comprador debe realizar el pago de la cantidad
adicional estipulada.
3.3. Validez de las condiciones e incumplimiento
Estas condiciones deben depender de “la suerte o de la voluntad de un tercero” para surtir
efectos ya que, si está subordinada a la voluntad del deudor únicamente, de acuerdo con
el artículo 1.115 CC, serán nulas. Sin embargo, si adicionalmente a la voluntad del
deudor, dependen de otras circunstancias, serán denominadas condiciones potestativas
simples y se considerarán válidas. Su validez está determinada por el pronunciamiento
del TS que establece que, debido a que las condiciones suspensivas no dependen
exclusivamente de la voluntad del comprador sino que en cierta medida “sobre su
voluntad incidían, e inciden, una serie de motivos, intereses, dificultades, aspiraciones,
o apetencias” 93.
El incumplimiento de la condición normalmente implica la ineficacia contractual, sin

embargo, de forma aislada el TS en ciertos pronunciamientos, declara nulidad de la
obligación por aplicación de los artículos 1.303 y 1.307 CC94, al considerarse la invalidez
del contrato con efectos ex tunc95. No obstante, esta postura hace referencia a un caso de
compraventa de una finca tras el incendio de la propiedad, lo que supone un supuesto
especial fuera del objeto de estudio. Desde nuestro punto de vista, debemos considerar
92
electrónica – base de datos Aranzadi. ECLI:ES:TS:2013:4767]
93
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1139/1993, de 3 de diciembre
[versión electrónica – base de datos CENDOJ. ES:TS:1993:17985], FJ 3.
94
electrónica – base de datos VLEX. ECLI: ES:TS:2008:6728]
95
Carrasco, L. A., y González, S. R., Pérdida del objeto vendido en poder del comprador no propietario,
InDret. Barcelona, 2012, p.11
32
que la consecuencia del incumplimiento de la condición suspensiva será la ineficacia del
contrato de compraventa de empresa ya que el contrato nunca llega a entrar en vigor96.
Respecto a la condición suspensiva, nuevamente se hace una remisión a lo pactado en el

contrato de compraventa y sus implicaciones de acuerdo con el régimen de obligaciones
y contratos. Debido a que nuestro ordenamiento jurídico no hace ninguna alusión al
respecto, se configura el régimen en el clausulado del contrato de compraventa de
empresa, ya que pueden darse ciertas situaciones que requieran actuaciones previas del
vendedor esenciales para la actividad de la sociedad target. Por lo tanto, este mecanismo
se establece como protección al comprador y, generalmente, se delimitan las condiciones
suspensivas que han formularse a partir de los resultados del proceso de due diligence.
4. PERIODO INTERINO
Como se apunta supra, la introducción en el contrato de compraventa de empresas de

condiciones suspensivas de cualquier naturaleza que deban ser cumplidas, implica que
entre la firma del contrato de compraventa y el cierre o consumación de la operación
medie necesariamente un lapso de tiempo. Esta etapa depende de su existencia y duración
de la determinación de las condiciones suspensivas y es denominado periodo interino.
Durante esta fase, el vendedor se encargará de la gestión de la empresa que continuará su
actividad. Adicionalmente, podrán incluirse determinadas cláusulas que protejan el valor
de la inversión y establezcan pautas determinadas en caso de su deterioro en el contrato
de compraventa.
En primer lugar, respecto a la protección del valor de la inversión, el CC establece una

serie de obligaciones que aplican al vendedor dado que al firmar el contrato de
compraventa se compromete a una obligación de dar el objeto de este. Por lo tanto, dentro
de sus responsabilidades se incluyen el deber de conservar con diligencia del artículo
1.094, la presunción de culpa en lugar de caso fortuito en el caso de pérdida de la cosa
del artículo 1.183 y la conservación del estado de la cosa vendida y pertenencia de los
frutos del comprador desde la perfección del contrato del artículo 1.468. Estos principios,
no obstante, están orientados a la compraventa de bienes muebles, que deben conservarse
96
Miquel González, J.M., “Condición, obligación y garantía”. en Francisco de P, B. G. (Ed.), Estudios
jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Tirant lo Blanch, 2011, 1637-1660.
33
hasta su entrega, sin embargo, los riesgos implicados en una empresa como objeto de
compraventa son más complejos y estas obligaciones resultan vagas e insatisfactorias.
Este régimen implica la obligación de gestión de la empresa durante el periodo interino,

la cual está afectada por el grado de intervención del comprador que será necesariamente
establecido en el contrato. Por lo tanto, la insuficiencia de este régimen que únicamente
establece principios generales que se remiten indirectamente a la buena fe del vendedor,
debe complementarse en el clausulado del contrato de compraventa de empresa, ya que
la empresa target en este tiempo puede sufrir variaciones. Dentro de las posibilidades de
actuación del comprador, se encuentra la especificación de instrucciones por el
comprador que pueden incluir la abstención de determinadas actuaciones que pueden
tener riesgo y afectar a la rentabilidad de la empresa. Incluso, en algunas ocasiones, se
establecerá una comisión de seguimiento o de coordinación que constituyan las partes
nombrando a sus representantes que se reunirán con una periodicidad preestablecida y
tendrá funciones de supervisión97. Estas posibles formas de actuación se incluirán en el
contrato de compraventa de empresa y se configuran como una garantía adicional para el
comprador y para compensar la desventaja que sufre por la continuación el control de la
sociedad target por la vendedora tras la perfección del contrato.
En segundo lugar, en el caso de que se den alteraciones sobrevenidas que modifiquen el

objeto del contrato de compraventa, como se indica dentro de las condiciones
suspensivas, pueden incluirse cláusulas MAC por las cuales, si suceden los cambios
materialmente adversos determinados por las partes , estas podrán desistir del contrato y
el comprador podrá evitar el deterioro de su inversión.
Adicionalmente, los mecanismos de ajuste del precio tienen gran importancia en el

periodo interino, como se menciona supra. Por medio de los procedimientos de
completion accounts y locked box se protegen los intereses de las partes del contrato de
compraventa de una variación significativa del precio reduciendo los factores de riesgo,
ya que la duración del periodo interino no está acotado por ninguna delimitación legal.
97
34
5. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS
5.1. Concepto
Las manifestaciones y garantías se corresponden con las Representations and Warranties

(R&W) del derecho anglosajón, sin que exista una definición legal en nuestro
ordenamiento jurídico. Sin embargo, las manifestaciones pueden definirse como
“el conjunto de declaraciones que el vendedor realiza ante el comprador sobre el

estado de objeto de la compraventa, la empresa, y que comprenden aspectos
relacionados con la titularidad de la misma, los estados financieros y contabilidad
de la empresa, el estado de sus activos, las condiciones y vigencia de los contratos
suscritos por la empresa, el estado de cumplimiento por parte de la empresa de las
obligaciones legales de todo tipo: mercantiles, administrativas, fiscales, laborales,
así como las reclamaciones o los litigios en curso en los que esté inmersa la
empresa”98.
Esta figura tiene una función principalmente informativa dada la asimetría que caracteriza
estas operaciones Asimismo, esta extiende el ámbito de responsabilidad del deudor ya
que se hace responsable de posibles daños o contingencias que ocurran tras la perfección
del contrato que, de no preverse, deberían ser asumidas por el comprador, pero que el
vendedor asume al realizar tales declaraciones. En consecuencia, a pesar de que
comúnmente son otorgadas por el vendedor, ocasionalmente serán formuladas por las
sociedades adquiridas99.
5.2. Contenido
De acuerdo con el Manual de fusiones y adquisiciones de empresas (2016), las

manifestaciones y garantías pueden clasificarse en
“(i) promesas de conducta futura del vendedor o garantía de ciertos hechos,

resultados o contingencias futuras;
(ii) declaraciones del vendedor acerca de la existencia o subsistencia de ciertos

hechos pasados o presentes;
(iii) declaraciones del vendedor por las que manifiesta su creencia en determinados
acontecimientos o futuros o su predicción acerca de los estados del mundo en el
futuro; y
98
Oliva, J. L. L., y Camacho, E. G., “Las manifestaciones y garantías en la compraventa de empresas. El
seguro de manifestaciones y garantías”, Diario La Ley, n. 9614, 2020, S.P.
99
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., op. cit., pp. RB-5.5 - RB-5.6
35
(iv) declaraciones acerca del valor y trascendencia de las propias manifestaciones y
garantías o de algunas de ellas”100.
No obstante, estas declaraciones puede cubrir distintas áreas de cobertura, las cuales, si
bien no constituyen un contenido necesario, podrán referirse a distintos aspectos de
derecho societario como los títulos de propiedad por medio principalmente de las
escrituras de constitución, aumento de capital, compraventa o permuta , la capacidad de
las partes, el capital social y los estatutos sociales de la sociedad target, así como la
declaración de que está constituida conforme a la ley aplicable en su domicilio social, la
elección de los órganos de administración, auditores y otorgamiento de poderes, los
estados financieros y libros de comercio, el cumplimiento de sus obligaciones tributarias,
la disposición de las licencias administrativas necesarias, u otras acerca de propiedad
intelectual e industrial o activos muebles e inmuebles, entre otros101102.
5.3. Efectos
Uno de los efectos principales de las manifestaciones y garantías es completar o

complementar la información proporcionada en el contexto del proceso de due diligence
como mecanismo de control103. Es la respuesta exigida por el comprador al vendedor
frente a la aplicación del principio de caveat emptor antes apuntado. Adicionalmente, es
fundamental su relevancia a los efectos de la atribución de responsabilidades y asignación
de riesgo entre las partes.
El TS ha afirmado que en caso de falsedad de las manifestaciones y garantías, se da un

incumplimiento contractual que faculta al comprador para solicitar indemnizaciones y
ejercer las acciones de los artículos 1.101 y 1.124 CC, mientras que niega la existencia
de vicios ocultos del 1.484 CC. Esta doctrina jurisprudencial se basa en el alliud pro alio
del artículo 1.166 CC por el cual el acreedor debe recibir lo pactado104. Esto ocurre en la
resolución jurisprudencial del TS, por la cual Samsonite Corporation (comprador)
reclama al Estado (vendedor) el incumplimiento de la declaración de que Industrias
Tauro, S.A. contaba con “todas las facultades, licencias, permisos y autorizaciones (de
100
101
Álvarez Arjona, M.J. y Carrasco Perera, A., op. cit., pp. RB- 5.10 - RB- 5.12
102
Oliva, J. L. L., y Camacho, E. G., op. cit., S.P.
103
Lefebvre F., op.cit., p. 8896.
104
Gómez Domínguez, J. y Sánchez Herrero, E., “Manifestaciones y garantías el nuevo régimen de
responsabilidad en los contratos de compraventa de acciones” en Sebastián Quetglas, R., 2017 Práctica
Mercantil para Abogados, LA LEY, Madrid, 2017, S.P.
36
índole gubernativa y de otro tipo), necesarios para poseer y explotar su patrimonio y
para desarrollar sus negocios y actividades”105 mientras que no disponía de licencia de
apertura. El TS condena al Estado a la indemnización del comprador para las obras de
acondicionamiento106.
En el caso del incumplimiento extremo, el TS se pronuncia a favor de la nulidad de los

contratos de compraventa debido al notorio grado de insatisfacción de las partes respecto
a las condiciones de quiebra de Grupo Napesa, que es la sociedad target del contrato de
compraventa de empresa107. Estos efectos se basan en los preceptos de los artículos 1.269
y 1.270 CC que indican que la gravedad de la falsedad de estas declaraciones implica la
existencia del dolo, que puede darse incluso por omisión108.
Por lo tanto, las manifestaciones y garantías prestadas en el contrato como resultado del
pacto entre las partes tienen grandes implicaciones ya que su falsedad generalmente
genera la obligación del vendedor de indemnizar al comprador, llegando incluso a la
nulidad del contrato de compraventa de empresa. Estas interpretaciones jurisprudenciales
se basan en el régimen del CC ya que, de nuevo, el ordenamiento jurídico tiene lagunas
respecto al contrato de compraventa de empresas.
Sin embargo, los principios extraídos del articulado del CC están orientados a la
compraventa de bienes muebles y resultan insuficientes en el marco del contrato de
compraventa de empresas. Esto se debe a que las consecuencias del incumplimiento de
las R&W generan normalmente grandes pérdidas a las empresas target y no se establece
ningún mecanismo legal para determinar la indemnización u otras posibles formas de
resarcimiento, lo cual debe especificarse de forma contractual o deberá acudirse a las
acciones judiciales o, si es el caso, a otros mecanismos de resolución de conflictos.
105
base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:2000:5346].
106
Id.
107
108
37
6. CIERRE DE OPERACIÓN
El término cierre proviene de la traducción del inglés closing, y hace alusión al momento
final o de consumación de la operación de compraventa “en el que se produce la
adquisición efectiva”109, es decir, se realiza el intercambio de la cosa vendida por un
precio y, en consecuencia, la transmisión de la propiedad de la empresa a favor del
comprador. Sin embargo, el contrato se ha perfeccionado desde el momento de la firma
dado que es el momento en el que las partes han prestado su consentimiento a la
compraventa en cuestión y, por tanto, han quedado vinculados de manera eficaz por los
términos del contrato.
6.1. Cláusula de cierre
En los contratos de compraventa de empresas, suele incluirse una cláusula de cierre que
tiene como finalidad regular los actos jurídicos que deberán realizar las partes, así como
las formalidades a seguir para la plena consumación de la adquisición y toma de control
de la empresa por el comprador, ya que no hay ningún precepto legal que delimite esta
figura. Como se indica, aunque las cláusulas suelen incluirse en los contratos, pueden
incorporarse también en los tratos preliminares o en documentos independientes y
autónomos siempre que sean válidos de acuerdo con el artículo 1.278 CC110.
A pesar de que las cláusulas de cierre presentan gran casuística en su contenido, hay
ciertas previsiones que generalmente se incluyen, entre las que encontramos fecha y lugar,
pago y entrega y la reproducción de las manifestaciones y garantías. Además, pueden
incluirse los mecanismos de ajuste del precio ya tratados.
En cuanto a la fecha y el lugar, suele establecerse un día posterior al plazo para el

cumplimiento de las condiciones y un sitio físico, que dependerá de la necesidad de
presencia de Notario o funcionario público. Asimismo, deben incluirse las
especificaciones del pago como los plazos, la moneda o el medio de pago que puede ser
transferencia bancaria y metálico, entre otros, y de la entrega, aunque esta dependerá si
el contrato es de adquisición de acciones o de activos, siendo el último más complejo por
la necesaria individualización de los elementos. Finalmente, es importante la reiteración
109
110
38
de las manifestaciones y garantías para comprobar su veracidad y evitar los riesgos del
comprador ante un cambio sustancial de estas111.
6.2. Agenda de cierre
Debido a la complejidad de los procesos de adquisición de empresas, suele realizarse una

agenda de cierre (o Closing Step Plan) con los actos y la documentación (Closing
Checklist) necesaria. Esta documentación suele ser extensa y, adicionalmente, varía según
la forma de adquisición. Por ejemplo, en el caso de compraventa de activos, deberá
elevarse a escritura pública la venta de inmuebles mientras que si se realiza una
compraventa de acciones, el vendedor deberá entregar los títulos de estas así como los
libros societarios112.
6.3. Obligaciones de las partes
Las operaciones de transmisión de sociedades requieren un nivel elevado de diligencia

por las partes, las cuales deben cumplir con una serie de obligaciones, tanto en el
momento del cierre como posteriormente.113
Por un lado, el vendedor en el momento de cierre debe hacer disposición de los bienes
entregados y de la documentación necesaria, debe obtener los consentimientos o
autorizaciones precisos como en el caso de contratos con terceros, debe cumplir con sus
obligaciones de información y colaboración, estar al corriente en la firma de documentos
societarios y reiterar las manifestaciones y garantías. Adicionalmente, pueden imponerse
obligaciones de no competencia y confidencialidad. Por otro lado, el comprador debe
cumplir con una obligación principal, el pago del precio.114
Una vez finalizada la operación, ambos deben actuar según el principio de buena fe en la
realización de subsanaciones y otras actuaciones así como pueden ser el ajuste del precio
o determinados acuerdos sociales.115
111
Id.
112
113
Id., pp. 9105-9133.
114
Id.
115
Id.
39
CAPÍTULO IV. COMPRAVENTA DE ACCIONES VS. COMPRAVENTA DE
ACTIVOS
Como se ha reiterado en los capítulos anteriores, la transmisión de empresas puede

hacerse por diversos métodos, siendo los más comunes la adquisición de acciones o
participaciones y la de activos y pasivos. Estos dos procedimientos son objeto de estudio
en el presente capítulo, en el que analizaremos tantos sus principales diferencias en una
comparación, así como algunas consideraciones de las partes en su elección.
1. ELEMENTOS
De acuerdo con el artículo 1.261 CC, los elementos esenciales del contrato son el
consentimiento de los contratantes, el objeto y la causa de la obligación. Entre estos, la
fundamental diferencia de los contratos de adquisición de empresas es el objeto, el cual
origina una serie de discrepancias entre ambas operaciones.
Mientras que en el caso de la compraventa de acciones o participaciones sociales, para

que un objeto sea válido este debe consistir en las “acciones [o participaciones]
representativas del capital social de la empresa adquirida”116, el contrato de
compraventa de activos y pasivos presenta mayor complejidad. En el supuesto de
compraventa de acciones o participaciones sociales, estas deben estar identificadas con
referencia a su numeración, clase y serie, su valor nominal y su forma de representación.
Sin embargo, en la compraventa de activos, el objeto vendrá determinado por la selección
de bienes, derechos y obligaciones cuya transmisión haya sido convenida entre las partes.
Estos componentes incluirán la asunción de deudas y cesión de posiciones contractuales
igualmente en su caso117.
Esta diferencia en el objeto de los contratos de compraventa de acciones y de activos

puede tener consecuencias significativas como se manifiesta en la compra de acciones de
la entidad Sasotovi S.A. que era propietaria del hotel Bel-Air en Castelldefells
(Barcelona) y, ante la cual el comprador reclama los defectos estructurales de dicho
edificio118. Dicha reclamación es rechazada por el TS que se basa en que
116
117
Id.
118
40
“[l]a compra de las acciones todas de una sociedad que significa hacerse titular
de la misma, significa que todos sus bienes, derechos y obligaciones quedan bajo
control y uso y disfrute del adquirente, pero el propietario de éstas no es el
adquirente, sino la sociedad adquirida”119.
Así, el TS, diferencia entre ambos tipos de compraventa de empresa en referencia al

objeto. Mientras que el comprador en la compraventa de acciones de Sasotovi, S.A. en
este caso, no tiene ningún título de propiedad sobre el inmueble del hotel Bel-Air, si se
hubiera configurado por medio de la compraventa de activos, sería propietario de este ya
que pasaría a ser un activo del comprador.
Los restantes elementos presentan más uniformidad, siendo la causa común la transmisión
de la empresa objeto por medio de un precio, independientemente de su modo de
instrumentalización. En cuanto al consentimiento, si bien es la base del carácter
consensual de la compraventa, en el caso de la adquisición de activos es más común
encontrarse con una pluralidad de partes terceras afectadas que deberán dar su
autorización, lo cual aumenta los costes de transacción, mientras que en la compraventa
de acciones se negociará con los vendedores titulares de las acciones objeto de venta,
aplicando los principios de solidaridad y/o mancomunidad, según se haya convenido. En
ambos casos rige el principio de libertad de forma recogido en el artículo 1.278 CC120.
2. COMPLEJIDAD
La distinción entre ambos objetos contractuales hace patente una diferencia en el grado
de simplificación de las transacciones. Mientras que las acciones se trasmiten
conjuntamente y de una sola vez, los activos y pasivos, antes de su entrega y al objeto de
proceder a la misma, deberán ser individualizados. Estos elementos adicionalmente
estarán regulados por diferentes regímenes, lo cual aparejará una serie de trámites
necesarios para su cambio de titularidad, así como sus correspondientes inscripciones
registrales121.
Como se menciona anteriormente, la compraventa de activos implica la necesidad de

obtener el consentimiento de una multiplicidad de sujetos afectados por la transmisión
119
Id.
120
121
Id.
41
pretendida (como se indica en el caso de los acreedores en el artículo 1.205 CC). Esto se
da en el supuesto de cesión de contratos con terceros y en la asunción de deudas. Sin
embargo, en el caso de compraventa de acciones, esta exigencia de obtención de la
autorización de terceros solo ocurrirá si se incluye una cláusula de cambio de control en
los contratos celebrados por la empresa target con estas terceras partes implicadas, de lo
contrario no serán necesarias autorizaciones, licencias o notificaciones a terceras
partes122.
A pesar del obstáculo que suponen los trámites para el cambio de titularidad de los activos
y pasivos de una sociedad, podemos distinguir una ventaja en el caso de venta de activos,
ya que la individualización y selección de estos elementos permite la exclusión de pasivos
ocultos que pudiera tener la sociedad adquirida, reduciendo los riesgos para el
comprador123. Aludiendo al caso de compraventa del hotel Bel-Air tratado supra se puede
distinguir la importancia del riesgo soportado por el comprador, ya que, la
individualización de activos habría permitido establecer una mayor protección en el
contrato de compraventa de empresa, mientras que al realizarse por medio de la
compraventa de acciones y no ser el edificio el objeto de compraventa, el incumplimiento
por vicios ocultos no es aplicable.
Este carácter del contrato de compraventa de acciones deja desprotegido al comprador,

por lo tanto, el régimen del CC suele ser sustituido de forma contractual incluyendo
clausulas adicionales al pacto entre partes, lo cual elimina la ventaja que dota la
complejidad del contrato de compraventa de activos. De esta forma, en el caso tratado se
podría haber protegido al comprador mediante una declaración del comprador en
referencia al estado de los activos de la sociedad target, lo cual habría generado una
indemnización a favor del comprador al descubrir los defectos estructurales.
3. OTROS ASPECTOS
Si bien los aspectos tratados tienen consecuencias significativas, estas suelen ser
solventadas de forma contractual sustituyendo el régimen del CC. No obstante, existen
122
Id.
123
42
otras obligaciones de las partes del contrato de compraventa de empresa, que dependen
de regulaciones específicas de la normativa española.
3.1. Aspectos societarios
A nivel societario, existen una serie de especialidades en ambos casos. Así, debemos
atender al régimen de transmisibilidad de la sociedad transmitida debido a las posibles
restricciones que se podrán imponer estatutariamente de acuerdo con las características
de los distintos tipos sociales para la compraventa de acciones. Entre los impedimentos
que pueden presentarse están los derechos de adquisición preferente y el derecho de
acompañamiento o tag along principalmente124. En el caso de la compraventa de activos
esta estará sujeta a la aprobación de la Junta General en el caso de que se trate de activos
esenciales como indica el artículo 160.f) LSC, por lo que no está libre de imposiciones125.
Adicionalmente, habrá contraposición en el régimen de asistencia financiera,
prohibiéndose en el caso de la transmisión de acciones.
3.2. Aspectos laborales y Seguridad Social
En el ámbito laboral, el modo de transmisión elegido en una operación es de vital

importancia ya que las implicaciones serán notoriamente distintas. Por un lado, si se
escogen como objeto del contrato las acciones, no existirá ninguna normativa ya que el
empleador es la sociedad la cual continuará existiendo en tal condición126.
Por otro lado, si se realiza mediante la compraventa de activos, existirán una serie de
obligaciones. Mientras que los contratos de la empresa, centros de trabajo o unidades
productivas autónomas de acuerdo con el artículo 44 ET siguen en vigor, durante los tres
años siguientes a la transmisión, las partes serán responsables solidarias de las
obligaciones laborales y durante los cuatro años posteriores en las obligaciones de la
Seguridad Social, por lo que el vendedor sigue vinculado a la sociedad. Además, es
necesario emitir una comunicación a los trabajadores con carácter previo a la perfección
del contrato127.
124
Id., p. 33.
125
Id.
126
Torturo Ortiz, J. et al., op. cit., pp. 33-34.
127
Id.
43
3.3. Tributación
La tributación es un aspecto fundamental en la compraventa, ya que las diferentes

características hacen que se apliquen sobre distintas rentas. En el caso de la compraventa
de activos, estas deberán tributar por las plusvalías obtenidas en el ejercicio en el que se
realiza la compraventa y, posteriormente, en el reparto de dividendos los accionistas
deberán tributar de nuevo. Sin embargo, la transmisión de capital social en la transmisión
de acciones solo se gravará en la transacción al accionista adquirente128.
4. CONSIDERACIONES PARTES CONTRACTUALES
Estas especialidades son definitorias en la elección del modo de adquisición de las

empresas, ya que sus distinciones implican determinadas ventajas e inconvenientes para
las partes. Según indica Ángel Carrasco (2019), las partes se inclinarán por distintas vías
de transmisión según sus intereses, las razones citadas se expondrán a continuación.
Por un lado, el vendedor preferirá una venta de acciones por los motivos expuestos
respecto a la tributación, es decir, la venta de activos implicaría una doble tributación, y
esta opción adicionalmente conllevaría una desvinculación con la sociedad en lo que
respecta al cese de obligaciones y responsabilidades tras la transmisión.
Por otro lado, el comprador optará por una compraventa de activos ya que, a pesar de la
complejidad aparejada, como se indica supra, la selección de los elementos que adquiere
en la negociación deberá estar especificado, lo cual evita que se incluyan en la venta una
serie de pasivos ocultos que pueden constituir una serie de gravámenes y extienden el
riesgo de la operación. No obstante, como se ha concluido previamente, esta ventaja
puede dejarse sin efecto estableciendo un régimen alternativo por medio del pacto entre
partes en el clausulado del contrato.
128
44
CAPÍTULO V. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN LA COMPRAVENTA
DE EMPRESAS
1. RÉGIMEN EN EL CÓDIGO CIVIL
En defecto de pacto en contrario entre las partes en el correspondiente contrato de

compraventa de empresas, el vendedor en la compraventa, de acuerdo con la obligación
general del artículo 1.461 CC, “está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto
de la venta”, así como en el artículo 1.500 CC se determina que el comprador “está
obligado a pagar el precio de la cosa vendida”.
Si bien para la entrega en la compraventa de empresas se deberán cumplir los requisitos

de la LSC, en defecto del título y el modo del contrato, es decir, el contrato y la entrega,
el comprador deberá responder en caso de evicción y de vicios ocultos como establece el
artículo 1.474 CC, siempre que las partes no hubieran convenido otro régimen en
aplicación del principio de autonomía de la voluntad, que como ha quedado apuntado
suele presidir este tipo de operaciones.
1.1.Saneamiento por evicción
Se dará evicción cuando el vendedor no tenga la posesión legal y pacífica de la cosa

vendida, es decir, la empresa. Dadas estas circunstancias, este deberá responder ante tal
y el comprador podrá exigir, como indica el artículo 1.478 CC, la restitución del precio,
los frutos o rendimientos, las costas del pleito, los gastos del contrato y los daños e
intereses, en caso de mala fe. El comprador únicamente podrá renunciar a este derecho si
se hubiese hecho con conocimiento de los riesgos ya que, de otra forma, deberá restituirse
el precio y, en caso de mala fe, el pacto será nulo y se aplicará el régimen del artículo
1.478 CC.
No obstante, en el caso de compraventa de empresas este derecho parece insuficiente e

inapropiado, ya que, debido a que el objeto del contrato es la empresa, la transacción tiene
gran complejidad, se incluyen muchos activos con diferentes características así como
intereses de terceros. Por lo tanto, la valoración de los frutos o rendimientos, los gastos y
los daños e intereses presentan gran dificultad, no pueden ser acotados así como en el
caso de la compraventa de bienes muebles. De esta forma, las partes se ven obligadas a
detallar un régimen de responsabilidades específico en sustitución al régimen del CC
amparándose en el principio de autonomía de la voluntad.
45
Adicionalmente, en el caso de la compraventa de empresas, puede considerarse que las
particularidades de este contrato están recogidas por la regulación del saneamiento por
evicción en el precepto del artículo 1.532 CC que determina que
“El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o

productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no
estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, salvo
en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.
Si bien este artículo puede aplicarse al contrato de cierta medida al ser la empresa target
su objeto, parece adaptarse mejor a las modificaciones estructurales con la cesión global
de activos y pasivos, donde estos se transmiten en bloque. Adicionalmente, de acuerdo
con este precepto, únicamente existirá saneamiento si está afectada la mayor parte de los
bienes entregados por lo que, en caso de incumplimiento sería necesario analizar la
utilidad de todos los activos afectados en el incumplimiento para valorar si el comprador
puede gozar de este derecho. Por lo tanto, debido a esta limitación y complejidad en su
valoración, tampoco cubre las necesidades de las partes en los contratos de compraventa
de empresas.
1.2.Vicios ocultos
El vendedor deberá responder igualmente por defectos ocultos que hagan la cosa vendida
impropia para su uso o que causen su disminución de tal forma que no se habría producido
la compraventa o se habría fijado un precio menor de no existir tales vicios. En estos
casos “el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que
pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio”, según el artículo 1.486 CC.
Sin embargo, este régimen es insuficiente en el contrato de compraventa mercantil por

distintas razones. En primer lugar, como se ha indicado en el Capítulo IV, el saneamiento
por vicios ocultos no es aplicable al contrato de compraventa de acciones, por lo que, en
este caso, el comprador se encuentra completamente desprotegido por el régimen del CC
al menos que este se sustituya de forma contractual, en cuyo caso juegan un papel
fundamental la cláusula de manifestaciones y garantías. En segundo lugar, la valoración
de los defectos ocultos es compleja ya que habría que determinar qué hace impropia a una
empresa para su uso o qué tendría la consideración de disminución significativa. En este
caso, surgen dudas acerca del nivel de incumplimiento del vicio ya que no está
determinado el grado de suficiencia del defecto requerido para gozar de saneamiento, así,
46
por ejemplo, en el análisis de los estados financieros no se establece si un incumplimiento
debiera implicar el estado de quiebra.
Por lo tanto, la regulación de saneamiento por vicios ocultos resulta insatisfactoria,

insuficiente e inapropiada en el caso de los contratos de compraventa de empresas, en
referencia a cualquiera de sus tipos, creando la necesidad de establecer un régimen
alternativo de forma contractual.
Esta laguna, en parte es abordada por el Anteproyecto del Código Mercantil que en su
artículo 132-6 regula la asunción de deudas estableciendo la responsabilidad del
transmitente durante 3 años así como una exclusión de deudas provenientes de vicios
ocultos por parte del adquiriente. Sin embargo, el Anteproyecto no hace referencia al
saneamiento y no acota la interpretación de los vicios ocultes por lo que la necesidad de
acudir al régimen del CC permanecería y por lo tanto, no se realiza aproximación
apropiada.
1.3.Disconformidad con el principio caveat emptor
El Derecho romano y el sistema de Common Law se basan en el principio caveat emptor

por el cual, salvo pacto en contrario, “la falta de cualidades de la cosa vendida corre a
riesgo del comprador”129. No obstante, se establecen dos excepciones a esta norma, el
dolo del vendedor y la promesa del vendedor de ciertas cualidades de la cosa130.
Este sistema muestra ciertas discrepancias respecto al régimen establecido en el CC en

cuanto a la vinculación del vendedor. Mientras que los códigos civiles protegen al
comprador en defecto de pacto, el principio romano y su aplicación en el Common Law
no le dan tal protección sino que debe requerirla mediante su pacto al inicio de la
operación.
Si bien el régimen del CC establece una protección del comprador en oposición al

principio caveat emptor, esta protección está orientada a los contratos de compraventa de
bienes muebles y resulta insuficiente en el caso de los contratos de compraventa de
empresas. Por lo tanto, el régimen de responsabilidades debe cumplimentarse en el
clausulado de dicho contrato al amparo del principio de autonomía de la voluntad de las
129
Morales Moreno, A. M., “Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de las cosas”,
Anuario de derecho civil, n. 1, 2012, p. 11.
130
Id. p. 12
47
partes. En defecto de la inclusión de un régimen de responsabilidades de forma
contractual, las partes quedarían desprotegidas ya que, al no existir regulación acerca de
este contrato sino aplicarse por defecto los principios generales, existe la necesidad de
interpretación casuística de los Tribunales y resolución de conflictos en litigio, lo cual
implicaría un sobrecoste y supondría un gran riesgo.
2. LIMITACIONES
El régimen general de responsabilidad de las partes del CC no es suficiente para su

delimitación en la compraventa de empresas, la magnitud de dichas operaciones excede
la compraventa mercantil y, por ello, es necesario la implementación de otros mecanismos
por medio del principio de autonomía de la voluntad. Por lo tanto, normalmente se
incluyen de forma contractual determinadas cláusulas de imputación de riesgos para el
incumplimiento de las obligaciones, que no se contemplan de ninguna forma por la
normativa vigente. Así, en este apartado se trata la validez de tales cláusulas, así como
los tipos de limitaciones utilizados en la práctica.
2.1.Validez de las cláusulas
Las cláusulas de limitación de responsabilidad, de acuerdo con el principio de autonomía

de la voluntad recogido en el artículo 1.255 CC, permiten el pacto de preceptos
adicionales por los contratantes, que usualmente sustituyen de manera total el régimen
general antes señalado. Únicamente se excluyen por este principio aquellos pactos,
cláusulas y condiciones contrarios a las leyes, la moral y el orden público, además de
prohibirse que la eficacia y validez del contrato pueda dejarse al arbitrio de una de las
partes contratantes (artículo 1.256 CC). Adicionalmente, en el régimen general de
obligaciones, concretamente en el artículo 1.102 CC, se impone la responsabilidad de las
partes por actos dolosos.
Por lo tanto, estas cláusulas limitativas de derechos dependerán de las partes siempre que
se respeten estos principios generales establecidos en el ordenamiento jurídico. Así, si
bien son válidas, al no estar acotada su configuración legalmente, las partes se encuentran
48
ante el riesgo de ser excluidas al considerarse contrarias al régimen del CC por la
interpretación jurisprudencial de tales pactos por los juzgados y tribunales.
2.2.Límites cuantitativos
Dentro de las limitaciones cuantitativas de responsabilidad podemos distinguir las

franquicias mínimas que comprenden las cláusulas de minimis y basket y las limitaciones
máximas de responsabilidad, también denominadas caps131.
En cuanto a los mínimos, el límite de minimis establece un importe mínimo para poder
realizar una reclamación, solo se cubrirán los gastos que excedan esta cuantía, y el basket
establece un umbral agregado del importe mínimo de las reclamaciones por
contingencias. Respecto a los máximos, los caps serán la cantidad máxima por la que
responde el comprador y estará configurada como una cantidad fija, un porcentaje sobre
el precio o en función de los tipos de daños generalmente132.
2.3.Límites cualitativos
Adicionalmente, puede limitarse la responsabilidad mediante remedios contractuales

excluyentes, así como el ajuste de precio, y por exclusiones específicas o carve-outs.
En referencia a las carve-outs, suelen pactarse respecto al tipo de daño indemnizable y al

conocimiento previo por el comprador del incumplimiento, lo que puede ocurrir tras un
proceso de due diligence. Dentro de los daños indemnizables suelen excluirse el daño
emergente y el lucro cesante, los cuales han sido delimitados por la jurisprudencia. De
esta forma se han considerado como lucro cesante “los incrementos patrimoniales que el
acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte
contraria”133.
131
Lefebvre F., op. cit., p. 8958-8961
132
133
base de datos VLEX. ECLI: ES:TS:2009:2386].
49
2.4.Límites temporales
Finalmente, pueden establecerse una serie de límites temporales relativos a distintos tipos
de contingencias o pasivos ocultos, es decir, se determinará un plazo de prescripción
específico hasta el cual el vendedor será responsable de los daños causados. Sin embargo,
posteriormente, el comprador no tendrá tal garantía134.
3. OTROS MECANISMOS
El régimen general del CC mediante los preceptos estudiados establece principios básicos
acerca de la responsabilidad de las partes. Sin embargo, en la práctica estos no son
suficientes en el ámbito de la compraventa de empresas dada la complejidad de las
operaciones y la magnitud de las contingencias que se pueden presentar.
Así, la negociación y las cláusulas establecidas en los contratos son esenciales para limitar
las responsabilidades de las partes y prever los riesgos que pueden darse. Adicionalmente,
se utilizan una serie de mecanismos procedentes del derecho anglosajón como la due
diligence y las manifestaciones y garantías, analizados supra.
3.1.Due diligence
El proceso de due diligence estudiado en el Capítulo II es destacable a efectos de

responsabilidad dado que se realiza de forma previa a la oferta y da lugar a la distribución
de los riesgos entre las partes. Además, este proceso tiene implicaciones en la
oponibilidad de los derechos y obligaciones de los sujetos implicados.135
De esta forma, el proceso limita la responsabilidad del vendedor ya que, como

consecuencia,
“toda aquella contingencia que se detecte en la revisión, al tener su impacto en

el precio y las garantías, se asumirá por los compradores y las entidades
financiadoras en el caso de que esas contingencias finalmente se manifiesten y
den lugar a un daño para la Sociedad Target”136.
134
135
Id.
136
Serrano Acitores, A., op. cit., S.P.
50
En esta fase de la adquisición de empresas se realiza una revisión de la sociedad
atendiendo a diversas áreas, dentro de lo cual es de especial relevancia la obligación de
información del vendedor como parte de la diligencia debida del vendedor. No obstante,
el incumplimiento de esta obligación modificará el traslado de responsabilidad al
comprador que no se dará completamente137. Esto se debe las contingencias identificadas
en la documentación revisada durante la due diligence no podrán tener consideración de
vicios ocultos ya que el comprador tiene conocimiento de estas, sin embargo, le permite
valorar la situación de la empresa de cara a la negociación del contrato de compraventa
de empresa y exigir ciertas clausulas en el contrato de compraventa de empresas para
aumentar su protección, ya sean manifestaciones y garantías o condiciones suspensivas.
3.2.Manifestaciones y garantías
Estas declaraciones serán de especial relevancia en la protección al comprador en la

adquisición de acciones o participaciones ante la existencia de pasivos ocultos, como se
ha hecho alusión en el Capítulo IV. La asunción de responsabilidad dependerá de lo
acordado en cada operación así como su duración, las cuales variarán según la
importancia de la manifestación y el riesgo que presenta, entre otros factores.
Por lo tanto, el régimen de responsabilidad de las manifestaciones y garantías será

negociado y se asignarán los riesgos al comprador y al vendedor. El TS aplica ante el
incumplimiento de estas declaraciones la doctrina alliud pro alio, se entrega una cosa
distinta a la pactada y se da “pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y
consiguiente insatisfacción del comprador”138. Se genera así una obligación a la
indemnización por el vendedor que, no obstante, podrá estar limitada previo acuerdo139.
Así, como se menciona en el Capítulo III, el TS trata este asunto condenando al vendedor
(el Estado) a una indemnización por ocultar la ausencia de la licencia municipal de
apertura, necesaria para el funcionamiento, en una reclamación por el comprador
(Samsonite Corporation) en el contrato de compraventa140.
137
138
Gili Saldaña, M., Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de
las manifestaciones y garantías, Indret, Barcelona, 2010, p. 9.
139
Luceño Oliva, J.L. y Guerrero Camacho, E., “Las manifestaciones y garantías en la compraventa de
empresas. El seguro de manifestaciones y garantías”, La Ley, n. 3065, 2020.
140
base de datos CENDOJ. ECLI:ES:TS:2000:5346].
51
Para garantizar el cumplimiento de esta obligación de indemnización pueden utilizarse el
depósito, el aval, la retención de parte del precio y el seguro que tendrá sin embargo
algunas limitaciones como el incumplimiento con mala fe. Todas estas previsiones, no
obstante, únicamente se establecerán mediante el pacto entre las partes en el contrato de
compraventa de empresas ya que no se contemplan por el ordenamiento jurídico.
52
CONCLUSIONES
Las operaciones de compraventa de empresas tienen gran complejidad y no tienen una

regulación específica en el ordenamiento jurídico en España, por lo que adquiere una
especial relevancia el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 CC y la
libertad de pactos entre las partes, resultando de aplicación subsidiaria en defecto de
pactos las normas reguladoras del contrato de compraventa fundamentalmente a través
del régimen general del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial.
A modo de resumen o de recapitulación final, las conclusiones alcanzadas en cada uno de

los capítulos son las siguientes:
1. El crecimiento de las operaciones de M&A en España ha sido exponencial y ha

creado una tendencia próspera para el contexto económico. En este panorama son
esenciales los aspectos jurídicos de las diferentes transacciones, lo que se realiza a
través del contrato de compraventa de empresas, el cual descansa en última instancia
en los preceptos establecidos en la normativa española, en defecto de pactos entre las
partes.
El artículo 1.445 CC regula la compraventa civil, precepto base para la configuración

de las herramientas jurídicas de la adquisición de empresas en ausencia de pactos
entre las partes. A pesar de la existencia de algunas normas para las adquisiciones
especiales y la prohibición de concentración de empresas para algunos casos, la
compraventa de empresas no tiene de una normativa específica, sin que hasta el
momento hayan fructificado los intentos de regulación incluidos en el Anteproyecto
del Código Mercantil que intenta unificar las figuras mercantiles.
Asimismo, existen otras figuras jurídicas que tienen como objeto la transmisión de
empresas, estas están reguladas en la Ley de Modificaciones Estructurales y son,
principalmente, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. Estas
operaciones tienen gran importancia en el mercado español, sin embargo, su estudio
excede el objeto de este trabajo.
2. La fase precontractual está regulada vagamente en nuestra regulación. Así, el artículo

1.282 CC establece ciertas consideraciones acerca de los actos previos, no obstante,
no existen parámetros más concretos acerca de su estructura y vías.
Esta falta de regulación es cubierta por la doctrina jurisprudencial y la influencia del

Derecho anglosajón. Los tratos preliminares así son definidos y delimitados por el
53
Tribunal Supremo que, basándose en el principio de autonomía de la voluntad,
establece como principio esencial la buena fe del artículo 1.258 CC. Distinguimos
las cartas de intenciones y las ofertas vinculantes y no vinculantes, no obstante, en
este punto, ante la ruptura de estos acuerdos, las partes únicamente pueden reclamar
responsabilidad extracontractual basada en la situación de confianza creada y la falta
de justificación de la ruptura.
Además, ha tomado un papel fundamental el proceso de due diligence, donde el

comprador generalmente adquiere información de las contingencias de la sociedad
target. El resultado de la revisión será un informe y servirá, fundamentalmente, para
la valoración de la empresa y la fase de negociación. Asimismo, este proceso tendrá
un papel fundamental en el traslado de la carga entre el comprador y el vendedor en
aplicación del principio caveat emptor y en la solución a la asimetría de riesgos entre
estos. Sin embargo, la configuración de esta figura es plenamente de carácter
doctrinal.
3. Entre los elementos del contrato de compraventa destacamos el objeto, que podrá ser
diferente según la modalidad de adquisición escogida por las partes, y el precio que,
si bien será determinado al comienzo de la operación, podrá sufrir variaciones según
lo pactado. Estos pactos pueden establecer los diferentes mecanismos de ajuste,
siendo los fundamentales locked box y completion accounts, que favorecen a los
distintos intereses, protegiendo el primero el beneficio del vendedor y el segundo
considerando el cambio de la valoración de la empresa.
Adicionalmente, suelen incluirse en la mayoría de los casos las condiciones

suspensivas que hacen depender las operaciones de adquisición de empresas de
obligaciones de las partes o de cambios adversos mediante las cláusulas MAC. Estas
condiciones darán lugar al periodo interino, el diferimiento entre la firma y el cierre,
donde se seguirá gestionando la empresa por el vendedor. La formulación de
manifestaciones y garantías tiene igualmente gran incidencia y han sido aceptadas
por el Tribunal Supremo que se ha manifestado en el caso de incumplimiento de estas
a través de la aplicación de la doctrina alliud pro alio.
Finalmente, el cierre finalizará la operación aunque puede dar lugar a ciertas

obligaciones a cumplir posteriormente a través del principio de buena fe.
54
Sin embargo, estos elementos son delimitados exclusivamente por las partes de
acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad ya que, la regulación en el
ordenamiento jurídico, o bien es muy vaga, o bien es inexistente, dejando a las partes
desprotegidas.
4. Las adquisiciones, pueden ser de activos o de acciones, teniendo estas diferentes

repercusiones para las partes. La primera beneficia en gran medida al comprador ya
que evita la existencia de pasivos ocultos, sin embargo, la individualización en la
entrega de los diferentes activos hace que sea de gran complejidad. La adquisición
de acciones, sin embargo, tiene algunos beneficios tributarios pero al transmitirse
como una unidad existe el riesgo de transmisión de pasivos ocultos.
Por lo tanto, dependerá de la elección de las partes y la ponderación de sus intereses.

Asimismo, el comprador puede evitar la transmisión de pasivos ocultos con la due
diligence así como eludir determinados riesgos solicitando la formulación de
manifestaciones y garantías. Esto eliminaría la desventaja del comprador en los
contratos de compraventa de acciones y puede afectar a la elección del contrato a
realizar.
5. El régimen de responsabilidad de las partes, como se ha matizado en el cuerpo del

trabajo, es insuficiente en las operaciones de compraventa de empresa, únicamente
se regula el saneamiento por evicción y vicios ocultos en el régimen general del
Código Civil y, aun así, su configuración aquí es insatisfactoria en el contexto del
contrato de compraventa de empresas. Esto genera la necesidad de complementación
en el clausulado del contrato, para lo cual se han establecido cláusulas de distinto
carácter válidas bajo la libertad de autonomía de la voluntad. Así, pueden
establecerse cantidades mínimas por las que responderá el vendedor y otros límites
temporales y cualitativos.
Asimismo, la due diligence y las manifestaciones y garantías alteran el reparto de

riesgos entre comprador y vendedor y son una herramienta de protección que
comienza a ser fundamental para la formulación de los contratos. Igualmente, entra
en juego el principio romano caveat emptor que asigna los riesgos al comprador, lo
cual podemos ver que es modificado por medio de todos estos mecanismos que
surgen a raíz de la due diligence y las contingencias descubiertas en el proceso.
55
En resumen, si bien se puede apreciar una gran complejidad en las operaciones de
compraventa de empresas y, por lo tanto, en sus contratos, destaca una falta de regulación
ya que el régimen vigente está orientado a la compraventa de bienes muebles y resulta
insuficiente, insatisfactorio e inapropiado en la adquisición de empresas. Por lo tanto, para
cubrir las deficiencias del ordenamiento jurídico se realizan contratos extensos ya que es
necesario incluir en el clausulado una gran variedad de preceptos para proteger a las partes
y estos podrían simplificarse si la normativa fuera adecuada.
56
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FACULTAD DE DERECHO

Autor: Cristina Manrique López-Rey

Tutor: Juan Francisco Falcón Ravelo

En los últimos años España ha vivido un aumento exponencial en el volumen de las

Palabras clave: adquisición de empresas, contrato de compraventa, due diligence, precio,

CAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES DE LA COMPRAVENTA DE

1. COMPRAVENTA MERCANTIL ........................................................................ 3

2. TENDENCIAS EN EL MERCADO ESPAÑOL .................................................. 3

3. VÍAS DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS ....................................................... 5

CAPÍTULO II. TRATOS PRELIMINARES Y DUE DILIGENCE ....................... 13

CAPÍTULO III. ELEMENTOS BÁSICOS DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN

4. PERIODO INTERINO ........................................................................................ 33

5. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS ............................................................ 35

6. CIERRE DE OPERACIÓN ................................................................................. 38

CAPÍTULO IV. COMPRAVENTA DE ACCIONES VS. COMPRAVENTA DE

3. OTROS ASPECTOS ........................................................................................... 42

4. CONSIDERACIONES PARTES CONTRACTUALES .................................... 44

1. RÉGIMEN EN EL CÓDIGO CIVIL................................................................... 45

3. OTROS MECANISMOS .................................................................................... 50

Figura I. Valor y volumen de transacciones M&A entre 2015 y 2021. ........................... 4

Desde 2013 España ha experimentado un significativo crecimiento de las operaciones de

Debido a la importancia en el panorama actual de la adquisición de empresas y el carácter

Desde un punto de vista jurídico, la adquisición y transmisión de empresas puede

No existe una regulación específica en nuestro Derecho de la compraventa de empresas

Dada la extensión de este contrato, en este trabajo se tratarán de delimitar algunos

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El CC define en su artículo 1.445 la compraventa como el contrato por el cual, por un

En el ámbito mercantil, el CCom. en su artículo 325 califica la compraventa mercantil

Ambos preceptos pueden resultar de aplicación subsidiaria, o incluso residual, en defecto

2. TENDENCIAS EN EL MERCADO ESPAÑOL

En 2014, las reformas legales en el sector financiero, el sistema de pensiones y el mercado

En este contexto, a partir de 2015 las fusiones y adquisiciones de empresas en el mercado

Excepcionalmente, el valor de las operaciones en 2019 descendió debido sobre todo al

Figura I. Valor y volumen de transacciones M&A entre 2015 y 2021.

3. VÍAS DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

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3.1. Adquisición de acciones y de activos

Los tipos de adquisición tradicionalmente considerados son, por un lado, la de acciones

3.2. Modificaciones estructurales

Las modificaciones estructurales son procedimientos orientados a la concentración

3.2.1. Fusión y escisión

Según el artículo 22 LME, la fusión es aquella operación mediante la cual

“dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad

Figura III. Escisión total por creación de nuevas sociedades.17

3.2.2. Cesión global de activos y pasivos

4.1. Régimen vigente

En la normativa española no hay ninguna regulación especial aplicable a la compraventa

4.2. Anteproyecto de Código Mercantil

El 30 de mayo de 2014, el Gobierno presentó el Anteproyecto de Ley del Código

En concreto, en el Libro Primero, Título III Capítulo II, el Anteproyecto de Código

No obstante, si bien en este anteproyecto se regula de forma concreta la compraventa de

4.3. Otros aspectos regulatorios

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